TEMA 1: CIENCIA DEL DERECHO Y FILOSOFA DEL DERECHO (PENAL)

1. Introduccin. Qu valores debera proteger el derecho? Quin debe decidirlo? Qu es la justicia, la dignidad, la libertad, el bien comn...? Qu es el positivismo y el ius naturalismo? Hay que saber la filosofa que sustenta al derecho Cmo aplicar las nuevas frmulas a las nuevas circunstancias? Hay dos tipos de conocimientos: el conocimiento cientfico, el filosfico y jurdico que se diferencian en varios aspectos:

Conocimiento cientfico: como puede ser el que ofrece el derecho constitucional o el derecho procesal, se preocupa de las causas prximas de los fenmenos jurdicos: el para qu y cmo son siempre un cmo y un para qu prximos, por lo que se preocupa por las causas. (CONCRETA) El saber jurdico-filosfico se encarga de las causas ms abstractas por lo que est menos prximo al objeto estudiado. No se admitir el carcter bifronte de la filosofa del derecho desde aquellas doctrinas jurdicas que postulan un estudio del derecho circunscrito a su estricta dimensin normativa. Anlisis limitado a una consideracin normativa de las normas. Tesis kelseniana considera que un concepto filosfico, poltico o sociolgico del derecho resulta cientficamente tan inadecuado como un concepto mdico de la arquitectura, o un concepto econmico de la qumica. Tampoco se admitir desde la filosofa del Derecho entendida como pura creacin lgica. Anlisis del derecho como pura creacin lgica y subjetiva del filsofo. Ajeno totalmente a lo que el derecho es en su realidad social expresada en sus diversas manifestaciones histricas (polticas, culturales, sociales, jurdicas...) Sin derecho no se podra prever con certeza el desenlace de las tareas comunes, el derecho est en todo como el aire. Bsqueda de los elementos que determinan el derecho: el derecho no se pone, se descubre. Cuando el hombre reflexiona sobre esta labor, se pregunta sobre su porqu y para qu. Se convierte en filsofo del derecho. El derecho se hace (se conforma) a travs de la praxis humana. El ser humano es un ser histrico. La filosofa del derecho, a diferencia de la teora general del derecho, asume una perspectiva antropolgica en el estudio del fenmeno jurdico. Teora general del derecho pretende describirlo y se preocupa por el cmo. Filosofa del derecho estudia ms el para qu del derecho (su sentido) y lo somete a crtica: No puede quedar reducida a la mera contemplacin (o autocomplacencia) del mundo real. Particularmente cuando la realidad contradice la razn (carece de sentido). Mxima de Hegel: grundlinien der philosopie des rechts: lo que es racional es real y lo que es real es racional (emprico).Supone la claudicacin de la razn ante los hechos, lo real tiene que adecuarse a lo racional. Realmente la filosofa es una llamada a la razn jurdica, es llamamiento a la autorreflexin, impulso a que el hombre reflexione sobre s mismo. Positivismo jurdico descalific como acientfica toda consideracin filosfica de

valores o esencias y se limit conscientemente a lo empricamente perceptible, lo positivamente dado.

2. El sentido de la filosofa del derecho. A partir de las dos grandes guerras el escenario cambia totalmente. Despus de los crmenes contra la humanidad perpetrados por el nazismo, a travs de los campos de exterminio, la filosofa y el derecho cambian de sentido: Adorno, despus de Auschwitz la sensibilidad no puede menos que ver en toda afirmacin de la positividad de la existencia una charlatanera, una injusticia para con las vctimas y tiene que rebelarse contra la extraccin de un sentido, por abstracto que sea de aquel trgico destino. Neopositivismo y positivismo lgico: Hay una crisis de la lgica filosfica. Hasta entonces tena un papel decisivo en la conformacin de mtodos de investigacin, elaboracin y aplicacin del Derecho, y en la actualidad esto tiene cierto sentido. Hay una decisin jurdica para el uso de programas de ordenador con la finalidad de resolver casos. Posturas:

Partidarios de posibilidad de plena y absoluta formalizacin lgica del derecho: implica desconocer aquellos aspectos ticos y del razonamiento jurdico que no son reductibles a esquemas lgico-formales. Partidarios que identifican razonamiento jurdico y derecho en su conjunto con la incertidumbre, la intuicin, la decisin y el arbitrio dejar en la penumbra todos los mbitos y procesos jurdicos que responden a criterios de racionalidad. Desde el iusnaturalismo se revaloriza la axiologa jurdica (basada en justicia y Derechos Humanos), racionalidad prctica y teoras argumentativas, funcin normativa de principios... Superacin Teoras integradoras:

No circunscrita a compaginar diferentes doctrinas sobre el derecho. Insistir en la necesaria conexin entre sociedad, normatividad y valores que conformas la experiencia jurdica. Conexin derecho-vida: ha permitido ofrecer una explicacin contextualizada del derecho a partir de sus significaciones histrica y social. Papel decisivo en la determinacin del deber ser jurdico: errneamente el jurista tiende a circunscribir su reflexin sobre el derecho en normas positivas al derecho que es. Problema entre ser y deber ser del derecho entre legalidad y legitimidad. Derecho es un continuo proceso de asimilacin de ser (hechos) y deber ser (valores). Determinar y elucidar los valores que conforman el sistema de legitimidad servir de orientacin y lmite crtico de legalidad.

Tarea propiciada por el iusnaturalismo cauce de penetracin de los valores ticos en el Derecho.

Exigencias iusnaturalistas (no positivistas) y postulados de justicia sistema de Derechos Humanos. Las exigencias iusnaturalistas constituyen el criterio de legitimidad definitorio de los estados democrticos de Derecho. Invita al jurista al compromiso de realizacin de valores de la legitimidad de derecho. No hay limitacin a postular unos valores de la reflexin jurdica dotarles de eficacia y hacer de ellas una experiencia tangible de la vida cotidiana de las sociedades democrticas. Jurista puede deciros que es derecho en un momento concreto: lo que las leyes prescriben o han prescrito en un lugar o tiempo determinados.

Cmo saber si las leyes son injustas? Cul es el criterio de distinguir algo justo de injusto?: Es preciso abandonar los principios empricos y buscar el fundamento de aquellos juicios en la razn.

Derecho es una realidad que existe con algo estructurado, como una realidad a la que el sujeto se acerca de una determinada forma. Forman parte del concepto adecuado de derecho tanto el positivista como el tener un contenido concreto. No se apunta hacia un derecho natural supra temporal, vlido e inamovible en el espacio y en el tiempo; ni hacia un positivismo jurdico atemporal en el que las promulgaciones normativas son, en el transcurso del tiempo, alineaciones arbitrarias e incoherentes.

3. Concepto de filosofa del derecho. ..falta.. TEMA 2: APROXIMACIN AL CONCEPTO DE DERECHO 1. Definiciones de derecho Pregunta de ontologa jurdica-> sobre el ser jurdico. Todos tenemos una idea acerca del derecho. Kant deca que todos los juristas todava se afanan por encontrar un concepto del derecho ms o menos compartido por todos ellos. No hay una nica definicin del derecho-> Escueta y cerrada. Causas: a) Ambigedad: - Derecho como sinnimo de derecho objetivo (derecho con mayscula). Conjunto de normas vlidas y vigentes en un momento histrico dado y en un pas determinado. Ej.: Derecho espaol, derecho alemn... - Derecho como facultad jurdica: derecho subjetivo (derecho en minscula). Poder otorgado a un individuo por el derecho objetivo. - Derecho como sinnimo de justicia No hay derecho a que se haga esto, las sentencias tienen que ser justas (ajustadas a derecho). Dimensin tico-valorativa difcil de calibrar.

- Derecho en cuanto a ciencia del derecho: No al objeto de esa realidad, si no al conocimiento de esa realidad. Derecho como ciencia dogmtica derecho penal, procesal... Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. b) Emotividad: - Derecho, democracia, divorcio, etc., tienen un significado emotivo favorable o desfavorable. Ej.: Cmo est la democracia? c) Ideologa y derecho: - Incidencia de la ideologa en la creacin, interpretacin y aplicacin. - Ideologa se puede entender de dos maneras: uno, concepto positivo: manera de pensar basada en la admisin de una serie de valores, de una determinada concepcin e interpretacin del hombre y del mundo; y concepto negativo: pensamiento inconscientemente errneo, desviado de la realidad. Marx conocimiento deformado y falso, producto d una falsa conciencia, ya que sta est determinada por unos intereses socioeconmicos, o lo que es lo mismo, por una sociedad clasista, y que, sin embargo, se pretende justificar enmascarndola y presentndola como conciencia verdadera. 2. Formas de reflexionar sobre el derecho Doctrinas sociologistas circunscriben el derecho a las acciones humanas tendentes a su creacin o aplicacin. Si la sociedad cambia l derecho tiene que actuar conforme a lo que dice la sociedad. Elemento comn hace hincapi en la eficacia del derecho Doctrinas positivistas derecho se identifica con las normas o sistemas normativos, en cuanto reglas de conductas establecidas por quin tiene el poder en una determinada sociedad y trata de imponerlas coactivamente en ese mbito. Elemento comn validez: una norma ser jurdica si sigue los procedimientos legales para la creacin de normas. No es lo mismo una ley orgnica que una ley ministerial, adems que depende del mbito de aplicacin, por ejemplo normas regionales o estatales. Doctrinas iusnaturalistas: polarizan su visin del derecho en los valores que lo fundamentan o legitiman y a cuya consecuencia se deben encaminar. Elemento comn justicia a la hora de analizar toda regla jurdica y el parmetro para enjuiciar su correccin. Ese derecho tiene que tener algo de justicia, y si no la tiene o conseguimos que lo tenga o lo criticamos. El derecho es lo justo, o mejor todava, tiene necesariamente un componente de justicia.

3. Dimensiones de toda corriente de pensamiento jurdico: Epistemolgico: Derecho en cuanto a conocimiento Derecho en cuanto conocimiento - Centrado en anlisis de los enunciados normativos Teoras positivistas se ocuparn especialmente en este plano. Cuando se habla el concepto de cientificidad en el derecho. Esta dimensin lgico posibilita un conocimiento del derecho como un todo unitario, coherente y la que lo convierte en algo perfectamente comprensible y explicable en todos sus extremos. Se pretende as conocer, sistematizar, explicar, comprender y describir esa

llamada ciencia del derecho. Kelsen parte de la concepcin positivista de ciencia. Admira la exactitud y la objetividad de las ciencias naturales. La ciencia debe limitarse a describir su objeto tal como es y no tal como debiera ser desde juicios valorativos y subjetivos, porque una cosa es el cumplimiento del deber cientfico de descubrir la verdad de los hechos y otra muy distinta el deber prctico de defender nuestros propios ideales.

Ontolgico: derecho en cuanto a objeto. Qu es el ser del derecho? - Los iusnaturalistas hacen especial hincapi en este pilar. - Lema del derecho positivo: Slo es derecho positivo. Dicho enunciado ser sometido a crtica, tanto positiva como negativa, desde las ms variadas corrientes del derecho. Ontolgico: el ser jurdico. Los positivistas ordenamiento jurdico sera el conjunto unitario y sistemtico de normas jurdicas. El derecho es un sistema cerrado de normas. Los iusnaturalistas: conjunto de reglas, principios, directrices, derechos fundamentales que contienen un mnimo de justicia. Sociolgicos o realistas lo que de hecho hacen los tribunales haciendo lo que dice la sociedad. Muchas normas en la actualidad se modifican en base a la sociedad. Si una ley es ineficaz por ejemplo porque la sociedad no lo cumple se modifica o se deroga y se crea una nueva. Si la sociedad cambia, tiene que cambiar el derecho. Axiolgico: derecho en cuanto valor Hace hincapi el iusnaturalismo, y en general, poco los diferentes de positivismo. El positivista: la justicia para un normativista es una cosa irracional, no cientfica. Es un problema que tiene que ver con la tica, por lo que no va a reconocer derechos prelegales. En cambio el problema jurdico es el de la validez de las normas. Sociologista ingenieros sociales: no prestar mucha atencin a los valores los valores seran algo metafsico, ms all de lo fsico. Iusnaturalistas: se centraran en el derecho que debe ser. Los valores derivan de la naturaleza humana. En el mbito prescriptivo donde el derecho tiene ms sentido. Como debe uno comportarse en relacin a nosotros mismos o con respecto a los dems. Es una perspectiva algo menos individualista. Derecho es la cosa justa, la solucin ajustada a un problema surgido de las relaciones sociales. Hacer justicia es descubrir la cosa justa. El derecho va a tener en cuenta lo valores jurdicos, que nos van a ayudar a hacer las relaciones algo ms justas. TEMA 3: DERECHO Y JUSTICIA PENAL 1. Criterios de distincin entre derecho y moral Derecho:

mbito externo de la conciencia; Bilateralidad o alteridad; Heternomo coactivo, procedente de voluntad ajena Obligado cumplimiento.

Moral:

mbito interno de la conciencia; Unilateralidad (individualidad); Autnomo norma que se da el hombre a s mismo Cumplimiento voluntario.

mbito externo y mbito interno carcter coyuntural (tuvo su momento).

Conceptos jurdicos como buena fe, dolo, culpabilidad remiten forzosamente a la esfera de los motivos y las intenciones del mbito interno. Se tiende a no criminalizar determinadas conductas atentatorias a la moral o a las denominadas buenas costumbres. Sobre la base del mbito prioritariamente, aunque no en exclusiva, interno de las mismas. Esto pasa necesariamente por el reconocimiento de valores internos de la persona (dignidad, honor, intimidad, propia imagen) como derechos fundamentales (matiz dignidad). Unilateralidad (moral) y bilateralidad o socialidad (derecho):

Bilateralidad carcter intersubjetivo en derecho. Carcter social de la moral (Kelsen: allgemeine theorie der normen) y no slo del derecho. La moral no es netamente individualista. La fidelidad en la pareja, la prohibicin del suicidio tales normas (morales) se manifiestan slo en la conciencia del hombre que vive en sociedad. El comportamiento que las normas morales prescriben se refiere directamente a un sujeto de forma indirecta incide en la sociedad.

Autonoma y heteronoma:

Autonoma 3 acepciones diferentes segn Husak:

1. Libertad de actuacin 2. capacidad de eleccin 3. adecuacin de la conducta a la ley moral.

Se vincula al concepto de libre desarrollo de la personalidad, reconocido como valor fundamental por constituciones democrticas. Engloba:

- Libertad general de accin: libertad para decidir la realizacin u omisin de determinados actos y la consiguiente facultad para comportarse o actuar de acuerdo con esa decisin. - Autodeterminacin informativa (libertad informtica): libertad para determinar quin, qu y con qu ocasin pueden conocer informaciones que conciernen a cada sujeto. Obligado cumplimiento y cumplimiento voluntario:

Coaccin excepcin: derecho a la objecin de conciencia. Cumplimiento voluntario relacionado con un tercero (esfera social): ayudar del hijo mayor parado que tiene hipoteca. Es voluntario pero detrs est la obligacin jurdica del hijo de pagar el crdito hipotecario.

2. Conexiones entre derecho y moral Derecho y moral como esferas absolutamente separadas.

rdenes normativos autnomos Kelsen idea de pureza en el derecho (teora pura del derecho) Diferencia entre ser y deber ser: el ser solo es derecho el derecho positivo. El deber ser es de naturaleza lgica y formal - normativa: es una norma; no es un deber ser tico (perspectiva iusnaturalista o no positivismo) como venimos postulando en clase cuando hablamos de los valores.

Derecho y moral como esferas relativamente separadas: No desconoce la fundamentacin ltima del derecho en un mnimo tico. Por razones metodolgicas y de seguridad jurdica mantiene la exigencia de no confundir el derecho que existe (derecho positivo) del que moralmente debiera existir (derecho natural). Tienden a evitar las ficciones formalistas (Grundnorm de Kelsen) al admitir un soporte poltico para las normas como garanta de su eficacia. Derecho moral como esferas relativamente integradas falta

3. Su neutralidad obliga al Estado a ser moralmente permisivo? Si se aboga por un relativismo fuerte (no cognitivismo tico) no podemos establecer algo ms correcto que su contrario desde el punto de vista jurdico. El Estado tiene que llevar a cabo una articulacin democrtica de moral y derecho. Si se considera moralmente permisivo nada sera ni verdad ni mentira en democracia. No confundir permisivismo con negacin Lo jurdico no debe imponer al ciudadano un deber, facilitar lo que normalmente hace. Cuando se permite algo continuamente no estamos hablando de neutralidad. Hay dos posturas la individualista y la colectivista. 4. en qu consiste la capacidad normalizadora del derecho. TEMA 4: DERECHO Y REALIDAD SOCIAL 1. EL DERECHO COMO HECHO. Adsf falta..

Positivismo filosfico de Augusto Comte:-Teora de los tres estados sociales, que se corresponde con distintos grados de desarrollo intelectual: el teolgico (ficticio), el metafsico (abstracto) y el cientfico (positivo). -Ley fundamental de la evolucin de la sociedad es el progreso. -Sustituye egosmo por altruismo, es decir, procurar el bien ajeno a costa del bien propio. -Estado social cientfico: pretensin de lograr un saber universal general y total con los mtodos propios de las ciencias naturales, sent las bases de la nueva ciencia de la sociologa, los hechos sociales deben considerarse como cosas y sobre ellos se aplican los mismos. Inicio de la sociologa jurdica en el siglo XX: Dogmtica jurdica labor de creacin y sistematizacin de conceptos desde las normas positivas. La norma se presentaba como un dogma, es decir, una proposicin firme, cierta y por lo tanto es un principio innegable de una ciencia. La dogmtica jurdica pretendi convertir el derecho en un sistema. Inters por convertirse en ingenieros sociales. Eugen Ehrlich (1862-1922): Fundador de la sociologa jurdica por ser el primero en estudiarla de forma sistemtica (con unas bases y unos pasos que seguir). -El derecho se desenvuelve en la sociedad misma y no en la legislacin, en la ciencia jurdica ni en la jurisprudencia por eso hay que ver lo que realmente ocurre en la sociedad. -La ciencia jurdica ha de centrar su atencin en el derecho viviente (que debera ser el nico objeto de estudio), este derecho viviente consiste en reglas no escritas de comportamiento que realmente se observan en la vida social, -Las instituciones como la familia, el matrimonio, las corporaciones, contratos, sucesiones no son el resultado delas normas jurdicas. -Las leyes estn condicionadas por la sociedad (surgen con posterioridad a los fenmenos sociales) por ejemplo el matrimonio homosexual. La vigencia de estas leyes est determinada por la permanencia del presupuesto social que provoc la ley. El realismo jurdico americano Oliver Wendell Holmes (1841-1935): El derecho no es otra cosa que las previsiones de aquello que harn efectivamente los tribunales. Manifest que la ciencia jurdica no es ni debe ser lgica, sino experimental (la prctica de los tribunales). Holmes atribua importancia a la historia ya que a partir de ella podemos conocer el alcance de las normas en vigor y prever lo que en casos semejantes y anteriores al que uno tenga entre manos, han dictaminado los tribunales, Hay que conocer la procedencia social y valores que inspiran la vida de los magistrados ante los

cuales se ventilar la causa (los jueces no siempre son neutrales sino que tienen unos valores en si por la procedencia social, lo que lee, etc.) El realismo jurdico americano dice que la moral no tiene que ver con la ciencia jurdica, ni con la obligacin jurdica pero esta no es ms que la necesidad de comportarse de tal modo que evite una sancin. El derecho se entiende cuando se aplica en las sentencias que tienen un criterio sociolgico (la esencia del derecho en su misma aplicacin prctica. Realismo jurdico escandinavo:

Rechazan el ius naturalismo y el positivismo jurdico normativista y el legalista. Respecto a los realistas norteamericanos centran ms su atencin en el sistema jurdico que en la actuacin concreta de los tribunales. El derecho objetivo representa para los jueces un conjunto de directrices cuya validez resida en la actuacin prctica de acuerdo con las mismas. o Hgerstrm (1868-1939):

Es el fundador del movimiento. Derecho constituye un sisea de reglas elaboradas por los rganos del Estado (que son definidas por estas mismas reglas) para garantizar ciertas ventajas sociales a los ciudadanos, considerando los conceptos de los que se sirve la ciencia jurdica no son ms que entidades msticas o metafsicas, carentes de realidad (abstractas e intangibles). Tiene que haber coherencias y las incoherencias las puede arreglar el juez. o Olivercroma (1897-1980):

El derecho consiste en normas que contienen modelos de conducta para el ejercicio de la fuerza. Norma jurdica no constituye un verdadero mandato sino ms bien una asercin (afirmacin de algo por cierto) de que determinada accin o comportamiento deba o no realizarse. o Ross (1899-1979):

Acentu ms la reduccin de la validez de una asercin hacindolo dependiente de su verificacin emprica, Sentencias judiciales son las fuentes prioritarias en cuanto normas que de hecho son consideradas vinculantes y aplicadas por los tribunales, de tal manera que las leyes pasan a ser jurdicas cuando efectivamente se incorporan a la ideologa normativa de los jueces y son aplicadas en sus sentencias (se incorporan las normas en la prctica de los jueces). ESQUEMA TRIANGULAS APUNTES!!!

A) VALIDEZ FORMAL (normativa): tpica del positivismo (ciencia del derecho positivo). Se trata de aquella norma que ha sido creada por medio de los procedimientos legalmente establecidos y dictada por la autoridad competente. Hay una obligatoriedad: la norma existe en cuanto tal, es decir, que no debemos preocuparnos de si esta es o no justa siempre y cuando la norma sea coherente (no puede ser contraria u oponerse a otras normas de rango superior ni al contenido de la norma

fundamental). Las normas no atienden al contenido de la norma material de valores (est al margen de criterios de racionalidad, justicia y bondad). B) VIGENCIA: propiedad que tienen que tener las normas para ser aplicables, deben estar en vigor y ser observables (que se cumplan). Desde la perspectiva del positivismo jurdico la validez coincide con la vigencia ya que hay obligacin de cumplir la ley. C) VALIDEZ MATERIAL (axiolgica): postura ius naturalista y de otras concepciones de justicia no positivistas. Tpica de la filosofa del derecho, es decir, si su contenido es racional o razonable hace hincapi en la justicia, de acuerdo a un sistema de valores. D) CONCEPCIN IUS NATURALISTA: el derecho debe tener componente de eficacia para que sea vlido y tiene que tener un componente de justicia porque si solo tuviera eficacia se asemejara bastante a una concepcin sociolgica. Para los ius naturalistas la vigencia tiene que ver con la eficacia, no slo que se est cumpliendo sino que se cumpla la finalidad perseguida (que solucione el problema). Exigen un componente de justicia y otro de eficacia para considerar una ley como vlida. E) VALIDEZ SOCIOLGICA: propia de la sociologa del derecho. El derecho se va haciendo mientras que se va viviendo (derecho vivo). El derecho tiene que cumplirse por la sociedad (prctica de la norma). Validez es eficacia: observado por los particulares y aplicada por los tribunales. La eficacia debe estar por encima de la validez y del contenido axiolgico (material) de las mismas. En definitiva hay que tener en cuenta la eficacia y la utilizacin prctica de la norma. F) DERECHO EFICAZ O FCTICAMENTE VLIDO: conjunto de todas las normas jurdicas que rigen efectivamente una sociedad concreta en un momento concreto. Hay un cumplimiento y observancia voluntario (las personas se comportan bajo un sometimiento del derecho). Actividad de los rganos encargados de la realizacin prctica del derecho a travs de la fuerza coactiva para que se cumplan las normas. G) VALIDEZ DE UNA NORMA: relacin entre la norma y la realidad social, con lo que una norma sera vlida fcticamente o eficazmente cuando lo prescrito sea realmente observado en una sociedad (de manera voluntaria o forzosa).

Las normas se interpretarn literalmente en relacin con el contexto social. Realidad social: criterio sociolgico de interpretacin que permite acomodar los preceptos jurdicos a circunstancias surgidas con posterioridad a la formacin de aquellos. Es importante adecuar las normas a la realidad social. Puede ser diferente de la que exista cuando se promulg la norma. Comprende factores sociales, polticos, econmicos,, culturales, opinin pblico Sentencia 198/2012. Recurso de inconstitucionalidad sobre el matrimonio homosexual frente Ley 13/200, de 1 de julio por la que modifica el Cdigo Civil en materia de derechosa contraer matrimonio.

 Criterio de interpretacin evolutiva: intrprete pueda atribuirle casi cualquier significado. o Magistrados mayoritarios exponen argumentos de sentencias del TS de Canad de 9 de diciembre de 2004. Constitucin en como un rbol vivo o art 14 CE: Los espaoles son iguales ante la ley. o Art 32.1: el hombre y la mujer tienen derecho Recurrentes: reconoce un derecho constitucional al matrimonio entren hombre y mujer pero no a las parejas del mismo sexo. Aunque ello no quita para que el legislador pueda arbitrar una regulacin de las formas de convivencia como pareja de hecho, que impide que pueda extenderse el derecho a contraer matrimonio a las parejas homosexuales. o Art 39.1. Los poderes pblicos aseguran la proteccin social econmica y jurdica de la familia. Realidad social: la tarea hermenutica (comprensin de los textos jurdicos) puede consistir en una apelacin, por arte del juez a la equidad a la naturaleza de la cosa (las cosas son las instituciones jurdicas que tenan una determinada naturaleza, por ejemplo: el matrimonio, ) o las exigencias de la realidad social. Es preciso conceder tambin valor hermenutico al criterio del sentido propio de las palabras. (Como en el ejemplo del art 32.1. que dice el hombre y la mujer), no hay que intentar ver en la Constitucin interpretaciones que no aparecen el ella. Las exigencias jurdico-naturales excluyen toda interpretacin contra legem.

(pgina 95 -112 de Andrs Ollero y 222-234, 235243, 213-221 teora del derecho de Antonio Enrique Prez Nuo

Valores: criterios intelectuales en base a los que juzgamos las conductas y objetivos. Modos de preferencias conscientes generalizables. Valores constitucionales: (art 1.1. CE) pluralismo poltico, la libertad, la justicia y la igualdad. a) Valores jurdicos: abstractos y ambiguos.

Valores jurdicos con contenido material: vinculan para crear derecho positivo. Diferentes posturas: Valores jurdicos tienen un fundamento real: existe una realidad valiosa en s misma (como los derechos humanos que son inherentes al ser humano), de la que derivan unas exigencias para la actividad humana capaz de dictaminar que es ms o menos correcta (ms o menos esttica, o, en nuestro caso ms o menos justa). Cabe un conocimiento ms o menos racional de una realidad tica Rechaza existencia de una determinada realidad valiosa: no es una caracterstica real que quepa conocer racionalmente, sino que expresa simplemente una opcin de voluntad; atribuir a algo determinado valor no es sino describir cul es nuestra actitud individual al respecto (emociones, deseos) B) Fundamento: Dignidad humana o libertad? Objetivismo radical principio absolutos inmodificables en el tiempo y en el espacio (sin tener en cuenta la experiencia. Subjetivismo radical prevalecen los sentimientos o deseos de los individuos (individualismo) Intersubjetivismo axiolgico posibilidad de establecer las condiciones desde el mbito de la racionalidad prctica para llegar a un cierto consenso abierto y mutable. Tiene cierto carcter de permanencia y en base al respeto al texto constitucional ( a los derechos fundamentales). Valores: funcin fundamentadora, orientadora y crtica que no resuelven conflictos jurdicos concretos. (Preciso referirse a otros preceptos). Sirven de marco al Estado de derecho. Informan sobre el contenido del derecho, fuerza normativa (eficacia plena). C) Elementos de ayuda que ayudan a completar los valores: -Consenso histrico (el fuego quema igual aqu que en Persia) es prudente considerarlo como un sntoma (no fundamento pero ayudara a construir la fundamentacin de los valores jurdicos) acerca de los valores. -Articular procedimientos para facilitar el consenso intersubjetivo (entre sujetos), la igualdad de trato, etc. (Pactos, acuerdos, acciones positivas, etc.) D) Valores y Constitucion: Constittucin material se deriva de los valores superiores o Derechos fundamentales y libertades pblicas. o Compatible con la Constitucin formal de cuos normativismo (parte organicista de la Constitucin que es importante pero tiene menor relevancia que la primera parte de la CE que la material ( la que habla de los derechos fundamentales y libertades pblicas. o Valores no se proponen ni se crean por mandatos legislativos sino que son previos a las normaciones constitucionales. Sino que se acercara al derecho natural (cualidades que tenemos los hombres por el mero hecho de ser personas).

-El positivista estricto dir que todo el derecho seran normas y no cabra hablar de valores y principios. -El positivista moderado dira que los valores superiores seran un tipo de normas e, incluso, la Constitucin lo sera, en realidad incluye reglas, principio, valores, normas y por eso no sera -Iusnaturalistas o no positivistas dirn que los valores y principios son normativas en sentido dbil. -Profesor: valores son derecho vinculante, vinculan al resto del ordenamiento jurdico y no es una mera exhortacin moral, no son simples criterios interpretativos, sino derecho directamente aplicable (es necesario enlazarlo con algn otro precepto). -Gregorio Peces-Barba: Si un valor superior no se agota en su perspectiva normativa ser porque excede de la misma y hunde sus races en el campo de la moralidad 4/03/2013 -Derecho es ante todo juicios de valor. -Derechoactividad humana que inevitablemente se refiere a valores (ms o menos superiores) a cuya luz ajustar relaciones entre libertad, igualdad, justicia, etc. - Normativismo incomodidad para referirse a los valores y principios porque se trata de un material pre-normativo e inmaduro y adems los problemas que solucionan no lo hacen tan bien, ms propio de las declaraciones y dificultad de establecer el carcter vinculante.

3.1. Sistemas normativos dinmicos: -Derecho como sistema de normas -Separacin entre ser y deber ser. -Derecho acto de voluntad de la autoridad competente (legisladores) -Derecho validez de las normas no se fundamenta en la bondad, justicia o razonabilidad del contenido de las mismas. El contenido no le interesa nada aunque lo conozca porque perjudica y dificulta el anlisis creando inseguridad jurdica -Casi cualquier contenido puede ser objeto de regulacin jurdica. (ej no lo imposible) -Normas jurdicas en cuanto juicios de deber ser solo pueden fundamentarse en otra norma. o o En otro juicio de deber ser y nunca en un juicio de ser o en un hecho (fctico= basado en hechos) Conclusin: norma ale porque ha sido autorizada por la norma superior (pirmide de normas unas son superiores a otras).

-Delegacin de autoridad origen en la norma fundamental para kelsen. o Se limita a establecer la autoridad capaz de dictar normas y de delegar esa autoridad en otros organismos o personas.

No es nunca una relacin de contenido o de concordancia de contenidos o de deduccin de contenidos. o Exclusivamente de delegacin de autoridad (cadena de voluntades).

3.2. Sistemas normativos estticos: Los sistemas estticos son aquellos caractersticos de la moral en el que las normas gozan de validez atendiendo o en razn de su contenido, esto es, porque su contenido es bueno o justo (bondad, moral) y adems son caractersticos del iusnaturalismo o derecho natural. Siguiendo con el principio de separacin entre ser y deber ser Kelsen exige que una norma se fundamente necesariamente neutra y solo en otra norma que est por encima (la norma primera se nos muestra primera por ser expresin de la voluntad de Dios, de la naturaleza o de la pura razn.) Crtica son posibles sistemas normativos perfectamente estticos o dinmicos? En la realidad no porque no puedes utilizar solo un sistema. Es voluntarista y basada en el relativismo axiolgico Es una concepcin irracional y emotiva de la justicia. Criterios de valor ltimos y supremos elegidos por la voluntad del hombre o descubiertos por la fe o la intuicin puede ser verdad pero no pueden ser aprobados por la ciencia. El problema de los valores: conflicto de valores en la prctica que no puede resolverse mediante el conocimiento racional (no podemos conocer si algo es ms o menos justo, sino que hay eros juicios de valor, determinados por factores emocionales (subjetivos de por s) vlidos nicamente para el sujeto que juzga (sirven de medida individualmente).

MEZGER (CRIMINLOGO ALEMN)

Las normas son como reglas. Las reglas tenan un contenido ms concreto y partculas mientras que los principios presentan unos rasgos relacionados con la generalidad y lo abstracto. Las reglas responden a un estructura de o todo o nada (o se aplica o no se aplica), en cambio los principios se ponderan, se sopesan, se contrapesan y no siempre hay una prevalencia de un principio sobre otro. Un ejemplo claro es que en el caso del muro de Berln haba un problema de principios ya que los trabajadores de seguridad haban respetado las normas o reglas pero se planteaba un problema con los principios. Un mismo concepto puede actuar como un valor, como un principio o como una regla o norma. Las normas van a estas ayudadas de principios que van a servir como criterios de valoracin. Los principios resuelven y ayudan a determinar los casos concretos del derecho. El juez no ha de intervenir valorando solo cuando la ley no lo haya hecho (cuando hay una laguna jurdica que hay que solucionarla) sino que tiene que intervenir en otros muchos casos. Los elementos ambiguos, cuando se utilizan desmesuradamente pueden conducirnos a efectos abusivos.

La constitucin es aquella frontera entre el derecho natural y el derecho positivo. Hay muchos principios en la intervencin del derecho. Surge una relacin entre el derecho positivo y el derecho natural a partir de estos principios tico-jurdicos. La CE es como una ventana a una serie de elementos tico-materiales (no positivistas, no escritas en la CE). Uno de estos elementos tiene que ver con los derechos humanos. Estos elementos que fundamentan la CE .FALTA. La dignidad humana la tenemos todos por ser hombres. Las caractersticas valiosas que le hacen ser de una manera. Como se puede entender el estado, la eutanasia El derecho en s nace de una conciencin de la justicia, esos elementos de justicia son un mnimo para que podamos entendernos entre nosotros. Esa justicia constitucional reconoce la inevitable animacin por una o varias concepciones de la justicia, es decir, cada texto jurdico (CE, CP) tiene una concepcin distinta. Toda actividad jurdica puede estar condicionada por una concepcin del hombre y su naturaleza. Se trata de estimular el proceso de positivacin, cmo ponemos el derecho positivo y qu incluye?

Antes haba un absolutismo poltico donde haba derechos otorgados graciablemente por el Rey. Ahora hay una democracia donde el Estado tiene diversas funciones (mantener la seguridad, estructuralizar el Estado, funcin represiva para que se cumplan las leyes, establecer medidas disuasorias, funcin garantizadora de los derechos). La funcin promocional es propia de nuestro Estado, el Estado tiene que invertir y promover polticas sociales y condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas. El Estado deber ser activo para conseguir llegar a estos objetivos.

Tiene que ver con la igualdad ante la ley y en su aplicacin. La pertenencia al grupo es la causa de la discriminacin directa. El principio de no discriminacin de consiste en no ser tratado de forma diferente por condiciones que no se consideran relevantes como el sexo, la raza, nacimiento, religin u opinin. Medida neutra de carcter colectivo no persigue causar un perjuicio directo como si lo intenta y consigue la discriminacin directa. No importa la intencionalidad del sujeto que discrimina si el individuo quera hacerlo o no, por ejemplo

La legislacin negativa tiene que ver con el control de constitucionalidad cuya funcin pertenece al Tribunal Constitucional, que dice que en una norma con rango de ley hay partes que no se adecuan a la constitucin. Es una competencia del Tribunal Constitucional. Las sentencias interpretativas tambin. La discriminacin inversa (art. 9.2) consiste en privilegiar a un determinado colectivo desfavorecido (que est en igualdad con respecto de otros) dando lugar a prejuicios a personas concretas (de personas que no se ven desfavorecidas). Por ejemplo los prejuicios a

minusvlidos, a desempleados, a mayores de 40 aos. Por ejemplo se pone una cuota para que entre mujeres en el gobierno. La accin positiva son medidas realizadas a travs de recursos y mecanismos (cuesta dinero) con la finalidad de contrarrestar desigualdades consolidadas.

Sociedad liberalismo= doctrina poltica que defiende las libertades e iniciativas individuales y limita la intervencin del Estado y de los poderes pblicos en la vida social, econmica y cultural. Es decir, hay que dar libertad para actuar al individuo (ejemplo: libertad de empresa, horas de apertura. El Estado no debe participar mucho porque si no el individuo se mal acostumbra como pasa en Espaa. El individuo debe tener mayor autonoma lo que le conlleva ms esfuerzo. El liberalismo tiene un componente de no prohibir demasiado. Desconfa de los planteamientos que hagan depender las libertades de unos y otros de la pertenencia o no a un grupo sino del individuo. Comunidad comunitario.

El consenso vena a ser un acuerdo producido por consentimiento entre varios o todos los miembros de un grupo. Haba un consenso ftico en la poca posterior a la segunda guerra mundial todos estaban en contra de la tortura Consenso social: se puede convertir en derecho

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Diferencias entre pretensiones individuales y derecho Tenemos derecho a todo lo no prohibido? La despenalizacin de una conducta la convierte en derecho? Vida: derecho o bien jurdico. Reconoce el tribunal constitucional espaol un derecho a la muerte?

Tenemos que saber que no estamos solos a lo hora de hacer los derechos. No solo se hacen por criterios polticos sino tambin por otros criterios. Tienen que haber derechos no muchos pero que se cumplen y se garanticen y que no se den de cualquier manera ya que cuestan dinero. Todas las pretensiones individuales podran ser derechos. Los derechos deberan ir con lo justo y no con lo maximalista el individuo. La tolerancia no tiene que ver con conseguir derechos sino con una actitud de generosidad. Todas las manifestaciones de la libre autodeterminacin de la voluntad que no lesionen expresamente el marco contractual de convivencia positivamente establecido, para hacer

posible la propia libertad. El individuo quiere estar seguro, auto conservacin de la especie a travs de una especie de contrato. La concepcin coexistencial de los derechos, hablaramos de un de una solidaria paridad humana previa a cualquier autodeterminacin individual, por ejemplo la mujer puede decidir. Lo que significa tratar a los diferentes autores de manera ms o menos igual. Los diferentes actores El examen ser segn las preguntas iniciales dadas en los objetivos. FALTAN COSAS ! El derecho subjetivo consiste en una pretensin de exigir una determinada conducta por parte de otro al tener este un deber frente al que ejercita su derecho. El derecho tiene que ver con la justicia. No debe confundirse el derecho con la tolerancia. No existe el derecho a la muerte aunque puede ser discutible. Todo lo pretendido por el hombre y no todo el impedido (no prohibido) ejercicio de la libertad, es decir, que el Estado me permita realizar una conducta (no impedirla, ni prohibirla), no significa que tenga un derecho. El actuar lcito. La privacin de la vida propia o la aceptacin de la muerte es un acto que la ley no prohbe y no por ello es un derecho subjetivo que implique la posibilidad del apoyo del poder pblico para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir. Los deberes son los de actuar lcito. Principio de autonoma de la voluntad, el individuo tiene una libertad de accin libre. La libertad est quizs limitada por el dinero. Una accin puede estar permitida en base al principio de autonoma de la voluntad (huelga de hambre) pero carecemos del justo ttulo para que el estado nos pueda amparar reconocindonos ciertos derechos (el otorgamiento de derechos viene reconocido por la justicia pero no se reconocen en base a lo que no son justicia como por ejemplo la generosidad). Los derechos llevan un contenido econmico. El problema es el paso de lo prohibido a lo lcito, es decir, cuando una conducta estaba prohibida pasa a ser lcita pasa a generar un cierto sentido pedaggico desde el punto de vista del derecho penal. El efecto pedaggico hace que en el imaginario social de patente de normalidad a la conducta que se ha legalizada. En el caso de las drogas si se legaliza la gente puede que tienda a consumir ms.