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As alteraes a seguir sero inseridas na prxima edio do livro Legislao Penal Especial na Viso das Bancas Examinadoras e da Jurisprudncia,

publicado pela Vestcon Editora, 2012. As incorporaes so necessrias tendo em vista as seguintes modificaes no sistema jurdico: 1) As profundas alteraes feitas pela Lei n 12.683/2012 na Lei de Lavagem de Capitais. 2) Os reflexos da edio da Lei n 12.694/2012, que definiu o conceito de crime organizado, na Lei n 9.034/1995, que trata dos meios de investigao e represso aos crimes de quadrilha ou bando, associaes criminosas de qualquer tipo e organizaes criminosas. 3) A alterao feita no artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro pela Lei n 12.760/2012. 4) As decises do Plenrio do Supremo Tribunal Federal que declararam inconstitucionais: a) a proibio de concesso de liberdade provisria nos crimes de trfico e b) a obrigatoriedade do incio do cumprimento da pena em regime fechado, no caso de condenao por crimes hediondos ou equiparados. Para os leitores que j possuem o livro, seguem os captulos atualizados, de forma que o livro continue sendo subsdio no estudo para concursos pblicos, principalmente em face das indicaes, em nota de rodap, das bancas e dos concursos nos quais foram cobradas as assertivas. Nos captulos, foram feitas abordagens dos temas sempre buscando destacar a linguagem e os exemplos utilizados pelas bancas examinadoras. Em azul esto as assertivas provenientes de questes de concursos pblicos. Quando a assertiva aparece em azul e em itlico porque a assertiva na questo, originariamente, era verdadeira. Quando aparece apenas em azul, era uma questo falsa que foi adaptada, ou at mesmo que j fora cobrada em vrios concursos, ocasio em que nas notas de rodap aparece a indicao de Assunto ou Tema cobrado. Bons estudos! Professor Srgio Bautzer

LEI N 9.034, DE 3 DE MAIO DE 1995


Finalidade da Norma A lei tem por finalidade definir e regular meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem sobre crime resultante de aes praticadas por quadrilha, bando, associaes e organizaes criminosas. Conceito de Quadrilha a reunio em carter estvel e permanente de mais de trs pessoas, para o fim de cometer crimes na zona urbana.1 um delito autnomo, previsto no art.288 do Cdigo Penal. Se a quadrilha for armada, oscriminosos respon dero como incursos no pargrafo nico de tal dispositivo. A Lei n 12.720/2012 acrescentou um dispositivo ao artigo em comento, definindo o que milcia:
Constituio de milcia privada Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Cdigo: Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

Captulo V CRIME ORGANIZADO

Conceito de Bando a reunio em carter estvel e permanente de mais de trs pessoas, para o fim de cometer crimes na zona rural.2 um delito autnomo, tambm previsto no art.288 do Cdigo Penal. Se o bando for armado, oscriminosos respondero como incursos no pargrafo nico de tal dispositivo.
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Tema cobrado na prova do Cespe/PMDF/Curso de Formao de Soldado (CFSDPM)/2009. Tema cobrado na prova do Cespe/PMDF/CFSDPM/2009.

LEGISLAO PENAL ESPECIAL NA VISO DAS BANCAS EXAMINADORAS E DA JURISPRUDNCIA

Quadrilha ou Bando para a prtica de Crimes Hediondos ou Equiparados Quando a quadrilha ou o bando forem formados para prtica de crimes hediondos ou equiparados, oscriminosos respondero como incursos no art.8 da Lei dos Crimes Hediondos. Quadrilha de Bagatela Ainda sobre o tema, aexpresso quadrilhas de bagatela procura distinguir, aomenos no plano doutrinrio, organizao criminosa do crime de quadrilha ou bando, uma vez que a complexidade e abrangncia da primeira no permite sua equiparao ao segundo.3 Conforme os professores Abel Fernandes, Geraldo Prado e Willian Douglas, na obra Crime organizado e suas conexes com o poder pblico comentrios Lei n 9.034/1995:
No se concebe, por exemplo, que ladres de galinha associados sejam vistos do ponto de vista processual, para fim de limitao de direitos com ampliao de poderes probatrios e tambm cassao de liberdade, de forma idntica que aos grupos de fraudadores da Previdncia ou aos responsveis pela circulao ilcita internacional de entorpecente.

Conceito de Associaes Criminosas No h um conceito taxativo de associaes criminosas. De acordo com a redao do art.1 da Lei de Combate ao Crime Organizado, aparentemente, asdisposies previstas na norma podem ser aplicadas na investigao e no processo de meras infraes penais praticadas em concurso de agentes, oque no corresponde realidade. Na verdade, o intuito do legislador que as disposies sejam aplicadas nas investigaes e nos processos que versem sobre os crimes praticados por associaes criminosas altamente organizadas, tais como as voltadas para o trfico de drogas, para o financiamento ou custeio do trfico e para o genocdio. Conceito de Organizaes Criminosas A Lei n 12.694/2012 trouxe o conceito de organizaes criminosas para o ordenamento jurdico ptrio.
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Tema cobrado na prova do NCE/PCRJ/Delegado/2002.

Captulo V Crime Organizado (Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995)

Art. 2 Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional.

Crime de formao de Organizao Criminosa No h no Direito Penal a tipificao de formao de organizao criminosa, mesmo com o conceito trazido pela Lei n 12.694/2012. Sobre o assunto, vejamos o que decidiu a Sexta Turma do STJ:
Informativo n343 Sexta Turma Organizao Criminosa. Atipicidade. Denncia. Inpcia. Prosseguindo no julgamento, aTurma, por maioria, decidiu que a referncia ao instituto da organizao criminosa no afeta a tipicidade. Desse modo, como no h, no ordenamento jurdico nacional (Lei n9.034/1995), definio desse instituto, descabe a sua imputao, tipificao, anterioridade e taxatividade. Outrossim, averificao de todas as caractersticas de organizao criminosa remete ao exame fticoprobatrio, vedado na via do habeas corpus. HC n69.694-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julg. em 18/12/2007.

No mesmo sentido, j decidiu a 1 Turma do STF:


Organizao criminosa e enquadramento legal 3 Em concluso, a 1 Turma deferiu habeas corpus para trancar ao penal instaurada em desfavor dos pacientes. Tratava-se, no caso, de writ impetrado contra acrdo do STJ que denegara idntica medida, por considerar que a denncia apresentada contra eles descreveria a existncia de organizao criminosa que se valeria de estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiis mediante fraudes, desviando numerrios oferecidos para finalidades ligadas Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito prprio e de terceiros. A impetrao sustentava a atipicidade da conduta imputada aos pacientes lavagem de dinheiro e ocultao de bens, por meio de organizao criminosa (Lei n 9.613/1998, art. 1, VII) ao argumento de que a legislao brasileira no contemplaria o tipo organizao criminosa v. Informativo 567. Inicialmente, ressaltou-se que, sob o ngulo da organizao criminosa, a inicial acusatria remeteria ao fato de o Brasil, mediante o Decreto n 5.015/2004, haver ratificado a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Conveno de Palermo [Artigo 2. Para efeitos da presente Conveno, entende-se por: a) Grupo criminoso organizado grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo

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e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material]. [...] Em seguida, aduziu-se que o crime previsto na Lei n 9.613/1998 dependeria do enquadramento das condutas especificadas no art. 1 em um dos seus incisos e que, nos autos, a denncia aludiria a delito cometido por organizao criminosa (VII). Mencionou-se que o parquet, a partir da perspectiva de haver a definio desse crime mediante o acatamento citada Conveno das Naes Unidas, afirmara estar compreendida a espcie na autorizao normativa. Tendo isso em conta, entendeu-se que a assertiva mostrar-se-ia discrepante da premissa de no existir crime sem lei anterior que o definisse, nem pena sem prvia cominao legal (CF, art. 5, XXXIX). Asseverou-se que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurdica brasileira ainda no contemplaria previso normativa suficiente a concluir-se pela existncia do crime de organizao criminosa. Realou-se que, no rol taxativo do art. 1 da Lei n 9.613/1998, no constaria sequer meno ao delito de quadrilha, muito menos ao de estelionato tambm narrados na exordial. Assim, arrematou-se que se estaria potencializando a referida Conveno para se pretender a persecuo penal no tocante lavagem ou ocultao de bens sem se ter o delito antecedente passvel de vir a ser empolgado para tanto, o qual necessitaria da edio de lei em sentido formal e material. Estendeu-se, por fim, a ordem aos corrus. HC n 96.007/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 12/6/2012. (HC-96007)

Conveno de Palermo A Conveno de Palermo conceitua organizao criminosa como todo grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertada mente com o fim de cometer infraes graves, com a inteno de obter benefcio econmico ou moral. A 5 Turma do STJ, no julgamento do HC n77.771/SP que versava sobre o crime de lavagem de dinheiro, fez referncia sobre a definio de crime organizado para mencionada Conveno:
Capitulao da conduta no inciso VII do art.1 da Lei n 9.613/1998, que no requer nenhum crime antecedente especfico para efeito da configurao do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organizao criminosa, sendo esta disciplinada no art.1 da Lei n9.034/1995, com a redao dada pela Lei n10.217/2001, c/c oDecreto Legislativo n231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n5.015, de 12 de maro de 2004. Precedente.

Captulo V Crime Organizado (Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995)

Medidas ou Procedimentos Investigatrios Os meios de investigao e formao de provas previstos na Lei dos Crimes Organizados podem ser aplicados tanto na fase extrajudicial (inqurito policial) como na judicial (processocrime). O rol do art.2 da Lei n9.034/1995 no taxativo, podendo outras medidas investigatrias serem adotadas no combate ao crime organizado, como, por exemplo, ainterceptao telefnica, prevista na Lei n9.296/1996. Dispe o art.2 da Lei n9.034/1995:
Art.2 Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, osseguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n10.217, de 11/4/2001) I (Vetado). II a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes; III o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. IV a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, eo seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial; (Inciso includo pela Lei n10.217, de 11/4/2001) V infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial. (Inciso includo pela Lei n10.217, de 11/4/2001) Pargrafo nico. Aautorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao. (Pargrafo inclu do pela Lei n10.217, de 11/4/2001)

Flagrante Prorrogado, Ao Controlada, Interdio Policial, Flagrante Retardado, Diferido, Postergado O flagrante prorrogado, que est previsto no inciso II do art. 2 da lei em estudo, tambm conhecido como diferido, retardado, postergado, ao controlada ou interdio policial. A lei que dispe acerca da preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas estabeleceu a figura da ao controlada, oque significa que, em 7

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determinados casos, aautoridade policial poder retardar a priso em flagrante dos investigados, desde que os mantenha sob estrita e ininterrupta vigilncia.4 O flagrante retardado tem previso na Lei do Crime Organizado, devendo ser concretizado no momento mais eficaz para a formao de provas e o fornecimento de informaes.5 Por meio da imposio legal, osagentes policiais podero retardar a priso em flagrante quando estiverem diante de estado flagrancial de crimes praticados por organizaes criminosas.6 Outro ponto a ser ressaltado que no h necessidade de se saber o local da sede do grupo da organizao criminosa para haver o flagrante retardado.7 Ainda aqui, importante lembrar que a ao controlada afasta a obrigatoriedade da priso em flagrante realizada pelas autoridades e seus agentes, prevista no art.301 do CPP, quando encontrarem algum em flagrante delito. No h necessidade de autorizao judicial. Contudo, na Lei de Drogas, ser exigida deciso judicial para se utilizar da chamada entrega vigiada, que um meio de investigao que consiste basicamente no monitoramento das aes de traficantes de substncias entorpecentes. O flagrante prorrogado no poder ser confundido com outras modalidades de flagrante, tais como: 1) provocado, 2) esperado e 3) forjado. Diferena entre Entrega Vigiada e Ao Controlada A entrega vigiada pode ser definida como uma tcnica de investigao pela qual a autoridade judicial permite que um carregamento de drogas enviado ocultamente em qualquer tipo de transporte possa chegar ao seu destino sem ser interceptado, afim de se poder identificar o remetente, odestinatrio e os demais participantes dessa manobra criminosa (JESUS, 2002). Tal modalidade de investigao est prevista no art.53, II, da Lei de Drogas, in verbis:
Art.53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio P blico, osseguintes procedimentos investigatrios: [...]
Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/SecadTO/Delegado de Polcia Civil/ 2008; TRF-3 Regio/10 Concurso/Juiz Federal Substituto; OABGO/3 Exame de Ordem/2004; OABMG/1 Exame de Ordem/2005; Cespe/PCPB/ Agente de Investigao e Escrivo/2009. 5 Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria PblicaAL/Defensor Pblico/2003; TJPI/Juiz Substituto/2001; OABMG/1 Exame de Ordem/2005. 6 Tema cobrado nas seguintes provas: NCE/PCDF/Delegado/2004 e OABDF/3 Exame de Ordem/2003. 7 Tema cobrado na prova da OABDF/3 Exame de Ordem/2003.
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Captulo V Crime Organizado (Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995)

II a no atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, aautorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a iden tificao dos agentes do delito ou de colaboradores.

Notase que a entrega vigiada tem por objetivo identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio de drogas, enquanto na ao controlada a finalidade de reunir maior nmero de provas contra membros de organizaes criminosas. A entrega vigiada no est prevista na Lei do Crime Organizado.8 A entrega vigiada necessita de autorizao judicial, oque no ocorre no flagrante prorrogado. Assim decidiu o STJ:
Pretende-se afastar, por falta de prvia manifestao do MP, a deciso que deferiu a busca e apreenso em sede de investigao requerida pela autoridade policial, bem como reconhecer a ilegalidade do ato praticado pela polcia, que acompanhou o veculo utilizado para o transporte de quase meia tonelada de cocana, retardando a abordagem. Quanto ao primeiro tema, v-se que no h dispositivo legal a determinar obrigatoriamente que aquela medida seja precedida da anuncia do membro do Parquet. Ademais, a preterio de vista ao MP deu-se em razo da urgncia da medida, bem como da ausncia, naquele momento, do representante do MP designado para atuar na vara em questo. J quanto segunda questo, a ao policial controlada (art. 2, II, da Lei n 9.034/1995) no se condiciona prvia permisso da autoridade judiciria, o que legitima o policial a retardar sua atuao com o fim de buscar o momento mais eficaz para a formao de provas e fornecimento de informaes. (HC n 119.205-MS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5 Turma, julg. em 29/9/2009).

Interceptao Ambiental A interceptao ambiental, que no pode ser confundida com a telefnica, est prevista no inciso IV do art.2 da Lei n9.034/1995. a captao da conversa entre dois ou mais interlocutores por um terceiro desconhecido deles, que esteja nas proximidades ou no mesmo ambiente em que se desenvolve a conversa.
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Tema cobrado na prova da Vunesp/OABSP/133 Exame de Ordem.

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J a escuta ambiental a mesma captao, realizada com o consentimento de um dos interlocutores. Nas duas hipteses h necessidade de autorizao judicial. Sobre o assunto, o que h de mais moderno a possibilidade de se realizar a escuta ambiental em escritrio de advocacia, desde que o local seja utilizado para acobertar a prtica de infraes penais. Seno vejamos o que dispe o Informativo n 529 do STF:
Escuta Ambiental e Explorao de Local: Escritrio de Advogado e Perodo Noturno 5 Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante instalao de equipamento de captao acstica e acesso a documentos no ambiente de trabalho do ltimo acusado, porque, para tanto, a autoridade, adentrara o local trs vezes durante o recesso e de madrugada. Esclareceu-se que o relator, de fato, teria autorizado, com base no art. 2, IV, da Lei n 9.034/1995, o ingresso sigiloso da autoridade policial no escritrio do acusado, para instalao dos referidos equipamentos de captao de sinais acsticos, e, posteriormente, determinara a realizao de explorao do local, para registro e anlise de sinais pticos. Observou-se, de incio, que tais medidas no poderiam jamais ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustrao, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentao de mandado judicial. Afirmou-se que a Constituio, no seu art. 5, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domiclio dos cidados, sendo equiparados a domiclio, para fins dessa inviolabilidade, os escritrios de advocacia, locais no abertos ao pblico, e onde se exerce profisso (CP, art. 150, 4, III), e que o art. 7, II, da Lei n 8.906/1994 expressamente assegura ao advogado a inviolabilidade do seu escritrio, ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondncia, e de suas comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, salvo caso de busca ou apreenso determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB. Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar tutela constitucional de raiz, instncia e alcance superiores quando o prprio advogado seja suspeito da prtica de crime concebido e consumado, sobretudo no mbito do seu escritrio, sob pretexto de exerccio da profisso. Aduziu-se que o sigilo do advogado no existe para proteg-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito ampla defesa, no sendo admissvel que a inviolabilidade transforme o escritrio no nico reduto inexpugnvel de criminalidade. Enfatizou-se que os interesses e valores jurdicos, que no tm carter absoluto, representados pela inviolabilidade do domiclio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados luz da proporcionalidade quando em conflito prtico segundo os princpios da concordncia. No obstante a equiparao legal da oficina de trabalho com o domiclio, julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de coliso e aplicao do princpio da concordncia prtica, qual o direito, interesse ou valor jurdico tutelado por essa previso. Tendo em vista ser tal previso tendente tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mnimo, duvidosa, a equiparao entre escritrio vazio com domiclio stricto sensu, que pressupe a presena de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas

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Captulo V Crime Organizado (Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995)

foram de todo lcitas por encontrarem suporte normativo explcito e guardarem precisa justificao lgico-jurdico constitucional, j que a restrio consequente no aniquilou o ncleo do direito fundamental e est, segundo os enunciados em que desdobra o princpio da proporcionalidade, amparada na necessidade da promoo de fins legtimos de ordem pblica. Vencidos os Ministros Marco Aurlio, Celso de Mello e Eros Grau, que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que a invaso do escritrio profissional, que equiparado casa, no perodo noturno estaria em confronto com o previsto no art. 5, XI, da CF. (Inq n 2.424/RJ, Plenrio, Rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20/11/2008).

A ttulo de exemplo, suponha que, por determinao judicial, tenha sido instalada escuta ambiental no escritrio de advocacia de Pedro, para apurar a sua participao em fatos criminosos apontados em ao penal. Nessa situao hipottica, se essa escuta foi instalada no turno da noite, quando vazio estava o escritrio em tela, eventual prova obtida nessa diligncia no ser ilcita, pois no haver violao ao domiclio, pois preenchidos os requisitos legais9. Infiltrao de Agentes de Polcia ou de Inteligncia em Organizaes Criminosas A infiltrao de agentes est prevista no inciso V do art.2 da Lei n9.034/1995. Infiltrao quer dizer, segundo Cobra (1997)
[...] o trabalho de agente de polcia consistente na sua introduo em determinado meio, sem que sua real atividade seja conhecida, para nele trabalhar ou viver, temporariamente, como parte integrante do ambiente, com a finalidade de descobrir ou apurar alguma coisa.

No possvel a infiltrao de particulares em organizaes criminosas. No h disposio legal que regule a atuao do agente infiltrado quando no seio de uma organizao criminosa. ALei n9.034/1995 no prev quais condutas delituosas ele poderia praticar para preservar sua verdadeira identidade.10 Permite a lei que, mediante autorizao judicial, venham a atuar como agentes infiltrados os agentes de inteligncia e agentes de polcia.11 Assim, alei no permite que venham a atuar como agentes infiltrados os membros do Ministrio Pblico12, agentes da Polcia Rodoviria Federal13, ou, ainda, ospresos que venham a colaborar para o desmantelamento da organizao criminosa14.
Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF-5 Regio/Juiz/2009. Nos Estados Unidos, a prtica regulada a partir dos julgamentos dos tribunais. No h uma regra especfica para todo o pas. 11 Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/PCPB/Agente de Investigao e Escrivo/2009; FGV/PCRJ/Inspetor de Polcia/2008. 12 Vunesp/OABSP/133 Exame de Ordem. 13 Tema cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OABSP/133 Exame de Ordem e OABSP/124 Exame de Ordem/2004. 14 Vunesp/OABSP/133 Exame de Ordem.
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Quadro comparativo
Espanha Alemanha Argentina Frana Estados Unidos15

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Ministrio Pblico Fiscal Justia Justia Justia e Ministrio Pblico Justia No identificado No identificado No identificado No identificado No identificado No identificado Chile Ministrio Pblico. Para autorizar certas diligncias, exige-se permisso do juiz de garantias Legislao no prev prazo Legislao no prev periodicidade de relatrios No identificado No identificado Desde que cometidos por organizaes criInfiltrao est minosas: homicdio, prevista no ctrfico de drogas ou de armas, sequestro, digo federal que falsificao de moeda, trata do trfico de lavagem de dinheiro, drogas roubo e estelionato e extorso

Portugal

Autorizao

Ministrio Pblico

Prazo

6 meses, com possvel 6 meses, com possvel No identificado prorrogao prorrogao

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Apresen tao de relatrios

Ao final da investigao

Mais rpido possvel No identificado (no h periodicidade)

Permite crimes, Permite a prtica de exceto os que Permite a prtica de Permite a prtica de Crimes a coloquem em risco crimes, se no houver crimes, se no houver crimes, se no houver No identificado serem pra alternativa por parte alternativa por parte a vida de outros ou alternativa por parte ticados ofendam a integripolicial policial policial dade fsica Homicdio, crime sexu- Sequestro, prostituiDesde que al, trfico, terrorismo, o, crimes contra o cometidos por Infiltrao est patrimnio, crimes crime com bombas, organizaes prevista apenas na Infiltrao tratada roubo em instituies ambientais, uso irreguCrimes a criminosas: lei de entorpecenapenas na lei de financeiras, grupos lar de material nuclear, serem in trfico de armas tes e no Cdigo drogas vestigados criminosos, lavagem de crimes contra a sade e entorpecentes, Aduaneiro dinheiro, corrupo, pblica, falsificao de falsificao de dipeculato, trfico de moeda e trfico de nheiro e valores influncia, entre outros drogas e de armas

Quadro comparativo de Maringela Lopes, pesquisadora da Universidade de So Paulo.

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Vunesp/OABSP/133 Exame de Ordem.

Captulo V Crime Organizado (Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995)

Juiz Inquisidor A Lei de Combate ao Crime Organizado (Lei n 9.034/1995), mais especificamente em seu art. 3, previa a hiptese de diligncias realizadas pessoalmente pelo juiz ainda na fase do inqurito. Dispe o art.3 da Lei n9.034/1995:
Art.3 Nas hipteses do inciso III do art.2 desta lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, adiligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. (Vide Adin n1.570-2, Pleno, de 11/11/2004, que declara a inconstitucionalidade do art.3 no que se refere aos dados Fiscais e Eleitorais) 1 Para realizar a diligncia, ojuiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. 2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto cir cunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como escrivo ad hoc. 3 O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem interveno de cartrio ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, aspartes legtimas na causa, que no podero dele servirse para fins estranhos mesma, eesto sujeitas s sanes previstas pelo Cdigo Penal em caso de divulgao. 4 Os argumentos de acusao e defesa que versarem sobre a diligncia sero apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligncia, que poder servir como elemento na formao da convico final do juiz. 5 Em caso de recurso, oauto da diligncia ser fechado, lacrado e endereado em separado ao juzo competente para reviso, que dele tomar conhecimento sem interveno das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Mi nistrio Pblico e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discusso e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justia.

O dispositivo em comento foi submetido ao crivo do Supremo Tribunal Federal. No julgamento da ADI n1570/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, julg. em 12/2/2004, Tribunal Pleno, foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo no que se refere a dados fiscais e eleitorais. Oguardio da CF decidiu que:
Ementa: Ao Direta de Inconstitucionalidade. Lei n9.034/1995. Lei Complementar n105/2001. Superveniente. Hierarquia superior. Revogao implcita. Ao prejudicada, em parte. Juiz de Instruo. Realizao de diligncias pessoal mente. Competncia para investigar. Inobservncia do devido processo legal.

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LEGISLAO PENAL ESPECIAL NA VISO DAS BANCAS EXAMINADORAS E DA JURISPRUDNCIA

Imparcialidade do Magistrado. Ofensa. Funes de investigar e inquirir. Mitigao das atribuies do Ministrio Pblico e das Polcias Federal e Civil. 1. Lei n9.034/1995. Supervenincia da Lei Complementar n 105/2001. Revogao da disciplina contida na legislao antecedente em relao aos sigilos bancrio e financeiro na apurao das aes praticadas por organizaes criminosas. Ao prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informaes bancrias e financeiras. 2. Busca e apreenso de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pes soalmente pelo magistrado. Comprometimento do princpio da imparcialidade e consequente violao ao devido processo legal. 3. Funes de investigador e inquisidor. Atribuies conferidas ao Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF, art.129, I e VIII e 2; e 144, 1, I e IV, e4). Arealizao de inqurito funo que a Constituio reserva polcia. Precedentes. Ao julgada procedente, em parte.

Segundo o Professor Guilherme Nucci (2010, p. 289): Em concluso, no entanto, com equvoco ou sem ele, pode-se deduzir no mais estar em vigor o art. 3 da Lei n 9.034/1995.

Identificao Criminal dos Envolvidos com Organizaes Criminosas


Art.5 A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas ser realizada independentemente da identificao civil.

A identificao criminal composta pela identificao datiloscpica (coleta de impresses digitais) e pela identificao fotogrfica. Um dos atos que compem o indiciamento formal de um suspeito a identificao criminal, conhecida nos meios policiais como tocar piano. A identificao tem sua razo de ser no fato de que cada ser humano possui salincias papilares nicas, oque o diferencia dos demais. Antes da promulgao da CF de 1988, oSTF sumulou o seguinte entendimento: A identificao criminal no constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado j tenha sido identificado civilmente (Smula n568, STF). Em 1988, aCF passou a dispor em seu art.5, LVIII: O civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei. Tendo em vista se tratar de uma norma constitucional de eficcia contida, para regulamentla foi editada a Lei n 10.054/2000, posteriormente revogada pela Lei n 12.037/2009. 14

Captulo V Crime Organizado (Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995)

Rege a atual Lei de Identificao Criminal que o civilmente identificado por documento original no ser submetido identificao criminal, exceto quando: 1) o documento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao; 2) o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; 3) o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes conflitantes entre si; 4) identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo despacho da autoridade judiciria competente, que decidir de ofcio ou mediante representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa; 5) constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes; 6) o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio do documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais. Importante salientar que ser submetido identificao criminal, de acordo com a Lei, oindiciado ou acusado pela prtica de crimes que envolvam ao praticada por organizaes criminosas.16 Porm, segundo a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sero submetidos identificao criminal os indiciados que se envolvam em aes praticadas por organizaes criminosas. Apesar de o art.5 da Lei n9.034/1995 estipular a obrigatoriedade de identificao criminal, tal dispositivo foi revogado tacitamente pela Lei n10.054/2000, como pode ser percebido pelo RHC 12.968-DF, (5 Turma) do Superior Tribunal de Justia:
Penal. Recurso Ordinrio em Habeas corpus, art.4 da Lei n7.492/1986 e arts.288 e 312 do Cdigo Penal. Identificao Criminal dos Civilmente Iden tificados. Art.3, caput e incisos, da Lei n10.054/2000. Revogao do art.5 da Lei n9.034/1995. Oart.3, caput e incisos, da Lei n10.054/2000 enumerou, de forma incisiva, oscasos nos quais o civilmente identificado deve, necessariamente, sujeitarse identificao criminal, no constando, entre eles, ahiptese em que o acusado se envolve com a ao praticada por organizaes criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito contido no art.5 da Lei n9.034/1995, oqual exige que a identificao criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado seja realizada independentemente da existncia de identificao civil. Recurso provido. (Grifo Nosso)
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Tema cobrado nas seguintes provas: NCE/PCDF/Delegado/2004; Cespe/TREAL/Analista Judicirio/rea Judiciria/2004; Cespe/ OAB/2007; Cespe/PCPB/Agente de Investigao e Escrivo de Polcia/2009 e Cespe/PCPB/Delegado/2009.

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A tese sustentada da revogao perdeu fora, como se v diante da leitura da Lei n 12.037/2009, que no traz mais em seu bojo o rol taxativo de crimes em que o indiciado ou acusado obrigatoriamente deveria ser submetido identificao criminal. Assim, depender da anlise do caso concreto para que a Autoridade determine a submisso do indiciado ou acusado da prtica de infrao penal ao processo datiloscpico ou fotogrfico. Sempre sustentamos que, por se tratar de norma especial editada para se reprimir a atuao de organizaes criminosas, o art. 5 da Lei n 9.034/1995 continuava em vigor, mesmo com a edio da Lei n 10.054/2000. Delao Premiada ou Delao Eficaz Tratase de reduo de pena como consequncia da delao de envolvidos com o crime organizado e a elucidao das infraes penais por eles praticadas. Os requisitos para concesso do benefcio: 1) a delao deve estar relacionada a uma infrao penal praticada pela organizao criminosa; 2) a delao deve ser espontnea, sem que tenha existido anterior sugesto de terceiro. Odelator quem deve procurar as Autoridades Pblicas para que haja a formalizao da delao17; 3) eficcia da delao, possibilitando a elucidao da infrao. Nos crimes praticados em organizao criminosa, apena ser reduzida de um a dois teros, quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria.18 Leis que fazem meno delao premiada: Art. 159 do Cdigo Penal, sobre crimes de extorso mediante sequestro (redao dada pela Lei n9.269, de 2 abr. 1996, ao 4 do art.159 do CP). Lei n8.072, de 25 jul. 1990, sobre crimes hediondos (art.8, pargrafo nico). Lei n8.137, de 27 dez. 1990, sobre crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo (art.16, pargrafo nico). Lei n9.034, de 3 maio 1995, sobre crime organizado (art.6). Lei n9.613, de 3 mar. 1998, sobre lavagem de dinheiro (art.1, 5). Lei n9.807, de 13 jul. 1999, sobre programa de proteo a vtimas e testemunhas (art.14).
17 18

Tema cobrado na prova do Cespe/PCPB/Delegado/2009. Cespe/OAB/2007.

16

Cdigo Penal

Lei 6 1, 5

7.492/1986 Sistema Financeiro

8.072/1990 Hediondos

9.034/1995 Crime Organizado

9.613/1998 Lavagem de Dinheiro

Artigo

159, 4

25, 2

9.807/1999 11.343/2006 Proteo s Drogas e Afins Vtimas e Testemunhas 13 e 14 41

Denncia

Conduta do Agente

Confisso espontnea

Facilitar a liberao do sequestrado

Revelao de toda a trama delituosa

Resultado Esperado

8.137/1990 Or8.884/1994 dem Tributria Ordem EconmiEconca/CADE mica 35, b e c 8, pargrafo 16, pargrafo nico nico Denncia Confisso Colaborao com do bando ou espontnea as investigaes e quadrilha processo administrativo Possibilidade Revelao de Identificao dos de desmantoda a trama demais coautores e informaes e telamento da delituosa docs. quadrilha ou bando

Reduo da pena

Reduo da pena

Reduo da pena

Reduo da pena

Benefcio Previsto

Quantum 1/3 a 2/3

1/3 a 2/3

1/3 a 2/3

1/3 a 2/3

Colaborao Colaborao espon- Colaborao Colaborao espontnea tnea efetiva e volun- voluntria com tria a investigao e processo crime Identificao Esclarecer in- Esclarecimento que Identificao de coautores fraes penais conduza apurao de coautores ou partcipes e sua autoria das infraes penais ou partcipes; e sua autoria ou localizao da e recuperao localizao de bens, vtima com in- total ou parcial direitos ou valores tegridade fsica do produto do preservada; crime objeto do crime recuperao do produto Reduo da Reduo da Reduo da Reduo da pena Impede oferepena pena e incio em regime pena; perdo cimento da dejudicial semiaberto ou nncia extino aberto; substituio da ao punitiva da administrao da pena privativa de pblica extino liberdade por restritiva de direitos; da punibilidade perdo judicial 1/3 a 2/3 1/3 a 2/3 1/3 a 2/3 1/3 a 2/3 1/3 a 2/3

Captulo V Crime Organizado (Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995)

Quadro Comparativo de Jos Canosa Netto, retirado da Internet em setembro de 2006.

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Liberdade Provisria Reza o art.7 da Lei do Crime Organizado: No ser concedida liberdade provisria, com ou sem fiana, aosagentes que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa. A liberdade provisria concedida ao ru preso cautelarmente. uma garantia constitucional prevista no art.5, LXVI, da CF, que diz que ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. A fiana a garantia real prestada pelo preso para garantir sua liberdade, apresentando dupla finalidade: 1) a de substituir a priso, isto , oindiciado ou acusado obtm sua liberdade mediante o recolhimento de determinado valor, que pode ser em bens ou dinheiro; 2) no caso de o indiciado ou acusado ser condenado, a fiana proporcionar a reparao do dano, a satisfao da pena de multa, da pena pecuniria e custas processuais. Pela leitura do art.7 da Lei do Crime Organizado verificase que os indivduos que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa no podero ter o direito da liberdade provisria com ou sem fixao de fiana. Dessa forma, apesar de haver vedao expressa liberdade provisria no diploma legal19, tal dispositivo deve ser interpretado de acordo com o art.312 do Cdigo de Processo Penal. Se estiverem ausentes os requisitos da priso preventiva, omembro de organizao criminosa poder responder ao processo em liberdade. Superada essa questo, temos como referncia o HC n 61.631 (5 Turma) do Superior Tribunal de Justia, que trata da concesso da liberdade provisria aos membros de organizao criminosa:
Habeas corpus. Trfico ilcito de entorpecente e posse irregular de arma de fogo. Pedido de liberdade provisria indeferido. Supervenincia de sentena condenatria que mantm, nos termos do decreto constritivo anterior, ocrcere cautelar. Inexistncia de motivao vlida. Necessidade da custdia provisria no demonstrada. Precedentes. 1. Acustdia cautelar do Paciente est sendo mantida, na hiptese, pelos fundamentos da deciso que lhe negou o benefcio da liberdade provisria, apenas em face da vedao trazida pela Lei dos Crimes Hediondos e em argumentos abstratos, desprovidos de qualquer suporte ftico, que no podem respaldar a priso provisria. 2. Mesmo para os crimes em que h vedao expressa liberdade provisria, como o caso do Estatuto do Desarmamento, da Lei dos Crimes Hediondos e a das Organizaes Criminosas, prestigiase a regra constitucional da liberdade em contraposio ao crcere cautelar, quando no houver demonstrada a necessidade da segregao.
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Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/OAB/2007; Cespe/TOSERNRJPIPEPBMTMSMAESDFCEBAAMAPALAC/1 Exame de Ordem/2007.

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Captulo V Crime Organizado (Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995)

3. Exigese concreta fundamentao judicial para se decretar ou manter a priso cautelar, com demonstrao dos pressupostos do art.312 do Cdigo de Processo Penal, sob pena de desres peito ao art.93, inciso IX, da Constituio Federal. 4. Ordem concedida para revogar a priso provisria do ora Paciente, se por outro motivo no estiver preso, sem prejuzo de eventual decretao de priso preventiva devidamente fundamentada.

Cumpre ressaltar que a Lei n 12.403/2011, que alterou o Cdigo de Processo Penal, reproduziu o disposto na CF, ao dizer que no ser concedida fiana nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, o que se inclui as aes praticadas pelas organizaes criminosas. Quadro Comparativo
Crimes Hediondos e Terrorismo Crimes de Trfico Tortura artigos 33, caput e 1, arts. 34 a 37, todos da Lei n 11.343/2006. Racismo (crime de Ao de Gru- Crime Organizado preconceito Lei po Armado (Lei n 9.034/1995) n 7.716/1989) Civil ou Militar contra Estado Democrtico de Direito e a Ordem Social Inafianveis Inafian- Inafianvel Inafianvel No ser concedida vel liberdade provisria (inafianvel) queles que tenham tido intensa e efetiva participao em organizao criminosa. ------------------- Imprescritvel Imprescritvel ---------Insuscetveis de Insuscet- Punido com pena ---------No ser concedida 1) anistia; vel de de recluso. liberdade provisria 2) graa; 1) anistia; sem fiana queles 3) indulto; 2) graa. que tenham tido in4) sursis (suspentensa e efetiva partiso condicional cipao em organizada pena). o criminosa (nico exemplo de liberdade provisria vedada).

Inafianveis

---------Insuscetveis de 1) anistia; 2) graa; 3) indulto.

Prazo para Encerramento da Instruo Criminal A instruo criminal a fase do processo em que so produzidas as provas em juzo. 19

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Dispe o art.8 da Lei n9.034/1995:


Art.8 O prazo para encerramento da instruo criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, ser de 81 (oitenta e um) dias, quando o ru estiver preso, ede 120 (cento e vinte) dias, quando solto.

Nos processos por crimes praticados por organizaes criminosas, de que trata a Lei n9.034/1995, oprazo para encerramento da instruo criminal ser de oitenta e um dias, quando o ru estiver preso, ecento e vinte dias, quando solto.20 O prazo de encerramento da instruo criminal no pode ser confundido com o prazo de encerramento do inqurito policial. Com a reforma do Cdigo de Processo Penal, h novos prazos para concluso das audincias de instruo e julgamento. Sustentamos que, diante dos novos prazos dispostos no Cdigo de Processo Penal, houve a revogao do art. 8 do Crime Organizado. Segundo o art.400 do Estatuto Processual Penal, no procedimento ordinrio a audincia de instruo e julgamento ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias. J o art.412 do CPP diz que, no procedimento do jri, aprimeira fase (o chamado sumrio da culpa) ser concluda no prazo mximo de 90 (noventa) dias. No procedimento sumrio previsto no art.531 do CPP, aaudincia de instruo e julgamento ser realizada no prazo mximo de 30 (trinta) dias. O excesso de prazo durante a instruo criminal pode ensejar a revogao da priso cautelar do acusado, mas tal premissa ser flexibilizada de acordo com o caso concreto. Vejamos o que j decidiu o STJ:
HC n58.462-MS (5 Turma) STJ Habeas corpus. Trfico Internacional de Drogas, Lavagem de Dinheiro, Sonegao Fiscal etc. Conexidade entre os crimes. Competncia da Justia Federal. Criao de vara especializada. Redistribuio dos feitos. Competncia em razo da matria, portanto, absoluta. Questes j resolvidas nos conflitos de competncia anteriormente suscitados. Alegao de excesso de prazo na custdia cautelar. Feito complexo. Necessidade de dilao dos prazos para encerramento da instruo criminal. Incidncia do princpio da razoabilidade. 1. Alegaes de litispendncia entre aes, nulidade da instruo criminal e incompetncia do juzo processante. Questes que restaram prejudicadas em decorrncia do superveniente julgamento pela Eg. Terceira Seo do CC n57.838-MS e do CC n51.139-MS, por mim relatados, ocasio em que fora determinada a reunio dos processos e declarada a competncia do Juzo Federal da 3 Vara de Campo Grande SJ/MS.
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Tema cobrado nas seguintes provas: NCE/PCRJ/Delegado/2001; AcadepolSP/Delegado/2003; OABGO/3 Exame de Ordem/2004.

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Captulo V Crime Organizado (Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995)

2. Mesmo com os percalos decorrentes dos conflitos de competncia suscitados todos j devidamente solucionados, nenhuma desdia teve lugar na conduo da fase instrutria. Ofeito, outrossim, denota evidente complexidade, tendo em vista o grande nmero de pessoas em tese envolvidas nas aes delituosas imputadas organizao criminosa que, dentre outras atividades, dedicase ao trfico internacional de drogas, com atuao em vrios Estados da Federao. 3. Osprazos indicados para a consecuo da instruo criminal servem apenas como parmetro geral, porquanto variam conforme as peculiaridades de cada processo, razo pela qual a jurisprudncia unssona os tem mitigado. 4. Nesse contexto, consoante o princpio da razoabilidade, resta devidamente justificada a necessria dilao do prazo para concluso da fase instrutria, mormente quando se tem em conta a complexidade do feito. 5. Habeas corpus julgado parcialmente prejudicado e, no mais, denegada a ordem.

A Lei n 12.694/2012 diz que em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizaes criminosas, o juiz poder decidir pela formao de colegiado para a prtica de qualquer ato processual, especialmente: 1) decretao de priso ou de medidas assecuratrias; 2) concesso de liberdade provisria ou revogao de priso; 3) sentena; 4) progresso ou regresso de regime de cumprimento de pena; 5) concesso de liberdade condicional; 6) transferncia de preso para estabelecimento prisional de segurana mxima; e 7) incluso do preso no regime disciplinar diferenciado. O juiz poder instaurar o colegiado, indicando os motivos e as circunstncias que acarretam risco sua integridade fsica em deciso fundamentada, da qual ser dado conhecimento ao rgo correicional. O colegiado, cuja competncia se limita ao ato para o qual foi convocado, ser formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juzes escolhidos por sorteio eletrnico dentre aqueles de competncia criminal em exerccio no primeiro grau de jurisdio. As reunies podero ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuzo eficcia da deciso judicial, sendo que a reunio do colegiado composto por juzes domiciliados em cidades diversas poder ser feita pela via eletrnica. As decises do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceo, por todos os seus integrantes, sero publicadas sem qualquer referncia a voto divergente de qualquer membro. 21

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Os tribunais, no mbito de suas competncias, expediro normas regulamentando a composio do colegiado e os procedimentos a serem adotados para o seu funcionamento.

Do Direito de Apelar em Liberdade Rege o art.9 desta lei: O ru no poder apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei. O Superior Tribunal de Justia (STJ) vem se manifestando no sentido de que somente ser imposto ao ru o recolhimento provisrio quando presentes as hipteses do art.312, do CPP, havendo, assim, uma releitura da sua Smula n09: a exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia. O STJ j decidiu:
HC n65.174-MG (5 Turma) STJ Habeas corpus. Trfico ilcito de entorpecentes. Priso em flagrante. Crime hediondo. Liberdade provisria. Denegao. Ausncia de motivao concreta. Constrangimento ilegal. Supervenincia de sentena condenatria. Indeferimento do direito de apelar em liberdade. Falta de fundamentao da priso cautelar. Ilegalidade. 1. Apriso provisria uma medida extrema e excepcional, que implica sacrifcio liberdade individual, sendo imprescindvel, em face do princpio constitucional da inocncia presumida, ademonstrao dos elementos objetivos, indicativos dos motivos concretos autorizadores da medida constritiva. 2. Oadvento de sentena condenatria no legaliza, de per si, custdia cautelar carente de fundamentao legal, motivada apenas na hediondez do crime de trfico. Anegativa do apelo em liberdade, no caso, deve apresentar fundamentos concretos da imprescindibilidade da medida. 3. Mesmo para os crimes em que h vedao expressa liberdade provisria, como o caso da Lei dos Crimes Hediondos e a das Organizaes Criminosas, ateor da jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, remanesce a necessidade de fundamentao concreta para o indeferimento do pedido, prestigiandose, assim, aregra constitucional da liberdade em contraposio ao crcere cautelar, quando no houver demonstrada a necessidade da segregao. Precedentes. 4. Ordem concedida em relao aos Pacientes e habeas corpus concedido de ofcio ao corru Slon Queiroz Gonalves, para determinar que sejam colocados em liberdade provisria, durante processamento da apelao interposta, sem prejuzo de eventual decretao de custdia cautelar, devidamente fundamentada.

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Captulo V Crime Organizado (Lei n 9.034, de 3 de maio de 1995)

Assim como no art. 7 da lei em comento, o jurista deve interpretar o art. 9 de acordo com o art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Se estiverem ausentes os requisitos da priso preventiva, o membro de organizao criminosa poder apelar em liberdade.21 Cumpre ressaltar que o art. 595 do CPP foi revogado pela Lei n 12.403/2011, sendo que se o ru condenado fugir depois de haver apelado, atualmente, no ser declarada deserta a apelao. Regime de Cumprimento de Pena A progresso de regime consiste na passagem do regime mais rigoroso para outro mais brando de cumprimento de pena privativa de liberdade. H trs regimes de cumprimento de pena, ofechado o semiaberto e o aberto. OBrasil adota o sistema progressivo. A Lei do Crime Organizado determina que o condenado por crime decorrente de organizao criminosa inicie o cumprimento da pena no regime fechado, podendo progredir para o semiaberto e em seguida para o aberto.22 Assim, imaginemos que Antenor foi condenado pena de recluso por crime decorrente de organizao criminosa. Nessa situao, ele dever comear a cumprir sua pena em regime inicialmente fechado.23 Note que a Lei de Execuo Penal prev, no 2 do art.52, que estar sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, aqualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. O regime disciplinar diferenciado tem as seguintes caractersticas: 1) durao mxima de trezentos e sessenta dias, no levando em conta a hiptese da aplicao quando do cometimento de nova falta grave; 2) o recolhimento em cela individual; 3) visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; 4) direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. A Lei n 12.694/2012 diz que em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizaes criminosas, o juiz poder decidir pela formao de colegiado para a prtica de qualquer ato processual, especialmente, a progresso ou regresso de regime de cumprimento de pena, a concesso de liberdade condicional, transferncia de preso para estabelecimento prisional de segurana mxima e incluso do preso no regime disciplinar diferenciado.
Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/PCPB/Agente de Investigao e Escrivo de Polcia/2009; Cespe/PCPB/Delegado/ 2009. 22 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/OAB/2007; Cespe/PCPB/Delegado/2009. 23 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/Ministrio da Justia/Agente da Polcia Federal/2004.
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Referncias COBRA, Coriolano Nogueira. Manual de investigao policial. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. GOMES, Abel Fernandes. Crime Organizado e suas conexes com o Poder P blico: Comentrios Lei n 9.034/1995: Consideraes crticas/Abel Fernandes Gomes, Geraldo Prado e Willian Douglas. Rio de Janeiro: Impetus, 2000. JESUS, Damsio de. Entrega vigiada. So Paulo: Complexo Jurdico Damsio de Jesus. 2002. Disponvel em: <www.damasio.com.br>. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5. ed. Editora Revista dos Tribunais, 2010.

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Captulo VII CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS

Em 2012, o Plenrio do STF declarou inconstitucional a obrigatoriedade do incio do cumprimento da pena em regime fechado, no caso de condenao por crimes hediondos ou equiparados. Vejamos notcias extradas do site www.stf.jus.br, acesso em 12/7/2012, s 22h28:
Condenado por trfico pode iniciar pena em regime semiaberto, decide STF. Por maioria de votos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, durante sesso extraordinria realizada na manh desta quarta-feira (27), o Habeas Corpus (HC) n 111.840 e declarou incidentalmente* a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/1990, com redao dada pela Lei n 11.464/2007, o qual prev que a pena por crime de trfico ser cumprida, inicialmente, em regime fechado. No HC, a Defensoria Pblica do Estado do Esprito Santo pedia a concesso do habeas para que um condenado por trfico de drogas pudesse iniciar o cumprimento da pena de seis anos em regime semiaberto, alegando, para tanto, a inconstitucionalidade da norma que determina que os condenados por trfico devem cumprir a pena em regime inicialmente fechado. O julgamento teve incio em 14 de junho de 2012 e, naquela ocasio, cinco ministros se pronunciaram pela inconstitucionalidade do dispositivo: Dias Toffoli (relator), Rosa Weber, Crmen Lcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. Em sentido contrrio, se pronunciaram os ministros Luiz Fux, Marco Aurlio e Joaquim Barbosa, que votaram pelo indeferimento da ordem. Na sesso de hoje (27), em que foi concludo o julgamento, os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ayres Britto acompanharam o voto do relator, ministro Dias Toffoli, pela concesso do HC e para declarar a inconstitucionalidade
* O controle incidental de constitucionalidade se d em qualquer instncia judicial, por juiz ou tribunal, em casos concretos, comuns e rotineiros. Tambm chamada de controle por via difusa, por via de defesa, ou por via de exceo. Ocorre quando uma das partes questiona Justia sobre a constitucionalidade de uma norma, prejudicando a prpria anlise do mrito, quando aceita tal tese. Os efeitos (de no subordinao lei ou norma pela sua inconstitucionalidade) so restritos ao processo e s partes, e em regra, retroagem desde a origem do ato subordinado inconstitucionalidade da lei/norma assim declarada.

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do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/1990. De acordo com o entendimento do relator, o dispositivo contraria a Constituio Federal, especificamente no ponto que trata do princpio da individualizao da pena (art. 5, inciso XLVI).

E mais:
Lei n 8.072/1990 e regime inicial de cumprimento de pena 7 inconstitucional o 1 do art. 2 da Lei n 8.072/1990 (Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: [...] 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado). Com base nesse entendimento, o Plenrio, por maioria, deferiu habeas corpus com a finalidade de alterar para semiaberto o regime inicial de pena do paciente, o qual fora condenado por trfico de drogas com reprimenda inferior a 8 anos de recluso e regime inicialmente fechado, por fora da Lei n 11.464/2007, que institura a obrigatoriedade de imposio desse regime a crimes hediondos e assemelhados v. Informativo 670. Destacou-se que a fixao do regime inicial fechado se dera exclusivamente com fundamento na lei em vigor. Observou-se que no se teriam constatado requisitos subjetivos desfavorveis ao paciente, considerado tecnicamente primrio. Ressaltou-se que, assim como no caso da vedao legal substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenao pelo delito de trfico j declarada inconstitucional pelo STF , a definio de regime deveria sempre ser analisada independentemente da natureza da infrao. Ademais, seria imperioso aferir os critrios, de forma concreta, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivduo. Consignou-se que a Constituio contemplaria as restries a serem impostas aos incursos em dispositivos da Lei n 8.072/1990, e dentre elas no se encontraria a obrigatoriedade de imposio de regime extremo para incio de cumprimento de pena. Salientou-se que o art. 5, XLIII, da CF, afastaria somente a fiana, a graa e a anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma abrangente, a individualizao da pena. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que denegavam a ordem. HC n 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27/6/2012. (HC-111840)

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COMENTRIOS SOBRE A LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO (Lei n9.613/1998 com as alteraes promovidas pela lei n 12.683/2012)

CAPTULO XII LAVAGEM DE DINHEIRO

A Lei n9.613/1998 dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores. Rege ainda a preveno da utilizao do sistema financeiro para os crimes de lavagem de dinheiro e cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras Coaf. Em 2012, ocorreram alteraes profundas na norma em comento para tornar mais eficiente a persecuo penal dos crimes de lavagem de dinheiro. Histrico Conforme nos ensina Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 826), otermo lavagem de dinheiro vem da cultura norteamericana, tendo em vista que na dcada de 20 do sculo passado,
[...] quando a Mfia criou vrias lavanderias para dar aparncia lcita a negcios ilcitos, ou seja, buscavase justificar, por intermdio de um comrcio legalizado a origem criminosa do dinheiro arrecadado [...].

Fases da Lavagem de Dinheiro oportuno citar os ensinamentos do professor Ricardo Andreucci (2009, p. 388): 27

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a) Converso, tambm chamada de ocultao ou colocao (placement), em que o dinheiro aplicado no sistema financeiro ou transferido para outro local normalmente, movimentase o dinheiro em pequenas quantias para diluir ou fracionar as grande somas. b) Dissimulao, tambm chamada de controle ou estratificao (empilage), que objetiva dissociar o dinheiro de sua origem, dificultando a obteno de sua ilegalidade (rastreamento) geralmente o dinheiro movimentado de forma eletrnica, ou depositando em empresasfantasma, ou misturado com dinheiro lcito. c) Integrao (integration), fase final e exaurimento da lavagem de dinheiro, em que o agente cria explicaes legtimas para os recursos, aplicados, agora de modo aberto, como investimentos financeiros ou compra de ativos (ouro, aes, veculos, imveis etc.) podem surgir as organizaes de fachada.

Dos Crimes de Lavagem ou Ocultao de Bens, Direitos e Valores Antes das alteraes promovidas pela Lei n 12.683/2012, existia um rol taxativo de crimes no art.1, que eram chamados de antecedentes, pois os bens, direitos e valores a serem ocultados deviam ser provenientes da prtica de tais delitos. Regia o art.1 da lei em comento:
Art.1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II de terrorismo e seu financiamento; III de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo24; IV de extorso mediante sequestro; V contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI contra o sistema financeiro nacional; VII praticado por organizao criminosa. VIII praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira [...]

O artigo em testilha passou a ter a seguinte redao:


Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infrao penal.(Redao dada pela Lei n 12.683, de 2012) I (revogado); (Redao dada pela Lei n 12.683, de 2012)
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Tema cobrado na seguinte prova: OAB-RS/1 Exame/2007.

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Captulo XII Lavagem de Dinheiro Comentrios sobre a Lei de Lavagem de Dinheiro

II (Revogado);(Redao dada pela Lei n 12.683, de 2012) III (Revogado);(Redao dada pela Lei n 12.683, de 2012) IV (Revogado);(Redao dada pela Lei n 12.683, de 2012) V (Revogado);(Redao dada pela Lei n 12.683, de 2012) VI (Revogado);(Redao dada pela Lei n 12.683, de 2012) VII (Revogado);(Redao dada pela Lei n 12.683, de 2012) VIII (Revogado).(Redao dada pela Lei n 12.683, de 2012) Pena: recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 12.683, de 2012)

Objeto Material a coisa sobre a qual recai a conduta da pessoa, no caso, obem, objeto ou valor proveniente do crime. Objeto Jurdico Conforme Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 829), o[...] objeto jurdico complexo envolvendo a ordem econmica, osistema financeiro, aordem tributria, apaz pblica e a administrao da justia. O objeto jurdico o bem protegido pelo Direito Penal e, nesse caso, eles so vrios, por isso o festejado autor diz que complexo. Elemento Subjetivo Os crimes previstos na Lei de Lavagem so dolosos. discutvel se seria possvel a prtica dos crimes de lavagem de dinheiro com dolo eventual. No podemos deixar de citar o Professor Renato Brasileiro (2009):
Acerca do tema em debate, merece destaque a jurisprudncia norte-americana que admite a prtica do delito de lavagem de dinheiro atravs da denominada willfull blindness, conscious avoidance doctrine ou ostrich instructions, literalmente a doutrina da cegueira deliberada, de evitar a conscincia ou instrues de avestruz[...]

Citando Srgio Moro, Renato Brasileiro (2009) nos ensina:


a willful blindness doctrine tem sido aceita pelas cortes norte-americanas quando h prova de: a) que o agente tinha conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, direitos ou valores envolvidos eram provenientes do crime; e b) que o agente agiu de modo indiferente a esse conhecimento. Restar configurado, portanto,

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o dolo eventual, quando estiver comprovado que o agente tenha deliberado pela escolha de permanecer ignorante a respeito de fatos quando tinha essa possibilidade, ou seja, conquanto tivesse condies de aprofundar seu conhecimento quanto origem dos bens, direitos ou valores, preferiu permanecer alheio a esse conhecimento.

Prossegue o festejado autor:


O caso United State vs Campbell, 977 F.2d 854 (4th Cr. 1992), decidido pelo Quarto Circuito Federal, pode ilustrar a utilizao da referida doutrina. E. C. foi acusada de crime de lavagem de dinheiro. Ela, agente imobiliria, teria atendido M. L., traficante de drogas, em uma transao imobiliria. L. teria se apresentado como legtimo empresrio. Tiveram vrios encontros de negcios nos quais ele aparecia com carros de luxo, certas vezes com um porsche vermelho, outras com um porsche dourado. Em um dos encontros mostrou a Campbell uma maleta contendo U$ 20.000,00 em dinheiro a fim de demonstrar a capacidade financeira para adquirir um imvel. Finalmente, fecharam negcio acerca de um imvel, tendo o traficante concordado em pagar por ele U$ 182.500,00 e convencido Campbell a aceitar o pagamento de U$ 60.000,00 por fora e celebrar o contrato escrito pela diferena. Os U$ 60.000,00 foram pagos em dinheiro em pequenos pacotes de compras. Dentre as provas produzidas, encontra-se depoimento de testemunha segundo a qual Campbell teria declarado que o dinheiro poderia ser proveniente de drogas. O jri federal recebeu as seguintes instrues: O elemento do conhecimento pode ser satisfeito por inferncias extradas da prova de que o acusado deliberadamente fechou os olhos para o que, de outra maneira, lhe seria bvio. Uma concluso acima de qualquer dvida razovel da existncia de propsito consciente de evitar a descoberta pode permitir inferncia quanto ao conhecimento. Colocado de outra maneira, o conhecimento do acusado acerca de um fato pode ser inferido da ignorncia deliberada acerca da existncia do fato. Depende inteiramente do jri concluir acerca da existncia de deliberado fechar de olhos e as inferncias devem ser extradas de qualquer evidncia. A demonstrao de negligncia no suficiente para concluir acerca da presena de vontade ou conhecimento. Eu previno vocs que uma acusao de cegueira deliberada no os autoriza a concluir que o acusado agiu com conhecimento porque ele deveria saber o que estava ocorrendo quando da venda da propriedade ou que, em exerccio de adivinhao, ele deveria saber o que estava ocorrendo ou porque ele foi incauto ou tolo em reconhecer o que estava ocorrendo. Ao contrrio, o Governo deve provar acima de qualquer dvida razovel que o acusado motivadamente e deliberadamente teria fechado os olhos para a origem do dinheiro utilizado para a aquisio do imvel. Transcreve-se, por relevante, o seguinte trecho da deciso do Quarto Circuito: O Governo deve apenas demonstrar que o acusado tinha conhecimento de que a transao destinava-se a lavar produto ilcito. A distino crtica em casos como o presente, no qual o acusado uma pessoa distinta do indivduo que a fonte do dinheiro sujo. Est claro pelos autos que Campbell no agiu com o propsito especfico de lavar dinheiro de droga. Seu motivo,

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Captulo XII Lavagem de Dinheiro Comentrios sobre a Lei de Lavagem de Dinheiro

sem dvida, era fechar o negcio imobilirio e coletar sua comisso sem se importar com a fonte do dinheiro ou com o efeito da transao em ocultar parte do preo da venda. Todavia as motivaes de C. so irrelevantes. Nos termos da lei, a questo relevante no propsito de C., mas sim seu conhecimento do propsito de Lawing.

Sujeito Ativo Tratase de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa, incluindo aquela que praticou os chamados crimes antecedentes. Nos termos da Lei n 9.613, de 3 de maro de 1988, so punveis os fatos nela previstos como crime, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infrao penal antecedente. Sujeito Passivo o Estado. Tentativa cabvel a forma tentada nos crimes em estudo, porm de se ressaltar que no era necessrio que o legislador fizesse, no 3 do dispositivo em comento, ameno sobre o cabimento da tentativa, pois subsidiariamente se aplica o Cdigo Penal s leis penais especiais quando elas no dispuserem de maneira contrria. Condutas Equiparadas Nos 1 e 2 do art.1 da Lei de Lavagem de Dinheiro esto as condutas equiparadas:
1 Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de infrao penal: I os converte em ativos lcitos; II os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere; III importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros. 2 Incorre, ainda, na mesma pena quem: I utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infrao penal; II participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei.

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Objeto Material a coisa sobre a qual recai a conduta da pessoa, no caso o bem, objeto ou valor proveniente do crime. Objeto jurdico Conforme Guilherme de Souza Nucci (2000, p. 829), o[...] objeto jurdico complexo envolvendo a ordem econmica, osistema financeiro, aordem tributria, apaz pblica e a administrao da justia. O objeto jurdico o bem protegido pelo Direito Penal e, nesse caso, so vrios, por isso o festejado autor diz que complexo. Elemento Subjetivo Os crimes previstos na Lei de Lavagem so dolosos. Sujeito ativo Tratase de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa, incluindo aquela que praticou as chamadas infraes penais antecedentes. Sujeito passivo o Estado. Tentativa cabvel a forma tentada nos crimes em estudo, porm de se ressaltar que no era necessrio que o legislador fizesse, no 3 do dispositivo em comento, ameno sobre o cabimento da tentativa, pois subsidiariamente se aplica o Cdigo Penal s leis penais especiais, quando elas no dispuserem de maneira contrria. Habitualidade Diz o 4 que a pena ser aumentada de um a dois teros, para quem de maneira reiterada ou por meio de organizaes criminosas ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes das infraes penais antecedentes. Forma Habitual Na vigncia da redao antiga, o professor Guilherme Nucci (2009, p. 834) ensinou: 32

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a circunstncia prevista neste pargrafo diz respeito reiterao criminosa, vale dizer, cometer a lavagem de dinheiro, quando os delitos antecedentes so previstos nos incisos I a IV, vrias vezes. No a transformao do delito em crime habitual.

Conceito de Organizaes Criminosas No julgamento do HC n77.771/SP (5 Turma), que versava sobre o crime de lavagem de dinheiro, fez-se referncia sobre a definio de crime organizado:
Capitulao da conduta no inciso VII do art.1 da Lei n9.613/1998, que no requer nenhum crime antecedente especfico para efeito da configurao do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organizao criminosa, sendo esta disciplinada no art.1 da Lei n9.034/1995, com a redao dada pela Lei n10.217/2001, c/c o Decreto Legislativo n231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n5.015, de 12 de maro de 2004. Precedente.

Com a incorporao da Conveno de Palermo, temos o conceito de crime organizado, delimitado no art.2, alnea a, da Conveno de Palermo, seno vejamos:
Grupo criminoso organizado grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.

A Lei n 12.694/2012 trouxe o conceito de organizaes criminosas para o ordenamento jurdico ptrio:
Art. 2 Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional.

Em 2009, a 1 Turma do STF iniciou julgamento para definir se h crime de organizao criminosa no ordenamento jurdico nacional. O julgamento est suspenso. Vejamos:
Organizao Criminosa e Enquadramento Legal 1 A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra acrdo do STJ que denegara idntica medida por considerar que a denncia apresentada

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contra os pacientes descreveria a existncia de organizao criminosa que se valeria da estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiis mediante fraudes, desviando numerrios oferecidos para finalidades ligadas Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito prprio e de terceiros. A impetrao sustenta a atipicidade da conduta imputada aos pacientes lavagem de dinheiro e ocultao de bens, por meio de organizao criminosa (Lei n 9.613/1998, art. 1, VII) ao argumento de que a legislao brasileira no contempla o tipo organizao criminosa. Pleiteia, em consequncia, o trancamento da ao penal. O Min. Marco Aurlio, relator, deferiu o writ para trancar a ao penal, no que foi acompanhado pelo Min. Dias Toffoli. (HC n 96.007/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, 10/11/2009). Organizao Criminosa e Enquadramento Legal 2 Inicialmente, ressaltou que, sob o ngulo da organizao criminosa, a inicial acusatria remeteria ao fato de o Brasil, mediante o Decreto n 5.015/2004, haver ratificado a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Conveno de Palermo (Artigo 2 Para efeitos da presente Conveno, entende-se por: a) Grupo criminoso organizado grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material;). Em seguida, aduziu que, conforme decorre da Lei n 9.613/1998, o crime nela previsto dependeria do enquadramento das condutas especificadas no art. 1 em um dos seus incisos e que, nos autos, a denncia aludiria a delito cometido por organizao criminosa (VII). Disse que o Parquet, a partir da perspectiva de haver a definio desse crime mediante o acatamento citada Conveno das Naes Unidas, afirmara estar compreendida a espcie na autorizao normativa. Tendo isso em conta, entendeu que tal assertiva mostrar-se-ia discrepante da premissa de no existir crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (CF, art. 5, XXXIX). Asseverou que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurdica brasileira ainda no contempla previso normativa suficiente a concluir-se pela existncia do crime de organizao criminosa. Realou que, no rol taxativo do art. 1 da Lei n 9.613/1998, no consta sequer meno ao delito de quadrilha, muito menos ao de estelionato tambm narrados na exordial. Assim, arrematou que se estaria potencializando a referida Conveno para se pretender a persecuo penal no tocante lavagem ou ocultao de bens sem se ter o delito antecedente passvel de vir a ser empolgado para esse fim, o qual necessitaria da edio de lei em sentido formal e material. Estendeu, por fim, a ordem aos corrus. Aps, pediu vista dos autos a Min. Crmen Lcia. (HC n 96007/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, 10/11/2009).

Em 2012, a referida Turma concluiu o julgamento:


Organizao criminosa e enquadramento legal 3 Em concluso, a 1 Turma deferiu habeas corpus para trancar ao penal instaurada em desfavor dos pacientes. Tratava-se, no caso, de writ impetrado contra

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Captulo XII Lavagem de Dinheiro Comentrios sobre a Lei de Lavagem de Dinheiro

acrdo do STJ que denegara idntica medida, por considerar que a denncia apresentada contra eles descreveria a existncia de organizao criminosa que se valeria de estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiis mediante fraudes, desviando numerrios oferecidos para finalidades ligadas Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito prprio e de terceiros. A impetrao sustentava a atipicidade da conduta imputada aos pacientes lavagem de dinheiro e ocultao de bens, por meio de organizao criminosa (Lei n 9.613/1998, art. 1, VII) ao argumento de que a legislao brasileira no contemplaria o tipo organizao criminosa v. Informativo 567. Inicialmente, ressaltou-se que, sob o ngulo da organizao criminosa, a inicial acusatria remeteria ao fato de o Brasil, mediante o Decreto n 5.015/2004, haver ratificado a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Conveno de Palermo [Artigo 2. Para efeitos da presente Conveno, entende-se por: a) Grupo criminoso organizado grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material]. [...] Em seguida, aduziu-se que o crime previsto na Lei n 9.613/1998 dependeria do enquadramento das condutas especificadas no art. 1 em um dos seus incisos e que, nos autos, a denncia aludiria a delito cometido por organizao criminosa (VII). Mencionou-se que o parquet, a partir da perspectiva de haver a definio desse crime mediante o acatamento citada Conveno das Naes Unidas, afirmara estar compreendida a espcie na autorizao normativa. Tendo isso em conta, entendeu-se que a assertiva mostrar-se-ia discrepante da premissa de no existir crime sem lei anterior que o definisse, nem pena sem prvia cominao legal (CF, art. 5, XXXIX). Asseverou-se que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurdica brasileira ainda no contemplaria previso normativa suficiente a concluir-se pela existncia do crime de organizao criminosa. Realou-se que, no rol taxativo do art. 1 da Lei n 9.613/1998, no constaria sequer meno ao delito de quadrilha, muito menos ao de estelionato tambm narrados na exordial. Assim, arrematou-se que se estaria potencializando a referida Conveno para se pretender a persecuo penal no tocante lavagem ou ocultao de bens sem se ter o delito antecedente passvel de vir a ser empolgado para tanto, o qual necessitaria da edio de lei em sentido formal e material. Estendeu-se, por fim, a ordem aos corrus. HC n 96.007/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 12/6/2012. (HC-96007)

No h no Direito Penal a tipificao de formao de organizao criminosa, mesmo com o conceito trazido pela Lei n 12.694/2012. Sobre o assunto, vejamos ainda o que decidiu a Sexta Turma do STJ:
Informativo n343 Sexta Turma Organizao Criminosa. Atipicidade. Denncia. Inpcia. Prosseguindo no julgamento, aTurma, por maioria, decidiu que

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a referncia ao instituto da organizao criminosa no afeta a tipicidade. Desse modo, como no h, no ordenamento jurdico nacional (Lei n9.034/1995), definio desse instituto, descabe a sua imputao, tipificao, anterioridade e taxatividade. Outrossim, averificao de todas as caractersticas de organizao criminosa remete ao exame fticoprobatrio, vedado na via do habeas corpus. HC n69.694-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julg. em 18/12/2007.

Espcie de Ao Penal Nos crimes previstos na Lei de Lavagem de Dinheiro, aao ser pblica incondicionada. Nos termos da Lei n 9.613/1998, nos crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, a deciso condenatria relativa infrao penal antecedente no condio de procedibilidade para o exerccio da ao penal. Delao Premiada Dispe o 5 do art.1 da Lei de Lavagem de Dinheiro:
A pena poder ser reduzida de um a dois teros e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplic-la ou substitu-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais, identificao dos autores, coautores e partcipes, ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Delao premiada tratase de reduo de pena como consequncia da delao de envolvidos com lavagem de dinheiro e a elucidao das infraes penais por eles praticadas. A delao premiada, segundo o mestre Luiz Flvio Gomes (1997), :
A delao premiada ocorre quando o acusado no s confessa sua participao no delito imputado (isto , admite sua responsabilidade), seno tambm delata (incrimina) outro ou outros participantes do mesmo fato, contribuindo para o esclarecimento de outro ou outros crimes e sua autoria.

Segundo o festejado autor Guilherme de Souza Nucci (2008):


A delao premiada, que significa a possibilidade de se reduzir a pena de um criminoso que se entregar o(s) comparsa(s). o dedurismo oficializado, que apesar de moralmente criticvel, deve ser incentivado em face do aumento contnuo do crime organizado. um mal necessrio, pois tratase de quebrar

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Captulo XII Lavagem de Dinheiro Comentrios sobre a Lei de Lavagem de Dinheiro

a espinha dorsal das quadrilhas, permitindo que um dos seus membros possa se arrepender, entregando a atividade dos demais e proporcionando ao Estado resultados positivos no combate criminalidade.

Requisitos a) a delao deve estar relacionada a um crime de lavagem de dinheiro; b) delao deve ser espontnea, sem que tenha existido anterior sugesto de terceiro. Odelator quem deve procurar as Autoridades Pblicas para que haja a formalizao da delao; c) eficcia da delao, possibilitando a elucidao da infrao ou a localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Benefcios Dependendo do caso concreto, oindivduo que delatar os coautores do delito em apreo, possibilitando a elucidao das infraes penais ou a localizao de bens, direitos ou valores objeto do crime ter como benefcios: a) reduo de pena de 1/3 a 2/3; b) incio do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto; c) substituio da pena privativa de liberdade em restritiva de direito; d) perdo Judicial. Damsio de Jesus (2009) nos ensina que:
O argumento de que no seria cabvel em fase de execuo, por ser o momento de concesso dos benefcios (reduo de pena, regime penitencirio brando, substituio de priso por pena alternativa ou extino da punibilidade) o da sentena, no nos convence. Oart.621 do CPP autoriza explicitamente desde a reduo da pena at a absolvio do ru em sede de reviso criminal, de modo que este tambm deve ser considerado um dos momentos adequados para exame de benefcios aos autores de crimes, inclusive em relao ao instituto ora analisado. Exigirse, evidentemente, opreenchimento de todos os requisitos legais, inclusive o de que o ato se refira delao dos coautores ou partcipes do(s) crime(s) objeto da sentena rescindenda. Ser preciso, ademais, que esses concorrentes no tenham sido absolvidos definitivamente no processo originrio, uma vez que, nessa hiptese, formada a coisa julgada material, acolaborao, ainda que sincera, jamais seria eficaz, diante da impossibilidade de reviso criminal pro societate. [...] Uma das hipteses de resciso de coisa julgada no crime a descoberta de nova prova de inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial de pena (art.621, III, do CPP). Parecenos sustentvel, portanto, que uma colaborao posterior ao trnsito em julgado seja beneficiada com os prmios relativos delao premiada.

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A delao premiada est prevista de forma esparsa na legislao ptria, seno vejamos: 1) Cdigo Penal (art.159, 4 extorso mediante sequestro). 2) Lei dos Crimes Hediondos (Lei n8.072/1990, art.8, pargrafo nico). 3) Lei n8.137/1990, sobre crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo (art.16, pargrafo nico). 4) Lei que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas (Lei n 9034/1995,art.6). 5) Lei que dispe sobre o programa de Proteo a Vtimas e Testemunhas (Lei n9.807/1999, arts.13 e 14). 6) Lei de Drogas (Lei n11.343/2006, art.41). 7) Crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei n7.492/1986, 2, do art.25). 8) Ordem Econmica/Cade (Lei n8.884/1994, art.35). Disposies Processuais Especiais Rege o art.2 da lei em comento:
Art.2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: I obedecem s disposies relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com recluso, da competncia do juiz singular; II independem do processo e julgamento das infraes penais antecedentes, ainda que praticados em outro pas, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a deciso sobre a unidade de processo e julgamento. III so da competncia da Justia Federal: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmicofinanceira, ou em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas; b) quando a infrao penal antecedente for de competncia da Justia Federal. 1 A denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia da infrao penal antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infrao penal antecedente.

Procedimento O procedimento processual a ser observado na lei em tela o comum ordinrio, uma vez que a pena mxima dos crimes de lavagem de dinheiro igual ou superior a 4 anos. 38

Captulo XII Lavagem de Dinheiro Comentrios sobre a Lei de Lavagem de Dinheiro

Competncia No havia necessidade de o legislador inserir na lei o inciso III do art.2 uma vez que a Constituio Federal estabelece em seu art.109, IV, que de competncia da Justia Federal as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas. O STJ possui matria sumulada sobre o assunto:
Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do art.78, II, a, do Cdigo de Processo Penal.

Denncia Conforme apregoa o Professor Guilherme Nucci (2009, p. 835):


[...] a denncia por lavagem de dinheiro pode ser oferecida com base em indcios da existncia do crime antecedente, mas o julgamento no pode ser proferido. Ou se prova a existncia de delito anterior ou aguardase o trmino do processo que o apura e a demonstrao da sua materialidade. De fato, apunio dos autores do crime antecedente necessria.

Capez (2008, p. 609) diz que:


[...] a lavagem de dinheiro, para sua existncia, depende da prtica de um crime antecedente, no caso, oselencados no art.1 da lei. Esse fato anterior deve ser tpico e antijurdico, no se exigindo, entretanto, aculpabilidade do seu autor. Assim haver o crime de lavagem ainda que o autor do delito antecedente seja inimputvel. Disso decorre que a absolvio do agente fundada na sua imputabilidade (CPP, art.386, V) no impede a configurao do crime de lavagem de dinheiro.

Conclui o nobre professor:


[...] o crime de lavagem de dinheiro restar afastado se o autor do crime anterior for absolvido com fundamento no art.386, I, III, V, do CPP (quando estiver provada a inexistncia do fato; quando no constituir o fato infrao penal ou quando existir circunstncia que exclua o crime).

Liberdade provisria com ou sem fiana No passado, o art.3 da lei em estudo tinha a seguinte redao: 39

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Art.3 Os crimes disciplinados nesta Lei so insuscetveis de fiana e liberdade provisria25 e, em caso de sentena condenatria, ojuiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade.

Era um dos exemplos de liberdade provisria proibida ou vedada, pois no era possvel conceder liberdade provisria com ou sem a fixao de fiana ao indiciado ou ao ru que tivesse praticado crime de lavagem de dinheiro. A liberdade provisria concedida ao ru preso cautelarmente. uma garantia constitucional prevista no art.5, LXVI, da CR, que diz: ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. A fiana a garantia real prestada pelo preso para garantir sua liberdade. Tal garantia tem dupla finalidade: 1) a de substituir a priso, isto , opreso obtm sua liberdade mediante o recolhimento de determinada garantia, que pode ser em bens ou dinheiro; 2) no caso de o acusado ser condenado, afiana proporcionar a reparao do dano, asatisfao da multa e custas processuais. O dispositivo deve ser interpretado de acordo com as regras do art.312 do Cdigo de Processo Penal. Se estiverem ausentes os requisitos da priso preventiva, ocriminoso poder responder ao processo em liberdade. Sobre a inconstitucionalidade da proibio da liberdade provisria, oprofessor Luiz Flvio Gomes ensina:
Afronta a dignidade da pessoa humana (TOURINHO FILHO, 1994, p. 83 e ss), amanuteno ou decretao de uma priso sem necessidade. Apoiandose na doutrina de Odone Sanguin, Rogrio L. Tucci, Gomes Canotilho, Castro de Souza, Magalhes Gomes Filho etc., afirma que a proibio de liberdade provisria equivale a uma pena antecipada, isto , de modo oblquo, restaurouse a priso compulsria. No se pode o legislador, com critrio abstrato, substituir o juiz na tarefa de prender ou mandar soltar, que eminentemente concreta. Olegislador no pode, apretexto de atualizar a concretizao dos direitos fundamentais, instituir uma legislao de tais direitos. Aproibio da liberdade provisria viola, ademais, oprincpio da proibio do excesso [...]. Olegislador brasileiro tem que se convencer, definitivamente, de que no pode restringir direitos e garantias fundamentais sem que haja expressa previso constitucional [...]. H excesso legislativo na proibio de liberdade provisria, com ou sem fiana. Nessa proibio est o que podemos chamar de inconstitucionalidade formal, isto , olegislador no tem possibilidade (jurdica) de proibir a liberdade provisria.

E continua:
A regra geral, evidentemente, a liberdade. Dentre outros dispositivos, inferese tal concluso do inciso LXI do art.5 da CF, que comea dizendo nin25

Tema cobrado na seguinte prova: FCC/TRF-3 Regio/Analista Judicirio/rea Judiciria/2007.

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Captulo XII Lavagem de Dinheiro Comentrios sobre a Lei de Lavagem de Dinheiro

gum ser preso [...]. Sendo a liberdade individual um dos clssicos direitos fundamentais (e de primeira gerao, obviamente), procurou o Congresso Constituinte dotla de uma disciplina muito especial. Inmeros so os dispositivos constitucionais dedicados ao tema da priso e da liberdade. No s foi preservada a clssica garantia em sentido negativo (o Estado no pode invadir a liberdade humana desmotivadamente), [...]. S e exclusivamente dentro do devido processo legal que pode ser decidida a privao ou concesso da liberdade. No so critrios legislativos abstratos e genricos, fundados em periculosidade presumida, que podem fazlo. S os critrios judiciais concretos que so os indicados pela Magna Carta, para tal finalidade. No Brasil, em sntese, quem deve decidir sobre a priso cautelar de algum ou sobre soltura exclusivamente o judicirio. Oque o legislador pode fazer autorizar a liberdade provisria, com ou sem fiana, visando contrabalanar o poder do juiz. Nunca, no entanto poder proibila alm das hipteses excepcionais previstas pela prpria Constituio (crimes hediondos, por exemplo). Conceber a impossibilidade de liberdade provisria em razo de determinao legislativa no autorizada constitucionalmente, por fim, significa admitir a priso compulsria s avessas, isto , tratar o acusado que presumido inocente como se fosse culpado (GOMES; CERVINI, 1995, p. 140-143). O Poder Poltico, j tivemos ocasio de dizer, est deveras perdido frente ao fenmeno do crime organizado. J no sabe mais o que fazer (as polcias no conseguiram dominlo, asforas armadas tampouco). Num momento muito infeliz, onde se observa inclusive certo abalo emocional, acabou tendo outra recada e mais uma vez incidiu no crasso erro polticocriminal autoritrio de tentar conter a criminalidade com a restrio de direitos e garantias fundamentais. Esquecendose que tais direitos e garantias, quando individuais, so intangveis, intocveis, por fora da clusula ptrea estabelecida no art.60, 4, inc. IV, da CF, no conseguiu conter seu atvico impulso (que encontraria explicao, alguns dizem, na evoluo darwiniana inconclusa do homem) e ps no texto legal uma proibio absolutamente inconstitucional, qual seja, aproibio de liberdade provisria a quem foi preso em flagrante e teve intensa participao na organizao criminosa. Que a participao efetiva em crime organizado possa justificar, nos termos do art.312 do CPP, em deciso fundamentada, adecretao da priso preventiva uma realidade incontestvel. Mas entre uma deciso judicial fundamentada (como manda o texto constitucional) e uma deciso legislativa (genrica, abstrata e apriorstica) h uma grande distncia (GOMES; CERVINI, 1997, p. 173).

Mesmo com a excluso do art. 3 da Lei n 9.613, de 3 de maro de 1988, no h impedimento para que, em caso de sentena condenatria, o ru apele em liberdade. O Superior Tribunal de Justia vem se manifestando no sentido de que somente ser imposto ao ru o recolhimento provisrio quando presentes as hipteses do art.312 do CPP , havendo, assim, uma releitura da Smula n09. (Julgados recentes: RHC n 23.987/SP , 5 Turma, e HC n 92.886/SP , 5 Turma). 41

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Medidas Assecuratrias Rege o art.4 da Lei n9.613/1998:


Art.4 O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao do delegado de polcia, ouvido o Ministrio Pblico em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indcios suficientes de infrao penal, poder decretar medidas assecuratrias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infraes penais antecedentes. 1 Proceder-se- alienao antecipada para preservao do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deteriorao ou depreciao, ou quando houver dificuldade para sua manuteno. 2 O juiz determinar a liberao total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrio dos bens, direitos e valores necessrios e suficientes reparao dos danos e ao pagamento de prestaes pecunirias, multas e custas decorrentes da infrao pena. 3 Nenhum pedido de liberao ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa a que se refere ocaputdeste artigo, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores, sem prejuzo do disposto no 1o. 4 Podero ser decretadas medidas assecuratrias sobre bens, direitos ou valores para reparao do dano decorrente da infrao penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestao pecuniria, multa e custas.

O professor Guilherme Nucci (2009, p. 837) nos ensina que


[...] sempre que houver a possibilidade de se assegurar futura indenizao vtima ou a reparao do dano pessoa ofendida, inclusive o Estado, bem como o pagamento de despesas processuais e custas, alm das pecunirias, ojuiz deve decretar medidas de cautela, tornando indisponveis os bens do suspeito ou acusado [...]

O sequestro ser levantadose a ao penal no for intentada no prazo de 60 dias, contado da data em que ficar concluda a diligncia. Da incidncia do art. 366 do Cdigo de Processo Penal nos processos que versem sobre crime de lavagem de dinheiro Dispunha a antiga redao do 3 do art.4 da Lei de Lavagem de Dinheiro:
3 Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores, nos casos do art.366 do Cdigo de Processo Penal.

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Captulo XII Lavagem de Dinheiro Comentrios sobre a Lei de Lavagem de Dinheiro

J o 2 do art.2 dizia que: No processo por crime previsto nesta Lei, no se aplica o disposto no art.366 do Cdigo de Processo Penal. Havia uma aparente incongruncia na lei, uma vez que o 3 determina a aplicao do art.366 do CPP, enquanto o 2 do art.2 probe a aplicao da referida norma processual. Qual norma prevalecia? Apesar da existncia de diversas correntes doutrinrias sobre o tema, acompanhvamos o entendimento do professor Guilherme Nucci (2009, p. 837):
A restituio de coisa considerada indisponvel pelo juiz deve ser feita diretamente ao acusado. Evitase, com isso, ouso de interposta pessoa, perpetuandose a dvida quanto origem [...] se o acusado foi citado por edital e est ausente, querendo seus bens de volta, omnimo que se espera o seu comparecimento pessoal em juzo para reclamar o que, em tese, legitimamente lhe pertence [...].

A recente reforma na lei em estudo resolveu a celeuma, como podemos ver pela leitura do 2 do art. 2:
No processo por crime previsto nesta Lei, no se aplica o disposto noart. 366 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Cdigo de Processo Penal), devendo o acusado que no comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito at o julgamento, com a nomeao de defensor dativo.

Nos termos da Lei n 9.613/1998, o juiz determinar a liberao total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrio dos bens, direitos e valores necessrios e suficientes reparao dos danos e ao pagamento de prestaes pecunirias, multas e custas decorrentes da infrao penal.

Ao Controlada Dispe o art.4-B da Lei de Lavagem de Dinheiro:


Art. 4-B. A ordem de priso de pessoas ou as medidas assecuratrias de bens, direitos ou valores podero ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata puder comprometer as investigaes.

Tratase da chamada ao controlada, prevista tambm na Lei de Combate ao Crime Organizado. 43

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Dispe o inciso II do art.2 da Lei n9.034/1995:


II a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes.

o chamado flagrante prorrogado, tambm conhecido como diferido, retardado, postergado, ao controlada ou interdio policial. A Autoridade Policial e seus agentes efetuaro a priso em flagrante dos membros de organizaes criminosas no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes. No h necessidade de autorizao judicial. Contudo, na Lei de Drogas, ser exigida deciso judicial para se utilizar da chamada entrega vigiada, que um meio de investigao que consiste basicamente no monitoramento das aes de traficantes de substncias entorpecentes. H quem sustente a necessidade de autorizao judicial para a realizao do flagrante prorrogado:
Termo inicial da ao controlada: considerada em harmonia com a infiltrao de agente policial, aao controlada deve ter operacionalizao e escolha do momento da ao a cargo do delegado de Polcia responsvel pela equipe, aps saber do Promotor de Justia a necessidade probatria qualitativa e quantitativa adequada para a propositura da ao penal. Haver situaes em que o material probatrio colhido poder consistir em verdadeira prova a ser utilizada tambm durante o processo. Sempre imprescindvel, nos termos da lei, aautorizao judicial, at para que esta no se revele ao descontrolada. Ser, portanto, a autorizao judicial que determinar o termo inicial da sua prtica. Imaginese o exemplo em que um mau policial efetivamente d guarida ou proteo a um grupo criminoso durante um assalto. Sem prvia autorizao judicial, dizer, sem necessrio controle judicial, fcil seria a sua argumentao de utilizao de ao controlada decorrente de deciso tomada por conta prpria, ecom isto poderia ter sua responsabilizao penal afastada. Em caso de no comunicao prvia acompanhada da autorizao, aao controlada estaria vedada pelo policial e sua eventual participao/atuao em organizao criminosa no ter, at prova em contrrio, opossvel acobertamento da excludente de antijuridicidade, oestrito cumprimento do dever legal. Assim, com a autorizao judicial a excludente tornase mais visvel, aopasso que sem ela a presuno toma sentido contrrio, de que o policial tenha atuado criminosamente; a no ser que o policial demonstre o contrrio, como, por exemplo, a inafstavel necessidade de sua atuao de emergncia, sem tempo hbil ou devido requerimento judicial. Como a ao controlada deve ser praticada por agente infiltrado e a Lei n10.217/2000 prev expressamente a necessidade

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Captulo XII Lavagem de Dinheiro Comentrios sobre a Lei de Lavagem de Dinheiro

de autorizao judicial para esta operao infiltrao de agentes (mediante circunstanciada autorizao judicial) tornase dedutivo que ambas (ao controlada e infiltrao dos agentes) devero ser autorizadas judicialmente (MENDRONI, 2009, p. 105-106).

Dos Efeitos da Condenao So efeitos da condenao, alm dos previstos no Cdigo Penal: 1) a perda, em favor da Unio e dos Estados, nos casos de competncia da Justia Estadual , de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, prtica dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiana, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f; 2) a interdio do exerccio de cargo ou funo pblica de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administrao ou de gerncia das pessoas jurdicas referidas no art.9 da Lei de Lavagem de Dinheiro, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada. A Unio e os Estados, no mbito de suas competncias, regulamentaro a forma de destinao dos bens, direitos e valores cuja perda houver sido declarada, assegurada, quanto aos processos de competncia da Justia Federal, a sua utilizao pelos rgos federais encarregados da preveno, do combate, da ao penal e do julgamento dos crimes previstos na Lei n 9.613/1998, e, quanto aos processos de competncia da Justia Estadual, a preferncia dos rgos locais com idntica funo. Os instrumentos do crime sem valor econmico cuja perda em favor da Unio ou do Estado for decretada sero inutilizados ou doados a museu criminal ou a entidade pblica, se houver interesse na sua conservao. Para o professor Nucci (2009, p. 838), o efeito automtico e no precisa ser proclamado na sentena condenatria.

Referncias ANDREUCCI, Ricardo Antnio. Legislao penal especial. 5. ed. rev. ampl. So Paulo: Saraiva, 2009. BRASILEIRO, Renato. Legislao Criminal Especial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. (Coleo Cincias Criminais; 6, coordenao Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha). CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal legislao penal especial. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 4. 45

LEGISLAO PENAL ESPECIAL NA VISO DAS BANCAS EXAMINADORAS E DA JURISPRUDNCIA

GOMES, Luiz Flvio. CERVINI, Ral. Enfoques criminolgico, jurdico (Lei n 9.034/1995) e polticocriminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. ______. ______. 2. ed. rev., atual. eampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. JESUS, Damsio de. Estgio atual da delao premiada no Direito Penal Brasileiro. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 2 abr. 2009. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: Aspectos gerais e mecanismos legais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2009. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. rev. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. ______. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 4. ed. rev., atual. eampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

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CAPTULO XIII LEI DE DROGAS

Em 2012, o Plenrio do STF declarou inconstitucional a proibio de concesso de liberdade provisria para os que cometerem os chamados crimes de trfico, prevista no art. 44 da Lei de Drogas26. Vejamos o que o site www.stf.jus.br noticiou acerca do tema, em 10 de maio de 2012:
Regra que probe liberdade provisria a presos por trfico de drogas inconstitucional Por maioria de votos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu parcialmente habeas corpus para que um homem preso em flagrante por trfico de drogas possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz responsvel pelo caso e, nessa nova anlise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a maioria dos ministros da Corte declarou, incidentalmente*, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n 11.343/2006 (Lei de Drogas), que proibia a concesso de liberdade provisria nos casos de trfico de entorpecentes. A deciso foi tomada no Habeas Corpus (HC 104.339) apresentado pela defesa do acusado, que est preso desde agosto de 2009. Ele foi abordado com cerca de cinco quilos de cocana, alm de outros entorpecentes em menor quantidade. Argumentos O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na lei incompatvel com o princpio constitucional da presuno de inocncia e do devido processo legal, dentre outros princpios.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Plenrio, HC n 104.339/SP , Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10 de maio de 2012. Disponvel em: http://migre.me/92vK4. Acesso em: 11 de maio 2012. * O controle incidental de constitucionalidade se d em qualquer instncia judicial, por juiz ou tribunal, em casos concretos, comuns e rotineiros. Tambm chamada de controle por via difusa, por via de defesa, ou por via de exceo. Ocorre quando uma das partes questiona Justia sobre a constitucionalidade de uma norma, prejudicando a prpria anlise do mrito, quando aceita tal tese. Os efeitos (de no subordinao lei ou norma pela sua inconstitucionalidade) so restritos ao processo e s partes, e em regra, retroagem desde a origem do ato subordinado inconstitucionalidade da lei/norma assim declarada.
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LEGISLAO PENAL ESPECIAL NA VISO DAS BANCAS EXAMINADORAS E DA JURISPRUDNCIA

O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concesso de liberdade provisria de forma genrica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do crcere cautelar em inequvoca antecipao de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais. Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de priso preventiva obrigatrio, na medida em que torna a priso uma regra e a liberdade uma exceo. O ministro lembrou que a Constituio Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade a regra e a priso exige comprovao devidamente fundamentada. Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do art. 44 da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido editado em sentido contrrio Constituio. Por fim, destacou que o pedido de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz, mas, dessa vez, com base nos requisitos previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. O mesmo entendimento foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Celso de Mello e pelo presidente, ministro Ayres Britto. Fiana e liberdade provisria De acordo com o ministro Dias Toffoli, a impossibilidade de pagar fiana em determinado caso no impede a concesso de liberdade provisria, pois so coisas diferentes. Segundo ele, a Constituio no vedou a liberdade provisria e sim a fiana. O ministro Toffoli destacou regra da prpria Constituio segundo a qual ningum ser levado priso ou nela mantida quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Liberdade como regra A regra a liberdade e a privao da liberdade a exceo regra, destacou o ministro Ayres Britto. Ele lembra que chegou a pensar de forma diferente em relao ao caso: eu dizia que a priso em flagrante em crime hediondo perdura at a eventual sentena condenatria, afirmou, ao destacar que aps meditar sobre o tema alcanou uma compreenso diferente. O presidente tambm ressaltou que, para determinar a priso, preciso que o juiz se pronuncie e tambm que a continuidade dessa priso cautelar passe pelo Poder Judicirio. H uma necessidade de permanente controle da priso por rgo do Poder Judicirio que nem a lei pode excluir, destacou. O ministro Celso de Mello tambm afirmou que cabe ao magistrado e, no ao legislador, verificar se se configuram ou no, em cada caso, hipteses que justifiquem a priso cautelar. Divergncia O ministro Luiz Fux foi o primeiro a divergir da posio do relator. Ele entende que a vedao concesso de liberdade provisria prevista no art. 44 da Lei de Drogas constitucional e, dessa forma, negou o habeas corpus. O ministro afir-

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Captulo XIII Lei de Drogas

mou que a criminalidade que paira no pas est umbilicalmente ligada questo das drogas. Entendo que foi uma opo do legislador constituinte dar um basta no trfico de drogas atravs dessa estratgia de impedir, inclusive, a fiana e a liberdade provisria, afirmou. Excesso de prazo O ministro Marco Aurlio foi o segundo a se posicionar pela constitucionalidade do artigo e afirmou que os representantes do povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade prtica e o mal maior que revelado pelo trfico de entorpecentes, editaram regras mais rgidas no combate ao trfico de drogas. No entanto, ao verificar que o acusado est preso h quase trs anos sem condenao definitiva, votou pela concesso do HC para que ele fosse colocado em liberdade, apenas porque h excesso de prazo na priso cautelar. O ministro Joaquim Barbosa tambm votou pela concesso do habeas corpus, mas sob o argumento de falta de fundamentao da priso. Ele tambm votou pela constitucionalidade da norma. Decises monocrticas Por sugesto do relator, o Plenrio definiu que cada ministro poder decidir individualmente os casos semelhantes que chegarem aos gabinetes. Dessa forma, cada ministro poder aplicar esse entendimento por meio de deciso monocrtica.

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CAPTULO XVIII CRIMES PREVISTOS NO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO


ANLISE DO ARTIGO 306 DO CTB EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

Rege o art. 306 do CTB:


Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia:(Redao dada pela Lei n 12.760, de 2012) Penas deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. 1 As condutas previstas no caput sero constatadas por:(Includo pela Lei n 12.760, de 2012) I concentrao igual ou superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de lcool por litro de ar alveolar; ou (Inclu do pela Lei n 12.760, de 2012) II sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alterao da capacidade psicomotora. (Includo pela Lei n 12.760, de 2012) 2 A verificao do disposto neste artigo poder ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clnico, percia, vdeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito contraprova. (Includo pela Lei n 12.760, de 2012) 3 O Contran dispor sobre a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo.

Objetividade Jurdica Visa garantir a segurana viria de forma imediata e a incolumidade pblica de forma mediata. Objeto Material Veculo conduzido. 51

LEGISLAO PENAL ESPECIAL NA VISO DAS BANCAS EXAMINADORAS E DA JURISPRUDNCIA

Sujeito Ativo e Passivo O sujeito ativo pode ser pessoa que dirige veculo automotor, com capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia. O sujeito passivo a coletividade. Elemento Subjetivo o dolo. a inteno de conduzir o veculo estando embriagado (CAPEZ, 2009, p. 322). No existe a forma culposa. Tentativa Inadmissvel, vez que se o agente estiver consumido quantidade inferior a 6 (seis) decigramas, por exemplo, cometer mera infrao administrativa. Importante ressaltar que na redao original do art. 306 do CTB, no havia previso sobre a quantidade de decigramas aceitvel, como se observa a seguir:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. (Grifo nosso)

APLICAO DOS BENEFCIOS PREVISTOS NA LEI N 9.099/1995 cabvel apenas a suspenso condicional do processo. Consumao Ocorre no momento em que o indivduo dirige o veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia. Ao Penal Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. O antigo art. 306 da Lei n 9.503/1997 dispunha ser crime conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Tratava-se de crime de perigo concreto27, e no de dano28, nem perigo abstrato29 e muito menos de menor potencial ofensivo30.
29 30
27 28

Vunesp/OAB-SP 132 Exame/Questo 58/Assertiva d. Tema cobrado na seguinte prova: Vunesp/OAB-SP 132 Exame/Questo 58/Assertiva a. Tema cobrado na seguinte prova: Vunesp/OAB-SP 132 Exame/Questo 58/Assertiva b. Tema cobrado na seguinte prova: Vunesp/OAB-SP 132 Exame/Questo 58/Assertiva c.

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Captulo XVIII Crimes Previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro Anlise do Artigo 306 do Ctb Embriaguez ao Volante

H deciso do STJ no sentido de que se no houve a exposio da coletividade a perigo, o fato penalmente atpico:
STJ REsp 608078 / RS EMENTA PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE PERIGO CONCRETO. POTENCIALIDADE LESIVA. NO DEMONSTRAO. SMULA 07/STJ. I O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei n 9.503/1997, por ser de perigo concreto, necessita, para a sua configurao, da demonstrao da potencialidade lesiva. In casu, em momento algum restou claro em que consistiu o perigo, razo pela qual impe-se a absolvio do ru-recorrente (Precedente). II A anlise de matria que importa em reexame de prova no pode ser objeto de apelo extremo, em face da vedao contida na Smula 7 STJ (Precedente). Recurso desprovido. (Grifo nosso) (STJ, REsp 608.078-RS, rel. Min. Felix Fischer, 5 Turma, DJU de 16/8/2004).

Capez (2009, p. 318) diz que


de acordo com a nova redao legal, no mais necessrio que a conduta do agente exponha a dano potencial a incolumidade de outrem, bastando que dirija embriagado, pois presume-se o perigo. Assim, no se exigir que a acusao comprove que o agente dirigia de forma anormal, de forma a colocar em risco a segurana viria.

USO DO BAFMETRO Se a medida constatada for at 0,13 mg/l de ar alveolar, levando-se em considerao a tolerncia do Decreto n 6.488/2008 e a margem de erro da Portaria do Imentro n 06/02, o agente de trnsito no dever lavrar auto de infrao e dever liberar o veculo. Agora se a medida constatada for de 0,14 a 0,33 mg/l de ar alveolar, o agente de trnsito dever lavrar o auto de infrao, recolher a carteira de habilitao, e liberar o veculo a outro motorista devidamente habilitado. Por fim, se a medida constatada for igual ou superior a 0,34 mg/l de ar alveolar, o agente de trnsito militar dever lavrar o auto de infrao, recolhendo a carteira de habilitao mediante recibo que sujeitar o autor a ser conduzido em auto de priso em flagrante31 pela prtica do delito previsto no artigo 306 do CTB. A 1 via ser fornecida para Autoridade Policial, para que seja anexado aos autos do inqurito.
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Delegado de Polcia Substituto de Santa Catarina/2001/Questo 34/Assertiva II. Obs: Prova de 2001, antes da edio da nova lei.

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LEGISLAO PENAL ESPECIAL NA VISO DAS BANCAS EXAMINADORAS E DA JURISPRUDNCIA

RECUSA AO USO DO BAFMETRO Se o condutor do veculo se recusar a se submeter ao exame do bafmetro ou em no havendo equipamento disposio, caso existam traos de embriaguez, o agente de trnsito dever encaminhar o motorista ao planto policial. Na unidade, o Delegado de Polcia analisar a situao flagrancial e se for o caso, encaminhar o condutor ao Instituto Mdico Legal, para que seja feito o exame preliminar de embriaguez. Caso seja constatado pelo mdico-legista que o periciando est embriagado, o responsvel pelo flagrante retornar delegacia para lavratura do auto de priso. No perodo de vigncia da Lei n 11.705/2008, a ausncia do teste do bafmetro gerava a atipicidade da conduta. Vejamos o que decidiu recentemente o STJ:
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. EXAME. ALCOOLEMIA. Antes da reforma promovida pela Lei n 11.705/2008, o art. 306 do CTB no especificava qualquer gradao de alcoolemia necessria configurao do delito de embriaguez ao volante, mas exigia que houvesse a conduo anormal do veculo ou a exposio a dano potencial. Assim, a prova poderia ser produzida pela conjugao da intensidade da embriaguez (se visualmente perceptvel ou no) com a conduo destoante do veculo. Dessarte, era possvel proceder-se ao exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, prova testemunhal quando impossibilitado o exame direto. Contudo, a Lei n 11.705/2008, ao dar nova redao ao citado artigo do CTB, inovou quando, alm de excluir a necessidade de exposio a dano potencial, determinou a quantidade mnima de lcool no sangue (seis decigramas por litro de sangue) para configurar o delito, o que se tornou componente fundamental da figura tpica, uma elementar objetiva do tipo penal. Com isso, acabou por especificar, tambm, o meio de prova admissvel, pois no se poderia mais presumir a alcoolemia. Veio a lume, ento, o Dec. n 6.488/2008, que especificou as duas maneiras de comprovao: o exame de sangue e o teste mediante etilmetro (bafmetro). Conclui-se, ento, que a falta dessa comprovao pelos indicados meios tcnicos impossibilita precisar a dosagem de lcool no sangue, o que inviabiliza a necessria adequao tpica e a prpria persecuo penal. tormentoso ao juiz deparar-se com essa falha legislativa, mas ele deve sujeitar-se lei, quanto mais na seara penal, regida, sobretudo, pela estrita legalidade e tipicidade. Anote-se que nosso sistema repudia a imposio de o indivduo produzir prova contra si mesmo (autoincriminar-se), da no haver, tambm, a obrigao de submisso ao exame de sangue e ao teste do bafmetro. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus para trancar a ao penal. Precedente citado do STF: HC n 100.472-DF, DJe 10/9/2009. HC 166.377-SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6 Turma, julgado em 10/6/2010.

A constatao de que o condutor est embriagado poder ser obtida mediante vdeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direitos admitidos, observado o direito contraprova. 54

Captulo XVIII Crimes Previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro Anlise do Artigo 306 do Ctb Embriaguez ao Volante

Jurisprudncia Com base no princpio de que ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo, muitos se socorreram do Judicirio, requerendo a ordem de habeas corpus preventivo, para que no fossem submetidos ao teste do bafmetro, livrando-se assim da multa administrativa e da responsabilizao no mbito criminal. O STJ no encampou a tese. Vejamos:
HC. TESTE. BAFMETRO. O habeas corpus preventivo cabvel quando haja fundado receio de que o paciente possa vir a sofrer coao ilegal a seu direito de ir, vir e permanecer. No se pode considerar como fundado receio o simples temor de, porventura, ter o paciente de se submeter ao chamado teste do bafmetro ao trafegar pelas ruas em veculo automotor. Uma vez que no existe qualquer procedimento investigatrio direcionado ao paciente, no est configurada a ameaa sua liberdade de locomoo, mesmo que em potencial. Assim, a Turma negou provimento ao recurso. (RHC 25.311-MG, Rel. Min. Og Fernandes, 6 Turma, julgado em 4/3/2010).

referncias Capez, Fernando. Curso de direito penal: legislao penal especial. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 318. v.4.

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