Master Juris Professores Associados Mdulo de Direito Penal Parte Geral Professora Ana Paula Vieira de Carvalho Aula

a 01 18.03.2009 Tema: Direito Penal. Caractersticas. Bem Jurdico e Constituio. Princpio da Legalidade. Interpretao e Analogia.
Ns vamos comear, hoje, explicando a metodologia do curso, a bibliografia e, depois vamos comear com a primeira aula e com uns probleminhas que eu trouxe pra vocs. Qual foi a minha ideia, esse ano, mudando um pouquinho o que eu j vinha fazendo h mais de 06 ou 07 anos que eu dou o mdulo? O que eu tenho percebido, dando aula de Direito Penal? Eu tenho percebido que os alunos vem assistir aula, lem em casa, mas tem muita dificuldade de aplicar todo aquele conhecimento ao caso concreto. Ento, s vezes, decoram todas aquelas premissas tericas, mas, na hora de fazer a aplicao, isso muito difcil. Isso eu vi especialmente quando a gente estuda a teoria da imputao objetiva, que a gente vai estudar esse semestre. So muitos princpios tericos no to simples alguns at complexos que a gente s entende mesmo aplicando. Claro que, em sala de aula, a gente sempre trabalhou os exemplos, mas interessante testar a nossa capacidade de compreender os prprios exemplos em problemas em casa. Ento, o que eu pensei pra esse ano e, por isso, a gente aumentou a carga horria pra 3 horas? Eu pensei em a gente, ao final de cada aula, trabalhar problemas que eu vou trazer pra vocs. Esses problemas podem ser tanto discusses a respeito de casos concretos retirados da jurisprudncia hoje, por exemplo, eu trouxe um muito interessante... A aula de hoje, vocs vo ver, tem tema extremamente terico bem jurdico, bem jurdico e Constituio, princpio da legalidade e, mesmo assim, existem casos concretos interessantssimos envolvendo esse estudo. Ento, esses problemas podem, ou no, trazer casos elaborados por mim mesma ou retirados de manuais. Eu criei essa ideia porque muitos dos manuais estrangeiros usam essa metodologia: o autor comea o captulo do livro com um ou dois problemas, expe a matria e, depois, resolve os problemas. Ento, vai ser assim que a gente vai fazer: ns vamos comear a aula hoje distribuindo os probleminhas pra vocs; vamos, ento, tratar da matria; e, depois, discutir os problemas preferencialmente, no hoje na aula que vem pra voc ter um tempo de maturar esses problemas em casa e estudar o que a gente viu em sala.

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Ento, eu vou distribuir, vocs vo dar uma lidinha e a gente vai pensar: o que ser que pode ser isso? ser que eu tinha alguma ideia de como resolver esse problema antes de assistir essa aula? A, a gente vai ter a aula a respeito e, na aula que vem - ou quando a gente terminar aquele tema , a gente vai resolver. Essa uma inovao que eu achei importante pra esse ano. O que a gente tem feito tambm isso j em outros anos ir trazendo uns artigos de doutrina complementares as aulas e a bibliografia que eu estou sugerindo. Ento, na aula de hoje, por exemplo, so muito importantes dois artigos que eu selecionei desse livro aqui: um do Luis Greco sobre bem jurdico e o outro do Luciano Feldens sobre bem jurdico e Constituio, constitucionalizao do Direito Penal. O Luciano Feldens um Procurador da Repblica do Rio Grande do Sul. Agora, ele no mais porque ele pediu demisso para advogar. Parece que ele at o novo advogado do Daniel Dantas. Ele um sujeito muito competente e tem um livro, que eu recomendo, muito bom chamado a Constituio Penal. Ele escreve muito sobre Direito Penal e Constituio. Esse artigo um resuminho interessante sobre essas relaes do Direito Penal com a Constituio, que claro no esgota esse tema, que um tema vastssimo, mas trata de um tema interessante, que ns vamos tratar em sala de aula hoje, que so as obrigaes para o legislador ordinrio de penalizar algumas condutas. Ser que o legislador obrigado a penalizar determinadas condutas em funo de previses constitucionais? Ento, esse artigo bem didtico, bem claro. Essa era uma primeira questo: os problemas. Uma segunda questo: os artigos, que voc vai procurar l na pastinha pra uma leitura complementar. Outra questo em relao metodologia: como que eu fao pra dar aula? Eu vou colocando os tpicos no quadro e a gente vai abordando os tpicos. Quando eu sentir que a questo um pouquinho mais complicada e o aluno pode ter alguma dificuldade pra traduzir em palavras aquilo que est sendo explicado, eu vou ditar. Pra que? Pra que voc tenha alguma coisa escrita que seja fidedigna porque, s vezes, o aluno escreve errado e estuda errado o que est copiado.

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Ento, s vezes, conceitos ou ideias mais complexas eu vou ditar, mas eu vou dar sempre tempo pra ir copiando o que eu for falando. Eu no dito tudo. Eu vou ditar aquilo que eu considerar mais complexo ou mais importante e vamos deixando os tpicos no quadro. Vocs podem fazer perguntas em qualquer momento da aula e elas, em regra, enriquecem a aula. Ento, elas so bem vindas. Eu estava conversando com uma das colegas de vocs e importante que isso fique claro pra vocs no 1 dia de curso. Tem gente que est aqui, assistindo a 1 aula pra saber o que vai encontrar pela frente. Sendo bastante honesta com vocs, eu no pauto o curso pela posio do examinador de planto. Ento, quem estiver a procura disso (do que pensa o examinador da Magistratura sobre tal questo), eu nem sei quem so os examinadores e tambm no quero saber. Por que? Porque isso muda e, muitas vezes, os examinadores no so juristas conhecidos, respeitados, algum que vale a pena conhecer as opinies. Essa no a viso do mdulo. A viso do mdulo aprender Direito Penal, segundo o pensam os doutrinadores mais importantes, brasileiros e estrangeiros. Essa a viso. Eu acho que, apesar disso, esse um mdulo direcionado para concurso porque, com esse leque de conhecimentos que vocs vo ter aqui, vocs vo poder enfrentar qualquer concurso. No adianta voc conhecer a posio do examinador da Magistratura estadual porque isso vai te limitar muito na hora de voc fazer outros concursos.

O que eu diria pra vocs a respeito da bibliografia?

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Autor, pra gente escolher pra ler, meio como marido, principalmente nessa fase que a gente est. Existe uma questo de empatia, de afinidade. s vezes, voc gosta do jeito que um escreve e no gosta de outro. Ento, eu vou dar pra vocs as caractersticas pra vocs escolherem o autor que vai acompanhar voc ao longo do curso. O que eu aconselho em termos de estudo? muito importante que voc no se contente com o caderno. Aluno que estuda s em caderno pode at passar em concurso, se der sorte, mas dificilmente vai ser um profissional competente. Ento, voc tem que ler em casa alguma obra sim! Ok? Bom, o que eu diria de cada um desses autores que eu coloquei no quadro? O mais fcil pra quem est comeando no Direito Penal, pra quem realmente no tem afinidade, nunca estudou, est precisando de uma viso geral o Rogrio Greco. Como todo autor mais acessvel e mais fcil, ele no to profundo como os outros. No d realmente pra voc acertar de todos os lados. difcil voc ser profundo e extremamente acessvel. difcil... Algumas pessoas conseguem isso, mas muito raro. Ento, no caso do Rogrio Greco, o livro dele bom, claro... um bom livro pra voc comear. Obviamente, aqui em sala de aula, a gente vai trazer informaes outras, que voc no vai encontrar no livro dele, mas eu acredito que voc estudando no livro dele e voc acompanhando a matria em sala de aula, voc vai ter um conhecimento razovel pra voc passar em concurso voc no vai ser o aluno super bamba de Direito Penal, mas vai ser o da mdia. O melhor manual do momento de parte geral o Juarez Cirino dos Santos, na minha opinio. O Juarez Cirino tem uma formao germnica e um autor muito conciso. Isso o defeito do livro dele, se eu pudesse humildemente indicar algum porque ele o maior jurista do Brasil, na minha opinio, na atualidade; o maior penalista brasileiro. Mas, ele, para o aluno que est comeando mesmo, talvez, no seja uma boa escolha. Por que? Porque ele muito conciso, resumido em ideias, s vezes, complexas. Mas, ele , sem dvida, o que traz as questes mais profundas, mais importantes, mais candentes em termos de parte geral de Direito Penal e, claro, num nvel de manual no um nvel de monografia. Eu diria que a melhor escolha o Juarez Cirino dos Santos, mas se voc j tem algum conhecimento de Direito Penal se Direito Penal no um

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monstro pra voc, como ele costuma ser pra algumas pessoas. Se for, o Juarez Cirino no vai ser uma boa ideia voc, provavelmente, vai se assustar ainda mais. O Luis Regis Prado e o Csar Roberto Bittencourt so manuais tambm bons. Eu acho que o manual do Juarez Cirino melhor porque ele mais profundo, mas esses dois manuais so tambm bons. O Luis Regis Prado tem uma linguagem um pouco chatinha. Eu acho ele melhor do que o Bittencourt, em termos de contedo, mas nem todo mundo se adapta ao jeito de escrever dele. Ento, eu sugiro tambm que voc, na hora de escolher o seu manual, chegue com algum tempo na livraria, sente e d uma lida em umas duas pginas do manual que voc pretende comprar pra ver se voc se adapta ao jeito de escrever daquele autor. Entre esses dois, eu prefiro o Luis Regis Prado. Eu acho ele melhor, mais preciso, mais tcnico. Esse livro Manual de Direito Penal brasileiro , do Zaffaroni, maravilhoso, muito bom. O Zaffaroni , sem dvida, o maior penalista da Amrica Latina. Ele espetacular. S que o Zaffaroni tem algumas posies muito prprias, algumas formas de enxergar o Direito Penal muito prprias, como a tipicidade conglobante. Ento, quando voc estuda pelo Zaffaroni, voc tende principalmente se ele o seu primeiro livro a achar que aquela a opinio geral, e no . Ento, esse o problema de estudar no Zaffaroni. Mas, fora isso, eu acredito que voc, estudando no Zaffaroni e acompanhando aqui em sala de aula a opinio geral, voc vai poder ultrapassar essa dificuldade. um super livro. muito bom. Pergunta de aluna: Eu escutei falar isso tambm do livro do Juarez Cirino dos Santos. Ele no explicita controvrsias... Prof.: No, de jeito nenhum. Muito pelo contrrio. O que ele faz realmente tratar de forma muito concisa as controvrsias, mas ele explicita sim, d a opinio minoritria. Ele (Juarez Cirino) segue muito o Roxin. Eu leio o Roxin, preparo as minhas aulas usando tambm o Roxin. Ento, s vezes, eu pego o Juarez Cirino e ele utiliza os mesmos exemplos. Ele usa muito o Roxin, mas nele, obviamente, como ele um jurista ele no um cara que segue um autor , voc vai encontrar uma gama de opinies. No tem esse defeito, no. Bom, e finalmente, pra quem quiser ler alguma coisa a mais, uma viso muito interessante do Direito Penal vocs vo encontrar no livro do Hassemer, que um penalista alemo muito destacado. Ele tem um livro traduzido pela Srgio Fabris que Introduo aos Fundamentos do Direito

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Penal. um livro muito interessante porque te d uma viso do Direito Penal, da forma de abordar os casos. muito bom, mas, claro, uma leitura complementar. Fundamental que vocs assistam as aulas e estudem alguma coisa em casa, at pra poder elaborar um juzo crtico sobre o que a gente vem discutindo em sala. Ento, o que a gente vai fazer chegar em sala, distribuir os problemas, ter aula normal e, depois que terminar aqueles tpicos, que j vai ter tido tempo de voc ir pra casa e ter lido um captulo... Porque, veja bem, s vezes, a gente fica aqui 3 horas falando sobre um tema e voc vai chegar em casa e vai ler. Na minha poca, eu estudava pra concurso no nibus. D tempo de voc ir acompanhando. A gente v a matria devagar a gente vai ver a parte geral em 01 ano. Ento, d tempo tranqilo, mesmo pra quem trabalha, de ir lendo em casa num manual, pelo menos, enquanto a gente vai estudando. Ento, a ideia : eu distribuo os problemas; a gente v a matria, voc vai pra casa, l, reflete, pensa nos problemas e a gente, ento, resolve em sala juntos e assim vai, continuando a matria e resolvendo os problemas. interessante at voc pesquisar a jurisprudncia porque pode ser at que voc encontre o caso especfico que eu trouxe pra vocs. Eu nunca vou indicar pra vocs o acrdo antes; s depois. Se no, voc vai l no acrdo e j encontra a soluo pronta, que pode, inclusive, estar errada. A gente pode criticar o acrdo, t? Mas, eu no vou dar o nmero do acrdo antes pra permitir que voc justamente tenha dvida sobre a soluo. Ento, vai ser sempre assim: o tema discriminado e trs ou quatro problemas pra gente resolver. Dentro desses problemas, alguns sero bem fceis e outros um pouco mais difceis. Ento, esse primeiro, por exemplo, bem fcil. 1 questo) ANTONIO, desejando vingar-se de seu desafeto CLUDIO, colecionador de pssaros raros, resolve abrir a porta da gaiola onde se encontrava aprisionado o mais caro animal do colecionador. Com a fuga do pssaro, CLUDIO ajuizou uma queixa-crime pela suposto prtica do delito de dano (art. 163 do CP) por parte de ANTONIO. Como voc, juiz, agiria ao se deparar com esta pea? Essa a primeira pra voc pensar, sempre usando o instrumental que a gente vai trabalhar em sala.

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2 questo) JOS, magistrado federal a quem havia sido distribuda investigao criminal para apurao de supostos desvios praticados por policiais federais durante monitoramento telefnico de terceiro, decide dolosamente e para beneficiar os investigados, determinar a destruio da fitacassete que, em tese, comprovaria o ilcito perpetrado, antes mesmo que pudesse ser submetida percia. Condenado pelo cometimento do crime previsto no art. 134 do CP, sua defesa alegou violao ao princpio da legalidade. Comente a deciso e a alegao da defesa, posicionado-se. Ento, a situao ftica a seguinte: ele era o juiz do caso. Qual caso? Da 1 interceptao? No. Ele era o juiz do caso envolvendo a atuao dos policiais federais. Os policiais federais estavam sendo acusados de agir ilicitamente durante uma investigao policial. Ele (juiz), segundo decidiu o tribunal, para proteger os policiais, que teriam com ele alguma relao, mandou destruir as fitas sem o conhecimento do Ministrio Pblico, que s foi comunicado depois das fitas serem destrudas. Ele foi denunciado e condenado pelo crime do art. 314 do CP e a defesa alegou violao ao princpio da legalidade. Ele destruiu as fitas e foi condenado pelo crime de subtrao ou destruio de documento. A defesa alegou violao ao princpio da legalidade e isso que a gente vai discutir em sala. 3 questo) possvel questionar a constitucionalidade do art. 59 da LCP, que trata da contraveno da vadiagem? Com base em que pressupostos tericos a gente pode discutir a constitucionalidade desse dispositivo legal? Ento, vou deixar com vocs hoje, provavelmente, no vai dar tempo da gente solucionar porque a ideia que vocs tentem em casa e vamos comear com a parte terica, ento.

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Eu trouxe pra vocs uma delimitao do que a gente vai estudar. O que o Direito Penal, na verdade, na viso do Juarez Cirino, muito sinttico e didtico tambm. Essa a delimitao do nosso objeto de estudo, a partir de hoje. Bom, interessa mesmo , daqui pra frente, estudar caractersticas e a funo desse setor do ordenamento jurdico o que ele tem de diferente dos demais e qual a sua funo primordial. Diferentemente dos demais ramos do Direito, o Direito Penal deve ser usado como ultima ratio. Pelo menos, essa a ideia da doutrina, muito embora na prtica o legislador esteja se esquecendo um pouquinho disso. A ideia a seguinte: como o Direito Penal tem, como resposta, a pena e, em muitos casos, a pena privativa de liberdade, que gravssima, ele s deve ser utilizado em hipteses excepcionais hipteses para as quais os outros setores do Direito no sejam suficientes. Ento, quando uma sano civil indenizao, por exemplo -, quando uma sano administrativa perda do cargo no seja suficiente por causa da modalidade de ao, de agresso e da importncia do bem jurdico protegido, a sim, a gente vai lanar mo do Direito Penal. Essa a ideia de subsidiariedade. Essa a principal caracterstica do Direito Penal. Ele um remdio subsidirio. A gente s usa o Direito Penal quando outros ramos do Direito se mostrarem insuficientes ou ineficazes. Ento, nem tudo que imoral ou equivocado, errado, antitico precisa ser crime essa a ideia. S realmente aquelas condutas especialmente graves, lesivas de bens jurdicos especialmente importantes que deveriam merecer a tutela penal. Tudo bem?

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Tendo em vista essa caracterstica da subsidiariedade, o que vai acontecer o seguinte: voc tem um determinado bem jurdico vamos imaginai aqui o patrimnio , que um bem jurdico lesvel ningum discute que o bem jurdico precisa de proteo, inclusive da proteo penal , mas nem todas as condutas lesivas do patrimnio so suficientemente graves para exigirem a interveno do legislador penal. Muitas vezes, s uma sano de natureza cvel vai ser suficiente. Exemplo: se eu contrato com voc um mtuo, eu tomo emprestado, e no pago, isso uma leso ao seu patrimnio, isso um ilcito, mas isso no precisa ser um ilcito penal, se no for acompanhado de fraude. Ento, o que vai interferir na necessidade de interveno penal? No s a importncia do bem jurdico, mas tambm a forma de agresso a esse bem jurdico. Em relao ao patrimnio, por exemplo, se a gente est diante de um simples inadimplemento, sem fraude, essa forma de agresso ao patrimnio no suficientemente grave para merecer a interveno do legislador penal. Da mesma forma, o dano culposo. Saiu daqui do Master, bateu no carro de algum porque estava distrado... No existe essa figura penal porque h um consenso de que o Direito Civil resolve isso a contento. A gente vo precisa lanar mo do Direito Penal. Direito Penal, ento, visto como ultima ratio, como remdio sancionador extremo. A, o que vai acontecer? possvel que um determinado bem jurdico (patrimnio) seja protegido, em relao a alguns tipos de agresso, pelo Direito Penal e no em relao a outros tipos de agresso. A gente acabou de ver: se voc vai ali e eu furto alguma coisa da sua bolsa, isso uma agresso ao seu patrimnio que vai ser protegida atravs do Direito Penal. Mas, se eu pego um dinheiro emprestado e no te pago, voc no vai receber a proteo do Direito Penal. Por que? Por causa da espcie do bem jurdico? No. Por causa da modalidade de agresso. Entende-se que pra essas no necessrio. Por causa disso, a proteo ao patrimnio no homognea; ela fragmentria. Ento, a fragmentariedade, que significa uma proteo nohomognea, no-integral ao bem jurdico, uma consequncia da subsidiariedade. Vamos anotar isso l? Pelo princpio da subsidiariedade, a interveno do legislador penal somente deve ocorrer naquelas hipteses de especial importncia, quer em

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razo da qualidade do bem jurdico atingido, quer em razo da modalidade de agresso a esse mesmo bem jurdico. Uma observao interessante a seguinte: quanto mais importante o bem jurdico, mais fcil vai ser a gente ver agresses pequenas a ele sendo penalizadas. Ento, vida, por exemplo, incolumidade fsica. Quanto menos importante o bem jurdico, mais a gente deve exigir que o legislador possa interferir na punio de conduta, t? Existe uma relao, ento, entre a importncia do bem jurdico e a quantidade de condutas penalizadas que sejam prejudiciais a esse bem jurdico. Ento, falamos da subsidiariedade. Como consequncia da subsidiariedade, a proteo do legislador a um determinado bem jurdico nunca ser integral, mas sim fragmentria. Ento, essas so as duas caractersticas mais importantes do Direito Penal. E, finalmente, a pergunta mais importante: para que serve o Direito Penal? A gente vai ver, daqui a pouquinho, que essa pergunta muito importante. Por que? Porque, se eu delimito o mbito de atuao do legislador penal, dizendo olha o Direito Penal s serve para a, b e c, quando o legislador penal usar esse instrumento poderoso para outros fins, que no o seu fim verdadeiro, eu vou poder questionar a obra do legislador. Se eu sei qual o fim do Direito Penal, eu no dou uma carta branca ao legislador penal. Ele no vai mais poder criminalizar qualquer conduta. Ele s vai poder criminalizar aquelas condutas adequadas funo do Direito Penal. Qual? Proteger bens jurdicos. isso que eu acho legal nesse tema! Vocs devem estar acompanhando, em Direito Constitucional, que j a muito tempo, mais de 50 anos, desde as decises do tribunal constitucional alemo da dec. 50, final da dec. 40, h uma tendncia de se questionar a atuao do legislador atravs da Constituio, dos princpios etc. Ento, o que a gente vai fazer com a ideia de bem jurdico e da funo do Direito Penal meio que conectar esse tema de Direito Constitucional Qual? Questionamento da atuao do legislador com base na Constituio com esse tema de Direito Penal Qual? Questionamento da atuao do legislador penal. At onde o legislador penal pode ir? Quais so os limites da atuao do legislador penal? Ser que ele pode punir, por exemplo, o coito anal entre heterossexuais ou entre homossexuais? Ser que ele pode fazer essa escolha legislativa?

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isso que a gente vai discutir. Quais os limites de atuao do legislador penal. At onde a atuao dele legtima e, mais frente, constitucional. Ento, s pra introduzir no tema: quando a gente discute a funo do Direito Penal, a gente quer saber at onde o legislador penal pode ir. Ficou claro isso pra vocs ou ficou confuso? Um pouquinho confuso? Vamos prosseguir e vocs vo compreender. Vamos anotar isso l, ento: Discutir a funo do Direito Penal leva tambm a discusso sobre os limites de atuao do legislador penal. Sempre que a lei penal criminalize condutas que estejam fora da funo do Direito Penal, essa legislao ser ilegtima e, como se ver, inconstitucional. Ento, vamos deixar essa ideia. Vamos desenvolver isso, a partir de agora, e, ao final, vocs, vo me dizer entenderam ou no.

O Direito Penal serve para proteger bens jurdicos. A, eu disse a vocs que isso importante porque toda atuao do legislador penal criminalizando condutas que no seja para proteger bens jurdicos vai ser ilegtima e tambm, a gente vai ver, inconstitucional. Ento, a gente j sabe que uma forma de questionar a legitimidade da obra do legislador penal de uma lei penal ou saber se ela est de acordo com a Constituio perguntar se aquela previso serve para proteger bens jurdicos. Ento, a gente precisa saber: afinal, est cumprindo a funo do Direito Penal, que proteger bem jurdico?

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Mas, pra gente responder a essa pergunta, a gente precisa saber o que um bem jurdico, o que o legislador penal tem como funo proteger. Bem jurdico no o objeto material do crime. completamente diferente! Objeto material do crime aquela coisa sobre a qual recai a conduta criminosa; aquele objeto material, fsico sobre o qual recai a conduta criminosa. No homicdio, por exemplo, a vtima. Est certo? Mas, o bem jurdico, a, no a vtima. O bem jurdico, o valor protegido, a vida. Ento, o que bem jurdico? Primeiro, eu vou explicar pra depois a gente passar pra esses conceitos mais elaborados. importante que vocs entendam. O que o legislador pode proteger atravs da lei penal so aquelas condies imprescindveis coexistncia pacfica entre os indivduos; todas aquelas condies sociais necessrias a que cada um de ns possa, licitamente, realizar os nossos projetos de vida e conviver pacificamente uns com os outros. So essas condies sociais que podem ser erigidas a categoria de bens jurdicos. Tudo o mais est fora do mbito de proteo do Direito Penal. Vocs vo ver, daqui a pouco, o que esse tudo o mais porque a impresso que se d, inicialmente, que a est tudo. No est. Existem mbitos em relao os quais a atuao do Direito Penal ilegtima porque so irrelevantes pra permitir a realizao dos projetos individuais das pessoas e a coexistncia pacfica entre elas. Exemplo: ningum tem nada a ver com a vida sexual entre adultos. O que adultos fazem entre quatro paredes no diz respeito a ningum e no interfere na forma como as pessoas coexistem pacificamente a no ser que estejam tendo relao sexual na rua. Mas, se eles esto dentro de casa, ningum tem nada a ver com isso. O que o Direito Penal pode tutelar? S essas condies necessrias a uma coexistncia pacfica entre as pessoas; realizao dos projetos pessoais lcitos das pessoas; e os instrumentos necessrios a isso. Ento, por exemplo, a probidade no exerccio da Administrao Publica um instrumental imprescindvel para que outros bens jurdicos fundamentais possam ser desenvolvidos. Se o funcionrio pblico corrupto, a funo pblica que ele realiza no vai ser realizada to bem. Ento, esse um bem jurdico instrumental de outros bens jurdicos necessrios realizao de condies sociais importantes.

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Deu pra entender qual a ideia? Deu pra entender o que a gente quer evitar? A gente quer evitar o totalitarismo penal. A gente quer evitar que o legislador penal se intrometa em questes que no lhe dizem respeito, que so irrelevantes para ele. Ento, a gente tem aqui dois conceitos diversos que do essa ideia que eu procurei passar pra vocs. Ento, no conceito do Roxin, a gente protege a liberdade, que fundamental pra gente poder viver de forma pacfica, o patrimnio, que tambm importante, a vida... Mas, a gente tambm protege a probidade no exerccio da funo pblica, que um dos instrumentos necessrios para a obteno desses bens. O Greco tem um outro conceito prprio. Eu vou desenvolver mais frente o conceito dele. Eu esqueci, mas eu indicaria, nesse tema que a gente est estudando hoje, um livrinho que j antigo mas que muito bom, que o livrinho do Nilo Batista, Introduo Crtica ao Direito Penal. muito legal. Trata dessas questes todas das caractersticas do Direito Penal, das funes do conceito de bem jurdico. uma leitura complementar que eu aconselharia a vocs em relao aula de hoje.

Essa ideia de bem jurdico... A gente j viu que uma primeira forma de utilizar esse conceito delimitando o mbito de aplicao do Direito Penal. Essa a primeira funo desse conceito: funo de garantia. Por que de garantia? Aqui, eu vou me aprofundar. Eu estou s introduzindo. Eu vou passar pras outras s depois. Por que de garantia? Porque, atravs do conceito de bem jurdico, voc passa a saber o que pode ser criminalizado e o que no pode . Ento, a ideia mais ou menos essa: eu tenho uma garantia de que a minha vida sexual, por exemplo, entre adultos, no pode ser criminalizada nunca. Por que? Porque no h bem jurdico a ser tutelado.

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Eu tenho uma garantia frente ao legislador penal porque voc impe, a partir disso, limites ao legislador penal at onde ele pode ir e a partir de que momento ele tem que parar. Aqui, ns vamos comear a trabalhar umas questes interessantes. O conceito de bem jurdico nasceu no necessariamente para limitar a atuao do legislador. O conceito de bem jurdico, inicialmente, partia do direito positivo. A ideia era a seguinte: quem que pode dizer o que bem jurdico? O legislador. O legislador que vai poder escolher quais so os bens jurdicos que ele quer proteger. Isso estava na linha de uma ideologia, na poca, positivista, de completa liberdade do legislador. O legislador escolhe o que um bem jurdico no cabe a doutrina conceituar bem jurdico. Se o legislador quiser criminalizar o coito anal entre adultos, ele pode fazer tendo como bem jurdico a moralidade sexual. Ele pode inventar esse bem jurdico (moralidade sexual). Ento, a ideia era a de que bem jurdico era aquele cristalizado, eleito pelo legislador. O legislador era livre para escolher o que queria punir. A modificao dessa ideia veio junto com uma tentativa geral, psnazismo, de limitar a conduta do legislador. Isso a gente v e viu no prprio constitucionalismo. Com o nazismo, as pessoas perceberam que o legislador erra e erra muito. Todas aquelas barbries do regime nazista eram calcadas numa legislao da poca. Ento, a ideia foi: ns precisamos, de alguma forma, tambm impor limites atuao do legislador. E, a, a ideia de bem jurdico foi retomada como um mecanismo no Direito Penal para limitar atuao do legislador. Opa, bem jurdico j no vai ser tudo o que o legislador quiser. Ele no vai poder criminalizar, como os nazistas criminalizavam, o coito entre pessoas de raas diferentes. um absurdo! Ele s vai poder criminalizar condutas agressivas daquelas condies essenciais para o convvio entre as pessoas. Fora disso, a atuao do legislador ilegtima. Surgiu, ento, a ideia de revitalizar o conceito de bem jurdico para limitar a atuao do legislador. Essa a ideia do bem jurdico como funo de garantia. Eu terminei o Mestrado, ano passado, aqui na UERJ, de Direito Pblico e eu escrevi um artigo sobre essa questo o neoconstitucionalismo e o injusto penal, trabalhando a evoluo do conceito de bem jurdico. Eu vou

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trazer pra vocs. Eu no publiquei porque uma parte dele eu vou usar num trabalho que eu ainda vou publicar, mas eu vou trazer pra vocs, pra vocs terem uma ideia disso que a gente est trabalhando aqui na aula de hoje. Ento, a ideia a seguinte: com uma mudana de mentalidade em relao obra do legislador, a ideia de que o legislador no era mais onipotente, de que ele no podia mais tudo essa mudana de mentalidade aconteceu no Direito como um todo e no s no Direito Penal e a sua obra precisava ser analisada a luz de valores trazidos na Constituio. Isso fez com que a doutrina passasse a questionar essa obra e pensar: bom, a partir de que instrumento eu posso dizer que essa lei ilegtima a partir de que instrumento eu posso dizer que a criminalizao do coito entre pessoas de raas diferentes um absurdo e me desonerar de cumprir essa lei? Quais so os instrumentos que eu posso imaginar pra questionar isso? Ento, a doutrina penal invocou a ideia de bem jurdico. Olha, o bem jurdico pr-existe ao legislador. No o legislador que diz o que bem jurdico, no. O bem jurdico existe antes dele, legislador, e ele tem que respeitar esta ideia. Ele s pode criminalizar condutas que sejam lesivas ou agressivas de bens jurdicos. A ideia a seguinte: pra gente poder dizer que essa legislao penal no vlida e no precisa ser cumprida, vamos introduzir ou acoplar a ideia de bem jurdico l na Constituio porque, se a gente diz que o legislador agiu de forma ilegtima e que eu no preciso cumprir e que isso inconstitucional, eu tenho que me valer de um argumento de nvel constitucional para invalidar essa norma penal. Como que eu posso, ento, estabelecer um elo entre o conceito de bem jurdico e a Constituio? Como que eu posso dizer que essa legislao penal, que criminaliza condutas que no violam bens jurdicos, (nesses exemplos que eu dei pra vocs de moral sexual ou de punio de ideologias), inconstitucional? Aproximando os estudos de bem jurdico e de Constituio. Ento, vamos anotar: "Muito embora a ideia inicial de bem jurdico fosse atrelada ao direito positivo, no sentido de que caberia ao legislador, com total liberdade, definir o bem jurdico tutelado, a necessidade de limitao dos poderes do legislador penal, sobretudo aps a experincia nazista, fizeram mudar esta ideia. Nesta linha, a doutrina passou a defender que o conceito de bem jurdico pr-existe ao Direito Penal e que, portanto, o legislador deve respeitlo, como regra, sob pena de ilegitimidade de sua atuao e at mesmo de inconstitucionalidade. E, a, o que a gente vai discutir, agora, o seguinte: a posio dominante a de que o legislador no pode inventar o que o bem jurdico porque, antes, ele ficava totalmente livre e onipotente. Os bens jurdicos

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existem antes dele e ele s pode punir condutas lesivas daqueles bens jurdicos, como regra. Existem algumas excees a que, daqui a pouco, a gente vai trabalhar e vocs vo ver nesse artigo do Greco, mas agora vamos ficar com a ideia mais geral. Se, por acaso, o legislador no obedece a esta ideia e criminaliza alguma conduta sexual, por exemplo, entre adultos, ns podemos questionar a legitimidade desta atuao ela ilegtima mas isso insuficiente no basta dizer que ilegtimo. Eu tenho que, tambm, dizer que essa atuao no vincula, que ela nula de alguma forma. Ento, por isso, a gente precisou dar um passo a mais. No s subir num banquinho e dizer: isso ilegtimo! No, voc precisa de um pouquinho mais pra no cumprir aquilo. Eu preciso dizer, num Estado constitucional, que ela inconstitucional. assim que, num Estado constitucional, a gente limita a atuao do legislador atravs da Constituio. E como que a gente faz isso? Esse argumento da necessidade de bens jurdicos tem como destino evitar algumas atuaes do legislador que foram muito comuns no sculo passado e que foram caindo em desuso, ou por pronunciamentos dos tribunais constitucionais ou por reformas legislativas. E o argumento foi o seguinte: num Estado democrtico e pluralista, o Estado tem que respeitar vises particulares das pessoas, mesmo que contrrias a moral social majoritria, no verdade? Voc pode ter uma viso da vida sexual entre adultos completamente diferente da moral mdia e por a vai. Essa a viso de um Estado pluralista. Voc pode ter uma viso de Deus e da religio completamente diferente da minha, que est de acordo com a moral social. Isso ningum discute. Ento, o Estado s pode impor comportamentos ou reeducar indivduos adultos quando a atuao desses indivduos prejudica o interagir das pessoas, prejudica a vida ou o convvio social. Ningum tem nada a ver com a minha vida sexual com o meu marido entre quatro paredes, mas, claro, se eu quiser ter relao sexual na rua com crianas passando, isso j vai ser prejudicial. Ento, esse o argumento constitucional pra voc afastar esse tipo de conduta que no viola bem jurdico nenhum. Condutas meramente imorais que no violam bem jurdico nenhum... Bem jurdico o que? A gente j viu: condies necessrias e imprescindveis ao convvio pacfico entre as pessoas. Condutas meramente imorais, que no violam bem jurdico nenhum, no violam um princpio constitucional fundamental do Estado constitucional, que a ideia do Estado Democrtico de Direito pluralista, que respeita posies individuais diferentes e divergentes da moral social predominante.

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Cada um sabe de si desde que no prejudique o outro. Tudo bem? Ento, normas que punam o homossexualismo, por exemplo, como j existiu, ou normas que exijam o casamento entre pessoas da mesma raa so todas inconstitucionais. Por que? Porque no tem em mente um bem jurdico, uma condio da vida social imprescindvel para a manuteno da coexistncia pacfica entre as pessoas elas pretendem exclusivamente impor uma moral social num Estado pluralista (a gente no pode fazer isso num Estado pluralista). Justifica-se a inconstitucionalidade da punio de condutas que no sejam lesivas de bens jurdicos atravs do argumento de que em um Estado pluralista no possvel sustentar a simples reeducao de cidados adultos, atravs do Direito Penal, porque simplesmente no concordam com uma determinada moral social. preciso mais: preciso que a conduta a ser criminalizada cause perigo ou leso a uma situao social imprescindvel para a coexistncia pacfica entre as pessoas (bem jurdico). Ento, o argumento basicamente esse: s vamos punir aquilo que possa realmente prejudicar essa coexistncia entre as pessoas. Mais pra frente um pouquinho, ns vamos falar um pouco mais da relao entre bem jurdico e Constituio, mas vamos ficar com essa ideia por enquanto. Ento, numa primeira funo do conceito de bem jurdico (de garantia), a gente vai poder, dizer: essa atuao do legislador ilegtima e, em algumas situaes, at mesmo inconstitucional. Segunda funo do conceito de bem jurdico: teleolgica. Essa no novidade na doutrina, t? J data de mais de sculo. A gente usa o conceito de bem jurdico pra interpretar o tipo penal. Vou dar um exemplo pra vocs: abram l o art. 159 do CP.
Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate: Vide Lei n 8.072, de 25.7.90 Pena - recluso, de oito a quinze anos. (Redao dada pela Lei n 8.072, de 25.7.1990)

Ento, a, na extorso mediante seqestro, o cdigo fala em qualquer vantagem. E, a, possvel discutir se essa vantagem pode ser uma vantagem no-patrimonial. Por exemplo, seqestrar algum e exigir, com isso, sair na coluna social.

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Ns poderamos ter essa dvida sobre a possibilidade de usar esse tipo penal porque o CP fala, no artigo, em qualquer vantagem. Mas, se a gente for pensar um pouquinho mais e, tendo em mira essa funo do conceito de bem jurdico, a gente vai ver que esse crime contra o patrimnio. A extorso mediante seqestro um crime contra o patrimnio. Ento, evidente que o desvalor do resultado ou seja, a leso ao bem jurdico s pode ser uma leso patrimonial. Ento, essa vantagem tem que ter natureza patrimonial. Essa a melhor interpretao do art. 159. Qual o bem jurdico tutelado a? o patrimnio. Ento, o conceito de bem jurdico serve tambm para ajudar a gente a interpretar os tipos penais. Terceira funo: individualizadora. Aqui, muito interessante essa terceira funo do conceito de bem jurdico. Ns vamos falar disso com calma mais pra frente, mas o injusto penal composto de um desvalor de ao e de um desvalor de resultado. O legislador escolhe punir determinadas condutas, tomando por base duas caractersticas dessa conduta: 1. O bem jurdico e a sua importncia. Tem que existir um bem jurdico a ser tutelado e esse bem jurdico tem que ser importante tambm. A forma de agresso ao bem jurdico.

2.

A gente viu, h uma hora, que o patrimnio, por exemplo, no tutelado para qualquer forma de agresso. Se voc deixa de pagar um emprstimo, isso uma agresso ao patrimnio da pessoa que te emprestou o dinheiro, mas o Direito Penal no se importa com isso. Ento, esses dois aspectos so importantes para o estudo do ilcito penal. O desvalor da ao, a forma como a conduta realizada e os meios de que pessoa se vale com fraude, sem fraude, com violncia, de forma noviolenta , e o desvalor o resultado. O que o desvalor do resultado? A leso ao bem jurdico tutelado. Ento, esses so dois aspectos fundamentais para a avaliao do ilcito penal. O desvalor da ao (forma como a conduta realizada) e o desvalor do resultado (leso ao bem jurdico tutelado). A intensidade dessa leso ao bem jurdico tutelado vai ser muito importante na hora da aplicao da pena. E, da, a funo individualizadora do conceito de bem jurdico. Por exemplo, se aplica a pena num estelionato, se o

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estelionato causou um prejuzo de R$2.000,00, a pena uma; se ele causou um prejuzo de R$100.000,00, a pena outra. Ento, pra esse fim tambm o conceito de bem jurdico fundamental. A gente precisa avaliar qual o bem jurdico (o patrimnio) e avaliar a intensidade da leso em concreto para poder chegar a uma pena justa, a uma pena proporcional. Ento, essa a terceira funo do conceito de bem jurdico: ele serve como critrio de medida da pena. Onde que est isso no art. 59? Porque vai ser l na pena base, que a gente vai considerar isso. No art. 59, isso uma circunstncia judicial. A intensidade da leso ao bem jurdico uma circunstncia judicial. Onde que est isso l?
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - as penas aplicveis dentre as cominadas;(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Circunstncias e conseqncias do crime. E, finalmente, o conceito de bem jurdico tem uma funo sistemtica muito importante. atravs do bem jurdico violado ou lesionado que o CP agrupa as diversas infraes penais. Crimes contra a vida. Se voc est na dvida qual o bem jurdico tutelado? Vai l no ttulo, no captulo, que voc vai encontrar o bem jurdico tutelado. Essa a ideia geral, ento. A funo sistemtica do conceito de bem jurdico serve pra voc classificar as infraes penais e esse o sistema do nosso Cdigo. Ok?

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Pergunta de aluno: Professora, uma dvida. correto entender que um mecanismo de proteo de determinados bens jurdicos foi o poder constituinte originrio colocar alguns bens jurdicos nas clusulas ptreas? Prof.: Ns vamos trabalhar, daqui a pouquinho, essa ideia de bem jurdico e Constituio. Porque a Constituio faz isso com a vida, com o meio ambiente! Ela j elenca um rol muito grande de condies ou realidades que so imprescindveis, cuja proteo imprescindvel para a convivncia social. O que a gente vai discutir a partir de que momento essa previso na Constituio tem relao com a proteo penal. Isso, eu vou falar daqui a pouquinho. No necessariamente apenas o que est previsto como clusula ptrea, mas, de forma geral, tudo o que est previsto na Constituio. Eu vou abrir um tpico s para bem jurdico e Constituio e a gente vai fazer uma anlise disso. Eu, particularmente, tenho uma viso um pouco crtica em relao a algumas coisas que esto sendo discutidas e sustentadas na doutrina brasileira.

Ns vamos usar muitas coisas do Luis Greco aqui no curso. Quando a gente viu o conceito de bem jurdico e a sua funo de garantia, a gente viu que um conjunto de atuaes, de aes humanas vai ficar fora do mbito de exerccio do legislador penal porque no violam nenhum bem jurdico. Essa atuao (do legislador) seria ilegtima e, em alguns casos, inconstitucional. Ilegtima. Em alguns argumento que a gente usou. casos, inconstitucional, segundo aquele

Ento, partindo daquela ideia, qual seria o tipo de legislao penal que, por no proteger bem jurdico, seria ilegtima ou inconstitucional, em alguns casos?

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1. Punio de condutas meramente imorais. A gente pode considerar imoral algumas prticas sexuais heterodoxas, mas que o casal adulto tem o direito de ter entre quatro paredes. Esse seria um exemplo tpico, muito usado na doutrina, de ilegitimidade da atuao do legislador penal. E, nesses casos, de inconstitucionalidade tambm porque vai violar aquela ideia do Estado Democrtico de Direito pluralista, que assegura a conduo da vida das pessoas segundo seus projetos individuais. 2. Impossibilidade de punir a simples violao de um dever, ou seja, aquelas hipteses em que no se protege nada em concreto. Voc, Administrao Pblica, determina uma determinada atuao (se recadastrar no cadastro de aposentados do INSS at o dia tal). Se a gente no puder identificar nenhuma proteo especfica de bem jurdico, o simples no cumprimento de um dever determinado pela Administrao no pode ser considerado infrao penal tem que estar em jogo um bem jurdico. 3. Impossibilidade de proibies s compreensveis aos olhos de determinada ideologia. Aqui, a gente tem como exemplo vrios crimes da legislao nazista esse de casamento em ter pessoas de raas diversas ou crimes que possam atentar contra a pureza da raa. Coisas tpicas da legislao totalitria daquela poca. Coisas que no fazem o menor sentido, se voc no adepto daquela ideologia de segregao daquele momento histrico. No h nenhum bem jurdico em jogo aqui, Outra consequncia do conceito de bem jurdico: 4. Impossibilidade de punir um modo de ser. Aqui, muito interessante esse tpico e aqui eu vou fazer um parntese pra vocs: o Direito Penal moderno um Direito Penal do fato, t? O que interessa ao legislador? Que voc mau carter? Que voc mau pagador? No. Nada disso interessa ao legislador penal ou no deve interessar ao legislador penal a personalidade do indivduo. O foco principal do Direito Penal o ato. Ento, o Direito Penal de um Estado Democrtico um Direito Penal do fato ou do ato. S a realizao de determinadas condutas, que so tidas como lesivas de bens jurdicos, que interessam ao legislador. No interessa ao legislador a sua forma de conduo de vida como um todo quem julga a pessoa como um todo Deus. O legislador penal deve descrever condutas, pequenos retratos de acontecimentos; e no a vida inteira da pessoa.

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Isso pode parecer bvio, mas no to bvio assim, no. Fazendo uma pesquisa pro mestrado, eu me deparei com legislaes americanas inacreditveis. Eu vou trazer na prxima aula pra vocs em que a Suprema Corte americana anulou, entendeu inconstitucional por um fundamento diferente desse que a gente est trabalhando aqui, que foi o fundamento que eu desenvolvi no meu trabalho: foi o fundamento do princpio da taxatividade, que ns vamos falar na aula que vem. Agora, a gente vai trabalhar esse julgamento. A ideia : o legislador penal s pode tratar de condutas que sejam diretamente lesivas de bens jurdicos e, por isso, ele tem que descrever condutas; ele no pode descrever formas de conduo de vida ou personalidade. Essa forma de descrio de condutas que descrevam formas de conduo de vida ou personalidade invlida porque viola a ideia de que o Direito Penal deve proteger bens jurdicos. A Suprema Corte americana usou um argumento, vou adiantar pra vocs, diferente, que o argumento que eu desenvolvo no meu trabalho, que o seguinte: l, eles tem uma viso um pouquinho diferente porque eles usam a ideia do hard-principle (?), que uma coisa um pouquinho diferente da ideia de bem jurdico com a qual a gente trabalha. A Suprema Corte americana invalidou algumas leis... Eu vou trazer, na aula que vem pra vocs pra vocs terem uma ideia do tipo de leis. Tem uma fantstica, que muito engraado voc ver at que ponto vai o despreparo do legislador. Eles punem bbados contumazes, exploradores de mulheres. assim a descrio de conduta. muito engraado. No se descreve um ato, uma conduta especfica. Enfim, eles anularam por inconstitucionalidade atravs do argumento de que essa descrio de conduta viola o princpio da legalidade, atravs da exigncia de taxatividade. Isso o que ns vamos falar, quando a gente falar do princpio da legalidade. O argumento foi que, pelo princpio da legalidade, o legislador tem a obrigao de descrever condutas de forma exaustiva. No pode fazer uma descrio genrica de conduta. Tem que fazer uma descrio exaustiva. Se o legislador faz uma descrio genrica, quem diz o que crime, ou no, o juiz e no o legislador. Isso viola o princpio da legalidade. Ento, a Suprema Corte disse que esse tipo de descrio que descreve uma personalidade ou uma forma de agir continuada no descreve uma conduta especfica de forma exaustiva e, por isso, viola o princpio da legalidade. Ento, o argumento foi o da ausncia de taxatividade.

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Mas, uma outra forma de voc questionar a constitucionalidade deste tipo de descrio dizendo que no h, a, nenhum bem jurdico protegido que seja compatvel com a Constituio. Ento, existem duas formas de voc questionar a constitucionalidade desse tipo de descrio penal. Pergunta de aluna: Esse a 3 questo? Prof.: Isso voc vai pensar em casa! 5. Impossibilidade de punir bens no fundamentais. A, ns vamos falar daqui a pouquinho do que so esses bens fundamentais ou no fundamentais, quando a gente trabalhar a relao de bem jurdico e Constituio. Vamos deixar isso pra daqui a pouquinho, ento. Ento, na aula que vem, eu vou trazer pra vocs esse meu trabalho, que fala de neoconstitucionalismo e injusto penal, numa aproximao entre o injusto e o constitucionalismo e vou trazer pra vocs essa legislao que foi questionada perante a Suprema Corte americana. O Direito Penal moderno um Direito Penal do fato , e no um Direito Penal de autor. Isso significa dizer que cabe ao legislador penal descrever condutas a serem criminalizadas, e no simplesmente tipos de personalidade ou formas de conduo de vida. Os tipos penais de autor podem ter a sua constitucionalidade questionada atravs de dois argumentos: 1. No h, nesses casos, descrio de uma especfica leso ao bem jurdico tutelado. 2. Estes tipos violam o princpio da legalidade, mais especificamente o subprincpio da taxatividade porque no fornecem uma descrio exaustiva da conduta proibida. Essa foi a vertente, ento, da Suprema Corte americana ao julgar as hipteses que eu vou trazer pra vocs na prxima aula, muito engraados, outras sobre represso a gangues, em que eles faziam uma descrio do tipo de autor que normalmente pertence a gangues. sutil, era mais sutil do que esse outro exemplo de bbados contumazes, mas foi assim que a Suprema Corte invalidou essas previses. Pergunta de aluna: inaudvel. Prof.: verdade. A ideia a seguinte: como normalmente essas descries de personalidade ou formas de ser so etreas, elas no descrevem exaustivamente o que merece pena. A ideia essa.

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O princpio da legalidade existe pra que o legislador consiga exaurir a descrio daquilo que merece pena. A gente vai ver que essa exigncia relativa. No tem como voc fazer uma descrio totalmente exaustiva. O que satisfazer a ideia de taxatividade a gente ainda vai falar, mas voc pode ainda assim usar essa ideia pra trabalhar esse problema partindo da seguinte ideia: como regra geral, tipos penais de autor no descrevem de forma satisfatria aquilo que merece pena. Pergunta de aluna: Essa ideia de Direito Penal do autor tem relao com aquela ideia direito penal do inimigo? Prof.: Sim, tem porque a ideia do Direito Penal do inimigo voc selecionar alguns autores especficos que seriam considerados mais perigosos a legislao terrorista, por exemplo, ou a legislao de estrangeiro, na Europa. A ideia do direito penal do inimigo parte no de fatos considerados especialmente lesivos. Ela parte de caractersticas de autores tidos como inimigos e que devem ser combatidos. O enfoque diverso. Por isso que altamente reacionria a ideia de um direito penal de autor. Por que? Porque a preocupao no a preocupao legtima de permitir uma boa convivncia entre as pessoas. Ela reacionria porque a preocupao combater alguns grupos que o poderoso de planto escolhe como perigosos. Pergunta de aluna: Eu poderia questionar a constitucionalidade... Prof.: Sim, voc poderia questionar a constitucionalidade atravs dos argumentos que a gente est trabalhando. Mas, essa ideia de direito penal do inimigo uma ideia que claro voc tem que tomar cuidado com ela, uma ideia do momento, mas eu no sei se isso um tema to importante aqui no Brasil, no, cabe. Isso um tema meio que importado porque um tema do momento na Europa. Aqui no Brasil, eu acho que a gente tem outras preocupaes. No ilegtima essa, no, mas talvez a relevncia que se d a isso... no sei. Pergunta de aluno: Houve um tempo em que determinadas normas integravam condutas contra vtimas especficas e que essa discriminao no tem nenhum sentido. Por exemplo, o caso da mulher honesta. Isso voc poderia... Prof.: Eu acho que no com esses argumentos que a gente est usando aqui porque a, veja bem, h um bem jurdico a ser tutelado... No caso da mulher honesta, eu acho at que no h porque que costumes so esses que do uma prevalncia mulher honesta em relao mulher desonesta?

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Eu acho at a no h, mas a sua pergunta foi mais genrica do que essa. A sua pergunta a seguinte: at que ponto eu posso questionar a opo legislativa de proteger determinados grupos e no proteger outros? A sua pergunta pode ser desdobrada em duas: o legislador continua sendo o dono da sua prpria discricionariedade. A gente pode sim, claro, limitar a discricionariedade legislativa. O legislador no pode TUDO mais. Ele pode algo; no pode tudo. Mas, dentro disso que ele pode, ele pode, por convenincia, escolher a proteo de alguns grupos por exemplo, a Lei Maria da Penha e deixar de se ocupar da proteo de outros, que tambm precisariam dessa preocupao. Isso ainda est dentro do limite da discricionariedade dele. No seu exemplo, eu acho um pouco mais grave porque ele se ocupou de uma proteo que, a sim, j no sequer legtima. A, j est fora do mbito da discricionariedade. Vai dar uma proteo especial a uma situao que no uma condio fundamental para a coexistncia das pessoas. No faz nenhum sentido. Pergunta de aluna: inaudvel. Prof.: Na verdade, a gente vai ver que no existe fora do costume contra legem em Direito Penal. Ento, costume no revoga lei penal. O que pode acontecer que uma mudana de mentalidade pode levar a uma mudana de interpretao daquela lei. Entendeu? Porque, na verdade a gente vai ver isso na prxima aula , o contedo das normas jurdicas elstico. Quando voc vai interpretar uma norma, voc tem uma zona de certeza e uma zona marginal de relativa incerteza. Na hora de a gente concretizar essa norma aplicando-a ao caso concreto, claro que uma srie de fatores influenciam, inclusive as concepes do intrprete, a moral social existente etc, principalmente quando voc vai concretizar palavras ou textos de lei que admitem interpretaes diversas.

Ento, essa mudana nos costumes obviamente no vai conseguir derrogar ou afastar esse ncleo inafastvel aqui porque esse no se discute. Ento, no caso do adultrio, s uma interveno do legislador para discriminalizar.

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Na prtica, sumiu da praxe forense, mas, se a gente fosse discutir a validade daquela lei, era indiscutvel essa questo dos costumes. Voc poderia discutir por outras questes. A questo da moral social ningum tem nada a ver se a mulher trai o marido , pode se discutir a questo do bem jurdico a previso do adultrio era inconstitucional porque no interessa a ningum... Enfim, uma srie de outras questes, mas essa questo dos costumes, por si s, no suficiente pra voc dizer que uma determinada lei passa a ser invlida ou inaplicvel. O que vai acontecer que no aluo marginal aqui a fora da mudana de mentalidade vai ter uma influncia muito grande na hora do resultado da interpretao.

Ento, vamos comear a falar da relao entre bem jurdico e Constituio. Vamos comear falando o seguinte: afinal, qual a fora da Constituio na hora da gente dizer o que pode ser um bem jurdico, ou no? Ser que o que est na Constituio que pode ser um bem jurdico penal?

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Ou Ser que a gente pode pensar em outros bens jurdicos, alm daqueles tratados na Constituio? Qual a relao entre esse conceito de bem jurdico e Constituio? Questes que decorrem dessa correlao: A 1 muito bvia: claro que, se o exerccio de um determinado direito est expressamente assegurado na Constituio, o legislador no pode punir este exerccio. A liberdade de crena, liberdade de associao esto previstas expressamente na Constituio. Se o legislador penal pune condutas que impliquem no exerccio dessas liberdades, essa previso legal inconstitucional. Esse no pode ser um bem jurdico a luz de um Estado constitucional. O que eu acho que pode acrescentar ao conhecimento de vocs essa letra b. A gente vai discutir aqui o seguinte: afinal, os bens jurdicos que o legislador vai eleger para proteger so apenas aqueles previstos na Constituio, ainda que implicitamente ou so, tambm, outros que no sejam incompatveis com a Constituio? O que vocs acham? Exatamente, no pode ser contra a Constituio. Isso ningum discute. Mas, ser que ele tem que estar previsto na Constituio? Eu tambm acho que no. Por que? Vamos pensar em um bem jurdico clssico: a f pblica. Claro que, se voc falar de vida, de patrimnio, de vrias liberdades que precisam ser protegidas, como essas que eu acabei de citar, mole. Est l na Constituio. Mas, vamos pensar num bem jurdico clssico que ningum questionaria. Algum questionaria a importncia de punir os crimes de falsidade material ideolgica? No, n? Vamos pensar na f pblica. No est previsto na Constituio sinceramente, nem de forma implcita. Voc derivar de um princpio abstrato, fica sem sentido essa exigncia de estar previsto na Constituio. Ento, por essa razo, eu acho que segunda corrente melhor. Eu acho que basta que no esteja vedado na Constituio. Se no houver vedao, possvel que o legislador erija uma determinada realidade ou condio da vida social qualidade de bem jurdico sim. Esses autores, Dolcini, Figueiredo Dias... Figueiredo Dias um autor portugus muito destacado. Eu vou trazer algumas coisas dele pra vocs. Ele lanou aqui no Brasil um manual de Direito Penal vermelho eu no sei agora a editora muito bom. Vale a pena ter, pra quem quiser ter um complemento. um manual que encara todos os temas da parte geral muito bom. O Dolcini e o Marinucci so dois autores italianos, t?

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Pergunta de aluna: inaudvel. Prof.: Pelo contrrio. Na verdade, quanto mais voc exige uma previso constitucional de bem jurdico, mais voc restringe a atuao do legislador porque a ideia que se no est previsto na Constituio, a atuao do legislador inconstitucional, ilegtima. Pergunta de aluna: Mas, a, voc demonstrar que est positivado em algum lugar... Prof.: , mas, veja bem, a ideia do positivismo principalmente a desvalorizao do legislador ordinrio. Ento, essa virada ps-positivista toda calcada na Constituio e na possibilidade de concretizao de valores abstratos, etreos pelo Judicirio. Ento, o Judicirio diz que a dignidade da pessoa humana significa bl bl bl e, por isso, signifca bl bl bl. Por isso, essa legislao inconstitucional porque um negcio super abstrato... Quem vai dizer o que ? o Judicirio. A pergunta dela foi: essa viso que pretende atrelar os bens jurdicos Constituio isso eu estou afirmando agora est na linha de uma restrio da atividade o legislador. Por que? Porque, se voc diz que todos os bens jurdicos tem que estar na Constituio, o legislador no pode criar outros que no estejam. A 2 corrente diz assim: pode, desde que eles no sejam incompatveis com os princpios da Constituio. F pblica, por exemplo. A outra questo super atual,que est sendo discutida pela doutrina mais moderna em artigos, a necessidade ou a obrigao por parte do legislador de penalizao de algumas condutas se voc me perguntasse sobre alguma coisa da aula de hoje que pode cair em concurso, eu diria, isso aqui. Exemplo: digamos que o legislador resolvesse descriminalizar o aborto ou s criminalizasse o aborto em hipteses restritas, como feito na Alemanha. Seria possvel dizer que essa lei revogadora do art. 124 do CP inconstitucional porque viola uma necessidade de proteo da vida imposta pela Constituio?
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - deteno, de um a trs anos.

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Radicalizando, vamos imaginar, dando um exemplo ad absurdum, que o legislador revogasse o art. 121 do CP. A ideia do aborto mais factvel e j aconteceu na Alemanha foi discutido l mas os adeptos de uma obrigao de penalizar usam o argumento com o qual eu no concordo da revogao do art. 121.
Homicdio simples Art 121. Matar algum: Pena - recluso, de seis a vinte anos.

Digamos que o legislador maluco revogasse o art. 121 e, portanto, o homicdio no fosse mais penalmente proibido no Brasil. Essa lei revogadora poderia ser tida como inconstitucional, na medida em que haveria uma obrigao de proteger penalmente, atravs da Constituio, o bem jurdico vida? possvel retirar da Constituio obrigaes de punir criminalmente algumas condutas? No um tema interessante? Isso foi discutido na Alemanha quando l se pretendeu descriminalizar o aborto e essa ideia foi acolhida em, parte l. E, agora, ento, ns vamos ver essas duas formas de enxergar esse problema. Duas correntes diversas a respeito desse problema. Aqui no Brasil, isso discutido por alguns colegas da Justia Federal nos crimes contra a ordem tributria porque o que o legislador tem feito nos crimes contra a ordem tributria uma baguna, parcelamento depois de sentena, enfim... Alguns juizes tem questionado essa legislao dizendo: olha, com essa forma de tratar o sonegador, voc desprotege totalmente o bem jurdico tutelado. Ento, esse um tema super importante hoje. Vamos ver quais so as posies a respeito dessa pergunta: existe, para o legislador penal, obrigao de penalizar alguma conduta decorrente da Constituio? A Constituio impe a criminalizao de algumas condutas? Na aula que vem, a gente vai direto s duas posies. Pergunta de aluna: nesse caso de saber se o legislador tem obrigao de penalizar que tem a aplicao da proporcionalidade? Prof.: Sim, a ideia de proporcionalidade usada, mas no diretamente. Ns vamos falar dele na prxima aula. Ele no o argumento central aqui, no. Muito embora ele permeie o argumento principal, que a gente vai utilizar, t?

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Bom, na aula que vem, ns vamos abordar essa questo e vamos tratar do que falta a respeito de bem jurdico, t? Infelizmente, no deu tempo da gente falar hoje de analogia, nem de princpio da legalidade. Ento, o que a gente vai fazer na aula que vem : fechar bem jurdico, falar ed analogia e de princpio da legalidade e resolver esses problemas que so problemas que requerem o tema tratado hoje, alguns, e outros requerem o nico uso do princpio da legalidade, que o problema da analogia em Direito Penal. Na aula que vem a distribu hoje. gente vai trabalhar esses problemas que eu

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QUESTES A SER RESOLVIDAS 1 questo) ANTONIO, desejando vingar-se de seu desafeto CLUDIO, colecionador de pssaros raros, resolve abrir a porta da gaiola onde se encontrava aprisionado o mais caro animal do colecionador. Com a fuga do pssaro, CLUDIOA ajuizou uma queixa-crime pela suposto prtica do delito de dano (art. 163 do CP) por parte de ANTONIO. Como voc, juiz, agiria ao se deparar com esta pea? 2 questo) JOS, magistrado federal a quem havia sido distribuda investigao criminal para apurao de supostos desvios praticados por policiais federais durante monitoramento telefnico de terceiro, decide dolosamente e para beneficiar os investigados, determinar a destruio da fitacassete que, em tese, comprovaria o ilcito perpetrado, antes mesmo que pudesse ser submetida percia. Condenado pelo cometimento do crime previsto no art. 134 do CP, sua defesa alegou violao ao princpio da legalidade. Comente a deciso e a alegao da defesa, posicionado-se. 3 questo) possvel questionar a constitucionalidade do art. 59 da LCP, que trata da contraveno da vadiagem?