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O CASO OLGA BENARIO PRESTES: UM ESTUDO CRTICO SOBRE O HABEAS CORPUS N 26.155/19361
THE CASE OLGA BENARIO PRESTES: A CRITICAL STUDY ABOUT THE HABEAS CORPUS N 26.155/1936

Veyzon Campos Muniz2

SUMRIO: RESUMO; ABSTRACT; CONSIDERAES INICIAIS; O PERODO: RECONSTRUINDO OS ANOS 1930; ALGUNS ANTECEDENTES JURDICOS RELEVANTES; SISTEMA CONSTITUCIONAL E ESTADO DE EXCEO; UMA ANLISE DO PENSAMENTO POLTICO BRASILEIRO; O REMDIO CONSTITUCIONAL: EXAMINANDO O HABEAS CORPUS N 26.155/1936; APONTAMENTOS INTRODUTRIOS ACERCA DA AO; A INICIAL DE HEITOR LIMA; A PACIENTE OLGA BENARIO PRESTES; A AUTORIDADE COATORA; O PERFIL DA CORTE SUPREMA; O JULGAMENTO: A (IN)CONFORMIDADE DA DECISO COM O DIREITO; A EXEGESE DO ACRDO; O CONFLITO DE DIREITOS: SEGURANA NACIONAL VERSUS DIGNIDADE HUMANA; UMA CRTICA SOB A PERSPECTIVA DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS.

Resumo: O presente artigo visa analisar o caso Olga Benario Prestes empreendendo, para tanto, um estudo hermenutico sobre o habeas corpus n 26.155, impetrado, em 1936, em seu favor. Partindo-se da pesquisa documental em fontes primrias, como legislaes histricas e a cpia dos autos da referida ao, bem como da utilizao de fontes secundrias vdeo e bibliogrficas, faz-se a reconstruo do contexto histrico jus-poltico em que se deu o julgamento, e, posteriormente, examinam-se os elementos constitutivos da relao processual estabelecida. Dessa sorte, interpreta-se a deciso, a partir da anlise do acrdo da Corte Suprema (Supremo Tribunal Federal). E, assim, tomando como referencial terico a obra de Pontes de Miranda e a teoria dos direitos fundamentais, critica-se a fundamentao adotada pelo rgo mximo do Judicirio. Desvelando, por conseguinte, o papel do remdio constitucional de habeas corpus e a necessidade de prevalncia e efetividade dos direitos fundamentais, demonstrando-se a relevncia do caso experincia jurdica brasileira, sobretudo, teoria do direito. Palavras-chave: Olga Benario Prestes; habeas corpus; teoria do direito; hermenutica; direitos fundamentais. Abstract: This article seeks to examine the case Olga Benario Prestes undertaking to do so, a hermeneutic study on the habeas corpus n 26.155, filed, in 1936, in her favor. Based on the documentary research in primary source, as historical laws and copy the file of that action, and the use of secondary sources cinematographic and bibliographic, its the reconstruction of historical context legal and political in which occurred the trial and, later, we examine the elements of established procedural relationship. That sort, interprets the decision from the judgments Supreme Court (Supreme Federal Court). End so, taking as the theoretical work of Pontes de Miranda and the theory of fundamental rights, it criticizes the reasoning adopted by the summit of the Judiciary. Revealing, therefore, the role of the constitutional remedy and the need for prevalence and effectiveness of fundamental rights, demonstrating the relevance of the case to the Brazilian legal experience, above all, the theory of law. Keywords: Olga Benario Prestes; habeas corpus; theory of law; hermeneutics; fundamental rights.

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso (TCC) homnimo, apresentado como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais, na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS, e aprovado com nota mxima pela Banca Examinadora composta pelos Prof. Dr. Elton Somensi de Oliveira (orientador), Profa. Dra. Clarice Beatriz da Costa Shngen e Prof. Me. Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin, em 19/11/2010. Acadmico de Cincias Jurdicas e Sociais e Coordenador Adjunto do Crculo Universitrio de Integrao e Cultura, programa de extenso universitria da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Contato: veyzon_muniz@yahoo.com.br.

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CONSIDERAES INICIAIS
Percorramos, agora, em algumas pginas, a histria da liberdade. S os fatos essenciais. A lio, que nos fica, quando a vemos surgir, imporse, ou quebrar-se, sempre a de ser a liberdade tcnica social de mxima importncia para o homem; mas de extrema fragilidade.3

Olga Gutmann Benario , sem dvida, um nome conhecido na histria, na poltica e na cultura brasileiras. A judia comunista entregue a Hitler pelo governo Vargas4 retratada nas pginas de Fernando de Morais. Terrorista e amante de Luiz Carlos Prestes: identificada pelo senso da direita. Revolucionria que lutou at a morte: mitificada pelo iderio da esquerda. Ou, ainda, a herona romntica levada s telas na cinebiografia de Jayme Monjardim5. De fato, Olga Benario ou Maria Prestes, como tratou a Corte Suprema dos Estados Unidos do Brasil (atual, Supremo Tribunal Federal) ao julgar o habeas corpus n 26.155, em 17 de junho de 1936, , para alm dos estigmas a ela atribudos, uma paciente dita estrangeira perniciosa ordem pblica a qual teve seus direitos fundamentais tolhidos a partir de uma interpretao inapropriada do ordenamento jurdico vigente poca. Baseando-se na concepo de que a sociedade pode progredir medida que rev a sua histria e aprende com ela (corrigindo-a ou confirmando-a) fizemos a escolha do presente tema em homenagem ao sentido e evoluo da concepo de direitos fundamentais6. Dessa sorte, a anlise hermenutica do caso Olga Benario Prestes no que tange ao habeas corpus, impetrado em seu favor, fragmento de suma importncia na histria do rgo mximo do Judicirio brasileiro e na experincia jurdica ptria. Posto isso, a anlise crtica ora desenvolvida busca, centralmente, desvelar a relevncia desse caso concreto teoria do direito, visando, perifericamente, encontrar os fundamentos empregados na deciso e determinar a funo da ao constitucional de habeas corpus na efetivao de direitos fundamentais. Para concretizarem-se os objetivos propostos, em um primeiro momento, faz-se a reconstruo da conjuntura jurdica e poltica que se apresentava no Brasil da dcada de 1930, valendo-se da abordagem histrica apresentamos alguns antecedentes jurdicos relevantes prtica da proteo de direitos, demonstramos a evoluo legal e as ocorrncias fticas que descaracterizaram a Constituio democrtica de 1934 e precederam a instituio do Estado Novo, e fazemos, ainda, o exame dos pensamentos jus-polticos expressos no contexto dicotmico de socialismo versus integralismo. A posteriori, foca-se, a partir do estudo de caso7, na exegese dos elementos constituintes da ao mandamental de habeas corpus, propugnando-se a prevalncia da dimenso prospectiva do ordenamento jurdico como meio de efetivao de direitos intrnsecos ao indivduo e, tambm, apresentando a estrutura desse remdio constitucional como instrumento garantidor de tais direitos. No segmento final, ocupa-se, efetivamente, da investigao e determinao da fundamentao da deciso, impondo-se a impossibilidade jurdica de um julgamento que, diante de um conflito de
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MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade e igualdade: os trs caminhos. So Paulo: Jos Olympio, 1945. p. 287. Consoante ao ttulo: MORAIS, Fernando de. Olga: a vida de Olga Benario Prestes, judia comunista entregue a Hitler pelo governo Vargas. So Paulo: Alga-omega, 1986. OLGA. Jayme Monjardim. Brasil: Lumire: Globo Filmes, 2004. DVD (141 mim.), Drama, son. (port.), color., NTSC. Visando a plena compreenso do termo direitos fundamentais, abrangente de direitos de defesa e direitos de prestaes, adotamos o magistrio de Robert Alexy. Salientando-se, desde logo, que h irradiao das normas de direitos fundamentais a todos os ramos do direito, o que acarreta efeitos perante terceiros ou efeitos horizontais; tendo amplas consequncias na natureza do sistema jurdico como um todo. A limitao dos possveis contedos do direito ordinrio, o tipo de determinao substancial dado s normas jurdicas e a afirmao de um sistema jurdico aberto em face da moral so trs dimenses de tais consequncias. (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. por Virglio Afonso da Silva. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2006. pp. 543/544.) Segundo Robert K. Yin, empreender um estudo de caso realizar uma investigao emprica que investiga um fenmeno contemporneo dentro de seu contexto da vida real, especificamente quando os limites entre o fenmeno e o contexto no esto claramente definidos. (YIN, Robert K. Estudo de caso: planejamento e mtodos. Trad. por Daniel Grassi. 3.ed. Porto Alegre: Brookman, 2005. p. 33.)

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direitos8, primou pela segurana nacional (assegurada com a priso) em detrimento da dignidade da pessoa humana da paciente. E, subsequentemente, prope-se um juzo distinto do exarado a partir da prevalncia da concepo jurdica adotada como teoria basilar. Face ao exposto, cabe referir que se optou por dar ao estudo feies dialticas, por se perceber que a delimitao desse caso to singular na anlise do habeas corpus em exame acarretou a necessidade do cotejo de pensamentos e interpretaes distintos, e transdisciplinares, uma vez que exclusivamente pelo vis do direito no se abarcaria suficientemente a complexidade de uma anlise crtica plena. Intenta-se referir que, no desenvolvimento dessa pesquisa, o suporte terico preponderante se reporta ao magistrio de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda9, por sua contribuio teoria do direito, construo doutrinria acerca do remdio constitucional de habeas corpus e reflexo sobre a necessidade de prevalncia dos direitos fundamentais, bem como por representar uma vertente de pensamento jus-poltica atuante poca da ocorrncia desse caso e por apresentar um discurso de grande atualidade at os dias de hoje. Esse estudo se desenvolveu a partir da tcnica de pesquisa documental indireta em fontes primrias, tais como legislaes histricas e a cpia integral do habeas corpus n 26.155/1936 (obtida junto a Seo de Arquivo da Coordenadoria de Gesto Documental e Memria Institucional do Supremo Tribunal Federal), bem como se utilizaram fontes secundrias videogrficas e bibliogrficas, atentando-se, nesse particular, a recuperao de bibliografia histrica. Por conseguinte, espera-se, com a reconstruo sistmica do ordenamento brasileiro trintista, a exegese dos elementos constitutivos do habeas corpus e a reflexo acerca da conformidade da referida deciso com o direito, luz da teoria dos direitos fundamentais, conseguir, alm de empreender um exame cuidadoso sobre os tristes eventos ocorridos com Olga, construir uma oportuna reflexo sobre o quo fundamental aplicao do direito o estudo crtico de sua interpretao. Temos, assim, de um lado, um importante exemplo de como a tcnica do estudo de caso serve como estratgia de esclarecimento de deciso, e, de outro, manifesto de persistncia da memria10.

O PERODO: RECONSTRUINDO OS ANOS 1930

Entender a histria dos fatos compreender os desdobramentos desses na vida. Dessa sorte, fazse imprescindvel a reconstruo do perodo histrico anterior, posterior e concorrente aos acontecimentos dos 17 meses em que Olga Benario esteve no Brasil, com foco, sobretudo, no que se refere ao julgamento do habeas corpus que, consequentemente, deu causa a sua expulso do territrio nacional. Em relao ao uso da historiografia jurdica em torno das relaes entre relato e verdade, e crtica sua afinidade com o discurso normativo positivista, Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy introduz a importante concepo de que
a histria do direito oxigena a cultura geral do operador jurdico, que alarga horizontes, que fomenta a compreenso do presente, que explicita a realidade

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Adotamos a definio de Robert Alexy que postula ser conflito de direitos fundamentais em sentido amplo as colises de direitos fundamentais com bens coletivos. (ALEXY, Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no estado de direito social. In: Constitucionalismo discursivo. Trad. por Lus Afonso Heck. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 60.) O profundo, amplo e detalhado conhecimento das fontes, o rigor do mtodo , a preciso terminolgica, a exatido cientfica dos conceitos (CUNHA, Necrolgio de Pontes de Miranda.) so os fundamentos determinantes escolha do referido autor como argumento de autoridade no que se refere ao estabelecimento do raciocnio crtico que norteia a anlise hermenutica realizada nesse estudo de caso. Em livre meno homnima tela surrealista de Salvador Dali, no sentido de que devemos entender essa pesquisa acadmica como um estudo preocupado com a preservao da memria de um tempo em que a liberdade no era um direito, era, sim, um sonho.

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ntica da experincia jurdica, que revela mistrios, que apresenta exemplos, que prev tempos vindouros.11

Posto isso, de incio, buscamos na determinao dos antecedentes jurdicos ora considerados enriquecedores anlise crtica desenvolvida a partida da reconstruo da conjuntura trintista em sua perspectiva legal12. Seguimos pelos (des)caminhos dos direitos humanos, como dito por Marco Mondani, a medida que esposamos de sua ideia de que tendo sido os direitos sociais primeiramente reconhecidos pelo Estado brasileiro ao mesmo tempo em que os direitos civis no eram garantidos, em boa parte dos anos 1930 e 194013. No corolrio, apresentamos o enrijecimento do ordenamento jurdico ptrio (com nfase nas alteraes jurdicas), no perodo compreendido entre a promulgao da Constituio de 1934 e a imposio da Constituio de 1937; propositalmente, destacando a Intentona Comunista de 1935. Desse modo, aceitando a concepo de pensamento poltico, nos termos propostos por Raymundo Faoro: autnomo e que se expressa, quase sempre, [...] como ideologia e como filosofia ou cincia poltica14, empreendemos uma anlise jurdica sobre essa. Para tanto, pontuamos, preliminarmente, a conflituosa relao entre integralismo e socialismo, a partir do brevssimo estudo das correntes ideolgicas em questo e, subsequentemente, examinando de forma sinttica o raciocnio jurdico posto poca. Por conseguinte, no h como se chegar a uma cognio jurdica plena do habeas corpus n 26.155/1936, seno iniciando pela anlise do perodo, ou seja, partindo do contexto histrico em que o mesmo est inserto.

Alguns antecedentes jurdicos relevantes

Primeiramente, destaca-se que a relevncia dos diplomas jurdicos ora examinados exsurge do fato de serem, de um lado, antecedentes histricos do direito positivo brasileiro vigente dcada de 1930 e, de outro, exemplos do sentido e evoluo da concepo de que o Estado deve reconhecer em todos e em cada um dos indivduos um sujeito de direitos15. Assim, faz-se de extrema importncia a exposio desses preldios legais que foram fontes do direito ptrio incidente ao caso em anlise. At a Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos eram assunto interno dos Estados. Os direitos dos indivduos eram internacionalmente relevantes somente quando um pas desejava proteger seu cidado em outro pas16, entretanto, em mbito intraestatal, algumas experincias foram paradigmticas. Pontes de Miranda, em Histria e ptria do habeas-corpus, se reporta Inglaterra dos sculos XIII a XVII para explicitar que da proteo liberdade pessoal dos cidados se originou aos indivduos um direito pblico subjetivo.
Great Charter, 29. No free man shall be taken, or imprisoned, or disseized, or outawed, or exiled, or any wise destroyed; nor will we go upon him, nor

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GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Historiografia jurdica e direito constitucional. In: Revista de direito constitucional e internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 41, ano 10, out.-dez. 2002. pp. 276/278. Justificamos o sentido amplo dado expresso legal uma vez que ora no adentramos em discusses doutrinrias acerca das importantes distines feitas em sede da classificao das normas jurdicas. MONDAINI, Marco. Direitos humanos no Brasil. So Paulo: Contexto, 2009. p. 12. FAORO, Raymundo. Existe um pensamento poltico brasileiro? Disponvel em: http://www.scielo.br/pdf/ea/ v1n1/v1n1a04.pdf. Consultado em 21 de maio de 2010. Nesse sentido, na perspectiva da elaborao conceitual contempornea, aduz que, para a teoria jurdica em geral e para o sistema de direitos humanos em particular, o carter nico e insubstituvel de cada ser humano, portador de um valor prprio, veio demonstrar que a dignidade da pessoa existe singularmente em todo indivduo. (COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao dos direitos humanos. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 31.) HEINTZE, Hans-Joachim. Proteo de indivduos alm das fronteiras at a Segunda Guerra Mundial . In: PETERKE, Sven (coord.); RAMOS, Andr de Carvalho et. al. Manual prtico de direitos humanos internacionais. Braslia: Escola do Ministrio Pblico da Unio, 2010. p. 24.

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send upon the law of the land. To none will we deny or delay, right or justice.17

De fato, o habeas corpus ingls que, inicialmente, surgiu no ordenamento jurdico daquele pas como um mandado judicial (garantidor da liberdade fsica) em caso de priso arbitrria se consolidou, ao longo dos sculos, e com o Habeas Corpus Act, de 1679, trouxe realidade prtica a mxima remedies precedes rights18. A dita Lei de Habeas Corpus expresso de uma concepo individualista e pragmtica que propugnava que ao progresso da proteo jurdica dos indivduos mais valem garantias processuais instrumentais do que declaraes (incuas) de direitos. Como refere Fbio Konder Comparato, a relevncia da regulamentao dada ao habeas corpus pela referida lei demonstra-se medida que essa garantia judicial, criada para proteger a liberdade de locomoo, tornou-se a matriz de todas as que vieram a ser criadas posteriormente, para a proteo de outras liberdades fundamentais19. Em uma simples anlise cronolgica, um sculo antes de a Frana revolucionria proclamar sua Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, a Inglaterra, em 1689, ps fim ao regime monrquico absolutista, com sua Bill of Rights. Dessa sorte, a Lei de Habeas Corpus, de dez anos antes, foi um precedente da necessidade social de libertao do indivduo frente ao Estado, bem como foi a partir dela que o direito ao habeas corpus passou a ser utilizado no apenas nas situaes de prises eivadas de vcios, mas tambm a todas as ameaas de constrangimentos liberdade individual de ir, vir e ficar. Outrossim, como outro marco jurdico relevante, temos a Constituio de Weimar. Se, de um lado, o Habeas Corpus Act , inequivocamente, um exemplo de diploma que consagra as liberdades pblicas, de outro, a Carta alem de 1919 demonstra a evoluo das instituies polticas no sentido da concreo de um estado de democracia social. Nesse sentido, se, no decorrer do tempo, fizeram-se bem demarcadas as liberdades individuais, careciam de positivao instrumentos de prestao em favor dos indivduos, ora possuidores de defesa contra o Estado. O texto legal ingls indicirio da afirmao dos Estados liberais que nasceriam no sculo XVIII, na mesma medida que o texto constitucional alemo representa a derrocada do liberalismo frente ao Welfare State20 que viria a se afirmar anos mais tarde. Democrtica, equilibrada e inovadora, a Constituio, elaborada e votada na cidade de Weimar, foi promulgada em 11 de agosto de 1919, sendo um ntido produto da Primeira Guerra Mundial. O imprio alemo devastado pela guerra abriu um novo captulo em sua histria ao instituir a Primeira Repblica Alem, porm, alm disso, mostrou ao mundo uma estrutura de sistematizao constitucional extremamente elaborada que propunha um Estado em funo da sociedade. Indo tecnicamente muito mais fundo do qualquer outro diploma tinha ido at ento, ela no se limitou clssica declarao de direitos e garantias individuais, props, sim, direitos sociais, prevendo uma atividade positiva, uma interveno estatal na realidade individual. Todavia, a Carta alem se estruturava contraditoriamente, procurando conciliar ideias pr medievais com exigncias socialistas ou liberais-capitalistas da civilizao industrial21. Da mesma forma que assegurava direitos fundamentais dispondo programas de ao governamental, previu a funo social da propriedade e elevou os direitos trabalhistas e previdencirios ao nvel constitucional, delegava essencialmente ao chefe de governo um poder que lhe permitiria, caso quisesse, exercer meios ditatoriais de governana. E foi assim que por via constitucional abriu-se o palco para a entrada em cena da barbrie nazista, que destruiu a Repblica de Weimar22. Certo que a conjuntura

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Fragmento da Magna Charta libertatum de 1215. (MIRANDA, Pontes de. Histria e prtica do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 4.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. p. 7.) Traduo livre: Nenhum homem livre ser tomado, ou preso, ou desapossado ou banido, ou exilado, ou de algum modo destrudo, nem ns iremos contra ele, nem contra a Lei da Terra. A ningum se negar ou se atrasar, o direito ou a justia. Brocado popular: remdios precedem direitos; leia-se as garantias (processuais) criam os direitos. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao dos direitos humanos. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2003. pp. 85/86. Modelo de Estado de bem-estar social presente e vigente em alguns Estados europeus a partir do sculo XX. COMPARATO, op.cit., p. 188. Idem, Ibidem.

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poltica e socioeconmica alem no entre guerras (sobretudo, pela difcil aceitao por um povo alemo arrasado) deu causa ao insucesso da vigncia efetiva de seu texto to singular. Com argumentos distintos, Jos Reinaldo de Lima Lopes faz a seguinte anlise:
Os anos 30 so de transformao profunda. tempo do grande conflito entre socialismo, liberalismo e corporativismo. Os movimentos operrios se ampliavam em toda parte. Na Europa o fim da Primeira Guerra Mundial foi marcado pelas revolues na Rssia e na Alemanha em particular. [...] Em 1919 a Alemanha, para pr fim ao processo revolucionrio, adota a Constituio de Weimar.23

Sob tal perspectiva, pode-se em uma primeira leitura emergir pensamentos tomados de contradies acerca do texto constitucional alemo. De toda sorte, fosse para impedir a ecloso de uma revoluo socialista como a que ocorrera na Rssia em 1917, fosse para assegurar e efetivar a qualidade de vida de seu povo, fato que o binmio insatisfao social-advento constitucionalista tal qual ocorreu na Alemanha em 1919 veio a acontecer no Brasil em 1934.

Sistema constitucional e estado de exceo

Desde logo, introduz-se que a Constituio de 1934, promulgada em 16 de julho pela Assembleia Constituinte instalada no ano anterior, representava o pensamento jurdico da poca, o qual teve como expresso caracterstica a Constituio Alem de 191924. Partindo disso, cabe referir um pouco do contexto prvio a sua promulgao, como segue:
Os tenentes promoviam rebelies e revolues, o Partido Comunista fora criado [no pas] em 1922. Deu-se [...] a discusso entre liberais, socialistas e corporativistas.25 O final dos anos 20 e incio dos anos 30, no Brasil, foram marcados por uma crise generalizada, em preparao desde o incio da era republicana e agravada pelo crash de 1929, que desestabilizou as relaes econmicas em escala mundial.26

A dcada de 1930 aberta por um contexto de crise e instabilidade poltica que s atenuado com a Constituio advinda nos anos seguintes, todavia, atenuar no verbo sinnimo de ultimar. Salienta-se, ainda, que
a revoluo de 1930 abre frente de inimizades eternas: a oligarquia queria Washington Lus, que no queria Getlio, que queria os tenentes, que no queriam o marxismo, que queria Prestes, que no queria Getlio, que queria o 27 Poder.

A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1934, em seu prembulo, se prope a organizar um regime democrtico, que assegure nao unidade, liberdade, justia e bemestar socioeconmico. De fato, tudo o que o Brasil precisava poca (e ainda necessita nos dias de hoje) se encontrava positivado no texto constitucional.

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LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 382. Sobre as particularidades do contexto revolucionrio alemo cabe salientar que a Repblica de Weimar conviveu com um forte e organizado movimento proletrio. A saber, Olga Benario, em 1925, com 17 anos de idade, se muda para Berlim e atua ativamente junto a Liga da Juventude Comunista. Mit 17 Jahren zieht sie nach Berlin-Neuklln und ist im Kommunistischen Jugendverband (KJVD) aktiv. In: Galerie Olga Benario. Disponvel em: http://www.galerie-olgabenario.de/olga-benario/olgas-leben/. Consultado em 05 de janeiro de 2010. ENCICLOPDIA (Grande). Larousse Cultural, vol. 7. So Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 1584. LOPES, op. cit., p. 382. MOTA, Myriam Becho; BRAICK, Patrcia Ramos. Histria: das cavernas ao Terceiro Milnio. 2.ed. So Paulo: Moderna, 2002. p.418. O velho A histria de Luiz Carlos Prestes. Toni Venturi. Brasil: Olhar Imaginrio: RioFilme, 1997. DVD (105mim.), Documentrio, son. (port.), color./PB, NTSC.

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Com um rol de direitos fundamentais que muito lembra o apresentado no artigo 5 de nossa atual Constituio Federal28, o texto constitucional trintista teve efetividade controversa: as garantias individuais ali dispostas no foram suficientes para acalmar as tenses polticas, bem como os direitos sociais previstos ordem socioeconmica, igualmente, no se prestaram a acabar com as reivindicaes da classe operria. Muitas greves no Distrito Federal (ento, Rio de Janeiro) e em outras capitais estaduais ocorrem durante 1934, culminando, no ms de outubro, em um embate entre socialistas e integralistas, na cidade de So Paulo. De um lado, tinha-se a direita, de Plnio Salgado e da Ao Integralista Brasileira, de outro, a esquerda, de Luiz Carlos Prestes e da Aliana Nacional Libertadora. Tais pensamentos polticos antagnicos foram determinantes tanto para a formao de um cenrio poltico catico quanto para fragilizar a democracia constitucional recminstituda. O governo (de filiao militar) e seu governante, Getlio Vargas, estrategicamente valeramse dos fundamentos constitucionais de garantia segurana nacional, consagrados na Carta de 1934, pressionando o Poder Legislativo adoo de medidas legais autoritrias e repressivas. Nesse diapaso, em 26 de janeiro de 1935, um projeto de Lei de Segurana Nacional, de autoria de Vicente Rao e Raul Fernandes, proposto Cmara dos Deputados29, sendo seu texto definitivo votado e aprovado, em 4 de abril de 193530. A lei em tela possua natureza hibrida (tratando sobre direito penal material e tambm de tutelas administrativas e de ordem processual), porm se prestava, prioritariamente, a definir crimes contra a ordem poltica e social. Tipificaram-se condutas como:
Art. 11. Provocar animosidade entre classes armadas, inclusive policias militares, ou contra ellas, ou dellas contra as instituies civis. Art. 14. Incitar directamente o odio entre as classes sociaes. Art. 15. Instigar as classes sociaes luta pela violencia. Art. 18. Instigar ou preparar a paralysao de servios publicos, ou de abastecimento da populao.

Assim, claramente o legislador optara por marginalizar o movimento social-operrio que se insurgia em greves. Entretanto, acabou por vias indiretas catalisando a organizao comunista, que amargava a ilegalidade da Aliana Nacional Libertadora31, desde seu fechamento em julho, do mesmo ano. Efervescia a caa s bruxas32 tupiniquim. fundamental destacar que, nesse momento, Luiz Carlos Prestes, j se encontrava, clandestinamente, no Brasil (desde dezembro de 1934), acompanhado de Olga Benario, que fora destacada pelo Comitern33 para fazer sua segurana e assegurar o sucesso da revoluo socialista no pas. Dessa sorte, a pretendida revoluo resultou na denominada Intentona Comunista, de novembro de 1935: levante, preponderantemente, no mbito interno de espaos militares, em pontos esparsos do territrio nacional, ocorrido nos dias 23 e 25, em Natal, 25, em Recife, e 27, no Rio de Janeiro. Restou mal sucedida pela falta de aderncia popular, sendo exemplo de inegvel precipitao estratgica que foi responsvel pela quebra do movimento democrtico (proponente da prevalncia dos direitos e

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Nesse particular, a Carta de 1934, no seu Captulo II do Ttulo III, dos direitos e garantias fundamentais, homnimo ao Ttulo II da Constituio Cidad (promulgada em 05 de agosto de 1988), dispunha no art. 113, tal como nos dias de hoje, a igualdade formal perante a lei , os direitos fundamentais liberdade, segurana (individual) e propriedade, bem como a garantia de habeas corpus. PINHEIRO, Paulo Srgio. Estratgias da iluso A revoluo mundial e o Brasil: 1922-1935. So Paulo: Companhia das Letras, 1991. p. 271. BRASIL. Lei n 38, de 04 de abril de 1935. A Aliana Nacional Libertadora foi oficialmente instituda, em maro de 1935, a partir da mobilizao de setores representativos da sociedade (sindicatos, associaes de classes, etc.) com o objetivo de frear o avano do integralismo no pas e do fascismo em nvel externo. (PRESTES, Anita Leocdia. Setenta anos da Aliana Nacional Libertadora (ANL). Disponvel em: http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/iberoamericana/article/viewFile/1328/1033. Consultado em 21 de maio de 2010.) Livre referncia doutrina de dura represso anticomunista, proposta por Joseph McCarthy, que viria a viger nos Estados Unidos da Amrica, na dcada de 1940. Internacional Comunista: organizao internacional fundada em 1919 visando reunir e estabelecer diretrizes aos agrupamentos comunistas ao redor do planeta.

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garantias assegurados constitucionalmente), pelo isolamento dos socialistas e pela ascenso de um violento anticomunismo34 no Brasil. Inegvel que
durante a represso desencadeada aps a revolta de 1935, foram presas cerca de 6 mil pessoas. Segundo o relatrio do chefe de polcia, de 27 de novembro de 1935 a 31 de maio de 1936, foram detidas no Distrito Federal 7.056 pessoas civis e militares (inclusive aquelas transferidas de outros Estados pelas autoridades militares); no mesmo perodo, foram postas em liberdade 6.052 pessoas em mdia, 333 indivduos por ms, ou onze por dia. [...] As prises receberam jornalistas, advogados, mdicos e estudantes, refletindo a composio da ANL. A Casa de Deteno ficou to cheia que foi preciso transformar em priso um navio do Lloyd Brasileiro, o Pedro I.35

A 05 de maro de 1936, Olga Benario e Luiz Carlos Prestes so presos. Primando pelo combate ao que considerava extremismos ideolgicos, Vargas obtinha, junto ao Legislativo e com respaldo das Foras Armadas, constantes concesses de poderes extraordinrios ao Executivo36. A recente ordem jurdica constituda a partir do sistema constitucional democrtico de 1934 d lugar a um estado de exceo. Giorgio Agamben37 postula ideia da qual compartilhamos no sentido de que o estado de exceo se refere aos dispositivos originais (ora entendidos como atos positivos) pelos quais o direito remete-se vida, incluindo-a em si por sua prpria suspenso. Noutros termos, tal estado reflete, substancialmente, o vazio do no direito (sombra do texto constitucional) e, formalmente, a deciso transgressora (mesmo quando oficial) que permite a supresso de normas, no sentidas e no assentidas. Ainda em maro de 1936, no dia 21, o Decreto n 702 declara pelo prazo de noventa dias, equiparada ao estado de guerra, a comoo intestina grave, em todo o territrio nacional38. O Estado brasileiro no mais democrtico e no mais o ser at o fim da Era Vargas. A Lei n 244, de 11 de setembro de 1936, cria o Tribunal de Segurana Nacional39 com fulcro imediato no julgamento dos envolvidos no movimento comunista de 1935 (extraindo competncia da Corte Suprema); e, paulatinamente, o rgo de exceo torna-se o exemplo mais notrio e o sustento mais firme desse novo Estado.
O Estado Novo tem duas caras: a que afaga presenteando a sociedade com o desenvolvimento econmico e novas leis trabalhistas, e a que maltrata: a fachada policialesca, e atravs do DIP (Departamento de Imprensa e Propaganda), isola e censura.40

Posto isso, aclara-se que Estado autocrtico ento consolidado nasce e se afirma em um Brasil que no conseguiu vencer seus conflitos polticos-ideolgicos. Nesse sentido, o que no tem soluo, solucionado est. Sendo, consequentemente, a Constituio de 193741, outorgada a 10 de novembro, por Vargas, como documento jurdico, compndio das principais ideias polticas do totalitarismo conservador. Cabe, entretanto, levar em considerao a advertncia feita por Pontes de Miranda de que
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O velho A histria de Luiz Carlos Prestes. Toni Venturi. Brasil: Olhar Imaginrio: RioFilme, 1997. DVD (105mim.), Documentrio, son. (port.), color./PB, NTSC.

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PINHEIRO, Paulo Srgio. Estratgias da iluso A revoluo mundial e o Brasil: 1922-1935. So Paulo: Companhia das Letras, 1991. pp. 322/323. LOPES, Paulo Guilherme Mendona; RIOS, Patrcia. Justia no Brasil: 200 anos de histria . So Paulo: CONJUR Editorial, 2009. p. 99. OPUSZKA, Paulo Ricardo. Agamben e o estado de exceo: uma mediao entre o direito constitucional e o vazio. Disponvel em: http://www.uniguacu.edu.br/deriva/index.php?id=docente. Consultado em 21 de maio de 2010. BRASIL. Decreto n 702, de 21 de maro de 1936. LOPES, op. cit., p. 103.
O velho [...].

ENCICLOPDIA (Grande). Larousse Cultural, vol. 7. So Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 1584.

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a Constituio de 1937 [...] bem filha da Constituio de 1934, da qual recebeu no poucos preceitos, posto-que mostre o propsito de diz-lo por outras palavras. Da a necessidade de nos referirmos, quando a Constituio de 1934 foi a sua fonte, elaborao dos artigos. Isso no quer dizer que demos grande importncia aos trabalhos parlamentares. Como elemento de interpretao nfima. A lei o que ela diz, e no o que a respeito dela foi dito, menos ainda o que se pensou e disse que significaria. Entende-se institudo no pas um regime antidemocrtico pouco ortodoxo que no demonstra explicitamente seu carter totalitrio e no de todo agressivo sociedade.42

Uma anlise do pensamento poltico brasileiro

Raymundo Faoro, na obra Os donos do poder, aduz que as correntes geradas sob a garantia do estatuto de 1934, traduzindo velhas inquietaes, esto, em trs anos, congeladas, impotentes para a ao, vencida a esquerda na dura represso policial43. De fato, o ter do entre Constituies desvela que o perodo histrico compreendido pela dcada de 1930 , sem dvida, um mosaico de -ismos. As velhas inquietaes referidas representam as demandas levantadas pelo tenentismo, na mesma medida que o congelamento apontado decorre do totalitarismo consagrado no pas, a partir da Carta de 1937. O tenentismo44 foi um movimento poltico promovido durante a dcada anterior por jovens oficiais (dentre eles Luiz Carlos Prestes) que desencadeou um ciclo de revoltas militares, tendo como um de seus momentos mais significativos a marcha da Coluna Costa-Prestes, de 1925 a 1927. Ideologicamente sem norte, reivindicava demandas sociais de muitas ordens: maior centralizao dos interesses estaduais, uniformizao legislativa e tributria, efetivao de direitos e garantias fundamentais. Porm, de fato, atribui-se ao tenentismo a responsabilidade pelo fim da Repblica Velha, com a Revoluo de 1930 que depe Washington Lus e ala Getlio Vargas ao poder. Entretanto, nos anos seguintes, observa-se a seco do movimento: parte dos tenentes acaba compondo o governo institudo, enquanto outra segue com metas reivindicadoras e a posteriori revolucionrias, que desembocam na Intentona de 1935. A origem militar comum ao invs de aproximar correntes polticas, do contrrio, as repeliu. Vargas, que chegou ao poder no pas por um movimento tenentista que primava pela liberdade, em pouco mais de cinco anos, decreta a Lei de Segurana Nacional, promove violenta represso e prises em massa, impe um estado de guerra, cria um tribunal de exceo e, por fim, d um golpe de estado. Noberto Bobbio ensina que a concepo contempornea de ditadura advm da observao histrica de Estados cujo regime constitucional precedente foi afastado pela fora e onde, depois da conquista do poder por um grupo armado, o governo continua a ser exercido com violncia, suspensas todas as liberdades civis e polticas45. Nesse sentido, parece-nos que a Era Vargas perodo de expresso dplice: em primeiro momento, corporativista sob a gide da constituio democrtica e, posteriormente, torna-se representativo do totalitarismo. O corporativismo46, institucionalizado pela Constituio de 1934, se identifica a partir de um modelo de congregao de classes produtoras em corporaes, sob a fiscalizao estatal pela qual se controlava tanto a ao de sindicatos e trabalhadores quanto o nvel de explorao exercida pelo patronato, positivamente, atravs de leis reguladoras.
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MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio federal de 10 de novembro de 1937. Tomo I . Rio de Janeiro: Irmos Pongetti, 1938. p. 9. FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3.ed. So Paulo: Globo, 2001. p. 832. Projeto Memria Rui Barbosa: 150 anos. Disponvel em: http://www.projetomemoria.art.br/RuiBarbosa/ glossario/t/tenentismo. Consultado em 21 de maio de 2010. BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de governo. Trad. por Srgio Bath. Braslia: Universidade de Braslia, 1997. p. 173. MOTA, Myriam Becho; BRAICK, Patrcia Ramos. Histria: das cavernas ao Terceiro Milnio. 2.ed. So Paulo: Moderna, 2002. p.458.

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O totalitarismo, iniciado pela implantao de um estado de exceo e assentado pela Constituio de 1937, se caracterizava
de um lado, [pela] associao da penetrao total do corpo social atravs de uma mobilizao permanente e total, que envolve toda a sociedade num movimento incessante de transformao da ordem social, e, de outro lado, [...pela] destruio de toda linha estvel de distino entre o aparelho poltico e a sociedade.47

Essa trajetria de mudanas polticas radicais teve como principal efeito o enrijecimento do ordenamento jurdico e o seu respectivo reflexo sociedade, bem como sua origem est intimamente ligada com a conflituosa relao entre socialismo e integralismo. Sob a prerrogativa de ser o termo mdio entre ambos, Vargas chegou, cresceu e consolidou-se no governo brasileiro por quase toda dcada de 1930. Assim, relevante ao presente estudo crtico empreender uma anlise dessa dicotomia marcante, a partir da experincia jurdica trintista. Miguel Reale48, a quem se atribui a clebre teoria tridimensional do direito, em 1932, inaugurou ao lado de Plnio Salgado, a Ao Integralista Brasileira, movimento poltico com escopo de propagar uma doutrina que no cr em solues fragmentrias para a questo social e prega a necessidade do Estado forte para garantir o equilbrio entre as vrias classes49. O integralismo se autodeclarava puramente nacionalista, entendendo o fenmeno estatal como reflexo de uma nao organizada, ele defendia um modelo democrtico prprio, criticando a forma representativa e exaltando a inutilidade dos partidos polticos. Identificado como uma corrente de direita , nesse contexto, o antnimo do socialismo. Em ABC do integralismo, observa-se claramente a tenso entre tais pensamentos: o integralismo entendia que o discurso socialista brasileiro era fruto do comunismo que chegou ao pas em estado de decomposio.
O comunismo em nossa terra a reunio de todos os detritos, de todos os rebutalhos, de todos os fracassados de todas as classes. [...] doloroso constatar que h elementos do governo que apoiam essa gente. Mas nem podia ser de outra forma, pois a decomposio comunista coincide com a decomposio da liberal-democracia que lhe deu origem. Um o co, a outra a dona do co...50

De uso da historiografia, j em Actualidades de um mundo antigo, o mesmo autor critica o marxismo51 e, ao longo de sua militncia escrita, aduz a maior ofensa que talvez um esquerdista naquele perodo pudesse ouvir: afirma ser o comunismo e o liberalismo comuns, cmplices em uma viso equivocada e nociva sociedade e ao Estado. De outra banda, Evaristo de Moraes52 representava uma anttese concepo integralista. Socialista convicto pregava o direito de greve e liberdade sindical como instrumentos na efetividade de mudanas sociais53. Fundou partidos, como o Partido Operrio e o Partido Socialista, e tomou parte na maioria dos movimentos de combate misria e a ideologias que ignoravam a luta de classes, tal como considerava o integralismo.

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STOPPINO, Mario. Totalitarismo. In: BOBBIO, Norberto. Dicionrio de Poltica, vol. I. Trad. por Carmen C. Varriale, Gaetano Lo Mnaco, Joo Ferreira, Lus Guerreiro Pinto Cacais e Renzo Dini. 11.ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1998. pp. 1251/1258. Ele seria, anos mais tarde, responsvel pela comisso que trabalhou na elaborao do texto da Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, que consolidou a ditadura militar no Brasil. REALE, Miguel. Smula do Integralismo. Obras polticas: 1 fase - 1931-1937, tomo III. Braslia: Universidade de Braslia, 1983. p. 35. Idem, ABC do Integralismo, op.cit., p. 210. Em anlise da teoria cientfica, Miguel Reale reafirma suas convices jus-polticas, como se observa em: Idem, Actualidades de um mundo antigo: com uma introduco sobre a concepo integralista da historia . Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio, 1936. pp. 13/14. Foi patrono de causas de grande repercusso, como por exemplo, quando defendeu os marinheiros envolvidos na Revolta da Chibata; bem como se ocupou do estudo crtico de casos paradigmticos na rea processual penal, como se l em: MORAES, Evaristo de. Um erro judicirio: o caso Pontes Visgueiro. Rio de Janeiro: Ariel Editora, 1934. MORAES FILHO, Evaristo de. O socialismo brasileiro. Braslia: Instituto Teotnio Vilela, 1998. pp. 85/86.

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Nessa linha, o socialismo brasileiro se identifica, ideologicamente, com a perspectiva histrica, empreendida por Gianfranco Pasquino acerca do socialismo internacional.
Programa poltico das classes trabalhadoras que se foram formando durante a Revoluo Industrial [cuja] base comum das mltiplas variantes [...] pode ser identificada na transformao substancial do ordenamento jurdico e econmico fundado na propriedade privada dos meios de produo e troca, numa organizao social na qual: a) o direito de propriedade seja fortemente limitado; b) os principais recursos econmicos estejam sob o controle das classes trabalhadoras; c) a sua gesto tenha por objetivo promover a igualdade social (e no somente jurdica ou poltica), atravs da interveno dos poderes pblicos. O termo e o conceito de socialismo andam unidos desde a origem com os de comunismo, numa relao mutvel.54

Certamente os ideais socialistas e comunistas eram comuns, porm no se pode afirmar que comunistas e socialistas pensam, politicamente, da mesma forma, haja vista que nenhum ser humano pensa da mesma forma que outro (seja na poltica ou em qualquer campo). Entretanto, no contexto de um Estado corporativista, a incmoda presena integralista e os sentimentos revolucionrios restavam por aproxim-los. Posto isso, intenta-se que o direito se apresentava poca como um instrumento de legitimao ideolgica. Pontes de Miranda55, nesse contexto, ensinava que estruturas estatais dualistas, entendidas como aquelas no coincidentes entre modelo de Estado e vida social da comunidade, eram fracassadas. Pontuando-se crticas a viso restrita do integralismo, distinguia dois aspectos a serem considerados na anlise do fenmeno estatal, quais sejam: a estruturao poltica (eminentemente fsica; menos relevante) e a estruturao poltico-social (decorrente das relaes do Estado com as infraestruturas56; fundamental). Referia ainda, positivamente, o corporativismo como fonte originria da criao das relaes jurdicas que ligaram as coletividades com o Estado e atribuiu-lhes personalidade de direito pblico. Dessa sorte, propugnava um encontro entre os modelos socialista e liberal, medida que, sendo a experincia jurdica um processo social, deveramos nos valer do socialismo para corrigir aos maus resultados (isto , desigualdades socioeconmicas) do Estado liberal, objetivando a construo de uma democracia, adaptada ao nosso povo e seus anseios, preocupada em assegurar igualdade e liberdade poltico-jurdicas.57 Por sua vez, tambm emblemtico o raciocnio jurdico desenvolvido por Clovis Bevilaqua. O pai do Cdigo Civil de 1916 representava, sem dvida, argumento de autoridade inequvoco na dcada de 1930. Defendia a aplicao do direito positivo de forma reta e prtica, sendo adepto de consideraes e interpretaes seguras face s normas jurdicas postas, como se observa:
A ordem dogmtica pde, com vantagem, inverter a ordem genetica, e partir deductivamente do geral para o particular poupando aos nephytos [referindose aos estudantes] custosas meditaes e lentas peregrinaes atravez da sucesso dos factos.58 Os principios, que regulam os actos juridicos, so geraes, dominam o direito privado como o direito publico, o interno como o externo. As modificaes, que se possam apontar no direito internacional, devem provir, exclusivamente, da propria natureza das pessas, que nelles intervem, e da materia, sobre que versam; porm jamais podem ser de ordem a nullificar os

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PASQUINO, Gianfranco. Socialismo. In: BOBBIO, Norberto. Dicionrio de Poltica, vol. I. Trad. por Carmen C. Varriale, Gaetano Lo Mnaco, Joo Ferreira, Lus Guerreiro Pinto Cacais e Renzo Dini. 11.ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1998. pp. 1196/1197. Salienta-se que ele participou da fundao, em 1919, da Liga Socialista e, em 1921, da Revista Clart, organismos que foram antecessores importantes fundao do Partido Socialista, em 1925, por Evaristo de Morais. Cabe referir que o termo infraestrutura aparece aqui em sua acepo marxista, referindo-se aos elementos estruturais que integram e suportam estruturas de poder. MIRANDA, Pontes de. Os fundamentos actuaes do direito constitucional. Rio de Janeiro: Empresa de Publicaes Technicas, 1932. pp. 234, 265/266, 285/287 e 314/315. BEVILAQUA, Clovis. Criminologia e direito. ed. hist. Campinas: Red Livros, 2001. p. 122.

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principios acceitos como o precipitado da consciencia jurdica, no que concerne s declaraes de vontade.59 Homem dos paizes juridicamente organizados no , simplesmente, individuo, portador de direitos privados. tambem cidado, portador de direitos politicos, e sujeito passivo de imperiosos deveres da mesma categoria. 60

Por conseguinte, encerra-se propositalmente a reconstruo histrica do ordenamento brasileiro da dcada de 1930 com o pragmatismo de Bevilaqua visando, por conseguinte, dar incio a anlise crtica sobre o remdio constitucional utilizado em favor de Olga Benario; para tanto, cabe destacar excerto da obra de Fernando de Morais:
Quando algum lembrava a garantia constitucional, a resposta era sempre a mesma: Bem, mas estamos sob estado de guerra, no ? Consultado pelos jornais, o jurista Clvis Bevilcqua foi obrigado a dar voltas e voltas para justificar a deciso do governo: A questo foi estudada em todos os seus aspectos em face do Direito Civil. , porm, diverso, o caso ora em debate. Estamos agora no terreno do Direito Internacional com um carter punitivo. Essa punio, no entanto, visando a expulsanda, vai atingir o nascituro. Alm disso, estamos em perodo de estado de guerra, e a expulso de que se cogita envolve o ponto de vista do interesse pblico, que est acima de todos os demais interesses. A questo do interesse pblico a que se referia Clvis Bevilcqua no passava, na verdade, de um despacho administrativo assinado por Demcrito de Almeida, um delegado auxiliar, e por Filinto Mller, um capito na chefia de polcia, que entenderam que a expulso de Olga alm de justa, necessria comunho brasileira. Mesmo sabendo que a deportao significaria a morte de me e filho, Bevilcqua no resistiu ironia ao declarar que s via uma sada para impedir a expulso de Olga: S por questo de humanidade... No tempo em que havia a pena de morte, no se executava a sentena quando a paciente estava grvida. Aguardava-se o nascimento da criana. Era tambm uma questo de humanidade...61

O REMDIO CONSTITUCIONAL: EXAMINANDO O HABEAS CORPUS N 26.155/1936

Ao referimos os vocbulos humanidade e liberdade em um discurso (seja em sua defesa, seja em uma ofensiva) tratamos de direitos fundamentais decorrentes da prpria natureza dos homens.62 Nesse sentido, uma questo de humanidade , substancialmente, uma questo de dignidade, ou seja, de reconhecimento do ser humano como ser humano. Assim, as palavras atribudas a Clovis Bevilaqua, ao comentar a situao de Olga Benario Prestes (quando presa e na iminncia de ser expulsa do territrio nacional) tornam-se importantes, de um lado, porque demonstram o senso jurdico relativo ao caso concreto naquele momento histrico e, de outro, porque suscitam a emergncia do seguinte raciocnio-diagnstico: para uma patologia que acomete um direito fundamental faz-se cabvel um remdio jurdico de igual potencialidade. Assim sendo, o magistrio de Pontes de Miranda pragmtico: a ao de habeas corpus [...] a mais relevante ao mandamental, por sua ligao direta ao ser humano63. Resta-nos, por conseguinte, examinar a constituio do

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BEVILAQUA, Clovis. Direito publico internacional: a synthese dos principios e a contribuio do Brazil. Tomo II . Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1911. p. 9. Prefcio de: Idem, Solues praticas de direito: volume II: direito constitucional e commercial . Rio de Janeiro: Leite Ribeiro, 1929. MORAIS, Fernando de. Olga: a vida de Olga Benario Prestes, judia comunista entregue a Hitler pelo governo Vargas. So Paulo: Alfa-omega, 1986. pp. 195/196. TORRES, Ricardo Lobo. Direitos humanos. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 243. MIRANDA, Pontes de. Tratado das aes, tomo VI, aes mandamentais, p. 11.

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HC 26.155, Rel. Min. Bento de Faria, impetrado em favor de Maria Prestes (Olga Benario Prestes), com a finalidade de impedir a expulso da paciente, grvida, para a Alemanha nazista. Pedido lamentavelmente no conhecido (1936).64

Apontamentos introdutrios acerca da ao

De pronto, cabe destacar que a natureza jurdica do habeas corpus dplice: um writ (mandamento) constitucional, mas tambm, tipicamente, uma ao criminal. Com efeito, como remedium iuris destinado a tutela do ius manendi, eundi, ambulandi, veniendi, ultro citroque genuna ao penal65. Contudo, direito, pretenso, ao e remdio jurdico constitucionais, garantia constitucional, a est o que se tornou o habeas corpus66, nas palavras de Pontes de Miranda. Assim, de uma breve observao sobre o ordenamento jurdico brasileiro, no que pertinente a esse estudo de caso, depreende-se a evoluo67 do habeas corpus como instituto jurdico positivo nas seguintes ocorrncias: a) o Decreto de 23 de maio de 1821, referendado logo aps a partida de D. Joo VI para Portugal, disps que, daquela data em diante, nenhuma pessoa livre poderia ser presa sem ordem judicial, fundamentada por culpa formada, salvo em caso de flagrante delito; b) o Cdigo Criminal, de 1830, e o Cdigo de Processo Criminal, de 1832, introduziram expressamente no ordenamento ptrio o instituto; c) a Lei n 2.033, de 20 de setembro de 1871, ampliou o instituto dispondo uma espcie preventiva e estendendo a possibilidade de impetrao em amparo paciente estrangeiro; d) a Constituio Republicana de 1891, em seu art. 71, 22, pela primeira vez alou o habeas corpus ao patamar constitucional, dispondo sua aplicabilidade, para alm da garantia liberdade fsica, ampla proteo a direitos personalssimos; e) a Constituio Democrtica de 1934 limitou a abrangncia do remdio constitucional eis que trouxe a previso expressa do mandado de segurana (diminuindo, assim, o rol de direitos assegurados pelo habeas corpus), porm pari passu estatuiu sua incidncia para fins de proteo ao direito liberdade de locomoo e em defesa frente a prises ilegais e abuso em prises legais; f) E, a Constituio do Estado Novo de 1937, responsvel por restringir a impetrao ao amparo to somente das liberdades de ir e vir. Dessa sorte, quando da impetrao do remdio constitucional em favor de Olga Benario, a Carta de 1934, em seu art. 113, n 23, aduzia ser cabvel o habeas corpus sempre que algum, fosse brasileiro ou estrangeiro, sofresse ou estivesse ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Igualmente vigente poca era a Lei n 2.033 de 187168 que dispunha:
Art. 18. Os Juizes de Direito podero expedir ordem de habeas-corpus a favor dos que estiverem illegalmente presos, ainda quando o fossem por
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MELLO, Jos Celso de. Notas sobre o Supremo Tribunal: Imprio e Repblica. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2007. p. 31. MOSSIN, Herclito Antnio. Habeas corpus: antecedentes histricos, hipteses de impetrao, processo, competncia e recursos, modelos de petio, jurisprudncia atualizada. 7.ed. So Paulo: Manole, 2005. p. 90. MIRANDA, Pontes de. Histria e prtica do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 4.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. p. 165. Exaurindo-se essa anlise: atenta-se, primeiramente, que a Constituio Imperial de 1832 no falou em habeas corpus. Posteriormente ao perodo em destaque nesse estudo, a Constituio de 1946 trouxe o termo liberdade de locomoo, antes restringido pela Carta de 1937. E o Ato Institucional n. 5, de 1968, durante a ditadura militar, suspendeu o instituto nos casos de crimes polticos, em situao anloga a de 1937, sendo revogado, dez anos depois, em 31 de dezembro de 1978. Afora isso, no subsistiram alteraes positivas relevantes relativas sua estrutura, tendo o instituto sido consagrado na Constituio Cidad de 1988, em art. 5, LXVIII. BRASIL. Lei n 2.033, de 20 de setembro de 1871.

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determinao do Chefe de Policia ou de qualquer outra autoridade administrativa, e sem excluso dos detidos a titulo de recrutamento, no estando ainda alistados como praas no exercito ou armada. 1 Tem lugar o pedido e concesso da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante no tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaado. 2 No se poder reconhecer constrangimento illegal na priso determinada por despacho de pronuncia ou sentena da autoridade competente, qualquer que seja a arguio contra taes actos, que s pelos meios ordinarios podem ser nullificados. 7 A plena concesso do habeas-corpus no pe termo ao processo nem obsta a qualquer procedimento judicial que possa ter lugar em Juizo competente. 8 No vedado ao estrangeiro requerer para si ordem de habeas-corpus, nos casos em que esta tem lugar.

Em relao a esse perodo do entre Constituies Pontes de Miranda adverte que

a teoria do habeas-corpus, em tempo de estado de stio, era a mesma de 1891-1930. Sempre que, formal ou materialmente, o ato de exceo no acorde com a Constituio de 1934 e se ofendia o direito de ir, ficar e vir, era 69 de conhecer-se dos pedidos de habeas-corpus.

Posto isso, como muito bem afirmou Jos Celso de Mello, tendo sido lamentavelmente denegado o direito de ficar pretendido pelo habeas corpus n 26.155, debruamo-nos em anlise sobre os quatro elementos essenciais da relao jurdica processual constituda a partir de sua impetrao.

A inicial de Heitor Lima

Os dois elementos essenciais constituio do habeas corpus inicialmente analisados so o impetrante e a petio.70 A figura do impetrante refere-se, por lgico, a pessoa que prope a ao. Todavia, importante ter-se claro que o habeas corpus impetrado por pessoa diversa daquela que sofre o tolhimento de seus direitos pressupe como condio imprescindvel sua legitimidade a sincera e precisa finalidade de resguardar a liberdade daquele em cujo benefcio se invoca. Observando-se, nesse particular, verdadeira hiptese de representao legal. A figura da petio, por sua vez, refere-se ao instrumento jurdico pelo qual se solicita a cessao do constrangimento ilegal atentatrio ao direito de ir, ficar e, ou vir do indivduo coagido em seus direitos personalssimos. O Regulamento da Justia Federal de 189071 determinava ao mandado os seguintes requisitos:
Art. 46. A petio para uma tal ordem deve designar: a) o nome da pessoa que soffre a violencia ou ameaada, e o de quem della causa ou autor; b) o contedo da ordem por que foi mettido na priso, ou declarao explicita de que, sendo requerida, lhe foi denegada, e, em caso de ameaa, simplesmente as razes fundadas para temer o protesto de lhe ser infligido o mal; c) os motivos da persuaso da illegalidade da priso ou do arbitrio da ameaa.

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MIRANDA, Pontes de. Histria e prtica do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 4.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. p. 340. Ibidem, pp. 388/397 e 404/418. Brasil. Decreto n 848, de 11 de outubro de 1890. Vigente, em 1936, dispunha regras em fina consonncia ao Cdigo de Processo Criminal de 1832 (Lei de 29 de novembro de 1832), no tocante ao requesitos da petio de habeas corpus.

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Reportando-nos ao caso concreto, presa, desde 05 de maro de 1936, Olga Benario descobriu estar grvida de Luiz Carlos Prestes, no crcere. Consoante exposio de Fernando de Morais72 acerca dos eventos, observamos:
Um fato, entretanto, impedia que ela e seus companheiros de priso pudessem desfrutar a expectativa da maternidade. A ameaa de expulso do Brasil era cada vez mais concreta. Nos primeiros dias de maio o delegado Eurico Bellens Porto, encarregado por Filinto Mller de presidir o inqurito policial sobre a revolta, anunciava que seu trabalho chegava ao fim: centenas de pessoas brasileiros e estrangeiros, civis e militares haviam sido indiciadas como participantes do levante, mas no que se referia s trs mulheres presas na Casa de Deteno, suas concluses eram ambguas. Primeiro ele dizia no ter como puni-las no Brasil, pois a nenhuma delas havia sido imputado qualquer crime. No encontro elementos bastantes que permitam incluir como indiciadas com atuao definida as estrangeiras Elisa Ewert, Carmen Alfaya de Ghioldi e Maria Bergner Prestes, lamentava Bellens Porto em ofcio dirigido a Filinto Mller. Mas se a lei no previa qualquer punio para as trs, pior para a lei. O inadmissvel era colocar em liberdade as mulheres dos trs chefes comunistas73. Bellens Porto arranjou uma forma ainda mais dura de penalizar as trs: Trata -se evidentemente de elementos indesejveis, cuja permanncia em territrio nacional no aconselhada. Por essas razes, data venia, lembro a V. Excia. a convenincia de contra elas serem instaurados competentes processos de expulso.

Outrossim, em maio daquele mesmo ano, com a vnia do Governo Vargas, Olga pde pela primeira vez comunicar-se com Prestes e atravs de uma carta lhe informou sobre sua gestao. Como resposta, sobreveio a indicao de Heitor Lima como seu patrono. Assim, ela manifestou por escrito o seu desejo de ser defendida pelo advogado que por sua vez aceitou a causa atentando que quaisquer que fossem os riscos da tarefa, os afrontaria, dedicando-se a ela enquanto encontrasse na lei recursos para o desempenho de sua misso74. Heitor Lima assim o fez, impetrando habeas corpus em favor de Maria Prestes (mulher de fato de Luiz Carlos Prestes como a qualificou), ento presa disposio do Ministro da Justia, Vicente Rao, para ser expulsa do territrio nacional, endereado Corte Suprema dos Estados Unidos do Brasil (hoje, Supremo Tribunal Federal). Trata-se de um habeas corpus singular. Na inaugural, o impetrante introduz o seu relato aduzindo que a paciente havia sido recolhida h meses Casa de Deteno, onde se encontrava na mais rigorosa incomunicabilidade, sob a acusao de participao, direta e indireta, na Intentona Comunista de 1935. Salienta-se que a ela foram atribudos atos e fatos que, se comprovados, determinariam necessariamente sua condenao como autora intelectual e partcipe em diversos delitos contra ordem poltica e social (como os previstos nos arts. 11, 14, 15 e 18 da Lei n 38, de 04 de abril de 1935). A tese da petio do postulante foca-se na concepo de que a Unio poderia, sem dvida, expulsar os estrangeiros perniciosos ordem pblica ou aos interesses do pas, todavia, a expulso de um criminoso caracterizaria burla a lei penal brasileira (e, consequentemente, seria notria hiptese de impunidade); sob a concepo de que dentro das fronteiras brasileiras a ningum era licito fugir ao da soberania nacional, sendo a referida norma aplicvel a todos os indivduos, sem distino de nacionalidade, que, em territrio ptrio, praticassem fatos criminosos e punveis. Frisa-se que a lei no dispunha que os criminosos seriam expulsos e sim que esses seriam processados e devidamente punidos. Referindo-se expulso como instituto de defesa estatal contra o estrangeiro (no delinquente) incmodo que poderia vir a ser arremessado para alm das fronteiras do Estado. Nesses

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MORAIS, Fernando de. Olga: a vida de Olga Benario Prestes, judia comunista entregue a Hitler pelo governo Vargas. So Paulo: Alfa-omega, 1986. p. 185. Os trs chefes comunistas referem-se a Arthur Ernest Ewert, Rodolfo Jos Ghioldi e Luiz Carlos Prestes. MORAIS, op. cit., p. 197 et. seq.

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termos, uma vez que Olga Benario havia sido presa como delinquente e indiciada por incorrer em fatos tipicamente previstos como crimes no lhe caberia expulso 75. O impetrante se vale de tcnica argumentativa nica ao propugnar a indagao: se a polcia ou o Ministrio da Justia deteve a estrangeira por sua conduta perniciosa ordem pblica, e tem como certa sua condenao, estaria em conformidade ao ordenamento jurdico premi-la com a liberdade sob a forma de expulso? Afirma-se ento que estando ela envolvida com a prtica de vrios delitos no seria lcito subtrai-la do julgamento compatvel, pontuando-se que no poderia a autoridade policial arrebatar da autoridade judicial a competncia, que s ela possui, de julgar criminosos. Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy76, impecavelmente, aduz que
Heitor Lima insistia no fato de que havia crime a ser processado, e que por esta razo paciente no se poderia conceder liberdade, mediante expulso. neste sentido que o habeas corpus diferente, inusitado e inesperado. O impetrante pretendia manter a paciente encarcerada.77

Justamente, assim expunha a petio:

A paciente impetra habeas-corpus, no para ser posta em liberdade; no para neutralizar o constrangimento de qualquer processo; no para fugir ao julgamento dos seus actos pelo judiciario: mas, ao contrario, impetra habeascorpus para no ser posta em liberdade; para continuar sujeita ao constrangimento do processo que contra ella se prepara na policia; para ser submettida a julgamento perante os tribunaes brasileiros. Em summa: o habeas-corpus impetrado afim de que a paciente no seja expulsa.78

Seguia-se a pea no sentido de que a expulso restava eivada de ilegalidade implcita eis que o decreto de priso aludia apenas Maria Prestes, quando na realidade dois seriam os expulsandos: ela e o feto que trazia em seu seio, com quatro meses de gestao. Nesse particular, com fundamento na legislao civil o art. 4 do Cdigo Civil de 1916 punha a salvo desde a concepo os direitos do nascituro e na Constituio de 1934 o art. 113, n 28 consagrava o princpio da personalidade da pena e o art. 141 versava sobre a obrigatoriedade do amparo maternidade e infncia , pontuava-se que a expulso da gestante e do feto, nesse perodo, e sua a deslocao, sem destino certo, equivaleriam sentena de morte, proferida ao mesmo tempo para a me e para o filho. O decreto de expulso era inconcilivel com o texto constitucional, que tornara obrigatrio a prestao estatal de zelo s gestantes e, igualmente, vedava expressamente a pena de morte, tornando-se instrumento claro de sacrifcio de direitos fundamentais, quais fossem: a maternidade e a vida. O texto do advogado reporta-se, ainda, a Getlio Vargas, em muito bem articulada retrica (e sutil crtica) no sentido de apelar para sua a afamada ternura familiar, ressaltando as condies precrias da Casa de Deteno.
[...Se] o Snr. Getulio Vargas tivesse conhecimento da situao de Maria Prestes no crcere, ordenaria providencias immediatas para que se modificasse o regimen deshumano a que est submettida, sem qualquer vantagem para a ordem publica e a segurana nacional. 79

Como bem observa Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, de um lado, Heitor Lima, explicitamente, foca-se na personalidade da mulher, aduzindo que Olga, tomada pelo esprito
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Cabe referir que se trata de instituto jurdico distinto da extradio. A saber, conceituada por Clovis Bevilaqua como: a entrega dos criminosos, que, fugindo ao da justia de um Estado, vo procurar abrigo em outro, um dos modos pelos quaes se manifesta a cooperao juridica na communh o internacional. (BEVILAQUA, Clovis. Direito publico internacional: a synthese dos principios e a contribuio do Brazil. Tomo II . Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1911. p. 123.) Autor de: GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Histria e Direito entre foices, martelos e togas: Brasil 1935-1965. So Paulo: Quartier Latim, 2008. Idem, Direito e literatura: Vargas, o Estado Novo, a Lei de Segurana Nacional e o habeas corpus em favor de Olga Benario Prestes. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10245. Consultado em 31 de maro de 2010. Habeas corpus n 26.155/1936, fl. 4 (petio inicial, p. 3). Idem, fl. 7 (petio inicial, p. 8).

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maternal, e a criana, formariam junto com Luiz Carlos Prestes uma famlia de bem (leia -se no comunista); e, de outro, implicitamente, induz aparente pedido de indulgncia.80 Dirige-se, ainda, aos julgadores para fins de reforar a necessidade de um exame do caso sob os ngulos da legalidade e da constitucionalidade, atentado que o processo de expulso, fundamentava-se to somente em trs depoimentos de investigadores de polcia, ouvidos na ausncia da acusada, que convergiam ao qualific-la como agitadora e, por isso, perigosa a segurana nacional. E, por conseguinte, o impetrante justificava a inobservncia do cumprimento da exigncia legal de recolhimento de custas para a interposio da ao pelo fato da paciente se encontrar absolutamente sem recursos. Ao final, peticionando:
Requer, pois, o impetrante que esta Egregia Corte Suprema: 1 - Determine que o presente pedido se processe sem custas. 2 - Solicite do Snr. Ministro da Justia informaes sobre o allegado neste requerimento, do qual se lhe remetter copia. 3 - Requisite os autos do processo de expulso. 4 - Ordene o comparecimento da paciente para a sesso de julgamento. 5 - Faa submetter a paciente a uma pericia medica, no sentido de precisar o seu estado de gravidez. 6 - Solicite que o Snr. Chefe de Policia informe se, no inquerito a que, juntamente com Luiz Carlos Prestes, responde a paciente, Maria Prestes accusada de varios delitos contra a ordem politica e social. 7 Conceda afinal a ordem de habeas-corpus, afim de que a paciente no seja expulsa do territorio nacional, sem prejuizo do processo ou processos a que esteja respondendo ou venha a responder.81

Dessa sorte, a inaugural de Heitor Lima, datada de 03 de junho de 1936, teve seu primeiro pedido rejeitado preliminarmente. Constatando a ausncia de preparo, o Ministro da Corte Suprema, Bento de Faria, despachou que se efetuasse o pagamento das custas, caso fosse de seu interesse. Em rplica, depois de satisfeitas as despesas processuais, no deixou de manifestar-se bravamente:
Se a justia masculina [...], tolhe a defesa a uma encarcerada sem recursos, no h de a histria da civilizao brasileira recolher em seus annaes judiciarios o registro desta nodoa: a condennao de uma mulher, sem que a seu favor se elevasse a voz de um homem no Palacio da Lei. 82

A paciente Olga Benario Prestes

A encarcerada sem recursos, referida na inicial do habeas corpus n 26.155/1936, grvida, com 28 anos de idade, em nada lembrava a filha do advogado Leo Benario e de Eugnie Gutmann Benario, nascida em 12 de fevereiro de 1908, em Munique.83 A jovem alem de origem rica que ainda adolescente abandou sua casa para aderir militncia comunista, onze anos mais tarde, se encontrava em completa marginalidade reclusa a uma Casa de Deteno, em um pas que talvez nunca imaginasse, anos antes, vir a conhecer. Mas, afinal, quem era essa mulher? Anita Leocdia Prestes84 identifica Olga Benario como uma mulher idealista e lutadora. A companheira dedicada de Prestes que, no momento da priso, salvou-lhe a vida, ao impedir o seu assassinato, interpondo-se entre ele e os policiais varguistas; e, que em setembro de 1936, foi mandada Alemanha nazista, grvida de sete meses, pelo governo Vargas. Uma mulher cuja vida foi acometida
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Adaptado de: GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito e literatura: Vargas, o Estado Novo, a Lei de Segurana Nacional e o habeas corpus em favor de Olga Benario Prestes . Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=10245. Consultado em 31 de maro de 2010. Habeas corpus n 26.155/1936, fl. 10 (petio inicial, p. 11). Ibidem, fl. 11 (petio inicial, p. 12). Olga Benario wird am 12. Februar 1908 in Mnchen geboren. In: Galerie Olga Benario. Disponvel em: http://www.galerie-olga-benario.de/olga-benario/olgas-leben/. Consultado em 31 de maro de 2010. Doutora em Economia e Histria Social e filha de Olga Benario e Luiz Carlos Prestes. (PRESTES, Anita Leocdia. Olga Benario Prestes, minha me. In: _______. et. al. No olhe nos olhos do inimigo: Olga Benario e Anne Frank. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995. pp. 13/15.)

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pela tragdia de sonhar com um mundo melhor, cuja causa em seus atos identifica-se com seu ideal de emancipao da humanidade da explorao do homem pelo homem (leia-se capitalismo). Infere que ela lutou at o ltimo momento de sua curta vida, infundindo coragem e confiana no futuro85. Bem como se destaca que a teoria marxista do socialismo cientfico lhe permitiu, em uma poca adversa, compreender que o fascismo no era apenas expresso da loucura de um homem ou de tradies totalitaristas, era sim, expresso da crise que o sistema capitalista atravessava nos anos 1930. Da mesma banda, Rita de Cssia Buzzar86 questiona acerca da imagem conferida Olga: seria uma idealista? Uma espi treinada pelo Exrcito Vermelho? Soldado da Revoluo (socialista)? Conclui, pontualmente, que sua trajetria no Brasil pouco se identificou, efetivamente, com pensamentos polticos, cingindo-se a fragilidade feminina frente ao medo conhecido com a priso e ao descobrir como poderiam ser amargos os chamados erros histricos. Maria Luiza Tucci Carneiro87, por sua vez, enftica:
Olga Benario teve o privilgio de sair do anonimato e de se transformar em personagem-smbolo da represso do governo de Getlio Vargas. Trs fatos colaboraram para isso, por ter sido mulher de Prestes; segundo, por ter sido entregue grvida Gestapo88 e morta em um campo de concentrao, aps ter dado luz Anita Leocadia; e, terceiro, por sua vida ter inspirado os roteiros de dois livros: o best-seller intitulado Olga: a vida de Olga Benario, judia comunista..., de Fernando de Morais, e o romance biogrfico Olga Benario: a histria de uma mulher corajosa, de Ruth Werner.

Propugna-se que ela era uma tpica representante das mulheres que estiveram envolvidas com o movimento comunista internacional, logo, no se encaixava no modelo de mulher esposa submissa, dona de casa, me prendada e catlica almejado pelo regime autoritrio de Vargas. E, por isso, recebeu o tratamento dado a um dissidente poltico, isto , foi recepcionada no sistema prisional como criminosa, transgressora da ordem, tachada por suas ideias e comportamentos desviantes. Isso porque, no condo do cotidiano brasileiro trintista, mesmo em contrariedade ao ordenamento jurdico vigente, aquele que fosse judeu e estrangeiro, alm de comunista, era triplamente discriminado. Nesse sentido, a expulso realizada emblemtica da profilaxia social sustentada pelo Estado que, oficialmente, estruturava-se democraticamente, e, faticamente, preocupava-se com a purificao da sociedade brasileira (em face dos estigmas que conferia a determinados segmentos sociais e indivduos); bem como comprobatria da ligao brasileira com o regime nazista, expressando, na sua essncia, a persistncia do antissemitismo poltico entre a diplomacia ptria dos anos 1930 e 1940, a prtica da violncia institucionalizada e a negao dos ideais democrticos por parte do governo de Getlio Vargas.89 J William Waack90 a identifica, nos seguintes termos:

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Merece destaque trecho da ltima carta escrita por Olga, antes de ser executada na cmara de gs de Bernburg (campo de concentrao no sul da Alemanha), em 1942, a Luiz Carlos Prestes e filha: Querida Anita, meu querido marido, meu Garoto: choro debaixo das mantas para que ningum me oua, pois parece que hoje as foras no conseguem alcanar-me para suportar algo to terrvel. precisamente por isso que esforo-me para despedir-me de vocs agora, para no ter que faz-lo nas ltimas e difceis horas. Depois desta noite, quero viver para este futuro to breve que me resta. De ti aprendi, querido, o quanto significa a fora de vontade, especialmente se emana de fontes como as nossas. Lutei pelo justo, pelo bom e pelo melhor do mundo. Prometo-te agora, ao despedir-me, que at o ltimo instante no tero por que se envergonhar de mim. Quero que me entendam bem: preparar-me para a morte no significa que me renda, mas sim saber fazer-lhe frente quando ela chegue. (MORAIS, Fernando de. Olga: a vida de Olga Benario Prestes, judia comunista entregue a Hitler pelo governo Vargas. So Paulo: Alfa-omega, 1986. p. 294.) Roteirista do filme: OLGA. Jayme Monjardim. Brasil: Lumire: Globo Filmes, 2004. DVD (141 mim.), Drama, son. (port.), color., NTSC. (BUZZAR, Rita de Cssia. Olga. In: PRESTES, Anita Leocdia. et. al. No olhe nos olhos do inimigo: Olga Benario e Anne Frank. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995. pp. 17/18.) CARNEIRO, Maria Luiza Tucci. Trilogia dos estigmas. In: Idem, op. cit., pp. 40/41. Geheime Staatspolizei, a polcia do Estado alemo nazista. CARNEIRO, op. cit., pp. 41/48. Jornalista, cientista poltico e autor de: WAACK, WILLIAM. Camaradas Nos arquivos secretos de Moscou: a histria secreta da revoluo brasileira de 1935. So Paulo: Companhia das Letras, 1993. (O velho A histria de Luiz Carlos Prestes. Toni Venturi. Brasil: Olhar Imaginrio: RioFilme, 1997. DVD (105 mim.), Documentrio, son. (port.), color./PB, NTSC.)

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Olga era uma agente do servio de espionagem do Exrcito Vermelho. Os soviticos, sempre foram, desde o comeo, obcecados com a ideia de juntar informao confidencial. Eu acho que Olga foi mandada ao Brasil com duas funes. Uma de recolher informaes de carter geral que servissem aos interesses do Exrcito Vermelho; a outra, realmente, a Olga tinha uma funo, no h provas documentais disso, mas o tipo de trabalho que foram efetuados por outros que estiveram nos mesmos departamentos que ela, mostram que uma das funes seria ter o olho sobre Prestes.

De fato, Olga Benario foi destacada pelo Comitern para fazer a segurana de Luiz Carlos Prestes em seu retorno ao Brasil e assegurar o sucesso da Revoluo no pas, entretanto, com o fracasso em tais objetivos, sua priso e a ulterior impetrao do habeas corpus, ela passou a ser uma paciente. A figura do paciente91, no processo de habeas corpus, refere-se ao terceiro elemento essencial constituio da ao, nominando o indivduo (pessoa fsica) que sofre ou receia sofrer qualquer constrangimento ilegal em sua liberdade de ir, ficar, ou vir. Por conseguinte, de fundamental relevo destacar que a liberdade, no caso concreto, se expressava na permanncia no crcere, em territrio nacional, nos termos bem expostos por Heitor Lima, na mesma medida que o constrangimento acometido advinha de determinao oficial do Ministrio da Justia e Negcios Interiores.

A autoridade coatora
O ltimo elemento essencial constituio da relao jurdica processual, formada a partir da petio feita por um impetrante em favor de um paciente, refere-se figura do detentor92. Tambm nominado como coator, ele pode ser qualquer indivduo, brasileiro ou estrangeiro, autoridade ou simples particular, agente de fora pblica, ou quem quer que seja, uma vez que detenha outro indivduo em crcere (pblico ou privado) ou que de qualquer modo contrarie direitos personalssimos de outrem. Getlio Vargas, Presidente da Repblica; Eurico Bellens Porto, Delegado Auxiliar, responsvel pela persecuo aos envolvidos na Intentona Comunista; Filinto Mller, Capito Chefe de Polcia do Distrito Federal.93 Os trs homens a quem histria e cultura brasileiras atribuem a responsabilidade pela determinao do triste destino de Olga Benario. Diretamente envolvidos com o cerceamento dos direitos da paciente, no se enquadram, entretanto, como coatores dessa ao. Vicente Rao, o Ministro da Justia e Negcios Interiores de Vargas, a autoridade coatora dos autos do habeas corpus n 26.155/1936. Quando do seu processamento, o relator, Bento de Faria, em atendimento ao segundo pedido constante da inicial do impetrante, lhe solicitou informaes acerca da paciente. A resposta foi sinttica. Consubstanciando-se nas informaes prestadas por Eurico Bellens Porto e Filinto Mller, aduziu ser a paciente uma estrangeira que se encontrava disposio do Ministrio de sua rubrica, por ser um elemento perigoso ordem pblica e nocivo aos interesses do pas, nos termos do Art. 113, n 15 da Constituio de 1934. Salientando-se, ainda, que o Decreto n 702, de 21 de maro de 1936, havia suspendido, por necessidade de segurana nacional, a possibilidade de impetrao de habeas corpus, em casos especficos, como era o de Olga Benario Prestes.94 Outrossim, cabe inferir que o referido Ministro foi o responsvel pela elaborao da Lei n 38, de 04 de abril de 1935 (Lei de Segurana Nacional), pelo fechamento da Aliana Nacional Libertadora e pela criao, em janeiro de 1936, da Comisso Nacional de Represso ao Comunismo. De fato, foi o homem do governo que elaborou toda a legislao repressiva que se prestou a descaracterizar o
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MIRANDA, Pontes de. Histria e prtica do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 4.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. pp. 398/402. Idem, oc. cit., pp. 402/404. MORAIS, Fernando de. Olga: a vida de Olga Benario Prestes, judia comunista entregue a Hitler pelo governo Vargas. So Paulo: Alfa-omega, 1986. pp. 169/185. Habeas corpus n 26.155/1936, fl. 30 (ofcio do Ministrio da Justia e Negcios Interiores).

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sistema constitucional democrtico, antecedente ao Estado Novo, bem como por ele intensificou-se a represso aos opositores de Vargas.95 Ironicamente, essa mesma autoridade coatora que determinou a expulso de Olga Benario do pas , posteriormente, defenderia na obra O direito e a vida dos direitos, que o fenmeno jurdico ampara o ser humano desde o momento em que concebido (at mesmo enquanto vive no ventre materno), seguindo-o e acompanhando-o em todos os passos e contingncias de sua vida. Propugnando, inclusive, que a origem do direito se encontra
na prpria natureza do homem havido como ser social. E para proteger a personalidade deste ser e disciplinar-lhe sua atividade, dentro do todo social de que faz parte, que o direito procura estabelecer, entre os homens, uma proporo tendente a criar e a manter a harmonia na sociedade. Constitui, pois, o direito, o fundamento da ordem social.96

Nitidamente desvela-se descompasso entre o discurso terico e a prtica jurdica; ou, do contrrio, pode-se pensar que a determinados seres humanos, como a paciente, a proteo conferida pelo direito no incidiria. Posto isso, vistos os elementos essncias constituio do remedium iuris, torna-se fundamental examinar um ltimo fator determinante (in)eficcia dessa ao em relao a pretenso pela qual foi intentada , isto , faz-se imprescindvel ocupar-se da composio da Corte Suprema dos Estados Unidos do Brasil.

O perfil da Corte Suprema

Responsvel por alterar a denominao constitucional do Supremo Tribunal Federal97, no perodo de sua vigncia, a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1934, trazia expressamente a previso da possibilidade de impetrao de habeas corpus, originariamente, quando da iminncia de violncia a direito, na Corte Suprema98. Prevendo-se, ainda, para casos especficos, espcie de reviso criminal. Assim, sob a gide desse texto, instaurou-se a sesso99, no dia 17 de junho de 1936, para fim do julgamento (que viria a ser histrico100) da ao, autuada sob o n 26.155, pela qual em favor de Maria Prestes (ou Olga Benario), o advogado Heitor Lima pedia habeas corpus, sendo autoridade coatora o Ministro da Justia e Negcios Interiores. Edmundo Pereira Lins101, mineiro, Ministro entre 1917 e 1937, era Presidente daquela Corte. Bacharel pela Faculdade de Direito de So Paulo (1889), foi promotor e juiz direito. Antes de ingressar no Supremo Tribunal Federal era desembargador do Tribunal da Relao de Minas Gerais. Votou pelo no conhecimento da ao. Hermenegildo Rodrigues de Barros102, mineiro, Ministro entre 1919 e 1937, era VicePresidente. Bacharel pela Faculdade de Direito de So Paulo (1886), foi promotor, juiz municipal e

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Centro de Pesquisa e Documentao de Histria Contempornea do Brasil (CPDOC) da Fundao Getlio Vargas (FGV). Disponvel em: http://cpdoc.fgv.br/producao/dossies/AEraVargas2/biografias/Vicente_Rao. Consultado em 31 de maro de 2010. RAO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. pp. 48/49. Adaptado de: MELLO, Jos Celso de. Notas sobre o Supremo Tribunal: Imprio e Repblica. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2007. p. 7. Atenta-se, oportunamente, que, na histria institucional do Judicirio brasileiro, Getlio Vargas foi o Presidente da Repblica que mais fez indicaes ao Supremo Tribunal Federal, tendo nomeado 21 Ministros. (Ibidem, p. 13.) Habeas corpus n 26.155/1936, fl. 36 (ata da sesso de julgamento). Supremo Tribunal Federal Julgamentos Histricos. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/ver Texto.asp?servico=sobreStfConhecaStfJulgamentoHistorico&pagina=hc26155. Consultado em 26 de dezembro de 2009. RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, vol. 4, tomo I: 1930-1963. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. pp. 267/275. Ibidem, pp. 345/348.

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juiz de direito. Antes de ingressar no Supremo Tribunal Federal era desembargador do Tribunal da Relao em Minas Gerais, do qual foi presidente. Votou pelo no conhecimento. Plnio Castro Casado103, gacho, Ministro entre 1931 e 1938. Bacharel pela Faculdade de Direito de So Paulo (1892), foi promotor pblico, deputado federal, advogado e um dos fundadores da Faculdade Livre de Direito de Porto Alegre. Presidente da Primeira Turma, antes de ingressar naquela Corte era interventor federal no Rio de Janeiro, desde os acontecimentos da Revoluo de 1930. Votou pelo no conhecimento. Manoel da Costa Manso104, paulista, Ministro entre 1933 e 1939. Bacharel pela Faculdade de Direito de So Paulo (1895), foi advogado, juiz de direito e ministro do Tribunal de Justia de So Paulo. Antes de ingressar no Supremo Tribunal Federal era Procurador-Geral daquele estado. Votou pelo no conhecimento. Octvio Kelly105, carioca, Ministro entre 1934 e 1943. Bacharel pela Faculdade de Direito do Rio de Janeiro (1899), foi advogado, deputado estadual e juiz federal. Antes de ingressar no Supremo Tribunal Federal era membro do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro. Votou pelo no conhecimento. Ataulpho Npoles de Paiva106, carioca, Ministro entre 1934 e 1937. Bacharel pela Faculdade de Direito de So Paulo (1887), foi advogado, juiz municipal, pretor e juiz do Tribunal Civil e Criminal. Antes de ingressar no Supremo Tribunal Federal era desembargador da Corte de Apelao do Distrito Federal. Votou pelo no conhecimento. Laudo Ferreira de Camargo107, paulista, Ministro entre 1932 e 1951. Bacharel pela Faculdade de Direito de So Paulo (1902), foi advogado, promotor pblico, juiz de direito e diretor do Palcio da Justia. Antes de ingressar no Supremo Tribunal Federal era ministro do Tribunal de Justia daquele estado. Votou pelo no conhecimento. Presa como elemento nocivo segurana nacional e na iminncia de ser expulsa do pas, Olga Benario teve o habeas corpus impetrado para que fosse julgada por seus crimes no Brasil. Contudo, a Corte Suprema, em Plenrio, decidiu pelo no conhecimento do pedido, seguindo o Relator do caso. Sete dos magistrados acompanharam Antnio Bento de Faria108, carioca, Ministro entre 1925 e 1945, responsvel por requisitar as informaes pertinentes a Vicente Rao e relatar o caso quela Corte. Bacharel pela Faculdade de Direito do Rio de Janeiro (1895), foi alferes do Exrcito, funcionrio dos Correios, promotor pblico e advogado, antes de ingressar no Supremo Tribunal Federal. De 1931 a 1934, exerceu o cargo de Procurador-Geral da Repblica (que ento incumbia a um ministro da Corte) e, em 1937 com a determinao constitucional de aposentadoria compulsria aos 68 anos , foi alado Presidncia daquela Corte. Como bem coloca Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, os Ministros do Supremo Tribunal Federal no conheceram do pedido, com exceo dos Ministros Carlos Maximiliano, Carvalho Mouro e Eduardo Espnola, que conheciam e indeferiram109. Eduardo Espnola110, baiano, Ministro entre 1931 e 1940. Bacharel pela Faculdade de Direito de Bahia (1895), foi promotor pblico, advogado e agente do Brasil perante a Corte Permanente de Justia Internacional de Haia, antes de ingressar no Supremo Tribunal Federal.

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RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, vol. 4, tomo I: 1930-1963. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. pp. 372/376. Ibidem, pp. 376/385. Ibidem, pp. 385/388. Ibidem, pp. 388/389. Ibidem, pp. 296/303. Ibidem, pp. 275/280. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito e literatura: Vargas, o Estado Novo, a Lei de Segurana Nacional e o habeas corpus em favor de Olga Benario Prestes. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10245. Consultado em 31 de maro de 2010. RODRIGUES, op. cit., pp. 280/288.

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Joo Martins de Carvalho Mouro111, mineiro, Ministro em 1931 e 1940. Bacharel pela Faculdade de Direito de So Paulo (1892), foi presidente do Instituto dos Advogados do Brasil, advogado do Banco do Brasil, membro da Junta Administrativa da Caixa de Amortizao e diretor da Faculdade de Direito do Rio de Janeiro, antes de ingressar no Supremo Tribunal Federal. Ambos votaram pelo conhecimento e indeferimento do pedido, assim como o gacho Carlos Maximiliano112. Ministro entre 1936 e 1941, antes de ingressar no Supremo Tribunal Federal, graduou-se na Faculdade de Direito de Belo Horizonte (1898), bem como foi advogado militante por trinta e seis anos, deputado federal pelo Partido Republicano, ministro e consultor jurdico do Ministrio da Justia e Negcios Interiores e Procurador-Geral da Repblica. Membro da Assembleia Constituinte de 1934, atuando como presidente da comisso constitucional era (e ainda hoje ) reconhecido como um dos maiores seno o maior dos hermeneutas brasileiros. Posto isso, desvela-se que os onze homens que compunham a Corte Suprema dos Estados Unidos do Brasil, naquele dia 17 de junho, tinham traos comuns no que tange a sua especializao tcnica e titulaes vastas, mas tambm smile entre eles foi a interpretao dada a fatos e normas incidentes ao caso concreto. Dessa sorte, como Pontes de Miranda muito bem postula, guiam-se os fatos com os prprios princpios que os regem 113, assim, cientes da estruturao processual desse habeas corpus, sigamos anlise hermenutica sobre os fundamentos do julgamento.

O JULGAMENTO: A (IN)CONFORMIDADE DA DECISO COM O DIREITO

A deciso pelo no conhecimento do habeas corpus, impetrado em seu favor, teve como consequncia Olga Benario a expulso do territrio nacional114. Sabendo disso, compreender o deslinde desse ato decisrio entender como os direitos fundamentais so frgeis frente s interpretaes que recaem sobre eles. A teoria hermenutica, nesse estudo, busca traduzir para uma linguagem acessvel o que no plenamente inteligvel, constata-se, portanto, uma ntima relao entre direito e linguagem, uma vez que sempre existe tenso entre o texto proposto seja na lei, seja na Constituio, seja em uma fundamentao judicial e o sentido que esse alcana quando na aplicao realidade concreta.115 Dessa sorte, cumpre, preliminar e sinteticamente, refletir sobre um aspecto determinante ao desenvolvimento do raciocnio crtico proposto, qual seja: a concepo de consonncia com o direito. Desde o Sculo IV a. C. a relao entre o direito e justia possui protagonismo na teoria do direito. O filsofo grego Aristteles, por exemplo, identificava a justia como uma virtude geral para a sociedade e, consequentemente, entendia o julgamento como uma ordem social de aplicao da justia prxis. Referindo, nesse sentido, o conceito de equidade como virtude distinta (porm, a ela conexa) tendente ao ajuste da disposio legal, quando essa se demonstrava incompleta para abarcar o caso concreto em julgamento, impondo materialidade aplicao genrica da justia.116 Trcio Sampaio Ferraz Jr.117, por sua vez, em seu tempo, na obra Introduo ao estudo do direito, propugna que a justia princpio e problema moral do direito, alertando ao perigo de uma prtica jurdica margem dos parmetros ticos impostos pela exigncia (substancialmente, social) de justia.
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RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal, vol. 4, tomo I: 1930-1963. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. pp. 365/373. Ibidem, pp. 389/398. MIRANDA, Pontes de. Introduo poltica cientfica. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 202. E, subsequentemente, a execuo pela dita soluo final nazista. (O velho A histria de Luiz Carlos Prestes. Toni Venturi. Brasil: Olhar Imaginrio: RioFilme, 1997. DVD (105mim.), Documentrio, son. (port.), color./PB, NTSC.) Nesse sentido: STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 7.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 126. Adaptado de: ARISTTELES apud COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 520 et. seq. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1993. pp. 325/326.

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Logo, faz-se mister intentar que, em sede da apreciao do habeas corpus n 26.155/1936, o julgamento em conformidade com o direito corresponderia quele que garantisse a justia, isto , a efetividade dos direitos fundamentais da paciente. E, nesse sentido, impe-se atentar a duas consideraes feitas por Pontes de Miranda. Primeiramente,
o Direito um processo social, ars boni et aequi, um dos meios e critrios de adaptar os individuos entre si e vida commum. Por isso mesmo, e porque a adaptao constantemente cresce, perfectivel. Perfectibilidade que se realiza no valor intrinseco das disposies, na commodidade e preciso technica, no mais exacto intervir na vida de seres pensantes e de sensibilidade intelectual, como so os Homens.118

E, ainda,
j no nos satisfaz, a ns, homens contemporneos, a justia transcendental das teocracias, nem, to-pouco, a justia abstrata, vaga, irreal, da filosofia racionalista, que chegou ao auge na Revoluo e inundou o mundo. Porque esta vazia como os princpios em que se funda e pode encher-se do bem e do mal, do justo e do injusto, indiferentemente. Queremos ns justia concreta, social, verificvel e confervel como fato, a justia que se prove com os nmeros das estatsticas e com as realidades da Vida. E a esta smente se chega pelo caminho das verdades cientficas - penosamente, certo, mas a passos firmes e de mos agarradas aos arbustos da escarpa, para os esforos do avano e a segurana da escalada.119

Posto isso, investiga-se o acrdo referente a essa ao, evidenciando, sob a premissa da funo precpua do remdio constitucional, a fundamentao exposta na subsequente deciso. No corolrio, estabelecemos, em sede de sua interpretao, o conflito entre o direito dignidade humana e o bem pblico segurana nacional; evidenciando-se que esse prevaleceu sobre aquele. Posteriormente, empreende-se uma crtica sob a perspectiva da prevalncia (da teoria) dos direitos fundamentais, demonstrando a possibilidade de um julgamento distinto. Desse modo, para estabelecermos a urgente criticidade na anlise desse caso, partimos da traduo hermenutica120 do decisorium da Corte Suprema, na sesso em que se selou o destino de Olga Benario.

A exegese do acrdo
O magistrio do Ministro Carlos Maximiliano ensina que a aplicao do direito consiste na ao de enquadramento da norma jurdica adequada a um caso concreto. Aduz-se que o intrprete do direito deve procurar e indicar o dispositivo adaptvel aos fatos determinados, submetendo s prescries da lei a relao da vida real em julgamento. Porquanto, defende que o direito precisa se transformar em realidade eficiente, no interesse coletivo e tambm no individual.121 Observado isso, o julgado da Corte Suprema deu-se nos seguintes termos:

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MIRANDA, Pontes de. Os fundamentos actuaes do direito constitucional. Rio de Janeiro: Empresa de Publicaes Technicas, 1932. pp. 396/397. Trecho selecionado de Obras literrias: prosa e poesia. (Tribunal Regional do Trabalho da 19 Regio Memorial Pontes de Miranda. Disponvel em: http://www.trt19.gov.br/mpm/secaopatrono/poesia_pm.htm. Consultado em 04 de agosto de 2010.) Adotamos a concepo de hermenutica (apesar de seus diversos significados no curso da histria) como busca da traduo a uma linguagem acessvel daquilo que no compreensvel, entendo-se que no h interpretao do direito sem relao social, sendo, por conseguinte, no caso concreto que se d o sentido, nico e irrepetvel, da experincia jurdica. (STRECK, Lnio. Hermenutica jurdica. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp.130/434.) MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 5.

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N 26155 Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas-corpus impetrado pelo Dr. Heitor Lima em favor de Maria Prestes, que ora se encontra recolhida Casa de Deteno, afim de ser expulsa do territorio nacional, como perigosa ordem publica e nociva aos interesses do paiz: A Crte suprema indeferindo, no somente a requisio dos autos do respectivo processo administrativo, como tambem o comparecimento da Paciente e bem assim a pericia medica afim de constatar o seu allegado estado de gravidez, e Attendendo a que a mesma Paciente estrangeira e a sua permanencia no paiz compromette a segurana nacional, conforme se depreende das informaes prestadas pelo Exmo. Sr. Ministro da Justia; Attendendo a que, em casos taes nao ha como invocar a garantia constitucional do habeas-corpus, vista do disposto no art. 2 do decreto n 702 de 21 de Maro deste anno. ACCRDA, por maioria, no tomar conhecimento do pedido. Custas pelo impetrante. Crte Suprema, 17 de Junho de 1936. DECISO Como consta da acta a deciso foi a seguinte: No conheceram do pedido, contra os votos dos Srs. Ministros Carlos Maximiliano, Carvalho Mouro e Eduardo Espinola, que conheciam e indeferiam.122

Nas palavras de Fernando de Morais,

o desfecho do pedido no poderia ser mais trgico. Designado relator do processo, o ministro Bento de Faria indeferiu, uma por uma, todas as solicitaes do advogado. E, alegando que o instituto do habeas-corpus estava suspenso pelo estado de stio e pelo estado de guerra decretados por Getlio Vargas, decidiu simplesmente no tomar conhecimento do pedido. [...] Por unanimidade, o tal Palcio da Lei, a que se referira Heitor Lima, 123 condenava Olga Benario morte.

O sistema constitucional trintista124 previa a igualdade de todos perante a lei, inclusive, estrangeiros, no havendo privilgios e tampouco distines por motivo de ideais polticos. Afirmavase, constitucionalmente, que ningum estaria obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, seno por disposio legal, bem como ningum seria preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. Nesse particular, a priso ou deteno de qualquer pessoa deveria ser imediatamente comunicada a um juiz competente, sob pena de responsabilidade da autoridade coatora. Possibilitando-se, portanto, a interposio de habeas corpus sempre que se estivesse diante de tolhimento de direitos atinentes a liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. A Carta de 1934 enfatizava, ainda, que a Unio poderia expulsar do territrio nacional os estrangeiros perigosos ordem pblica ou nocivos aos interesses do pas. Porm, esse permissivo constitucional encontrava-se sistemicamente condicionado a explicitao por parte da autoridade detentora dos motivos e razes de sua convico quanto periculosidade e nocividade do expulsando. Supervenientemente, o Decreto n 702, em 21 de maro de 1936125, resposta do governo Vargas Intentona Comunista, descaracterizou o ordenamento constitucional ao declarar comoo intestina grave, equiparada a estado de guerra, assim dispondo:
Art. 1 equiparada no estado de guerra, pelo prazo de noventa dias e em todo o territorio nacional, a commoo intestina grave articulada em diversos pontos do paiz desde novembro de 1935, com a finalidade de subverter as instituies politicas e sociaes. Art. 2 Durante o periodo a que se refere o artigo anterior, ficaro mantidas, em toda sua plenitude, as garantias constantes dos numeros 1, 5, 6, 7, 10, 13, 15, 17, 18, 19, 20, 28, 30, 32, 34, 35, 36 e 37, do art. 113 da Constituio da
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Habeas corpus n 26.155/1936, fls. 35/36 (acrdo, pp. 1/2). MORAIS, Fernando de. Olga: a vida de Olga Benario Prestes, judia comunista entregue a Hitler pelo governo Vargas. So Paulo: Alfa-omega, 1986. p. 199 REIS, Antonio Marques dos. Constituio Federal Brasileira de 1934. Rio de Janeiro: Coelho Branco Filho, 1934. p. 234 et. seq. Data, igualmente, posterior priso de Olga, em 05 de maro do mesmo ano.

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Republica, ficando suspensas, nos termos do art. 161, as demais garantias especificadas no citado art. 113 e bem assim as estabelecidas, explicita ou implicitamente, no art. 175 e em outros artigos da mesma Constituio.

Inobstante, o habeas corpus n 26.155/1936 foi impetrado. Sobrevindo, no dispositivo da deciso, o acolhimento da tese de impossibilidade jurdica de sua postulao uma vez que a garantia de utilizao do remdio constitucional estava suspensa. Uma interpretao bastante superficial da qual exsurge a necessidade da anlise do Regimento Interno da Corte Suprema126, vejamos:
Art. 115. A petio deve designar: a) o nome da pessoa que soffre a violencia ou ameaada, e o de quem della causa ou autor; b) o contedo da ordem por que foi mettida na priso, ou declarao explicita de que, sendo requerida, lhe foi denegada, e, em caso de ameaa, simplesmente as razes fundadas para temer o protesto de lhe ser infligido o mal; c) os motivos de persuao da illegalidade da priso ou do arbtrio da ameaa. (Dec. n. 848, art. 46.) Art. 116. Si a petio contiver os requisitos do artigo antecedente, o presidente mandar autoal-a pelo secretario, e a distribuir; faltando, porm, algum delles, mandar por seu despacho preenchel-o, para seguir-se a autuoao e distribuio, logo que for apresentada em frma regular. 9 Finda a discusso da materia entre os membros do tribunal, daro estes os seus votos sobre a legalidade ou illegalidade da coao, mandando ou no pr-lhe termo.

A histria dos 17 meses em que Olga Benario esteve no Brasil eivada de idealismo poltico na mesma medida que marcada pela ameaa de morte. A impossibilidade de impetrao da ao, nesse sentido, no abarcava a realidade dos fatos uma vez que o princpio de justia (expressamente previsto no ttulo referente a ordem econmica e social da Constituio de 1934) e o implcito direito vida127 no estavam suspensos. Impunha-se o conhecimento da ao em homenagem prpria finalidade constitucional do Supremo Tribunal Federal, de guarda do ordenamento jurdico ptrio. Nesse sentido, Pontes de Miranda manifestava que
o estado de stio e o estado de guerra (zona blica), a exemplo do estado de defesa, no suspendem o direito subjetivo pblico ao habeas corpus. [...] Teria sido grande servio tcnica jurdica o ter a Justia, com mais cuidado, restabelecido a verdadeira compreenso dos efeitos excepcionais do estado de stio, dito ento estado de comoo intestina grave, diante das poucas luzes do redator do referido Decreto n 702, art. 2. As ditaduras so sempre frteis em mediocridades. Algumas consideraes precisam ser feitas. As Constituies fizeram constitucional a pretenso tutela jurdica pelo habeas corpus. Se a priso ou deteno ilegal (pode ser, at, inconstitucional), o Estado tem de prestar o mandamento pedido (prestao jurisdicional). Apurase ilegal a priso, para se atender, ou no, ao que foi pedido. A prestao jurisdicional a sentena, que h de ser mandamental, em caso de deferimento do pedido, ou declarativa negativa, se o caso de indeferimento do pedido. O estado de sitio altera as regras jurdicas concernentes res in iudicium deducta, e no as regras jurdicas pr-processuais (constitucionais), ou processuais, sobre o remdio jurdico do habeas corpus.128

Posto isso, desvela-se, de um lado, que o no conhecimento do habeas corpus n 26.155/1936 demonstra ignorncia ao direito e denegao da justia paciente e, de outro, que foi parcialmente correto o voto de Carlos Maximiliano, uma vez que
considera-se o Direito uma cincia primariamente normativa ou finalstica; por isso [...] a sua interpretao h de ser, na essncia, teleolgica. O hermeneuta sempre ter em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuao prtica.129
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Brasil. Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, de 24 de maio de 1909. curioso atentar que a Carta de 1934 no trouxe em seu texto, expressamente, o direito vida. MIRANDA, Pontes de. Tratado das aes, tomo VI, aes mandamentais, pp. 16/17. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. pp. 124/125

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Entretanto, salvo melhor entendimento, no bastava Olga Benrio a apreciao de seu direito liberdade, eis que esse era mediato frente ameaa de atentado vida que lhe acometia. Por conseguinte, no conhecer o referido habeas corpus significou ignorar o apelo da paciente por segurana, sublimando, manifestamente, a funo jurisdicional da Corte Suprema; porm, mais cruel ainda seria conhecer a coao perpetrada e ratific-la, sob um imperativo de ordem pblica.

O conflito de direitos: segurana nacional versus dignidade humana

Robert Alexy ensina que direitos fundamentais possuem dois aspectos: um sistmico, eis que so elementos essenciais do ordenamento jurdico nacional respectivo (carter intrnseco), e um substancial130, uma vez que independentemente de sua positivao tm validez universal (carter extrnseco). A pluralidade no emprego do termo justifica-se porque tanto na realidade social quanto na maioria das Constituies positivadas encontram-se direitos cuja interpretao indispensvel eis que, no caso concreto, podem vir a colidir entre si.131 No pertinente a esse estudo, relevante a formulao ampla do conceito de coliso de direitos que se refere ao conflito de direitos fundamentais com algumas normas ou princpios, que tm como objeto bens coletivos132. Haja vista que, ao julgar o habeas corpus impetrado em favor de Olga, o animus dos ministros, em linhas gerais, foi o de primar pela segurana nacional em detrimento da dignidade da paciente. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho133 conceitua segurana nacional como a manuteno da ordem pblica inserta nas limitaes indispensveis vida do indivduo e do agregado social, ligada com a prpria existncia do Estado. Ele a refere, pois, como direito estatal ligado a atos e fatos polticos, na preservao das instituies quando ameaadas por inimigos internos ou externos. Inferindo que a Constituio de 1934134 a afirmou como direitos e obrigaes cuja catalogao refletia a ambincia poltica da poca. Caio Tcito135, por sua vez, refere que a Lei de Segurana Nacional trouxe ao ordenamento brasileiro definio legal baseada nos pressupostos de: ordem poltica, resultante da independncia, soberania e integridade territorial da Unio, e da organizao e atividade dos poderes pblicos; e ordem social, atinente aos direitos e garantias individuais e sua proteo civil e penal, organizao e funcionamento dos servios pblicos e de utilidade geral e aos direitos e deveres das pessoas de direito pblico para com os indivduos e reciprocamente. Na outra margem, Ingo Wolfgang Sarlet identifica o conceito de dignidade da pessoa humana, simultaneamente, com o limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral (de todos e de cada um) constitudos por uma condio dplice, isto , dimenso defensiva e prestacional.136 A refere como qualidade intrnseca e distintiva de cada indivduo que abarca um complexo de direitos e
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ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no estado de direito social. In: Constitucionalismo discursivo. Trad. por Lus Afonso Heck. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. pp. 55/69. Ainda, sob esse aspecto material, aceitamos a contribuio de Norberto Bobbio acerca da prevalncia dos direitos humanos, sobretudo, na afirmao da deduo de valores fundamentais declarados a partir de um dado objetivo constante (noo de humanidade) e em um momento determinado (noo de historicidade), pela considerao de que tais valores so verdades evidentes em si mesmas e pela descoberta de que, a partir de ento, os direitos do homem so geralmente aceitos (noo de consenso). (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 25 et. seq.) ALEXY, op. cit., p. 57. SOBRINHO, Manoel de Oliveira Franco. A segurana interna nas Cartas Constitucionais do Brasil. In: Revista de Direito Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 10, 1969. pp. 25/44. O autor atenta edio do decreto legislativo n 6, de 18 de dezembro de 1935, que, aps a Intentona Comunista emendou o texto de 1934 indicirio da instituio de um estado de exceo. TCITO, Caio. A segurana nacional no direito brasileiro. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, v. 69, 1962. pp. 19/36. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 219.

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deveres fundamentais que o asseguram e o defendem contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, garantindo-lhe as mnimas condies existentes, alm de propiciar e promover a efetiva participao do ser como corresponsvel nos destinos de sua existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.137 Efetivamente Olga Benario a segurana nacional sobreps-se a dignidade, quando, objetivando-se a consecuo de uma verdadeira democracia social138, isso no poderia ocorrer. Dessa sorte, no caso desse conflito de direitos, deveria observar-se que quanto mais alto o grau do no cumprimento ou do prejuzo de um princpio, tanto maior deve ser a importncia de cumprimento do outro139. Induz-se ento a concepo de ponderao no sentido de quanto mais grave uma restrio a um direito fundamental, mais pesados deveriam ser os argumentos justificadores dessa.140 Assim sendo, propugna-se ser a interpretao mais adequada aquela a qual, no caso concreto, primasse pelos direitos fundamentais (garantidores do mnimo existencial paciente), e, no, a que perniciosamente, os tolhessem; justificando-se na obrigao estatal de progresso social.141 Assim, nas palavras de Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy:
Entre foices, martelos e togas, ao que parece, a histria do direito parece marcada por ndoa que comprava a universalidade dos direitos humanos, bem como a distncia que separa o direito dos livros do direito em ao.142

Uma crtica sob a perspectiva da teoria dos direitos fundamentais

O processo jurdico em que o direito produzido e aplicado, o direito no seu movimento 143 o que impe que a subsuno dos fatos da vida a um texto normativo tenha como escopo primordial dar efetividade ao que nele foi escrito homenageando-se, assim, a estabilidade jurdica das relaes. Hans Kelsen144, nesse particular, defendia a objetividade e a exatido na prtica jurdica145 formalizada atravs de um direito in vitro, isto , purificado de influncias alheias a si. Mesmo no compartilhando da integralidade dessas ideias, indispensvel a concepo por ele exposta de que o antijurdico se refere manifestao de um no direito.146 Dessa sorte, faz-se importante compreender que subverter da interpretao da norma quando aplicada ao fato a prospeco (material) do direito acarreta irremediavelmente um estado de insegurana. De um lado, aceitamos que o direito puro (positivo) proporciona: garantias preventivas, que tendem a evitar a produo de ato irregular; e garantias repressivas, que reagem contra ato irregular

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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988 . Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001. p. 32. Complexo de direitos fundamentais que do plenitude ao bem-estar social, finalidade do Estado e necessidade individual. Nesse sentido: CUNHA, Srgio Srvulo da. Os novos direitos do homem: os direitos humanos, segundo Pontes de Miranda; e SARMENTO, George. Direitos fundamentais e tcnica constitucional: reflexes sobre o positivismo cientfico de Pontes de Miranda. ALEXY, Teoria da argumentao jurdica. Trad. por Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001. p. 15. Ibidem, p. 68. Nessa linha: MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade e igualdade: os trs caminhos. Rio de Janeiro; So Paulo: Livraria Jos Olympio, 1945. p. 643. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito e literatura: Vargas, o Estado Novo, a Lei de Segurana Nacional e o habeas corpus em favor de Olga Benario Prestes. Disponvel em: http://jus2.uol.com .br/doutrina/texto.asp?id=10245. Consultado em 31 de maro de 2010. Pressuposto da nominada teoria dinmica do direito. (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. por Joo Baptista Machado. 6.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 50.) Foi ele o responsvel pela elaborao da Constituio Austraca de 1920 e pelo advento do modelo de controle concentrado da constitucionalidade. Prefcio de: KELSEN, op. cit. Anlise empreendida de forma incomparvel no segmento O problema da liberdade. Ibidem, pp. 64/70.

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uma vez produzido, e tendem a impedir sua renovao, a reparar o dano que ele causa, e a faz-lo desaparecer.147 Porm, de outro, propugnamos que ele no suficiente prxis. universalidade, o direito s efetivamente direito quando faz justia. E fazer justia , em nossa perspectiva hermenutica, frente ao caso concreto, aplicar precisamente a norma que satisfaz direitos fundamentais. Noutros termos, diante de um conflito, sopesar direitos e, responder ao indivduo (e a comunidade) qual realmente fundamental bsico, essencial, elementar. O julgamento do habeas corpus impetrado em favor de Olga Benario Prestes , nesse sentido, um triste exemplo de erro interpretativo. H irradiao das normas de direitos fundamentais a todo ordenamento jurdico e por isso no possvel encontrar um fundamento razovel ou uma razo objetivamente evidente para a diferenciao procedida. Diferenciao, ora identificada, como fenmeno arbitrrio e, por conseguinte, proibido, eis que carecedor de um fundamento qualificado, isto , justificado por uma perspectiva orientada pela ideia de justia.148 De fato, a histria dos direitos fundamentais est ligada evoluo filosfica dos chamados direitos humanos como direitos de liberdade149, cientes disso, a critica deciso da Corte Suprema reporta-se aos critrios basilares da argumentao no mbito dos direitos fundamentais.150 Assim, no exerccio da (re)interpretao do referido habeas corpus de forma compatvel concretizao prtica da dignidade da pessoa humana, primeiramente, torna-se indispensvel observar o dever de coerncia (carter dogmtico151) ordenao de um sistema jurdico. Essa imposio fundamental orienta que uma regra como, por exemplo, a proibio de antinomias , a qual se refere norma de um ordenamento, quando dirigida ao magistrado (aplicador por excelncia do direito e seu produtor em situaes especficas), no deve ser criada de modo incompatvel com outras normas do sistema e, caso esbarre em antinomias, deve ser eliminada.152 Algo que nitidamente foi ignorado naquele 17 de junho de 1936. Preferir a segurana nacional, como fundamentao ignorncia do pedido por liberdade e, em ultima ratio, pela garantia de vida, determinou o sacrifcio da paciente. Nesse sentido, afronta-se a lgica de que o direito do homem ao direito positivo no um direito do homem ao direito positivo de qualquer contedo (carter precedente), mas a um direito positivo que respeita, protege e fomenta os direitos do homem, porque justamente o asseguramento dos direitos do homem que fundamenta o direito do homem ao direito positivo.153 Afinal, a observncia aos direitos personalssimos do indivduo uma condio necessria (e indispensvel) tanto para a legitimidade do direito positivo quanto para sua aplicao. Ademais, cumpre referir que a singularidade desse habeas corpus exsurge tanto de sua forma, desvelando a relevncia instrumental da ao garantia de direitos fundamentais, quanto de sua
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KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional: com nota de Carr de Malberg e o debate ocorrido na sesso de 1928 do Instituto Internacional de Direito Pblico. Trad. por Srgio Srvulo da Cunha. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 139. Consoante: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. por Virglio Afonso da Silva. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 407 et. seq. VICTORINO, Fbio Rodrigo. Evoluo da teoria dos direitos fundamentais. Disponvel em: http://www. cjf.jus.br/revista/numero39/artigo02.pdf. Consultado em 21 de maio de 2010. ALEXY, op. cit., p. 551 et. seq. Merecem destaque as importantes consideraes de Luis Fernando Barzotto de que, para a dogmtica jurdica e teoria do direito (que se faz a partir dela), o conceito de seguir uma regra tem protagonismo uma vez que a partir dele determina-se o sentido e o alcance da regra referida conduta de um sujeito determinado. No corolrio, tal paradigma teoria da norma (regras e princpios), hermenutica jurdica e teoria da argumentao importa sempre no saber identificar, interpretar e aplicar uma norma a um caso concreto. Referindo a experincia jurdica vista de modo horizontal haja vista que os direitos humanos subvertem a lgica da subsuno de um caso a uma norma (modo vertical), sendo o centro da experincia jurdica a relao entre sujeitos como propunha a concepo tica aristotlico-tomista. (BARZOTTO, Luis Fernando. Os direitos humanos como direitos subjetivos: da dogmtica tica. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Jurisdio e direitos fundamentais: anurio 2004/2005, vol. I, tomo I . Porto Alegre: Livraria do Advogado; AJURIS, 2005. pp. 276/277.) BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. por Cludio de Cicco e Maria Celestes C. J. Santos. So Paulo: Polis; Braslia: Universidade de Braslia, 1989. p. 110. ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no estado constitucional democrtico . In: Constitucionalismo discursivo. Trad. por Lus Afonso Heck. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 47.

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realidade judiciria, expressa na lamentvel omisso (quando de seu no conhecimento) que deu causa ao superveniente drama que acometeu a vida da paciente. Ao direito constitucional positivo de ir, ficar e vir assegurava-se a pretenso mandamental, expressa na via de ao pelo remdio; todavia, a acionabilidade com fundamento na Constituio e o correlato direito pblico constitucional subjetivo forma, somente poderiam garantir a liberdade de ela manter-se presa e minimamente segura com a chancela do Estado (carter normativo).154 Logo, fcil entender que o arcabouo legal, em sentido amplo, tambm no foi satisfatoriamente observado, eis que
os direitos que se formulam nas Constituies so direitos constitucionais, quaisquer que sejam. Alguns so incidentes; outros, fundamentais. Entre os fundamentais, uns so absolutos outros relativos. Os direitos constitucionais dizem-se assegurados, quando h insero na Constituio e alguma sano; garantidos, quando se lhes do meios tcnicos que protejam o seu exerccio.155

Por conseguinte, defendendo a concepo de que a ao constitucional de habeas corpus , sem dvida, um instrumento histrico na construo dos direitos fundamentais, percebe-se que, efetividade material do direito, no caso concreto, no poderia prosperar a construo da Corte Suprema que visando garantir a segurana nacional (j assegurada com a priso de Olga Benario, Luiz Carlos Prestes e tantos outros) ignorou o apelo da paciente por dignidade. O mandamento que se impunha era o de conhecimento daquele habeas corpus, impetrado por Heitor Lima, no sentido de garantir a liberdade Olga Benario, materializada na garantia do direito de ficar no Brasil. Afinal, sobre todas deve primar a lei que traduz um princpio de humanidade.156

CONSIDERAES FINAIS
Olga Gutmman Benario ingressou no territrio brasileiro, clandestinamente, usando o codinome Maria Vilar e, pouco mais de um ano depois, foi expulsa do territrio nacional, como Maria Prestes, sem ter tido qualquer indiciamento ou acusao formalizados tampouco apreciao de seu caso em consonncia com um devido processo de direito. Entre os marcos de sua priso e expulso, o advogado Heitor Lima bateu as portas do Supremo Tribunal Federal157 que, em um de seus julgamentos tidos por histricos, no conheceu o habeas corpus n 26.155, em 17 de junho de 1936. O caso Olga Benario Prestes trata-se, inequivocamente, da demonstrao de um erro hermenutico. Nesse particular, cabe inferir a irreparvel mxima atribuda ao filsofo grego Epictetus, contemporneo de Aristteles e que viveu sem qualquer liberdade (quando da escravido imposta por Roma, no Sculo I), de que o que perturba fundamentalmente o ser humano no so os fatos, e sim a interpretao que faz deles.158 Dessa sorte, podemos evidenciar que para o bem aplicar o direito a esse caso concreto seria necessrio compreend-lo dentro do panorama jurdico e poltico da dcada de 1930. Daquele momento histrico, depreendemos que a tenso de ideologias compreendidas como vises de mundo
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Conforme tabela esquemtica em: MIRANDA, Pontes de. Histria e prtica do habeas-corpus: direito constitucional e processual comparado. 4.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. p. 167. Idem, Democracia, liberdade e igualdade: os trs caminhos. Rio de Janeiro; So Paulo: Livraria Jos Olympio, 1945. pp. 316/317. Habeas corpus n 26.155/1936, fl. 7 (petio inicial, p.6). Alexandre de Moraes, no entanto, defende que o Supremo Tribunal Federal demonstrou, durante sua histria e trajetria institucional, constituir-se em um tribunal com a preocupao e a misso de consagrar o respeito e garantir a efetividade dos direitos fundamentais, em defesa da sociedade e do Estado de Direito. (MORAES, Alexandre de. Supremo Tribunal Federal em defesa dos direitos fundamentais. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2010. CD-ROM, Temas atuais de Direito Pblico Constitucional e Administrativo.) It is not external events themselves that cause us distress, but th ey way in which we think about them, our interpretation of their significance. In: Cognitive Behaviour Therapy Self-Help Resources. Disponvel em: http://www.getselfhelp.co. uk/epictetus.htm. Consultado em 01 de setembro de 2010.

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antagnicas e os eventos que descaracterizaram o sistema constitucional vigente, dando causa ao estabelecimento de um estado de exceo, suplantaram antecedentes jurdicos que primavam pela efetividade das garantias individuais e sociais, bem como abafaram a concepo de integrao indissocivel entre poltica e direito pblico159, no sentido de que direitos fundamentais tm validade perante o Estado, no pelo acidente da regra constitucional e sim por sua prpria natureza inata e indisponvel. No corolrio, atravs da anlise do referido habeas corpus, podemos entender que a natureza histrica desse remdio constitucional o faz instrumento garantidor da liberdade e de outros direitos fundamentais. Impondo-se, dessa banda, a prevalncia de uma dimenso prospectiva do ordenamento jurdico, ou seja, da garantia de materialidade a direitos intrnsecos ao indivduo (no caso, vida da paciente). Defendemos e reafirmamos a luta160 pelo quo fundamental aplicao do direito o estudo crtico de sua interpretao em uma situao ftica determinada. E, nesse sentido, analisamos o acrdo da Corte Suprema e determinamos o conflito entre a segurana nacional e a dignidade da paciente com cuidado e criticidade, tomando como suporte terico a teoria dos direitos fundamentais. Inventa-se161, assim, um julgamento distinto no qual o conhecimento do pedido e a garantia da liberdade de ficar, dariam a oportunidade do direito mostrar-se efetivo Olga Benario. Isso porque, qualquer sociedade que no v e no evita a morte de seus indivduos no pode pretender assegurar o direito existncia.162 Por conseguinte, a possibilidade de debruar-se sobre esse caso oportuniza a comprovao de que os fatos sociais tm assdio de fenmenos mltiplos163 os quais podem exemplificar: a dicotomia de pensamentos polticos, o enrijecimento poltico-estatal, a efetividade de garantias constitucionais, a atuao judiciria, e at mesmo a paixo e, dessa forma, um julgamento (ou um estudo crtico) sobre eles necessita indispensavelmente, de um lado, da hermenutica voltada justia e, de outro, do atendimento do direito mais fundamental ao ser humano. Conclui-se que os questionamentos incidentes nesse habeas corpus, impetrado h mais de setenta anos, so centrais da contemporaneidade, esto presentes na vida e realidade social e consequentemente na prtica e cotidiano jurdicos. E, por isso, julgamentos distintos quele urgem na medida em que o dever de primar pela dignidade humana no apenas uma imposio legal ou tica, para alm disso concretizar o estado de direito, estado em que no h nada de arbtrio e onde tudo se rege por regras jurdicas feitas de acordo com a Constituio e a democracia; afinal, sem democracia e liberdade no h estado de direito.164

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Referimos a fundamental contribuio de Pontes de Miranda hermenutica constitucional a partir de seu magistrio, sobretudo, quando ao discorrer acerca do que chamava de tcnica da liberdade. Destacando, nesse sentido que: Os direitos fundamentaes no se confundem com os outros direitos assegurados ou protegidos pela Constituio. As constituies no protegem s direitos fundamentaes. Vo alm delles e das linhas separativas dos poderes. Seria erro crer que o simples facto de inserir-se em constituio um direito, e, portanto, no permitir a alterao por lei ordinria o torne fundamental. (MIRANDA, Pontes de. Os fundamentos actuaes do direito constitucional. Rio de Janeiro: Empresa de Publicaes Technicas, 1932. pp. 374/375.) O fim do Direito a paz, o meio de atingi-lo, a luta... Todo direito que existe no mundo foi alcanado atravs da luta; [...] O Direito no uma simples ideia, fora viva... e o verdadeiro estado de direito s pode existir quando a justia brandir a espada com a mesma habilidade com que mani pula a balana. (IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Trad. por Richard Paul Neto. 3.ed. Rio de Janeiro: RIO, 1980. pp. 15/16.) Adotamos o sentido dado por Franois Furet ao verbo inventar haja vista que termos e definies, teoria de base e a reviso bibliogrfica aqui desenvolvidos congregam pensamentos singulares, na mesma poro que densos, e ora so utilizados, preponderantemente, com intuito tanto de desvelar a importncia do caso concreto teoria do direito quanto de propugnar a prevalncia dos direitos fundamentais. (FURET, Franois apud CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 13.) Adaptado de: MIRANDA, Pontes de. Os novos direitos do homem. Rio de Janeiro: Editorial Alba Limitada, 1933. pp. 62/63. Idem, margem do direito: ensaio de psicologia jurdica. Campinas: Bookseller, 2002. p. 46. Adaptado das palavras de Pontes de Miranda, em entrevista dada Revista Jurdica Lemi, em abril de 1978. In: Tribunal Regional do Trabalho da 19 Regio Memorial Pontes de Miranda. Disponvel em: http://www.trt19.gov.br/mpm/ entrevista_pm/entrevista_pm.htm. Consultado em 04 de agosto de 2010.

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