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Unidad 15: la tentativa 1) El iter criminis. Concepto. Etapas.

El recorrido que sigue el autor de un delito desde el momento en que concibe la idea de cometerlo hasta el de la consumacin es conocido con la expresin latina iter criminis. En el pueden diferenciarse claramente las distintas etapas del quehacer delictivo, correspondiendo distinguir entre una fase interna y otra fase externa. La etapa o fase interna abarca desde que nace en el individuo la idea criminal (ideacin) como tambin los posteriores momentos en que decide cometer el ilcito (decisin); ambos momentos, correspondientes a una etapa puramente interna del autor, no son castigados penalmente. Se aplica el apotegma el pensamiento no delinque. La etapa externa surge cuando el sujeto, pasando del plano de la ideacin realiza actos que forman parte de su proyecto delictivo y que pueden observarse desde el exterior, se ingresa en la fase externa del iter criminis, fase que comprende la preparacin, la ejecucin y la consumacin. La preparacin es el proceso por el cual el autor dispone de los medios elegidos con miras a crear las condiciones para la obtencin del fin. La ejecucin es la utilizacin concreta de los medios elegidos en la realizacin del plan. La consumacin es la obtencin del fin tpico planeado mediante los medios utilizados por el autor. Solo entra en el mbito de lo punible la ejecucin y la consumacin, mientras que la preparacin (al igual que la ideacin y la decisin) es penalmente irrelevante. 1.1) Delimitacin entre actos preparatorios y actos tentados. Segn el art. 42 del CP solo son punibles en nuestro pas el delito consumado y la tentativa, dejando fuera del mbito de la tentativa a los actos preparatorios previos a la ejecucin del hecho. La tentativa aparece cuando se observa el comienzo de ejecucin, y antes de ello estamos en la fase preparatoria. Consiguientemente, se impone determinar cuando existe dicho comienzo para distinguir entre actos preparatorios y actos tentados. Existen distintos criterios al respecto, sin embargo, descartadas las teoras que niegan tal distincin y la teoria subjetiva, el debate actual se centra en tres teoras: a) Teora formal-objetiva: el concepto de ejecucin es de naturaleza formal y va referido al tipo delictivo de cuya ejecucin se trata. Por imperativo del principio de legalidad, solo a lo que conforme a los criterios de interpretacin normalmente aplicables a la ley penal pueda considerarse como ejecucin del delito y, por lo tanto, del tipo, debe formar parte del concepto de tentativa. Sin embargo, la indeterminacin de muchos de los trminos empleados en la descripcin tpica dificulta enormemente la delimitacin entre acto ejecutivo y acto preparatorio. b) Teoria objetivo-individual (u objetivo-subjetivo): Surgi como variante ante la insuficiencia de la anterior y toma como punto de referencia y partida el plan del autor para establecer cuando comienza la ejecucin. Siguiendo este criterio se ha dicho que la tentativa comienza con la actividad con que el autor, segn su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realizacin de dicho plan (welzel), o tambin que hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepcin, como parte integrante de una accin ejecutiva tpica (Stratenwerth). Esta es la posicin mas acogida en la actualidad, y adems nuestro art. 22 seala la necesidad de observar el plan del autor. Sin embargo, este criterio tampoco permite resolver por completo el problema, pues tiende a diluirse lo que es esencial: la significacin objetiva del hecho realizado. c) Teoria puramente Objetiva: analiza los hechos desde la posicin de quien desconoce por completo el plan del autor y espera que sus acciones lo delaten. Aqu el plan del autor queda al margen. Este criterio fue desarrollado inicialmente por Carrara y Carmignani y segn el mismo, cuando los actos externos son inequvocos, o sea cuando vistos desde la posicin de un tercero observador indudablemente se dirigen a la consumacin del delito, sern actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar dicha inequivocidad, porque los actos sean equvocos y puedan dirigirse tanto a la ejecucin del delito como a la obtencin de otro propsito no criminal, sern actos preparatorios. Zaffaroni seala un inconveniente, en cuanto a que el criterio determinante es de carcter procesal (probatorio) y segn ello el sujeto que sale en la madrugada de su casa, portando un arma (lo que denota inequvocamente que va a delinquir) estara realizando un acto de tentativa de robo calificado. En definitiva, la delimitacin entre actos preparatorios y actos de tentativa constituye un problema que aun no ha sido resuelto satisfactoriamente. 1.2) Casos de punibilidad de los actos preparatorios La fase externa del iter criminis comienza con los actos preparatorios, aunque en general se sostiene que no son susceptibles de punicin. Su castigo solo es admisible en casos muy excepcionales. En nuestro CP solo por excepcin se tipifican en la parte especial algunos actos preparatorios como la asociacin ilcita o la conspiracin para cometer traicin 2)La tentativa
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Como ya se ha mencionado, la tentativa abarca los actos que importan un comienzo de ejecucin del delito. A partir de ese momento, ya no puede hablarse de acto preparatorio. Como no todos los tipos penales admiten distinciones en su proceso ejecutivo, no todos admiten tentativa. As, un delito que se consuma en un solo acto no pude ser tentado pues no cabe hacer separaciones en fases de ejecucin. Se pasara directamente al estadio de la consumacin. Se ha discutido la naturaleza de la tentativa pretendindose por un lado que se trata de un tipo independiente. Sin embargo, la mayora de la doctrina nacional y extranjera lo considera un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres tpicos pues o bien la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o bien no se ha producido el resultado. Se trata, en suma, de una de las llamadas formas imperfectas de ejecucin que no pueden darse en todos los delitos. 2.1) Fundamento de la punibilidad de la tentativa a) Teoria Objetiva: La atenuacin obligatoria de la pena en caso de ejecucin imperfecta del delito y la distinta gravedad de la tentativa y la consumacin del delito han llevado a fer el fundamento del castigo de la tentativa en un criterio fundamentalmente objetivo, basado en su proximidad a la lesin del bien jurdico protegido, ya que desde el punto de vista subjetivo, tanto en la consumacin como en la tentativa, la voluntad del sujeto no presenta modificaciones. Esta teoria sostiene que para que haya actos de tentativa los mismos deben poner en peligro un bien jurdico; si no media este peligro no hay tentativa punible. Esto no resulta aceptable en nuestro CP, que castiga la tentativa inidnea. b) Teora Subjetiva: Por el contrario, hay quien considera que el fundamento del castigo de la tentativa, al ser esta solo punible en los delitos dolosos y ser, segn algunos, fundamento del concepto de antijuricidad el desvalor de accin, es de carcter puramente subjetivo: la voluntad de delinquir manifestada al exterior mediante actos de ejecucin del delito. De acuerdo a esta doctrina, como la voluntad contraria al derecho que hay en la tentativa es la misma que hay en el delito consumado, la pena aplicable a ambos debera ser la misma. Esto resulta inadmisible para nosotros, pues el CP establece una escala penal reducida para la tentativa. c) Teoria de la impresin (o de la conmocin social): Segn ella la tentativa se pena por ser peligrosa cualquier conducta que en el marco de la comunidad produce la impresin de una agresin al derecho y mediante la que se perjudica su segura validez en la conciencia de la comunidad (Mezger). Esta teoria busca fundamentar la punibilidad de la tentativa en la conmocin que produce en la comunidad la exteriorizacin de la voluntad mala del autor, pero con ella se produce una funcionalizacion del concepto de tentativa incompatible con el principio de intervencin minima y con el concepto material de la antijuricidad, conduciendo a una ampliacin del mbito de lo punible. Zaffaroni alega que esta teoria tampoco es admisible en nuestro derecho positivo pues resultara violatorio del art. 19 de la CN dado que penara conductas que no afectan bienes jurdicos. A pesar de que dogmticamente hay base para sustentar estas diversas opiniones, creemos que el fundamento de la punicin de todos los actos de ejecucin del delito tiene que ser, necesariamente, unitario, y responder a la misma finalidad polticocriminal y preventiva que preside todo el DP. La tentativa no es mas que una causa de extensin de la pena que responde a la necesidad poltico-criminal de extender la amenaza penal prevista para los delitos que se consuman, a conductas que si bien no importan la consumacin del ilcito, estn muy prximas a ello y se realizan con voluntad de conseguirla. El fundamento de esta extensin de la pena, si bien atenuada, a la tentativa del delito, tiene pues el mismo fundamento que el castigo del delito consumado doloso del que la tentativa no es mas que su complemento, a saber: La afectacin del bien jurdico, que en la tentativa solo puede ser la puesta en peligro (criterio objetivo) y la voluntad de lograr su lesin tpica (dolo, criterio subjetivo). Si alguno de estos elementos falta, no habr tentativa. 3)Tipicidad de la tentativa como delito incompleto. La tipicidad subjetiva y su correlato con el aspecto objetivo no consumado. En la tentativa deben concurrir, como en todo delito, lo subjetivo (el desvalor de la accin) y lo objetivo (el desvalor del resultado). El desvalor de accin no es diferente del propio delito consumado. El desvalor del resultado se compone de los actos realizados por el autor, que no pueden ser cualquier acto2 sino aquellos que son adecuados al tipo y al resultado que el agente se haba propuesto. Para determinar esa adecuacion ser preciso acudir a los distintos criterios para establecer la relacin de causalidad entre la accin y el resultado, entre ellos el de la imputacin objetiva. En relacion con el tipo subjetivo se excluye absolutamente la culpa; en la tentativa el autor debe actuar con dolo. 3.1) La tentativa acabada (delito frustrado) y la tentativa inacabada. La tentativa acabada es aquella en que el agente realiza totalmente la accin tpica, pero el resultado tpico no se produce. La tentativa inacabada tiene lugar cuando la accin tpica comienza a ejecutarse, pero antes de concluirla es interrumpida. La formula de nuestro art. 42 no efecta tal diferenciacin.
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4)Tentativa y dolo eventual La tentativa es un tipo dependiente, ya que todos sus elementos van referidos a un delito consumado. El dolo de la tentativa es el mismo que el dolo del delito consumado, aunque esto viene siendo cuestionado en la actualidad. Si bien se ha discutido si cabe la tentativa con dolo eventual, no hay razn para no admitirla siempre que el tipo del delito respectivo admita comisin dolosa eventual. Cabra entonces la tentativa con esta forma de imputacin subjetiva, aunque lo normal en la tentativa es el dolo directo, por lo menos de segundo grado. Como nuestro art. 42 hace referencia al que acta con el fin de cometer un delito determinado se ha pretendido que la expresin determinado hace referencia solo al dolo directo y excluye de la tentativa al dolo eventual, lo cual, segn Zaffaroni, carece de asidero lgico e histrico. El vocablo determinado fue puesto en la ley respondiendo a otro propsito y no al de excluir el dolo eventual. 1) La tentativa inidnea o delito imposible en el CP argentino. La tentativa irreal y el delito imaginario. A veces alguien planea cometer un delito, pero resulta imposible que pueda consumarlo, sea porque los medios empleados no son aptos para ello o porque el objeto sobre el que se pretende cometer el crimen es inexistente. En estos casos ocurre que el sujeto tiene la intencin de cometer el delito, pero no lograra consumarlo porque los medios empleados o el objeto sobre el que acta son inadecuados o inidoneos. A esto se lo ha denominado tentativa inidnea o tambin delito imposible. El ultimo prrafo del art. 44 dice si el delito fuera imposible y su inclusin entre las reglas establecidas para penalizar la tentativa dan clara cuenta de que tambin para nuestro legislador el delito imposible es un supuesto de tentativa. Cuando el conato delictivo se realiza empleando medios que son absolutamente inidoneos para consumar el delito, nos hallamos entonces ante una tentativa inidnea; se diferencia de la tentativa idnea en que la absoluta inidoneidad de los medios impide lograr el resultado tpico. En cambio, en los casos en que el delito no puede consumarse por inexistencia de objeto, la doctrina mayoritaria en la actualidad no los considera casos de tentativa sino supuestos de atipicidad. Son los llamados delitos imaginarios (matar un muerto). Cuando los medios empleados, amen de ser absolutamente inidoneos resultan francamente ridculos, estamos ante el supuesto de delito imposible que se conoce como tentativa irreal. Naturalmente, el problema de la tentativa inidnea no reside en su configuracin tcnica, sino en el de si se debe castigar o no a su autor, y en su caso, en que medida. Nuestro CP prev la punicin del delito imposible, aunque lo hace estableciendo una disminucin respecto a la ya disminuida pena de la tentativa idnea, o eventualmente la exencin de pena, segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente. Zaffaroni dice que en la tentativa inidnea, al igual que en al tentativa idnea, tambin se afecta un bien jurdico. No lo hace ya como lesin ni como peligro, pero si en la forma de perturbacin. Es por ello que sostiene, si bien en una medida distinta, el fundamento del castigo de la tentativa inidnea es el mismo que el de la tentativa idnea. 2) El desistimiento voluntario. Concepto. Naturaleza y requisitos. Consecuencias. El art.43 del CP establece que el autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. La tentativa se diferencia de la consumacin por la ausencia de produccin del resultado, el que no acaece por razones ajenas a la voluntad del autor. Ahora bien, la ley premia con la impunidad a aquel que, habiendo comenzado a ejecutar el delito desiste de consumarlo en forma voluntaria. Basta el resultado de un desistimiento libre y no motivado por la aparicin durante la ejecucin de obstculos que entorpezcan la consumacin. El desistimiento es voluntario, y por tanto impune, cuando no esta motivado: a) en la representacin de alguna accin especial del sistema penal que ponga en peligro la realizacin del hecho delictivo b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo. En cuanto a la naturaleza del desistimiento existen distintas posiciones en las que se ha intentado explicar la razn de que el desistimiento produzca el efecto de excluir la penalidad. Unos sostienen que desaparece la antijuricidad del hecho; otros eliminan la culpabilidad o reprochabilidad. Hay quienes ven una causa personal de exclusin de la pena, tal como entre otros lo venia sosteniendo Zaffaroni, quien ha mudado de opinin y en su ultima obra general se enrola entre quienes ven en el desistimiento voluntario de la tentativa una causa de atipicidad. La consecuencia mas importante de estas diferentes teoras se relaciona con la cuestin de si resultara o no punible quien brindo una cooperacin al autor de la tentativa desistida. Si es una causa personal de exclusin de la pena, el desistimiento del autor no beneficiara a los participes; mientras que si lo beneficiara si se trata de una causa de atipicidad. Con la limitada, el participe del injusto (tentativa) desistido ser punible. No lo ser para quienes sostienen que el desistimiento voluntario es una causa de justificacin. La razn fundamental es de carcter poltico-criminal: la aplicacin de una pena a quien abandono voluntariamente su proyecto delictivo se contrapone con los principios de intervencin minima, necesidad de la pena, proporcionalidad, etc. que son el fundamento de nuestro derecho penal liberal.
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De todos modos es indiscutible que si durante la actividad criminal tentada, el autor cometi algn delito, deber responder penalmente por este aunque no lo haga por la tentativa desistida. Lo que queda impune es la tentativa en si misma pero no los delitos consumados en su curso. Requisitos: El desistimiento, adems de voluntario debe ser definitivo, basta que el sujeto abandone su propsito originario de cometer la accin tpica concreta, independientemente de que en el futuro vuelva a intentarlo de nuevo y de que, incluso, reserve esta intencin para mas adelante. 6.1) Clases de desistimiento. La conducta del sujeto puede manifestarse de dos formas: bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada cuando eso baste para evitar la consumacin (supuesto de tentativa inacabada), bien impidiendo la produccin del resultado tpico, cuando el grado de ejecucin alcanzado requiera un desistimiento activo y no un mero dejar de actuar (casos de tentativa acabada). En este ultimo modo, si el autor de la tentativa trata de desactivar la bomba pero no lo logra y esta explota, no hay espacio para la impunidad y deber responder por las muertes causadas. Habr simplemente una tentativa de desistimiento que solo potra tomarse en cuenta para la fijacin de la pena (art. 41 CP). 3) El agente provocador y el llamado delito experimental. Una particular forma de instigacin es la que lleva a cabo el llamado agente provocador, quien instiga a otro a la comisin de un delito para que cuando se encuentre en la etapa de la tentativa se posibilite la aplicacin de la sancin penal. Se ha dicho que no es punible porque instiga a un delito, sino a la comisin de una tentativa de delito. En Argentina, al igual que en Espaa, la ley nada aclara y la doctrina se resiste a brindar impunidad a estos sujetos, considerando que su comportamiento sigue siendo penalmente relevante a titulo de instigacin. La situacin que hemos descrito es lo que se conoce como delito experimental pues la misma ha sido creada por el agente provocador., quien a su vez ejerce una funcin de proteccin que impide el resultado tpico, por lo que el delito queda en grado de tentativa, resultando ilusoria su consumacin. Si bien parte de la doctrina sostiene que estamos ante una tentativa stricto sensu (y ello amerita la sancin del agente provocador), otros han considerado que se trata de una modalidad del delito imposible, no faltando quienes consideran que estamos ante una conducta tpica. La jurisprudencia tambin es contradictoria al respecto. Los que reputan a la situacin como tentativa inidnea consideran que la actuacin del agente provocador produce una imposibilidad de que el dao se verifique, por lo que la accin emprendida por el autor deviene inidnea.