UNIVERSIDADE PRESIDENTE ANTNIO CARLOS - UNIPAC FACULDADE DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS DE BARBACENA - FADI GRADUAO EM DIREITO

FELIPE DISCACCIATI BRASIL

A RESPONSABILIDADE CIVIL NO COMRCIO ELETRNICO

BARBACENA 2011

FELIPE DISCACCIATI BRASIL

A RESPONSABILIDADE CIVIL NO COMRCIO ELETRNICO

Monografia apresentada ao curso de graduao em direito da Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC, como requisito parcial para obteno do ttulo de bacharel em direito. Orientadora: Prof. Esp. Cristina Prezoti

BARBACENA 2011

Felipe Discacciati Brasil

A RESPONSABILIDADE CIVIL NO COMRCIO ELETRNICO

Monografia apresentada ao curso de graduao em Direito da Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Esp. Cristina Prezoti - Orientadora Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC

Prof. Esp. Odete de Arajo Coelho Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC

Prof. Esp. Rafael Francisco de Oliveira Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC

Aprovada em 14/12/2011

Nada h que seja verdadeiramente livre nem suficientemente democrtico. No tenhamos

iluses, a internet no veio para salvar o mundo Jos Saramago

RESUMO

A internet tem sido usada cada vez mais para a efetivao de vendas e, com isso o nmero de pessoas lesadas ao fazer compras on-line tem aumentando significamente. Este trabalho destina-se ao estudo da responsabilidade tanto das empresas quanto dos consumidores nas negociaes realizadas por meio de comrcio eletrnico (e-commerce), principalmente em sua modalidade consumer to consumer (consumidor para consumidor). Esta modalidade consiste nas compras efetivadas entre pessoas fsicas atravs da internet, mediante a participao de uma empresa intermediadora. Ante a novidade do tema no meio jurdico, as divergncias so constantes com relao imputao da responsabilidade no caso de danos ocorridos durante as negociaes pela dificuldade causada pelas inovaes trazidas pelos contratos eletrnicos, no havendo certeza qual norma deve ser aplicada aos casos concretos. Por fim, o trabalho permitiu considerar que, relativamente responsabilidade civil, ante a falta de normas especficas, possvel imputar s empresas de e-commerce o dever de reparar danos causados a consumidores devido s prticas de comrcio as quais elas atuam como fornecedoras, aplicando os dispositivos encontrados no Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor e, quanto s negociaes estabelecidas entre consumidores a deve-se aplicar o Cdigo Civil e suas normas relativas responsabilidade civil por no se estabelecer entre eles uma relao de consumo.

Palavras-chave: E-commerce. Internet. Direito do consumidor. Responsabilidade civil.

ABSTRACT

The Internet has been increasingly used for the execution of sales and thus the number of people injured when shopping "online" has increased significantly. This work aims to study the responsibility of both business and consumers in the negotiations conducted through electronic commerce (e-commerce), especially in consumer to consumer (consumer to consumer) modality. This method consists of the purchases effected between individuals via the Internet, through the participation of an intermediary company. Faced with the new theme in the legal environment, the differences are constant with respect to allocation of responsibility for damage occurring during the negotiations for the difficulty caused by the innovations brought by electronic contracts, there is no certainty what law should be applied to concrete cases. Finally, the work possible to consider that, with respect to civil responsibility, given the lack of specific rules, you can allocate to business e-commerce the duty to repair damage caused to consumers due to trade practices which they act as suppliers, applying the devices found in the Brazilians Consumers Defense Code, and as the negotiations made between consumers should apply the civil Code and its rules on civil liability for failing to establish between them a relation of consumption.

Keywords: E-commerce. Internet. Consumers right. Civil responsibility.

LISTA DE ABREVIATURAS

B2B - Business to Business C2C - Consumer to Consumer CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor CETIC - Centro de Estudos sobre as Tecnologias da Informao e da Comunicao ONU - Organizao das Naes Unidas UNCITRAL - United Nations Commission on International Trade Law WWW - World Wide Web

SUMRIO

1 INTRODUO ...................................................................................................................... 9

2 A INTERNET E O E-COMMERCE ................................................................................. 11

2.1 Definio de internet ......................................................................................................... 11

2.2 E-commerce ....................................................................................................................... 12

2.3 Modalidade consumidor para consumidor..................................................................... 15

3 RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................................................................... 18

3.1 Conceito ............................................................................................................................. 18

3.2 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva .................................................................... 19

3.3 Responsabilidade aquiliana x responsabilidade contratual .......................................... 21

4 RESPONSABILIDADE NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR .................. 23

4.1 Conceito de relao de consumo ...................................................................................... 23

4.2 A responsabilidade objetiva como regra no CDC.......................................................... 24

4.3 Responsabilidade pelo fato e vcio do produto ou do servio ....................................... 25

5 A RESPONSABILIDADE NAS RELAES C2C (CONSUMER TO CONSUMER) .................................................................................................................................................. 28

5.1 Responsabilidade da intermediadora de negcios ......................................................... 30

5.2 Responsabilidade dos compradores e vendedores nas relaes C2C ........................... 33

6 CONCLUSO ...................................................................................................................... 37

REFERNCIAS ...................................................................................................................... 39

1 INTRODUO

O direito evolui e se modifica de acordo com as necessidades inerentes ao universo e tempo em que est inserido, levando-se em considerao os costumes e as relaes entre pessoas. Estando inseridas nesse contexto, as relaes de consumo, assim como o prprio direito, evoluem a partir das correntes mudanas que ocorrem em nosso dia a dia. Com o surgimento do comrcio virtual como uma forma mais fcil e confortvel para os consumidores realizarem suas compras, muitas pessoas (jurdicas e fsicas) passaram a se utilizar desse meio. Uma das formas de comrcio eletrnico que mais chama a ateno do pblico, provavelmente pelos baixos preos praticados, so aquelas em que a empresa atua meramente como uma intermediadora entre o vendedor e o comprador (duas pessoas fsicas). Porm, por ainda ser um mercado novo, sem uma legislao especfica, acaba se tornando um campo aberto para a prtica de fraudes por parte de pessoas que, atravs de falsas informaes, conseguem burlar os mecanismos utilizados pelas empresas, enganando seus respectivos clientes. justamente por este motivo que este trabalho se prope estudar a responsabilidade civil das empresas que praticam o chamado e-commerce de uma forma ampla, e mais especificamente a responsabilidade civil de empresas que utilizam o meio eletrnico atuando como meras intermediadoras entre seus clientes, modalidade esta conhecida como C2C (consumer to consumer), bastante utilizada pelos conhecidos sites de leilo na internet. Com a crescente utilizao dos sites de comrcio eletrnico, mais precisamente daqueles que fazem a intermediao de compra e venda como o caso do Mercado Livre, surgem cada vez mais dvidas a respeito das relaes estabelecidas entre os participantes desse tipo de negociao. Como possvel observar em recentes decises de nossos tribunais no h nada pacificado em relao a essa matria. Pelo contrrio, as divergncias so cada vez mais recorrentes, no sendo observado nem mesmo um mnimo padro no que concerne a escolha das leis a serem aplicadas aos casos concretos. Portanto, o problema a ser resolvido pelo direito nesse novo campo de atuao saber, sobretudo nas relaes estabelecidas no comrcio eletrnico, foco deste trabalho, quais leis sero aplicadas, devido s inmeras dificuldades de limites geogrficos e de tempo apresentados por essa nova forma de comrcio. Esses problemas sero posteriormente

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abordados no corpo deste trabalho, sobretudo, quanto aplicao das normas atuais, presentes em nosso ordenamento jurdico, aos contratos eletrnicos e responsabilidade civil.

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2 A INTERNET E O E-COMMERCE

2.1 Definio de internet

A internet definida por Paesani (2000, p. 25) como um meio de comunicao que interliga milhes de computadores no mundo inteiro e permite o acesso a uma quantidade de informaes praticamente inesgotveis, anulando toda distncia de lugar e tempo.

Sob o ponto de vista tcnico, a internet uma imensa rede que liga elevado nmero de computadores em todo o planeta. As ligaes surgem de varias maneiras: redes telefnicas, cabos e satlites. Sua difuso levemente semelhante da rede telefnica. Existe, entretanto, uma radical diferena entre uma rede de computadores e uma rede telefnica: cada computador pode conter e fornecer, a pedido do usurio, uma infinidade de informaes que dificilmente seriam obtidas por meio de telefonemas. (PAESANI, 2000, p. 27).

Por se tratar de uma ferramenta cada vez mais presente na vida pessoal e profissional das pessoas, a internet, alm de oferecer diversos servios como o e-mail e a World Wide Web (WWW), esta ltima a mais utilizada, proporciona a seus usurios gama extensa de possibilidades. Alis, a respeito das formas de se utilizar esse meio:

A Web que inicialmente objetivava fins militares e acadmicos, passou a ter uma utilizao em massa com fins primordialmente econmicos como instrumento de uma poltica globalizante e neoliberal, representando o principal elemento de modificao das velhas estruturas, promovendo a digitalizao (LAWAND, 2003, p. 21-22).

Justamente por ser algo relativamente novo, ainda no h em nosso arcabouo jurdico normas que regulam as atividades realizadas nesse meio. Com isso surgiram as divergncias. Enquanto alguns doutrinadores e juristas entendem no haver qualquer mudana relevante para o mundo jurdico, outros afirmam que as atuais normas esto defasadas,

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principalmente quando colocadas frente s novas situaes criadas, sendo necessrias a atualizao e criao de normas capazes de acompanharem os avanos. Anteriormente utilizada apenas como vitrine de produtos que seriam negociados posteriormente fora do ambiente digital, a internet passou a ser tambm o local onde se realiza o negcio. Devido a sua utilizao em larga escala e a rapidez com que proporciona comunicao entre os usurios da rede, ela se tornou um dos principais meios de comunicao e prestao de servios do mundo. Atualmente a internet toma grande parte do tempo da populao brasileira, como demonstram os nmeros apresentados pelo Centro de Estudos sobre as Tecnologias da Informao e da Comunicao - CETIC.br (2011), atravs de pesquisa realizada pelo IBOPE/Netratings, durante o ms de junho de 2011 36,4 milhes de usurios ativos de internet utilizaram a rede mundial de computadores em mdia durante 34 horas.

2.2 E-commerce

O comrcio uma atividade presente nas relaes humanas desde os primrdios da sociedade. Em torno do ano de 2.083 a. C. existiam normas particulares regulando o trfico mercantil, no Cdigo de Hamurabi (MACEIRA, 2007, p. 9). Importante ressaltar que grande parte da evoluo das atividades comerciais parte das descobertas martimas, passando pelo aparecimento da burguesia na idade mdia, pela revoluo industrial at os dias de hoje. Atualmente, com a evoluo dos meios de comunicao, desde o telgrafo at a internet, as facilidades para realizar negociaes s aumentaram. Barreiras que antigamente dificultavam os negcios realizados a longa e at mesmo curta distncia, hoje se tornaram irrisrias ante o advento da internet que extrapola os limites territoriais. claro tambm que com a facilidade e velocidade cada vez maiores surgem os problemas, no acompanhados em conjunto pelas normas jurdicas atuais. que nos expe Irma Pereira Maceira:

A soluo de questes jurdicas envolve, alm da eficcia das leis, sua interpretao adequada a cada caso concreto. Hoje, o comrcio eletrnico, inegavelmente, nos leva considerao da pessoa, em seus direitos, para alm das fronteiras nacionais (MACEIRA, 2007, p. 200).

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Ainda que nosso pas no possua normas capazes de reger, especificamente, as transaes realizadas no meio da internet, possvel que se busque conceitos e princpios na Lei Modelo sobre Comrcio Eletrnico, esta elaborada pela Comisso de Direito Comercial Internacional da ONU, aprovada em Assemblia Geral e cuja aplicao/adoo recomendada aos pases membros. Vlido lembrar que caso o Brasil elaborasse uma lei para regular o comrcio eletrnico o recomendvel era que se utilizasse como fundamento a citada lei modelo que, por seu carter minimalista, apenas traa linhas gerais, mas no menos importantes, tendo como sua principal preocupao a remoo de barreiras capazes de frear o desenvolvimento do comrcio eletrnico, assegurando que as transaes sejam efetivadas sem necessidade de requisitos adicionais. Na tentativa de esclarecer, a Lei Modelo sobre Comrcio Eletrnico (UNCITRAL), que um instrumento de cunho internacional sobre o assunto, traou alguns princpios para as transaes eletrnicas, funcionando como um apoio a qualquer ordenamento jurdico quando da criao de uma lei que vier a ser elaborada. Das linhas gerais estabelecidas pela lei modelo, merece destaque o princpio da equivalncia funcional que d aos contratos estabelecidos de forma eletrnica a mesma validade e eficcia jurdica daqueles confeccionados de forma convencional. Neste sentido, a lio de Irma Pereira Maceira:

Pelo princpio da equivalncia funcional o suporte eletrnico cumpre as mesmas funes que o papel, vez que atende s mesmas funes dos contratos impressos e que podem ser manuseados, inexistindo motivo para no ser aceito o contrato eletrnico, por ter sido registrado unicamente em meio magntico (MACEIRA, 2007, p. 113).

A venda de produtos realizada atravs da internet, usualmente chamada de ecommerce ou comrcio eletrnico, no se difere muito do comrcio realizado pelas vias habituais em nosso dia a dia. Porm, por conseguir atingir um pblico indubitavelmente maior do que o convencional possibilita a ampliao e a diversificao de mercados, promovendo o desenvolvimento de atividades comerciais diversas atravs de mecanismos diferenciados (MACEIRA, 2007, p. 107). Fbio Ulhoa em clara definio nos ensina que:

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Comrcio eletrnico, assim, significa os atos de circulao de bens, prestao ou intermediao de servios em que as tentativas pr-contratuais e a celebrao do contrato se fazem por transmisso e recebimento de dados por via eletrnica, normalmente no ambiente da internet (COELHO, 2010, p. 70-71).

Apesar de se tratar de uma nova modalidade de comrcio a falta de uma legislao especfica no nos permite dizer que essas prticas estejam fora dos limites de nosso arcabouo jurdico. Sobre o tema leciona Venosa que:

Nesse Universo, h portanto, um novo campo jurdico em fase de desenvolvimento, o direito informtico. misso desse novo ramo jurdico adaptar os institutos tradicionais para criar outros ligados s novas conquistas eletrnicas. Futuro breve definir, sem dvida, a autonomia desse novo ramo jurdico. Enquanto no tivermos legislao especifica, que j se desenha no direito comparado e tambm no direito interno, cabe ao jurista enfrentar os novos problemas, que na verdade so velhos temas com novas roupagens, mormente no tocante responsabilidade civil, com o Cdigo Civil e legislao complementar (VENOSA, 2011, p. 313-314).

Existem diversas espcies de transaes online, dentre elas esto aquelas que se do entre duas empresas, entre empresas e pessoas fsicas ou at mesmo somente entre pessoas fsicas. o que leciona Fbio Ulhoa Coelho (2010) ao apresentar os trs principais tipos de estabelecimento virtuais:

a) B2B, em que os internetenautas compradores so tambm empresrios, e se destinam a negociar insumos;

b) B2C, em que os internetenautas so consumidores, na acepo legal do termo (CDC, art. 2); c) C2C (consumer to consumer) em que os negcios so feitos entre internetenautas consumidores, cumprindo o empresrio titular do site apenas funes de intermediao ( o caso dos leiles virtuais).

Dentre todos os negcios possveis encontra-se a compra e venda de produtos, seja ela realizada entre consumidor e fornecedor ou de consumidor para consumidor, este

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objeto principal do trabalho desenvolvido. Simples e concisa a definio de Maceira (2007, p. 194) quando diz que denomina-se consumer to consumer os contratos celebrados entre dois consumidores, ou seja: duas pessoas fsicas. Vlido frisar que, assim como em todas as negociaes, at mesmo nas menos complexas como a compra de um produto em um supermercado, as compras realizadas no ambiente eletrnico so realizadas atravs de contrato. E no caso da compra e venda realizada atravs da internet o contrato ser eletrnico, o que pode soar estranho primeira vista, pela extensa possibilidade de fraudes, porm, pela leitura do artigo 107 do Cdigo Civil de 2002 podemos observar que o simples fato do contrato ser celebrado de forma eletrnica no pode fazer com que tenha sua validade ou eficcia negada. O suporte eletrnico atende perfeitamente s mesmas funes que o papel em um contrato usual, consagrando assim a legislao acima citada que dispe que a declarao de vontade no depende de forma especial, a no ser que a lei declare expressamente. Irma Pereira Maceira (2007, p. 120) destaca a importncia, por vezes at bvia de que sejam observados sempre os princpios da boa-f e da funo social dos contratos, como j regra em nosso Direito. Ainda dentro da mesma discusso est a definio do que seria o estabelecimento virtual que, apesar de diferente em alguns aspectos, no passa de um estabelecimento comercial comum transposto para outra realidade, como nos apresenta Fbio Ulhoa Coelho:

Os estabelecimentos virtuais possuem endereo eletrnico, que o seu nome de domnio. O da livraria Saraiva, por exemplo, www.saraiva.com.br. O nome de domnio cumpre duas funes. A primeira tcnica: proporciona a interconexo dos equipamentos. Por meio de endereo eletrnico, o computador do comprador pe-se em rede com os equipamentos que geram a pgina do empresrio (vendedor). esta funo similar do nmero do telefone. A segunda funo tem sentido jurdico: identifica o estabelecimento virtual na rede. Cumpre, assim, em relao pgina acessvel via internet, igual funo do ttulo de estabelecimento em relao ao ponto (COELHO, 2010, p. 71-72).

2.3 Modalidade consumidor para consumidor

Dentre todas as relaes comerciais passveis de serem realizadas atravs da internet (B2B, B2C) est aquela conhecida como C2C (consumer to consumer), que chama a ateno

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justamente pela facilidade nas negociaes e principalmente nos baixos preos praticados. O principal site de internet que realiza este tipo de negociao o Mercado Livre, tambm conhecido pelas compras atravs de leilo. Segundo Dailton Felipini:

Os negcios C2C so realizados por meio de uma plataforma eletrnica na Internet e intermediados por uma empresa que oferece a infra-estrutura tecnolgica e administrativa. Tanto o comprador quanto o vendedor devem estar cadastrados no sistema e podem ser avaliados por todos os membros da comunidade de negcios pela quantidade de transaes que j realizaram e pelas notas que receberam em cada transao, numa espcie de ranking dos bons negociadores (FELIPINI, 2011).

Alm de oferecer a possibilidade de pessoas e empresas disponibilizarem seus produtos para venda em seu website, a empresa ainda oferece diversas solues em comrcio eletrnico que, porm, no fazem parte do presente debate.

MercadoLivre.com uma empresa de tecnologia que oferece solues de comrcio eletrnico para que pessoas e empresas possam comprar, vender, pagar e anunciar na Internet produtos novos e usados, alm de servios. Mercado Livre lder em comrcio eletrnico na Amrica Latina e opera em 13 pases: Argentina, Brasil, Chile, Colmbia, Costa Rica, Equador, Mxico, Panam, Peru, Portugal, Repblica Dominicana, Uruguai, e Venezuela. Com mais de 1,5 mil funcionrios e aes negociadas na Nasdaq (NASDAQ:MELI), o 8 site de e-commerce mais visitados do mundo, segundo comScore Networks, e uma das 27 marcas consideradas "Grandes Marcas do Futuro" pelo Instituto de Pesquisas do Credit Suisse (MERCADO LIVRE, 2011).

Nesse tipo de negociao, um usurio se cadastra como vendedor junto ao site passando a vender produtos para usurios cadastrados como compradores. Apenas aps a concretizao do leilo, o site fornece os dados para contato entre vendedor e comprador. Geralmente, como o caso do Mercado Livre, a prpria empresa, para evitar as constantes tentativas de fraudes, disponibilizam ao usurio uma ferramenta que oferece mais segurana no momento de se efetuar o pagamento. Essa ferramenta funciona de forma que o comprador deposita o dinheiro em uma conta que s ser liberado a partir do momento em que o prprio comprador constata a entrega do produto. Nesta modalidade de comrcio eletrnico as partes que efetivamente efetuam o negcio so geralmente pessoas fsicas e, a pessoa jurdica envolvida, ou seja, o site de

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comrcio eletrnico C2C atua apenas como intermediador que hospeda as informaes e fornece s partes subsdios para as compras sejam realizadas com a maior segurana possvel. O problema, que ser discutido de forma mais abrangente mais a frente, que a grande maioria destes sites de comrcio eletrnico atua no somente como se fosse um jornal de classificados onde pessoas fsicas e at mesmo pessoas jurdicas expem seus produtos, pois parte do valor da negociao repassado ao prprio site como forma de remunerao. Portanto a questo a ser enfrentada, observada em recentes julgados divergentes de nossos tribunais, justamente quais normas devem ser aplicadas nestes casos e quem deve ser responsabilizado pelas falhas e danos ocorridos durante as transaes efetuadas atravs destes estabelecimentos. Premente ento para a resoluo dos conflitos provenientes dessas relaes, esclarecer se ser aplicada a norma geral que regula os contratos e a responsabilidade civil em geral (Cdigo Civil), o Cdigo de Defesa do Consumidor ou at mesmo se necessrio que sejam elaboradas novas leis para suprir eventual lacuna legal. Alis o que ensina Ricardo Lorenzetti:

Pode-se pensar que estamos diante de um mundo novo, que est fora do alcance regulatrio do Direito que conhecemos, ou pode-se sustentar que s se trata de aplicar por analogia as regras jurdicas j existentes, com algumas adaptaes, ou at mesmo uma soluo intermediria (LORENZETTI, 2004, p. 25).

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3 RESPONSABILIDADE CIVIL

3.1 Conceito

A sociedade sempre est envolvida em conflitos, que so inerentes vida em conjunto. As relaes estabelecidas entre as pessoas esto a todo tempo sujeitas ao surgimento de conflitos devido s divergncias de ideias e comportamentos. Com o aparecimento desses litgios fica latente a necessidade de buscar na lei o amparo para a resoluo dos mesmos. A partir do momento em que alguma pessoa causa dano a outrem, segundo nossa lei, fica obrigada a repar-lo. A responsabilidade civil parte do pressuposto de que uma vez causado o dano, o bem atingido deve ser restabelecido, quando possvel, ao estado em que se encontrava anteriormente ao evento danoso. Assim define a responsabilidade civil Maria Helena Diniz:

A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem algum a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato do prprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposio legal (responsabilidade objetiva) (DINIZ, 2003, p. 34).

A responsabilidade civil tem seu fundamento no fato de que ningum pode lesar interesse ou direito de outrem. O artigo 927 do Cdigo Civil brasileiro prescreve que aquele que, por ato ilcito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Sobre o tema Venosa nos ensina que:

Na realidade, o que se avalia geralmente em matria de responsabilidade uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou srie de atos ou fatos, o que no impede que um nico ato gere por si o dever de indenizar. No vasto campo da responsabilidade civil, o que interessa saber identificar aquele conduto que reflete na obrigao de indenizar. Nesse mbito, uma pessoa responsvel quando suscetvel de ser sancionada, independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurdico. Nesse sentido, a responsabilidade pode ser direta, se diz respeito ao prprio causador do dano, ou indireta, quando se refere a terceiro, o qual, de uma forma ou de outra, no ordenamento, est ligado ao ofensor (VENOSA, 2011, p. 16).

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Tais pressupostos citados acima so de extrema importncia para a definio e imputao da responsabilidade. Em se tratando de responsabilidade civil a conduta do agente o que causa o dano, da surgindo o dever de reparar. Para que reste configurada a responsabilidade deste agente necessrio que tambm haja entre a conduta do mesmo e o resultado danoso um nexo de causalidade. Segundo a doutrina majoritria incluem-se dentre os pressupostos da responsabilidade aquiliana: a ao ou omisso, nexo causal, dano e a culpa. Apesar de no ir a fundo no tema, importante frisar que Maria Helena Diniz (2003, p. 32) exclui da lista acima a culpa, que apesar de no estar presente em todas as espcies de responsabilidade civil, elemento essencial para o presente trabalho, justamente na apurao da culpa do consumidor durante as transaes realizadas na internet nas relaes estabelecidas entre consumidores, portanto aplicando-se o Cdigo Civil ou o Cdigo de Defesa do Consumidor. Necessrio frisar que, por ser considerada derivada de um contrato, as relaes de consumo C2C, foco principal do presente trabalho, tambm so reguladas pelas normas gerais relativas responsabilidade civil. Como ressalta Slvio Salvo de Venosa (2011) na verdade h somente uma diferenciao didtica entra a responsabilidade contratual, com seus prprios princpios, e a responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Assim, possvel afirmar que existe um paradigma abstrato para o dever de indenizar (VENOSA, 2011, p. 24). O Cdigo Civil brasileiro de 2002 trata do assunto em seus artigos 186 e seguintes da parte geral, e nos artigos 927 e seguintes da sua parte especial, sob o ttulo Da responsabilidade civil.

3.2 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva

A responsabilidade civil dividida em duas espcies: a responsabilidade objetiva e a subjetiva. De forma concisa e bastante clara Csar Fiuza dispe que:

Existem duas teorias que procuram explicar a razo de ser da responsabilidade civil. A primeira a teoria subjetiva, aplicada como regra, pelos artigos 186/927 do

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Cdigo Civil. Subjetiva, porque parte do elemento subjetivo, culpabilidade, para fundamentar o dever de reparar. Assim, s seria responsvel pela reparao do dano aquele cuja conduta se provasse culpvel. No havendo culpa ou dolo, no h que falar em indenizao. Na ao reparatria, devem restar provados pela vtima a autoria, a culpabilidade, o dano e nexo causal (FIUZA, 2009, p. 735).

A responsabilidade objetiva apresenta um avano nos estudos da responsabilidade nos sculos XIX e XX, quando surgiram novas e idias e quebraram-se paradigmas, a partir da noo de que somente havia responsabilidade se houvesse culpa. (VENOSA, 2011). Para a anlise desta modalidade de responsabilidade necessrio partir da teoria do risco, pela qual o que se leva em conta a potencialidade de ocasionar danos. No h necessidade de comprovao de culpa, o que deve ser levado em conta o risco ou perigo da atividade do causador de um evento danoso ou a natureza dos meios adotados. Volta-se aqui para a materialidade e o nexo causal. A responsabilidade fundada no risco gera a obrigao de indenizar sem que seja feita nenhuma indagao sobre o comportamento de quem produziu o dano, sendo, como dito anteriormente, est focada, essencialmente no elemento objetivo, ou seja, no nexo causa entre a conduta e o dano. Esta modalidade de responsabilidade, no atual mundo jurdico, est presente em nosso Cdigo Civil, porm, o Cdigo de Defesa do Consumidor, como norma mais atual, traz como um de seus preceitos bsicos, alm da vulnerabilidade e proteo ao consumidor, a responsabilizao objetiva das empresas nas relaes de consumo. o que veremos mais adiante no captulo referente s relaes consumeristas. Quanto responsabilidade subjetiva adotada a teoria da culpa, que fundamenta toda a responsabilidade na culpa, ou seja, no havendo culpa, no existe o dever de indenizar. Outro elemento que deve ser analisado o ato ilcito, como nos ensina Slvio Salvo de Venosa:

Na responsabilidade subjetiva, o centro do exame o ato ilcito. O dever de indenizar vai repousar justamente no exame de transgresso ao dever de conduta que constitui o ato ilcito. Como vimos, sua conceituao vem exposta no art.186. Na responsabilidade objetiva, o ato ilcito mostra-se incompleto, pois suprimido o substrato da culpa. No sistema da responsabilidade subjetiva, o elemento subjetivo do ato ilcito, que gera o dever de indenizar, est na imputabilidade da conduta do agente (VENOSA, 2011, p. 25).

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O princpio bsico da noo de responsabilidade subjetiva o de que cada um responde por sua prpria culpa, cabendo sempre ao autor de uma ao reparatria o nus de provar a culpa da parte contrria. A regra adotada pelo Cdigo Civil de 2002 a da responsabilidade subjetiva, como podemos observar da leitura do artigo 927 que apresenta o dolo e a culpa como principais pressupostos da responsabilizao. Porm, no pargrafo nico do mesmo artigo l-se que haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, trazendo tambm a previso expressa da possibilidade de aplicar a responsabilidade objetiva. Fator importante quanto responsabilidade so as excludentes de responsabilidade que impedem que o nexo causal se concretize, quais sejam: o fato de terceiro, a culpa exclusiva da vtima, o caso fortuito e a fora maior. J no campo da responsabilidade civil contratual podemos inserir tambm a clusula de no indenizar. A lei civil ainda traz em seu artigo 945 a possibilidade de ocorrncia de culpa concorrente, devendo, no caso concreto, haver a repartio da responsabilidade e da indenizao.

3.3 Responsabilidade aquiliana x responsabilidade contratual

A responsabilidade contratual aquela que deriva da violao de obrigao prevista em um contrato, enquanto na responsabilidade extracontratual ou aquiliana j tratada anteriormente, h violao direta de uma norma legal. Na diferenciao desses institutos a grande questo nessa matria saber se o ato danoso ocorreu em razo de uma obrigao preexistente, contrato ou negocio jurdico bilateral. (VENOSA, 2011, p. 22). Porm, nem sempre possvel identificar se existia ou no um contrato prvio ao evento que causou um dano. o que geralmente ocorre nas compras realizas via internet, principalmente naquelas realizadas entre duas pessoas fsicas onde nem mesmo um simples contrato elaborado, ficando as partes sujeitas a um contrato eletrnico de adeso apresentado pela empresa intermediadora que, como se sabe, geralmente no oferece segurana alguma e, alm disso, costumam inserir clusulas de iseno de responsabilidade.

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Apesar de diferenas bsicas entre os dois institutos como a existncia prvia de um contrato, a capacidade das partes e o nus da prova quanto culpa em ambas as relaes, parte-se sempre do pressuposto de um dever violado, no importando se ocorrido dentro ou fora de uma relao contratual. o que diz Silvio de Salvo Venosa:

A doutrina contempornea, sob certos aspectos, aproxima as duas modalidades, pois a culpa vista de forma unitria fundamento genrico de responsabilidade. Uma e outra fundam-se na culpa. Na culpa contratual, porm, examinamos o inadimplemento como seu fundamento e os termos e limites da obrigao. Na culpa aquiliana ou extranegocial, levamos em conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato (VENOSA, 2011, p. 23).

E ainda complementa esclarecendo que no existe na realidade uma diferena ontolgica, seno meramente didtica, entre responsabilidade contratual e aquiliana. (VENOSA, 2011, p. 24). Nosso cdigo civil traz em seu corpo de normas a tradicional classificao bipartida, consagrando regras para cada uma das espcies de responsabilidade. Estando a responsabilidade contratual estabelecida nos artigos 421 e seguintes e, a responsabilidade aquiliana, como j observado, nos artigos 186 e seguintes e 927 e seguintes do mesmo diploma legal.

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4 RESPONSABILIDADE NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

4.1 Conceito de relao de consumo

Os direitos dos consumidores, tratados em nossa Constituio em seu artigo 170, inciso V, como um dos ditames bsicos da ordem econmica, surgem como forma de proteo do indivduo perante o desenvolvimento que as sociedades atingiram (VENOSA, 2011, p. 256), sendo a vulnerabilidade da essncia do consumidor. Primeiramente, para uma correta explanao, deve-se conceituar o que o nosso Cdigo de defesa do consumidor define como relao de consumo. Pela leitura do CDC percebemos que a relao de consumo aquela que se d entre consumidor e fornecedor. imprescindvel que se tenha como entes formadores da relao de consumo essas duas figuras em plos distintos, devendo o consumidor figurar em um plo da relao e o fornecedor em outro (MANUCCI, 2000). Portanto, no basta a existncia de um consumidor em certa transao para que ela seja tida como relao de consumo. Resta provar, tambm, a existncia do fornecedor que exera as atividades descritas no artigo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Encontra-se a importante diferenciao nas negociaes realizadas atravs de comrcio eletrnico, pois para cada tipo de negociao haver partes definidas de forma diferentes. Fato relevante e de igual importncia segundo Vinicius Scolanzi (2006, p. 9) a caracterizao de fornecedor como sendo pessoa que exerce atividade (logo de carter habitual) de produo, montagem, fabricao etc. Destarte, um contrato de compra e venda celebrado entre pessoas (sem que nenhuma possa ser considerada fornecedora) regido pelo Cdigo Civil. A definio de consumidor trazida pela lei composta por trs elementos, quais sejam: subjetivo, objetivo e teleolgico. Esta definio trazida detalhadamente por Leonardo de Medeiros:

So trs os elementos que compem o conceito de consumidor segundo a redao supracitada. O primeiro deles o subjetivo (pessoa fsica ou jurdica), o segundo o objetivo (aquisio e produtos ou servios) e o terceiro e ltimo o teleolgico (a

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finalidade pretendida com a aquisio de produto ou servio) caracterizado pela expresso destinatrio final (GARCIA, 2006, p. 6).

O CDC, em seu artigo 2 define consumidor como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Porm a conceituao trazida pelo legislador mostrou-se insuficiente, fazendo surgir na doutrina duas correntes: a doutrina minimalista (finalista ou subjetiva) e a doutrina maximalista (objetiva). Para a corrente finalista, o consumidor o plo mais fraco da relao de consumo, definido como o destinatrio final do produto ou servio, isto , aquele que consumir o produto ou servio em sua totalidade, com um objetivo no profissional e sem utilizar o produto ou servio com a finalidade de obter lucro. J a corrente maximalista entende o CDC como um regulamento para as relaes de consumo em geral, no importando se o consumidor pessoa jurdica ou fsica, desde que este seja o destinatrio final do produto ou servio. Atualmente o Superior Tribunal de Justia tem adotado, nesse contexto, a corrente finalista:

[...] No que tange definio de consumidor, a Segunda Seo desta Corte, ao julgar, aos 10.11.2004, o Resp. n 541.867/BA, perfilhou-se orientao doutrinria finalista ou subjetiva, de sorte que, de regra, o consumidor intermedirio, por adquirir produto ou usufruir de servio com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu prprio negcio lucrativo, no se enquadra na definio constante no art. 2 do CDC [...] (STJ Resp. 660026 - RJ - 4 T. - Rel. MIN. Jorge Scartezzini - DJU 27.06.2005). (BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, 2009).

4.2 A responsabilidade objetiva como regra no CDC

Por ser uma lei extremamente protetiva com relao aos consumidores, o cdigo de defesa do consumidor traz em seus artigos diversos mecanismos passiveis de tornar as relaes de consumo mais seguras e confiveis por parte dos mesmos. Dessa forma tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor e seu desconhecimento tcnico bem como a teoria do risco, utiliza-se com base no CDC a inverso do nus da prova.

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Nossa lei consumerista se baseia na teoria do risco, adotando como regra a responsabilidade como sendo objetiva e solidria. Na responsabilidade objetiva o lesado no precisa comprovar que a conduta foi culposa, bastando, somente, a comprovao do defeito, nexo de causalidade e o dano. Resta clara e evidente a adoo desta teoria no artigo 12 da lei, que exclui a culpa do rol elementos para a imputao da responsabilidade.

A responsabilidade, portanto, do fabricante, produtor, construtor e do importador, ocorrer independentemente da investigao de culpa (responsabilidade objetiva), ou seja, ser desnecessria a averiguao de negligncia, impercia ou imprudncia, sendo suficiente que o consumidor demonstre o defeito do produto, o dano ocorrido (acidente de consumo) e a relao de causalidade entre ambos (nexo causal) (GARCIA, 2006, p. 46).

Contudo, o CDC no exclui por completo a responsabilidade subjetiva das relaes de consumo, pois encontramos no pargrafo 4 do artigo 17 a verificao da responsabilidade pessoal dos profissionais liberais atravs da apurao de culpa.

4.3 Responsabilidade pelo fato e vcio do produto ou do servio

Apesar da grande importncia de todas as normas protetivas ao consumidor iremos nos ater somente ao estudo desses dois tipos de responsabilidade, quais sejam, pelo fato e principalmente, quanto responsabilidade pelo vcio do produto ou servio, mais comumente observada nas relaes de consumo entre pessoas fsicas via internet. O Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor divide o instituto da responsabilidade em dois: a responsabilidade pelo fato ou pelo vcio do produto ou servio. A diferenciao desses dois institutos de suma importncia para que se consiga imputar a responsabilidade de forma correta. a lio de Leonardo de Medeiros Garcia:

O fato pode ser definido como algum defeito no prprio produto que, em razo desta falha que possui, causa danos reais ou potenciais ao consumidor ou a terceiros. O vcio do produto, por sua vez, pode ser definido como algo que diminui a qualidade ou quantidade dos produtos, de tal forma que tornem estes imprprios ou inadequados ao uso e gozo, ou algo que os desvalorizem, assim tambm quando apresentam falhas de informao (GARCIA, 2006, p. 49).

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A responsabilidade pelo fato do produto ou servio diz respeito aos danos ocasionados especificamente pelo defeito no produto ou servio. So estes chamados vcios de segurana, ou seja, o defeito presente no produto fornecido ou no servio prestado traz um risco sade ou segurana do consumidor, gerando o denominado acidente de consumo. Tais defeitos em geral so ocultos, sendo que o evento danoso se manifesta numa fase mais avanada do consumo, durante sua utilizao. Para esses casos, a lei elege como responsveis o fabricante, construtor, produtor, nacional ou estrangeiro e o importador; e no o comerciante, que somente responder quando: a) o fabricante, construtor ou o importador no puderem ser identificados; b) o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou incorporador; ou c) o comerciante no conservar adequadamente os produtos perecveis. Importante o destaque para o inciso III do pargrafo 3 do artigo 12 que prev tambm a possibilidade de responsabilidade subjetiva em caso de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Mais frente, em seu artigo 14, a lei volta a falar em responsabilidade objetiva do prestador de servios defeituosos. Segundo o prprio pargrafo 1 do referido artigo o servio assim como o produto defeituoso:

Quando fornece a segurana que dele o consumidor pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: o modo de seu fornecimento; o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; e a poca em que foi fornecido (BRASIL, 1990).

Quanto responsabilidade pelo vcio do produto ou servio, encontrada nos artigos 18 e seguintes do CDC, ela trata dos defeitos na qualidade ou quantidade do produto ou servio. A lei, ao fazer meno responsabilidade pelo vcio, traz em seu texto trs possibilidades a serem escolhidas pelo consumidor pra que o mesmo seja ressarcido no caso de produtos, quais sejam: que o produto seja substitudo por outro da mesma espcie; a restituio do preo pago ou; abatimento no preo do produto. Lembrando o carter extremamente protetivo da lei em questo, nesses casos a escolha de qual opo ser feita pertence sempre ao consumidor. Com relao ao vcio do servio, ele se d quando a prestao do mesmo se torna inadequada para o uso adequado, pois como ressalta Garcia (2006) o servio, quando

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prestado, deve, antes de tudo, ser adequado, para os fins que razoavelmente dele se esperam. No caso das empresas que prestam o servio de intermediao nas compras realizadas atravs de internet (Ex: Mercado Livre), ante a fria leitura da lei a mesma responderia solidariamente com o responsvel pelos danos causados durante as transaes realizadas em seu estabelecimento virtual, tambm o mesmo entendimento de grande parte da atual jurisprudncia, como poderemos observar no captulo adiante. Ainda no caso da responsabilidade pelo vcio do servio, assim como na do produto, o consumidor possui, no caso de falha da prestao de servio, mecanismos para requerer daquele prestador a execuo do mesmo, at mesmo a realizao por terceiro capacitado, ou a reparao pelos gastos realizados. Ao se observar o artigo 18 do CDC percebe-se que a lei imputa tambm a responsabilidade quele que veicula mensagem publicitria ou oferta e, quando da efetiva realizao do negcio, no cumpre com fidelidade o que foi prometido ao consumidor. Casos como estes podem ser facilmente observados nos sites de comrcio eletrnico C2C, quando o consumidor (pessoa fsica) se depara com uma oferta em determinado site (pessoa jurdica), porm, a mesma foi colocada a disposio por um terceiro, pessoa fsica. Nesta hiptese, levando-se em considerao o disposto no CDC, o site intermediador onde foram veiculadas as informaes seria responsvel juntamente com a pessoa que as disponibilizou e objetivamente por elas mesmo que esteja fazendo somente a hospedagem das mesmas.

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5 A RESPONSABILIDADE NAS RELAES C2C (CONSUMER TO CONSUMER)

O enfoque principal do presente trabalho, ou seja, a apurao da responsabilidade nas relaes estabelecidas durante as negociaes de compra e venda realizadas na internet entre duas pessoas tendo como intermediadora uma determinada pessoa jurdica, assunto bastante recorrente nos tribunais de nosso pas, como veremos mais adiante. Como se observa de recentes decises, ainda no h em nosso ordenamento jurdico, doutrina ou jurisprudncia entendimento pacfico a respeito do tema. o que podemos observar em dois julgados, em casos semelhantes, do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:

EMENTA: DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. AO DE REPARAO CIVIL. INDENIZAO POR DANO MORAL. PRODUTO ADQUIRIDO ATRAVS DE LEILO ELETRNICO. DEFEITO. CONSUMIDOR - RECLAMAO JUNTO AO VENDEDOR - RESPOSTA DE CONTEDO NOCIVO - RESPONSABILIDADE DO INTERMEDIADOR DA VENDA. RECURSO IMPROVIDO. Tratando-se de compra e venda realizada pela internet, atravs de certame virtual, o renome do organizador do leilo fator preponderante e determinante na realizao do negcio, j que o consumidor no o concretizaria por outra forma, diga-se, sem o auxlio da ferramenta eletrnica, decorrendo da responsabilidade, em abstrato, do intermediador, para os danos decorrentes. Na operao vertente a apelante figura como vendedora de produto fabricado por terceiro, venda atravs de leilo. Na cadeia de produo, tanto a empresa vendedora quanto a fabricante do produto so responsveis solidariamente pelos eventuais danos suportados pelo consumidor em razo objeto da operao comercial. No se olvida da dificuldade de se tratar com empresa cujo estabelecimento no se v. O consumidor fica jogado sua prpria sorte, amargando o desespero do infortunado negcio. Da a obrigao de indenizar por dano moral, pois repita-se, no se trata de mero aborrecimento e nem de mero desacerto contratual. No pode ser responsabilizada a empresa organizadora do leilo virtual pela troca de e-mails de contedo nocivo diretamente entre os contratantes, sem qualquer participao do intermedirio da venda. Negaram provimento ao recurso. (BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, 2011).

Em sentido contrrio:

APELAO - AO DE INDENIZAO - COMPRA E VENDA PELA INTERNET - EMPRESA MANTENEDORA DE STIO ELETRNICO DE INTERMEDIAO - FRAUDE - RESPONSABILIDADE - DANOS MATERIAIS DEVIDOS - DANOS MORAIS - MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL -

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RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A empresa, que mantm stio eletrnico para intermediar venda pela internet e fornece informaes no sentido de que os vendedores ali certificados so confiveis, responde pelos danos materiais suportados pelos usurios que confiaram nas informaes prestadas e foram vtimas de aes de falsrios. O transtorno decorrente de descumprimento contratual, por si s, no enseja indenizao por danos morais. (BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, 2010).

A busca pela imputao da responsabilidade a algum tende muitas vezes a levar juristas cometerem equvocos. Importante para evitar tais erros estabelecer a diferena entre as relaes estabelecidas entre as partes negociantes. Nas relaes C2C, conforme explicado anteriormente, pode se considerar que existe no somente uma relao, mas trs, quais sejam: a relao estabelecida entre comprador e vendedor, comprador e intermediadora e, vendedor e intermediadora. Alm de tecer esclarecimentos a respeito das relaes estabelecidas no e-commerce, necessrio tambm, antes de qualquer coisa, definir qual a norma a ser aplicada nos casos concretos. Como dito anteriormente o Brasil no possui norma alguma que trata do comrcio eletrnico apesar de haverem alguns projetos com base na Lei Modelo UNCITRAL. Portanto, apesar de algumas divergncias, a mais adequada soluo para esta lacuna legal seria aplicao, observando-se cada caso, das leis j existentes em nosso pas que, apesar de no tratarem especificamente de assuntos relacionadas internet podem perfeitamente regular tais relaes. o que ensina Irma Maceira:

O Poder Judicirio demonstra que mesmo diante da controvrsia existente nos estudos doutrinrios, mas tendo-se em conta todo o aparato existente no ordenamento jurdico, tanto doutrinrio, quando especificado nas normas gerais, acompanha a evoluo tecnolgica, o que se constata atravs das inmeras decises advindas de nossos tribunais, aplicando as normas gerais existentes, tanto no Cdigo Civil, quanto no Cdigo de Defesa do Consumidor, nos contratos operados pela internet, com capacidade suficiente para resolver as questes relativas ao comrcio eletrnico (PEREIRA, 2007, p. 210).

Insta ressaltar que, se fossem criadas normas para a regulamentao do comrcio eletrnico, as mesmas, em um futuro prximo, provavelmente estariam desatualizadas e sem aplicabilidade efetiva, principalmente considerando-se os avanos tecnolgicos cada vez mais acelerados bem como o moroso processo legislativo brasileiro.

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Inegvel a questo relativa a aplicao do CDC, na proteo dos direitos do consumidor de forma geral, bem como dos institutos presentes em nosso Cdigo Civil. Como se observa do artigo 927 do Cdigo Civil h a possibilidade da interpretao da responsabilidade como objetiva ou subjetiva, o que refora ainda mais a proteo ao consumidor e , a incidncia de danos provenientes deste tipo de negociao, a qualquer das partes, implica na possibilidade de reparao nos termos do artigo 186 da referida norma. Porm, questo mais relevante, e que ser abordada neste captulo, a respeito da aplicao das normas consumeristas nas relaes comerciais estabelecidas entre compradores e vendedores que utilizam a modalidade C2C de e-commerce.

5.1 Responsabilidade da intermediadora de negcios

Quanto s relaes estabelecidas entre os negociantes e a empresa intermediadora resta claro que a responsabilidade objetiva da empresa uma vez que deve se aplicar o Cdigo de Defesa do Consumidor. Muitas das vezes, alm de oferecer o servio de classificados a empresa intermediadora tambm oferece servios aos usurios do site para que as negociaes sejam realizadas de forma mais segura, o caso do Mercado Pago oferecido pelo site Mercado Livre. Este servio funciona da seguinte forma: o comprador deposita o dinheiro em uma conta da intermediadora que, s libera o dinheiro para o vendedor se aquele confirmar que recebeu o produto nas condies contratadas. Aqui possvel ver que h efetivamente a prestao de um servio por parte da empresa e, havendo algum defeito na mesma, deve responder objetivamente pelos danos causados ao consumidor, seja ele o comprador ou vendedor. o entendimento que podemos observar em diversos julgados de nossos tribunais de que, nesses casos especficos, a responsabilidade deve ser imputada empresa:

PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA. ANLISE. AO DE INDENIZAO. COMPRA E VENDA PELA INTERNET. FALHA NA PRESTAO DO SERVIO. PREJUZO MATERIAL. DEVER DE REPARAR. DANO MORAL. DEMONSTRAO. INOCORRNCIA.- Verificando que a causa de pedir da presente ao fundamenta-se na prestao de servio defeituosa por parte da empresa demandada, no pairam dvidas em relao sua legitimidade passiva.- Evidenciada a falha na prestao dos servios por parte da empresa r, que no detectou prontamente a fraude eletrnica, evidenciado, ademais, os prejuzos

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materiais da decorrentes, merece procedncia o pedido de indenizao.- A reparao por danos morais deve ser concedida somente nas hipteses em que o evento cause grande desconforto espiritual, sofrimento demasiado, no podendo ser confundido com os simples aborrecimentos usuais do cotidiano. (BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, 2008).

Como se observa, nesses casos, o comprador/vendedor geralmente recebe um e-mail falso indicando que a transao foi realizada com sucesso, fazendo com que o mesmo libere o pagamento no sistema da intermediadora. Nessa hiptese fica fcil de observar que a empresa que realizou a intermediao prestou um efetivamente um servio, enquadrando-se tal relao perfeitamente nos casos previstos no cdigo de defesa do consumidor. Portanto, aquele vendedor ou comprador que utilizam este site de internet, podem ser definidos como consumidores, tendo efetiva proteo da lei consumerista conforme visto nos captulos anteriores. Com isso, havendo realmente uma falha na prestao do servio, h a responsabilidade objetiva da respectiva empresa, por se tratar de uma intermediadora financeira que realiza o servio mediante o pagamento de uma pequena taxa. A hiptese apresentada anteriormente trata-se de responsabilidade pelo fato do servio (art. 14 do Cdigo de defesa do consumidor), e, portanto, os danos causados ao consumidor so de inteira responsabilidade do fornecedor de servios, independente da constatao de culpa do mesmo. Importante ressaltar que, no caso de culpa exclusiva da vtima, o fornecedor no responder pelos danos. o que muitas vezes acontece nas transaes realizadas atravs da internet. O consumidor, muitas vezes despreparado e sem conhecimentos tcnicos, ainda atrado pelas ofertas apresentadas, age de forma impulsiva sem dar a devida ateno ao contrato estabelecido com o fornecedor. Usualmente, como o caso dos sites mais confiveis, h um contrato muito bem elaborado explicando todos os detalhes e possveis riscos desse tipo de transao. Entretanto, apesar de conhecer os riscos apresentados, o consumidor ainda assim comete equvocos, muitas das vezes sem nem mesmo ter sido induzido ao erro, que o leva a ter prejuzos no futuro. Nesse caso, caberia ao consumidor provar apenas a ocorrncia do fato, e ao fornecedor o nus da prova no sentido de comprovar que procedeu de acordo com as mnimas normas de segurana. Apesar de ainda ser um entendimento minoritrio, alguns magistrados j tem julgado casos como o acima exposto, atribuindo a culpa exclusiva vtima. Parece o caminho mais correto a ser seguido, pois, nem sempre deve ser atribuda a responsabilidade pelos danos

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empresa fornecedora do servio sem nem mesmo ser observada a conduta praticada pelo consumidor que muitas das vezes age de forma diferente daquela aconselhada pela fornecedora. bvio que deve haver ampla proteo ao consumidor, principalmente em meios modernos e desconhecidos como a internet, porm, apesar de no haver apurao da culpa da fornecedora o 4 do artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que prescreve a apurao da culpa exclusiva da vtima, deve ser sempre lembrado, pois no se pode deixar que a regra da responsabilidade objetiva, que regra geral, se tornar uma regra sem exceo. Em julgados recentes o que podemos observar com a relao s compras realizadas com o auxlio das intermediadoras financeiras, quando o consumidor no age com cautela durante suas compras:

EMENTA: INDENIZAO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPRA E VENDA REALIZADA PELA 'INTERNET'. FALHA NA PRESTAO DO SERVIO AFASTADA. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR CARACTERIZADA. DEVER DE REPARAR. INOCORRNCIA. No restando evidenciada a falha na prestao dos servios por parte da empresa r, que demonstra, em contrapartida, a ausncia de observncia, pelo autor, das recomendaes existentes para concretizao da compra e venda, efetuada atravs de seu 'site' na 'internet' em que disponibiliza meios para seus usurios efetuarem transaes de comrcio eletrnico; havendo, ainda, comprovao quanto a no ter o autor, na condio de vendedor, se cercado da necessria prova da entrega da mercadoria ao comprador, indispensvel para que procedesse ao levantamento de valores depositados, perante o 'site' intermediador, indevida a indenizao, por caracterizada a excludente de responsabilidade do fornecedor, configurada pela culpa exclusiva da vtima (BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, 2010).

Ainda no mesmo sentido, ainda no Tribunal de Justia de Minas Gerais, o que entende o desembargador.

EMENTA: APELAO- CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS VENDA DE PRODUTOS PELO SITE - FRAUDE- NO CONFERNCIA DO VALOR DEPOSITADO- CULPA DE TERCEIRO E DO CONSUMIDOR- DEVER DE INDENIZAR AFASTADO. Em se tratando de relao de consumo a responsabilidade objetiva. Todavia, no h responsabilidade se estiver excludo o nexo causal, em virtude de fato de terceiro e fato do consumidor. No caso em tela, a empresa r intermediou, via internet, a venda do computador do autor. O autor foi informado, por e-mail, que o valor referente a venda do computador tinha sido pago ao ru. Diante da informao, e sem conferir a veracidade do email, enviou o computador ao comprador. Todavia, o e-mail era falso. Como foi o autor foi previamente informado que tinha o dever de conferir se o valor estava depositado e o no o fez, deve arcar com sua negligncia. O ru no tem culpa pelo evento danoso. Assim como a culpa de terceiro (fraudador) e do consumidor, a empresa r

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no tem o dever de indenizar os prejuzos, nos termos do art. 14, 3, II do CDC. (BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, 2011).

Portanto, como possvel se visualizar, a idia que parece ser a mais correta a ser aplicada nesses casos consiste em sempre haver a apurao da culpa da vtima que, uma vez presente, pode alterar significativamente o resultado de um julgamento. A expresso julgados desatualizados parece ser a mais correta para definir tal situao, pois, como sabido, apesar de se tratar de um assunto relativamente novo, os sites de e-commerce j existem no Brasil h mais de dez anos, sendo assim no se justifica o entendimento de que o consumidor fica sempre merc de um complicado aparato tecnolgico sem qualquer possibilidade de defesa.

5.2 Responsabilidade dos compradores e vendedores nas relaes C2C

Enquanto a relao estabelecida entre os usurios dos sites de comrcio eletrnico C2C restou esclarecida quanto a sua natureza consumerista devido ao estabelecimento de uma relao de consumo entre as partes e a prpria empresa intermediadora, ainda parece no haver um posicionamento concreto por parte da doutrina e jurisprudncia quanto natureza da relao que nasce entre compradores e vendedores que utilizam a intermediadora somente como um meio para negociar. nessa modalidade que podemos encaixar perfeitamente o modelo de negcio realizado nas plataformas C2C (consumidor para consumidor). A expresso consumidor para consumidor em um primeiro momento parece estranha ao levarmos em conta os conceitos da lei brasileira, porm, parece a mais correta, pois temos consumidores em ambos os lados da negociao mesmo sem a presena efetiva de uma pessoa jurdica atuando como fornecedor de produtos ou servios. Ao ser utilizada somente como um meio para que compradores e vendedores efetuem os negcios, a empresa intermediadora atua simplesmente como uma sesso de classificados de um jornal, veiculando unicamente aquilo que o vendedor pretende oferecer ao futuro comprador. Imaginando um exemplo prtico, em uma compra feita por um leitor de um jornal atravs da sesso de classificados em que o mesmo tenha sido enganado pelo vendedor depositando o valor antes de conferir se o produto realmente existia, o veculo de mdia no

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poderia ser responsabilizado pela falta de cuidado de quem se utilizou daquele meio. Como se observa neste tipo de relao, diferentemente daquela citada acima, a empresa intermediadora no teria legitimidade passiva em caso de demanda referente danos praticados exclusivamente por terceiros. Apesar de assemelhar-se ao caso do captulo anterior onde se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor para a soluo dos conflitos, nesse caso no haveria essa possibilidade, pois a relao estabelecida no se enquadraria ao conceito de relao de consumo protegida pela lei. Ainda que parea estranha primeira vista, devido ampla proteo que os consumidores possuem em nosso pas ante sua vulnerabilidade e tambm, na maioria das vezes da hipossuficincia, carece de embasamento legal a tentativa de enquadrar os compradores e vendedores, na estrita relao criada entre eles, no conceito de relao de consumo. O que se percebe que, no havendo a figura de uma pessoa jurdica (fornecedor), se torna impossvel a formao da conexo entre consumidores (relao de consumo) aplicandose as protees das leis consumeristas a ambos. o que entende e leciona Fbio Ulhoa Coelho:

C2C (Consumer to Consumer), em que os negcios so feitos entre internetenautas consumidores, cumprindo o empresrio titular do site apenas funes de intermediao ( o caso dos leiles virtuais). Os contratos celebrados via pagina B2B (business to business) regem-se pelas normas do direito comercial. Os celebrados via pgina B2C (business to consumer), pelo direito do consumidor. No caso da pgina C2C, as relaes entre o empresrio titular do estabelecimento virtual e os internetenautas regem-se tambm pelo direito do consumidor, mas o contrato celebrado entre esses ltimos est sujeito ao regime contratual do direito civil (COELHO, 2010, 71).

Portanto, seguindo entendimento acima, para a resoluo das lides estabelecidas nesta modalidade de comrcio eletrnico o mais aconselhvel seria a utilizao do Cdigo Civil e suas normas relativas responsabilidade civil e contratual. A posio apresentada acima, ainda que parea a mais adequada, no encontra em nosso pas muitos adeptos. Como podemos observar em diversos julgados, os tribunais vem fazendo uma mistura aplicando aos casos concretos tanto a lei do consumidor como as normas relativas responsabilidade civil e contratual.

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Ultrapassada a discusso respeito de qual norma a ser aplicada, resta esclarecer ainda de que forma ser aplicada. Por ser uma forma relativamente nova de se contratar, h ainda dificuldade em se estabelecer como se aplicar as normas diante da contratao pelo meio eletrnico. Quanto validade dos contratos eletrnicos, tema j abordado em captulo anterior, nosso cdigo civil demonstra sua perfeita aceitao junto ao nosso campo legal como podemos observar em seu artigo 425 que diz ser possvel a criao de contratos atpicos, desde que observadas as normas gerais do mesmo. E ainda admite-se a possibilidade de utilizar-se documento reproduzido eletronicamente, como prova documental, como se v da disposio contida no artigo 225, sem disciplinar de forma especfica a matria:

Art. 225. As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido (BRASIL, 2002).

Portanto, no que concerne prova daqueles contratos realizados pela internet, inexiste na legislao ptria regra jurdica especifica. Assim como no h regra jurdica que impea a admissibilidade do documento eletrnico como meio de prova. E, ainda que no seja possvel o reconhecimento de um contrato, nem mesmo em sua forma eletrnica, a sada que se encontra a aplicao das regras de responsabilidade civil previstas no cdigo civil brasileiro. Importante frisar que no so raros casos em que no aparece a figura de um contrato nesse tipo de negociao, pois, geralmente na modalidade C2C de comrcio eletrnico, a responsabilidade contratual estabelecida entre o consumidor, seja ele comprador ou vendedor, e a empresa intermediadora. Com isso, ante a falta de regulamentao das negociaes por meio eletrnico, no h outra soluo seno a aplicao daquelas normas j existentes em nosso arcabouo jurdico, cabendo aos juristas a tarefa de aplic-las aos casos concretos. o que diz Irma Pereira:

Dessa maneira, para a aplicao da responsabilidade civil no h necessidade de nova regulamentao com cdigo especfico, algumas situaes, basta a realizao de uma reinterpretao ou adaptao das normas gerais existentes de conformidade com a nova fenomenologia (MACEIRA, 2007, 209).

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Portanto, mesmo que no seja aplicado o cdigo de defesa do consumidor nesses casos especficos, o consumidor nunca se encontrar desamparado pela lei brasileira. A regras redigidas no artigo 927 do Cdigo Civil e ainda aquela do 186, garantem ao consumidor a possibilidade de interpretar-se a responsabilidade como subjetiva ou objetiva e, no caso de ocorrer dano durante as negociaes, colocam as partes em situao de igualdade se necessrio e reforam o direito da vtima no recebimento de uma indenizao.

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6 CONCLUSO

Diante das consideraes realizadas no presente trabalho, observa-se que o direito vigente, apesar de defasado com relao s transaes comerciais praticadas atravs do meio eletrnico, pode, com as devidas adaptaes, ser aplicado s novas relaes advindas das inovaes tecnolgicas e do avano do comrcio on-line. A internet, utilizada como ferramenta de compra e venda, alm de apresentar como um meio eficaz e til para se evitar os transtornos de se sair de casa para realizar uma simples compra, tambm, apesar das controvrsias, um ambiente seguro, claro, se utilizado da forma correta. O Comrcio Eletrnico algo novo, no porque tenha inventado algum modelo de contratao antes inexistente, mas porque os meios de contratao, quando feito por meios eletrnicos, so inditos quanto sua abrangncia (tecnicamente, qualquer empresa que esteja conectada em rede, no planeta), praticidade (pode ser feita dentro da residncia do consumidor), e viabilidade. Em anlise geral, os contratos eletrnicos so consolidados utilizando a Internet como meio e so considerados como um contrato como outro qualquer, apenas sendo efetivados de forma virtual, possuindo suas peculiaridades como um contrato atpico que . Destarte, tais contratos no criaram uma nova modalidade contratual, mas, sim, outra forma de celebrao, sendo diferentes dos contratos tradicionais apenas no que concerne formao, atravs do meio eletrnico. Quanto aplicao das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor s transaes praticadas na internet, especificamente na modalidade consumer to consumer, concluiu-se que, as mesmas s devem ser aplicadas quando houver a efetiva participao da empresa intermediadora durante as negociaes, aonde se configura uma relao de consumo. E, como se observa na jurisprudncia dominante, perfeitamente cabvel a aplicao,

concomitantemente, das regras de responsabilidade civil previstas no Cdigo Civil brasileiro. Tratando-se da relao estabelecida entre compradores e vendedores na modalidade de comrcio eletrnico acima citada, apesar de pouca abordagem por parte da doutrina e jurisprudncia em nosso pas, chega-se concluso de que, uma vez impossibilitada a concretizao de uma relao de consumo, no deve ser aplicado o Cdigo de Defesa do Consumidor. No restando outra alternativa, pela lacuna legal, devem ser utilizadas, as regras

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gerais relativas responsabilidade civil subjetiva e objetiva presentes em nosso Cdigo Civil, para a soluo de eventuais litgios ocorridos durantes compras no ambiente virtual. Por fim, ante todas as novidades apresentadas ao universo jurdico pelo comrcio eletrnico, enquanto no houver a edio de um regulamento que venha abarcar as novas situaes que surgem no mundo tecnolgico, caber a todos os operadores do direito se utilizarem das regras j existentes que se apresentam perfeitamente aplicveis aos casos que surgem diariamente, e aos usurios dessa nova modalidade de comrcio utilizarem essa ferramenta de forma segura e consciente.

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REFERNCIAS

BRASIL. Cdigo Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 29 jul. 2011.

BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponvel em: <http://dji.com.br/leis_ordinarias/1990-008078cdc/codigo_de_defesa_do_consumidor.htm>. Acesso em: 10 set. 2011.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, 5 out. 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 05 ago. 2011.

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao cvel n. 1.0024.06.246090-2/001(1). Apelante: MercadoLivre.com Atividades de Internet Ltda. Apelado: Juliana Perazza de Ribeiro e Dias. Relator: Des. Irmar Ferreira Campos. Belo Horizonte, 26 de junho de 2008. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano= 6&txt_processo=246090&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=%22mercado% 20pago%22&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical>. Acesso em: 27 set. 20011.

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao cvel n. 1.0071.08.038546-2/001(1). Apelante: MercadoLivre.com Atividades Internet LTDA. Apelado: Andria Miranda de Arajo. Relator: Des. Marcelo Rodrigues. Belo Horizonte, 22 de setembro de 2010. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=71&ano= 8&txt_processo=38546&complemento=1>. Acesso em 07 ago. 2011.

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao cvel n. 1.0145.08.474582-0/001. Apelante: Ronaldo Arajo Falci. Apelado: MercadoLivre.com Atividades Internet LTDA. Relator: Des. Tibrcio Marques. Belo Horizonte, 31 de maro de 2011. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=145&ano =8&txt_processo=474582&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=O%20autor% 20foi%20informado,%20por%20email,%20que%20o%20valor%20referente%20a%20venda&todas=&expressao=&qualquer=& sem=&radical=>. Acesso em: 17 set. 2011.

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao cvel n. 1.0153.09.089002-8/001(1). Apelante: Mercadolivre.Com Atividades Internet LTDA. Apelado: Sabrina Souza Ribeiro - Litisconsorte: Mundial Free Shop LTDA. Relator: Des.

40

Sebastio Pereira de Souza. Belo Horizonte, 07 de abril de 2011. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=153&ano =9&txt_processo=89002&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=N%E3o%20po de%20ser%20responsabilizada%20a%20empresa%20organizadora%20do%20leil%E3o%20v irtual%20pela%20troca%20de%20emails%20de%20conte%FAdo%20nocivo%20diretamente%20entre%20os%20contratantes,% 20sem%20qualquer%20participa%E7%E3o%20do%20intermedi%E1rio%20da%20venda&to das=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=>. Acesso em: 20 jun. 2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial n. 660.026. Embargante: Telemar Norte Leste S/A. Embargado: Interlize Produo e Desenvolvimento em Informtica LTDA. Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior. Braslia, 06 de outubro de 2009. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ATC&sequenci al=6513441&num_registro=200400732957&data=20091116&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 14 jun. 2011.

CENTRO DE ESTUDOS SOBRE AS TECNOLOGIAS DA INFORMAO E DA COMUNICAO. Disponvel em: <http://www.cetic.br/usuarios/ibope/tab02-01-2011.htm>. Acesso em: 15 set. 2011.

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

FELIPINI, Dailton. O comrcio eletrnico C2C. Disponvel em: <http://www.ecommerce.org.br/artigos/comercioeletronico_C2C.php>. Acesso em: 29 jul. 2011.

FORGIONI, Paula A. Apontamentos sobre aspectos jurdicos do e-commerce. RAE - Revista de Administrao de Empresas. v. 40, n. 4, p. 70-83. Disponvel em: <http://www.redalyc.org/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=155118195005>. Acesso em: 20 ago. 2011.

GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor: Cdigo Comentado e Jurisprudncia. 2. ed. Niteri: Impetus, 2006.

LAWAND, Jorge Jos. Teoria geral dos contratos eletrnicos. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.

MACEIRA, Irma Pereira. A responsabilidade civil no comrcio eletrnico. So Paulo: RSC Editora, 2007.

41

MALHEIROS, Clvis Veiga Laranjeira. Comrcio eletrnico no mbito do direito do consumidor. 2009. 130 f. Dissertao (Mestrado em Funo Social do Direito) - Faculdade Autnoma de Direito FADISP, So Paulo, 2009. Disponvel em: <http://www.fadisp.com.br/download/turma_m4/clovis_veiga_laranjeira_malheiros.pdf>. Acesso em: 20 ago. 2011.

MANUCCI, Daniel Diniz. Como identificar uma relao de consumo. Jus Navigandi, Teresina, v. 5, n. 42, jun. 2000. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/688>. Acesso em: 25 nov. 2011.

MERCADO LIVRE. Disponvel em: <http://www.mercadolivre.com.br/institucional>. Acesso em: 19 set. 2011.

SANTOLIM, Cesar Viterbo Matos. Os princpios de proteo do consumidor e o comrcio eletrnico no direito brasileiro. 2004. 126 f. Tese (Doutorado) - Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2004. Disponvel em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/12684/000398647.pdf>. Acesso em: 20 set. 2011.

SCOLANZI, Vincius Barbosa; LOOSE, Patrcia Irina. A responsabilidade civil das empresas de comrcio eletrnico. Revista de Humanidades e Cincias Sociais Aplicadas. v. 2, n. 2, 30 nov. 2007. Disponvel em: <http://www.faeso.edu.br/horusjr/artigos/ano2/Artigo08.pdf>. Acesso em: 25 nov. 2011.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo, Atlas, 2011. v. 4.