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TEORIA SOCIOLOGISTA

La concepcin sociologista del delito proviene de la escuela positiva: esta considera al delito como un fenmeno natural y social, producido por el hombre. Algunos autores la consideran en una posicin intermedia entre las teoras causal y final, la cual se basa en que solo las acciones que tiene sentido social pueden ser prohibidas por el derecho penal, porque nicamente pueden ser de este aquellas acciones que trascienden a terceros, o forman parte de relaciones humanas, y no as las intranscendentes en el mbito individual. En este orden de ideas, ser acciones con relevancia penal, para los sociologistas, las que perturben el orden social.

Zaffaroni piensa que los autores que se alinean bajo este estandarte, comienzan a divergir, hasta que la misma teora deja de ser tal para quedar reducida escombros tericos diversiformes que dan pie a estructuras del delito con injusto objetivo o con injusto complejo, con culpabilidad mixta o con culpabilidad normativa, es decir, que segn las preferencias del autor que toma la teora, debido a la nebulosidad de la mismas, adoptar la estructura del delito que se compagina con al teora finalista o con la causalista.

Este autor explica respecto a la teora finalista, que para que la accin sea relevante socialmente, se debe entender finalisticamente, porque lo social se caracteriza por el interacional psquico y para su existencia, debemos conocer el contenido de la voluntades (el fin de la voluntad). Explica este mismo autor, es un problema de tipicidad y no de conducta, es decir la necesidad de la conducta de un individuo es trascender a la esfera de otro, es la relevancia social a la que se refiere la teora sociologista, es considerada por Zaffaroni como un requisito de tipicidad y no de conducta como algunos autores pretendieron demostrar. La concepcin sociologista proviene de la escuela positiva, como sealamos anteriormente, en donde Garfalo, uno de los mximos exponentes del positivismo, elaboro el concepto natural. Garfalo partiendo de la indagacin de los sentimientos que integran el sentido moral de las agrupaciones humanas, afirma que el delito esta constituido por la violacin mediante acciones socialmente nocivas, de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y de probidad, en la medida media en que son posedos por una comunidad, en aquella media indispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad. Segn este concepto, habra una delincuencia natural constituida por los ataques a los sentimientos fundamentales de piedad y probidad, y una delincuencia artificial que comprender los dems delitos que no ofenden esto sentimientos, los delitos contra el sentimiento religioso, contra el pudor, etc. Garfalo atribuye al delito como caractersticas primordiales, la oposicin a la vida social y su pugna con la moralidad media, quedando fuera algunas figuras delictivas, en virtud de existir otros sentimientos, que puedan ser lesionados, como el patriotismo; adems de ser relativo el concepto, al referirse a la medida media en que son posedos los sentimientos de piedad y probidad.

Los sociologistas definen a la accin como comportamiento humano socialmente relevante. Ser socialmente relevante un comportamiento cuando afecte a la relacin del individuo con su mundo circundante, es decir, cuando sus consecuencias alcancen a afectar a la sociedad.

Jescheck manifiesta: del concepto social de accin se deduce, por negativa, el crculo de comportamientos de antemano irrelevantes para la imputacin jurdico penal. Esta funcin negativa se reconoce incluso por quienes combaten la posibilidad de un concepto general de accin.

a).- Puesto que la accin representa la realizacin de una posibilidad de reaccin de que dispone el hombre, la cooperacin, al menos potencial, de sus fuerzas psquico espirituales ha de constituir el requisito mnimo del concepto de accin. Segn esto, no son acciones los actos reflejos puramente somticos, en los cuales el movimiento o la falta del mismo son desencadenados de forma inmediata por un estimulo directamente dirigido al sistema nervioso, los movimientos corporales en estado de inconciencia ni, finalmente, los efectos producidos por una fuerza irresistible (vis absoluta).

b).- La cualidad de la accin debe negarse tambin cuando se produce la inactividad frente a una expectativa de accin porque falta al sujeto, y faltara cualquiera en su situacin, la capacidad de accin. La omisin solo puede concebirse como realizacin de una posibilidad de reaccin existente para el hombre, si puede afirmarse de forma general la capacidad de realizacin de la accin esperada con empleo de la finalidad. La capacidad general de accin pertenece, por ello, al propio concepto de omisin en el sentido de comportamiento socialmente relevante.

En el examen de la capacidad de accin ha de servir a la delimitacin del mbito de comportamientos humanos que importan de algn modo a la imputacin jurdico penal, la definicin de omisin debe fundarse en la capacidad general de accin. Siendo as, podr hablarse ya de la presencia de una omisin en el sentido de concepto de accin cuando otra persona en la posicin del autor, imaginando en posesin de todos los conocimientos y capacidades que resultaran necesarias en la situacin concreta, hubiese podido realizar la conducta esperada.

c).- Tampoco son acciones en el sentido jurdico penal las mltiples actividades sociales que proceden de personas jurdicas.

d).- El requisito de un comportamiento trascendente al exterior excluye, por ltimo, del concepto jurdico penal de accin todos los proceso de la vida psquica (pensamientos, planes, sentimientos, actitudes), incluso en el caso de que pudiesen constatarse mediante narco anlisis (cogitationis poena nemo patitur).

Como podemos ve, no son acciones relevantes para el derecho penal segn los sociologistas, los actos reflejos, la inactividad, las actividades sociales que proceden de personas jurdicas y todos los procesos de la vida psquica; esta pretensin de que no es accin lo que no trasciende del individuo y no es socialmente relevante porque no afecta a la sociedad, trae consigo una limitacin al legislador, porque como veremos en captulos posteriores todas las actividades que describe Jescheck como irrelevantes para el derecho penal, segn la concepcin sociologista, son reguladas por el derecho penal.

El concepto social de accin, perteneciente a la corriente causalista, determina que la accin del sujeto no puede ser definida exclusivamente atendiendo a las leyes de la naturaleza, mbito ajeno al derecho penal. La accin debe ser un concepto situado dentro del derecho.

Para los sociologistas, no importa si la accin puede producir una modificacin en el exterior, lo esencial es que esta implique una relacin valorativa con el mundo circundante social. El concepto social de accin es valorado por patrones sociales, es la realizacin de un resultado relevante socialmente; esta corriente tambin extrae, la dilacin de la voluntad del concepto de accin. El concepto social de accin a parte de introducir en la conducta problemas que son propios de la tipicidad, nada agrega al concepto finalista mas an, si expurgramos a este concepto de los componentes que pertenecen a la problemtica de la tipicidad, no podemos hallar otra cosa que el concepto final.

Para que una accin tenga relevancia social requiere, necesariamente, ser entendida finalisticamente. Si lo social se caracteriza por el interaccionar psquico, creemos que es claro que cuando dos individuos que se conocen, pasan uno al lado del otro sin dirigirse la palabra, no sabemos si hubo o interaccin psquico, a menos que consultemos los contenidos de sus respectivas voluntades; pueden no haberse visto o pueden haberse ignorado mutuamente porque media entre ellos una enemistad o un sentimiento parecido. De cualquier manera repetimos que el requisito de la relevancia social, entendida como la necesidad de que la conducta trascienda de la esfera meramente individual del autor a la del otro, es un requisito de la tipicidad penal de la conducta, pero no de la conducta, que es tal, auque no trascienda a nadie. Tambin Zaffaron, nos habla de la infecundidad del concepto social de accin: no es posible extraer ninguna otra

consecuencia de esta teora que por nebulosa se ha pretendido que sirve de base a todas las estructuras del delito. El requerimiento de la relevancia social como lesividad social es inadmisible,. Una conducta es tal aunque no sea socialmente lesiva. Por otra parte, la lesividad social de la accin en el plano pretpico no puede otra cosa que un juicio tico, lo que es una sociedad pluralista es sumamente difcil y, adems, extremadamente peligroso. Implica un sociologismo harto apresurado, cuyas consecuencias son imprevisibles.

Se ha pretendido que esta teora puede solucionar el problema de la omisin, pero, como oportunamente veremos con ms detalle, tampoco aqu ofrece otra solucin que un apresuramiento sociolgico peligroso por la incertidumbre que introduce en el sistema. Por lo anteriormente expuesto, una accin tendr relevancia social cuando sea entendida finalisticamente. Ya hemos dicho, que la teora social pertenece a la corriente causalista, por lo mismo, niega contenido a la voluntad; de ah la nebulosidad de que habla Zaffaroni, porque no es posible que sea admisible el concepto de accin como el requerimiento de relevancia social por lesividad social, por lo cual se desprende que para que una conducta sea lesiva socialmente debe se finalista; esto en virtud de que lo social se caracteriza por el interacciona psquico, que necesariamente estn provistas de contenido sus respectivas voluntades.

Para concluir podemos insistir, que el concepto social de accin est en un plano pretpico, referido ms bien a un juicio tico, adems, para los sociologistas basta que algo se haya querido, no ser contestada por el concepto social de accin.

Maurach hace un examen crtico de los conceptos valorativos causales de la accin. El considera dentro de la corriente causalista al concepto social de accin, sostiene que impulsa en tres direcciones: partiendo de la teora basada en el concepto social, de que referencia de la accin a lo social no permite una plena soberana del derecho en funcin determinante, y de que el derecho debe antes que nada tener en cuenta ciertos elementos naturales dados, se preguntar, en primer lugar, si el concepto social de accin se mantiene dentro de estas fronteras. Se planteara, en segundo lugar, la cuestin de si el derecho vigente obliga a adoptar el concepto social de accin. Y por ltimo, se deber examinar si el concepto social satisface las exigencias que le deben ser interpuestas, para desempear el papel de base comn del delito.

Hemos dicho que las teoras causales, donde encaja el concepto social de accin, supuestamente para llenar las exigencias del derecho penal, contemplan la accin como simple produccin de actuar referida al mundo exterior, considero esta produccin como resultado, segn hemos dicho, separa el contenido de la voluntad, declarndolo

irrelevante para la accin. Antes esta posicin se han dado diversas objeciones, porque el derecho penal no puede aceptar un concepto de accin separado del contenido de la voluntad; no es suficiente que los causalistas agreguen nicamente la voluntad, es decir se puede aceptar que el acto puede ser un fenmeno social, pero tambin es necesario que la accin sea un obrar lleno de sentido, por eso Welzel determina a la accin como una totalidad real, llena de sentido, dentro de la vida social, con lo que estamos de acuerdo.

Para que exista una accin, esta debe estar provista de voluntad, es decir, llevar un propsito su realizacin, la simple voluntariedad de la conducta no basta, para dar lugar a la existencia de una accin en el requerido sentido social. Antes que nada se exige la referencia de la conducta a lo social; no basta pues, que algo se haya querido, para que exista accin debe concurrir mas bien una conducta orientada en determinada direccin hacia el mundo exterior. Lo que los criterios causales califican de accin, integra por el contrario tan solo el torso de una accin la manifestacin de una voluntad rectora, perceptible en el mundo exterior, en pocas palabras un proceso de causalidad. La anticipacin del resultado es, para la accin, tan irrelevante como la seleccin y direccin de los medios. Con todo, la accin de la voluntad rectora no se separar, por supuesto del concepto de accin, tambin para las teoras causales, es accin en el asesinato no solo la causacin de la muerte, sino el disparo, tal vez incluso el disparo producido en la direccin de la victima. Pero la meta final del asesino no ser ya elemento integrante de la accin, la cuestin de si el autor quera matar no es objeto de la teora de la accin, sino del examen de culpabilidad, que se debe llevar a cabo, por primera vez, tras haberse verificado la muerte de la victima y la ausencia de una situacin de legitima defensa.

El que el criterio causal fusione en el concepto global de accin la manifestacin de la voluntad y el resultado, no basta para poder entender la esencia del acto. El que la tentativa una manifestacin de la voluntad sin resultado, se opone a la admisibilidad de un tal concepto, puede en principio dejarse a un lado, para la teora de la accin lo importante es que su consideracin, como proceso causal, no guarda conformidad con el natural proceso de desarrollo. La situacin previamente dada resultar desplazada, de modo inadmisible, desde el punto de vista temporal, lgico y estructural. Lo nico que parece esencial es el obrar causal, lo que deba producirse carece de importancia para la accin propio de la vida, resultar no solo privada de su propiedad sistemtica, sino eliminada por completo del concepto de accin. La voluntad rectora aparecer mas tarde como dolo, transformndose en un ulterior reflejo subjetivo de un suceso puramente causal.