El lenguaje del espritu tico es la ley (HEGEL: Fenomenologa) S i Apel puede hablar de la tica del discurso, queriendo decir que la tica se encuentra en el lenguaje, no vemos porque no se pueda hablar de la tica del discurso jurdico, para querer decir que la tica jurdica se encuentra en el lenguaje del derecho. Y, antes de que idelogos y crticos tomen esta frase como si fuera todo el discurso, aadiremos que no todo el lenguaje del derecho es tico, sino que inten- taremos determinar en que condiciones el discurso jurdico puede consi- derarse como un discurso tico. Para ello, nos valdremos de las teoras de Habermas y Apel para aplicarlas al discurso del derecho, lo cual no significa que sean stas sus opiniones al respecto. Nos referiremos, en primer lugar, a la tica del discurso en general y despus a la tica del discurso jurdico, del cual slo tocaremos la tica del discurso legislativo sin poder ocuparnos de la tica del discurso judicial. 1. Coordinacin comunicativa de la accin social El siguiente esquema est tomado de Habermas. 1 Nos parece que es vli- do para cualquier proceso de comunicacin social, pero nos parece par- ticularmente til, en el anlisis de los procedimientos jurdicos, es decir, en la tica del discurso jurdico. El esquema obtenido de la teora de Habermas, es el siguiente: 33 1 HABERMAS, Sobre el concepto de accin comunicativa, en Teora de la accin comunicativa. Com- plementos y estudios previos, pp. 479-507. www.derecho.unam.mx COORDINACIN COMUNICATIVA DE LA ACCIN SOCIAL El esquema anterior parte de la idea de que el uso ms pragmtico del lenguaje es la coordinacin de la accin social. Por accin social, Ha- bermas entiende no tan slo cualquier interaccin entre dos o ms suje- tos capaces de lenguaje y de accin, sino la secuencia de interacciones recprocas. El lenguaje tiene que garantizar la secuencia de interaccio- nes. Para ello se precisa, normalmente de un plan de accin social. In- cluso, en la ms mnima interaccin, como por ejemplo, las actividades que una familia realiza un fin de semana, se requiere de un plan, aunque sea mnimo tambin. Con mayor razn se necesita de un plan de accin social, cuando se trata de interacciones entre grandes conglomerados humanos. Para Habermas, el plan de accin social se compone, cuando menos, de las siguientes fases: la interpretacin comn de la situacin, las alter- nativas de accin y la ejecucin del plan. Slo tomando en cuenta estas tres fases del plan de accin, es posible garantizar la secuencia de inte- racciones recprocas. La interpretacin de la situacin problemtica debe ser comn entre los participantes en la interaccin. Sin el acuerdo en la interpretacin de las necesidades de los participantes, no es posible la coordinacin de la accin social, no es posible la misma accin social. Si cada quin interpreta de diferente manera los elementos de la situa- 34 ARTURO BERUMEN CAMPOS TIPO DE ACCIN DEL SOCIAL PLAN DE ACCIN SOCIAL INTERPRETACIN COMN DE LA SITUACIN ALTERNATIVAS DE ACCIN EJECUCIN PLAN Orientada al xito: Instrumental Estratgica Dramatrgica No se tematizan todos los ingredientes relevan- tes de la situacin comu- nicativa que se quiere resolver con el plan. Se restringen las alterna- tivas de accin, porque los ingredientes no tema- tizados aparecen como obstculos inamovibles para la accin. La eficacia del plan es baja. Orientada al ent endi mi ent o mutuo: Accin comunicativa Se intenta tematizar todos los ingredientes relevan- tes de la situacin, por medio la participacin, libre de coaccin, de to- dos los afectados por la situacin Se amplian las alterna- tivas de accin, porque los obstculos se trans- forman en recursos adi- cionales de accin. El nivel de eficacia del plan es alto. cin, si no se ponen de acuerdo en la interpretacin de la situacin que afecta a ambos, la accin social, la coordinacin de sus acciones no sera posible. La interpretacin comn de la situacin es, quiz, la fase ms im- portante de la planeacin de la accin social, pues de ella se derivan las alternativas de accin. Segn como sea dicha interpretacin, las alter- nativas sern unas o sern otras. As mismo, la eficacia del plan de accin social se encuentra vinculada a las alternativas elegidas para resolver la situacin social, las cuales dependen de la interpretacin comn de la situacin. Si la interpretacin no es la adecuada, la eficacia del plan dejar mucho que desear, porque las alternativas sern poco per- tinentes a la situacin. Las fases del plan de accin social, pueden cruzarse, matricialmente, con los tipos de accin social que, para Habermas, pueden ser dos: la accin social orientada al xito y la accin social orientada al entendi- miento mutuo. La accin social orientada al xito es aqulla en la cual los participantes buscan su xito, a cualquier costo o a cualquier precio, mediante un lenguaje patolgico. Por su lado, la accin social orienta- da al entendimiento mutuo tambin busca el xito, pero no a cualquier precio, sino mediante un lenguaje racional. A la accin social orientada al xito, se puede subdividir en tres sub- tipos de accin social: la accin instrumental, la accin estratgica y la accin dramatrgica. Por su parte, la accin social orientada al enten- dimiento es la accin comunicativa, de donde deriva el nombre de la teora de Habermas: la teora de la accin comunicativa. Definamos cada una de ellas. En la accin instrumental, los participantes se instrumentalizan unos a otros, es decir, se utilizan como instrumentos para conseguir sus fines o se consideran como obstculos para conseguirlos. Los actos de habla mediante los que se coordina este tipo de accin carecen de la pretensin de la rectitud, es decir, el lenguaje mediante el cual se realiza esta accin padece de la patologa de la violencia, abierta o subrepticia. Aunque se usa en todos los mbitos de la realidad social, es particularmente usada en las relaciones econmicas de mercado. Por ejemplo, en la contrata- cin de la fuerza de trabajo o en la incondicionalidad de los contratos de adhesin. En la accin estratgica, los participantes simulan llegar a un acuer- do sin el propsito de cumplirlo, con la finalidad que el otro s lo cum- pla. Dicha accin est coordinada por actos de habla que carecen de veracidad, por lo tanto en una accin que carece de moralidad y de racio- nalidad. Se le puede encontrar tambin en cualquier interaccin social, LA TICA DEL DISCURSO JURDICO 35 pero es la accin que predomina en la poltica y en la poltica jurdica, por tanto. El engao estratgico, como hemos visto, puede ser total o parcial. Por ejemplo, la demagogia electoral es un engao completo y la publicidad comercial y las ideologas polticas y religiosas, pueden entenderse como engaos parciales, lo cual las hace mucho ms eficaces que la primera, para lograr el xito, a cualquier precio. La accin dramatrgica es aqulla en la cual los participantes hacen uso de los sentimientos del otro y le ocultan sus propios pensamientos para lograr salirse con la suya. Es decir, se hace un drama para lograr que el otro acepte nuestro punto de vista o que acte como nosotros quere- mos. Se usa sobre todo en la vida privada, aunque no est ausente de otros mbitos de la vida social. Los actos de habla, mediante los cuales se realiza, padecen tambin de la patologa de la falta de veracidad e incluso de rectitud. Por ejemplo, cuando, en las relaciones de pareja, los hombres se hacen los ofendidos y las mujeres lloran para lograr el xito. 2 Por su parte, la accin comunicativa es la accin orientada al entendi- miento mutuo, en la cual los participantes estn dispuestos a convencer y a dejarse convencer mediante los mejores argumentos. Es decir, es la accin social coordinada mediante actos de habla cuyo elemento ilocu- cionario es una actitud hipottica. Es la accin social paradigmtica, es decir, la que sirve de modelo para criticar las acciones sociales y deter- minar la medida en que se acercan o se alejan de este modelo. No es que Habermas crea, como muchos malinterpretan, que sea esta accin la que describe las acciones sociales reales, sino que es el concepto, en sen- tido hegeliano, al que deben aspirar las acciones sociales reales. Podemos decir que la accin comunicativa es la medida tica de las acciones sociales, entre ellas, las acciones jurdicas. Por esta razn, podemos aplicar este modelo al anlisis de los procesos jurdicos de creacin y de aplicacin de las normas jurdicas, para verificar en que medida se acercan o se alejan de la accin comunicativa. Comparemos ahora, la accin social orientada al xito y la accin social orientada al entendimiento, con respecto de las tres fases del plan de accin social. Comencemos con la interpretacin comn de la situa- cin. Si la accin instrumental, o la accin estratgica o la accin dra- matrgica buscan el xito a cualquier precio, lo que va a suceder, al momento de interpretar la situacin que se quiere resolver, es que no se 36 ARTURO BERUMEN CAMPOS 2 La accin dramatrgica puede ser tanto una accin orientada al xito, como una accin orientada al entendimiento. Ver HABERMAS, Observaciones sobre el concepto de accin comunicativa, en Teora de la accin comunicativa, Complementos y estudios previos, pp. 487, 491, 492. van a tematizar, de una manera adecuada, ni de una manera completa ni de una manera suficiente, los ingredientes o elementos o factores rele- vantes de la misma situacin problemtica. Tematizar significa conver- tir en tema explcito del discurso los elementos o ingredientes relevantes de la situacin, sin dejarlos sobreentendidos o implcitos, de modo que se reduzcan los equvocos o los malos entendidos, a lo mnimo. La manera como puede impedirse la adecuada tematizacin de un ingrediente relevante depende de la accin utilizada para ello: si se acta instrumentalmente, la adecuada tematizacin se impide mediante la vio- lencia abierta o subrepticia. Si se acta estratgicamente, una amplia tematizacin se impide mediante el engao parcial o total. Y si se acta dramatrgicamente, la manera de impedir una suficiente tematizacin, puede ser la violencia subrepticia o el engao parcial. Por su parte, tratndose de la accin orientada al entendimiento, es decir, de la accin comunicativa, se intentan tematizar todos los ingre- dientes relevantes de la situacin, mediante la participacin libre de coaccin, de engao, de error y de oscuridad (libre de patologas de la comunicacin) de todos los afectados por la situacin o por sus repre- sentantes. Si no participan todos los afectados por la situacin, es proba- ble que los puntos de vista de los no participantes no sean tomados en cuenta en la interpretacin de la misma situacin. Claro que la falta de tematizacin tambin puede llevarse a cabo mediante cualquiera de las patologas de la comunicacin, como hemos visto. Si, en la accin orientada al xito, no se consideran todos los aspectos de un problema, por causa de cualquiera de las patologas de las ac- ciones instrumentales, estratgicas o dramatrgicas, la consecuencia de ello es que se restringen o se limitan las alternativas de solucin al mis- mo problema, porque los ingredientes no tematizados aparecen, en el discurso, como obstculos intocables e inamovibles de la situacin. Esta falta de tematizacin o de discusin y su subsecuente intocabilidad, nos parece, que es el origen de las ideologas. Es decir, es la abstraccin, en el sentido de Hegel, y la falacia abstractiva, en el sentido de Apel lo que ocasiona la falsa conciencia de la realidad o la inversin de la rea- lidad en la conciencia, en el sentido de Marx y de Correas. 3 Por ello, en la accin comunicativa, la tematizacin completa de los ingredientes ms relevantes de la situacin, permite encontrar alternati- vas adicionales de solucin al problema social que se pretende resolver. En ella los obstculos ideolgicos se pueden transformar en recursos LA TICA DEL DISCURSO JURDICO 37 3 CORREAS, Crtica de la ideologa jurdica, UNAM, Mxico, 1993, p. 115. comunicativos que contribuyan a la solucin de la situacin social. Los ingredientes no tematizados que, por ello, eran obstculos ideolgicos inamovibles, pueden ser retematizados y, por ello, redeterminados en los aspectos morales de la solucin. 4 En la tercera fase del plan de accin social, la accin social orientada al xito, paradjicamente, la eficacia del mismo es muy baja, pues las alternativas de solucin han quedado restringidas y limitadas por los ingredientes no tematizados, convertidos en ideologas, que impiden remover los obstculos reales de la situacin. Eso no impide que algunos de los participantes en la interaccin tengan xito en la consecucin de sus intereses personales o sistmicos, pero si no existe eficacia del plan, la situacin problemtica volver a resurgir, constantemente, hasta que los intereses de todos los participantes hayan sido considerados y toma- dos en cuenta adecuadamente. Esto es lo que sucede en la accin social orientada al entendimiento, en la accin comunicativa, pues si los ingredientes no tematizados, ini- cialmente, se retematizan y se transforman en recursos adicionales de solucin, la eficacia del plan aumenta en esa misma medida. En este caso la eficacia del plan es alta, pues los intereses de todos los afectados han sido tomados en cuenta, de modo que la situacin se ha resuelto, en la medida en que han quedado satisfechos los intereses de todos los afec- tados por la misma. Del anlisis del esquema comunicativo podemos extraer algunas con- clusiones: la primera de ellas es que la eficacia de la accin social se encuentra estrechamente vinculada con la tica del discurso. De acuerdo con Habermas, el plan de accin social eficaz es l que la coordina con la tica del discurso y el plan de la accin social, ineficaz, es l que la coordina con la patologa del discurso. La segunda conclusin es que las ideologas sociales son obstculos para la eficacia del plan de accin social y son producto de la falta de tematizacin de alguno o algunos de los ingredientes de la situacin social que el plan de la accin social quiere resolver. Y la tercera es que la accin comunicativa es el resulta- do del plan de la accin social eficaz porque se encuentra coordinada por actos de habla cuyo elemento ilocucionario es una asuncin hipot- tica, o emitidos en actitud de tercera persona, lo cual permite una ade- cuada tematizacin o retematizacin de los ingredientes de la situacin social, incrementando las alternativas de accin; mientras que la accin 38 ARTURO BERUMEN CAMPOS 4 Ver BERUMEN, Arturo, La tica jurdica como redeterminacin dialctica del derecho natural, Crdenas, Mxico, 2000, p. 50. orientada al xito est coordinada por actos de habla cuyo elemento ilocucionario es una asuncin asertrica, o emitidos en actitud de primera o de segunda persona, lo cual obstaculiza la adecuada temati- zacin, restringiendo las alternativas de accin y, por tanto, reduce la efi- cacia del plan de la accin social. 2. tica del discurso El esquema de la coordinacin comunicativa de la accin social pro- puesto por Habermas es un excelente mtodo de crtica y de anlisis comunicativo de las acciones sociales reales e incluso de redetermi- nacin comunicativa de la accin social. Sin embargo, puede resultar difcil de servir como gua en la prctica de acciones sociales reales por su elevada exigencia de racionalidad comunicativa, como seguido se le ha reprochado a Habermas. En el mundo social real la realizacin de la accin comunicativa es sumamente rara, el mismo Habermas lo reco- noce. 5 Lo importante es que la accin social real se acerque, paulati- namente a su modelo tico y racional. Mientras tanto, las exigencias comunicativas de la accin pueden flexibilizarse un tanto, en determi- nadas condiciones y con determinados requisitos. Tales condiciones y requisitos es lo que se llama la tica del discurso que Habermas ha retomado de varios autores, sobre todo de Apel. 6 Podemos resumir la teora de la tica del discurso de este ltimo autor en cinco puntos: los niveles de desarrollo de la conciencia tica; la dis- tincin entre la tica de los principios y la tica de la responsabilidad; la bsqueda del consenso posible; las contradicciones performativas y las falacias abstractivas. Analizaremos cada uno de ellos. La tica del discurso parte de la validez de la accin comunicativa como exigencia de eticidad y de racionalidad. Esta supone, en abstracto, que todos los sujetos capaces de lenguaje y accin estn obligados igual- mente a cumplirla. Slo que los sujetos se encuentran en distintos ni- veles de desarrollo de su conciencia tica. Siguiendo a autores como Piaget y Kohlberg, Apel y Habermas distinguen hasta seis niveles de desarrollo de la conciencia tica, pero que podemos reducir a slo tres: LA TICA DEL DISCURSO JURDICO 39 5 HABERMAS, Entrevista con la New Left Review, en Ensayos polticos, p. 196. 6 APEL, KARL-OTTO, La tica del discurso como tica de la responsabilidad: una transformacin post- metafsica de la tica de Kant, en Fundamentacin de la tica y filosofa de la liberacin de Apel, Dussel y Fornet, pp. 11-44. el nivel pre-convencional, el nivel convencional y el nivel post-con- vencional. En el primero, es decir, en el nivel pre-convencional, se en- cuentran aquellos sujetos que sienten la obligacin moral de reconocer como sujetos, slo a las personas de su familia, es decir, estn guiados por intereses. Es el nivel alcanzado por los nios y algunos adultos delincuentes. En el segundo, es decir, en el nivel convencional, se encuentran aqu- llos que sienten la obligacin moral de reconocer como sujetos, a miem- bros de grupos ms amplios, como los miembros de su pas, de su raza, de su religin, de su partido, de su sexo, de su clase, entre otros, pero no a los extranjeros, a los negros, a los catlicos, a los liberales, a las mujeres, a los pobres, etctera. Estn guiados por normas. Es el nivel de la moral convencional de un grupo social ms o menos amplio. Por ltimo, en el tercer nivel, es decir, en el nivel post-convencional, se encuentran aquellas personas que sienten la obligacin moral de re- conocer como sujetos a todos los seres humanos, independientemente de su pas, de su raza, de su religin, de su ideologa poltica, de su sexo, de su clase social, etctera. Estn guiados por principios y por la actitud en tercera persona. Son aquellos que creen en los derechos humanos, son los que tienen una conciencia tica universal. Es la conciencia de los grandes hombres de la historia de la humanidad. Ahora bien, vamos a suponer que, por alguna razn, tienen que coor- dinar su accin social, sujetos que tienen un diferente nivel de desarro- llo de su conciencia tica. Supongamos, que tienen que coodinarse, por un lado, Eichman y, por otro lado, Gandhi. El primero, con un nivel de desarrollo pre-convencional o convencional de su conciencia tica, est dispuesto a utilizar todas las acciones sociales, tanto instrumentales como estratgicas y dramatrgicas, con tal de salirse con la suya. El se- gundo, con un nivel de desarrollo post-convencional de su conciencia tica, slo va actuar comunicativamente? No le es lcito actuar estra- tgicamente o instrumentalmente cuando el primero s lo va a hacer e incluso ya lo esta haciendo? Hasta que punto est obligado a tolerar las acciones patolgicas de Eichman? Indefinidamente? O puede pasar a una accin orientada al xito inmediatamente? Estas preguntas son ms comunes de lo que parece. Se las puede plantear un abogado ante un contrincante que no juega limpio. Un maestro ante sus alumnos desor- denados. Un gobernante ante sus gobernados rebeldes. Un fiscal o un defensor ante el acusado o su defendido, respectivamente. Para empezar a responder a ellas, Apel y Habermas, con base en Weber, han distinguido entre la tica de principios y la tica de la res- ponsabilidad. La primera es la tica que resulta de la accin comunica- 40 ARTURO BERUMEN CAMPOS tiva, es decir, de la tica que busca el entendimiento mutuo sin ninguna patologa comunicativa. La segunda es la tica que resulta de la situa- cin de un sujeto que tiene bajo su responsabilidad a otra persona o a un grupo social, como lo puede ser el abogado, el maestro, el gobernante, el fiscal, el mismo Gandhi. Alguien, en una situacin de responsabilidad no puede estar sujeto, incondicionalmente, a una tica de principios. Es decir, puede dejar de cumplir la tica de principios para salvaguardar a las personas que estn bajo su responsabilidad. El caso de la legtima defensa lo ilustra bastante bien. Pero, dejar de cumplir la tica de principios para salvaguardar a los que estn bajo la responsabilidad de alguien, no quiere decir que pueda pasar a la accin estratgica o a la accin instrumental o a la accin dra- matrgica, en cualquier momento. Es necesario, dice Apel, agotar las posibilidades del consenso, buscar el consenso posible. Es decir, antes de pasar a la tica de la responsabilidad, es imperativo tratar de intentar llegar a un acuerdo con el otro, o sea, tratar de lograr una interpretacin comn de la situacin, tematizando todos los elementos relevantes de la misma, hasta el momento mismo en que el peligro de los que estn bajo la responsabilidad se vuelva actual e inminente. Este mismo criterio, l del peligro eminente de quienes estn bajo responsabilidad, ser el lmite de las acciones instrumentales o estratgicas que se tomen para ello, pero no ms all, pues se estara incumpliendo la misma tica de la responsabilidad. Hay que tomar en cuenta que, es posible y es comn, que la bsque- da del consenso posible, sea slo una simulacin, con el objeto de querer justificar un incumplimiento de la accin comunicativa con el pretexto del peligro de quienes se encuentran bajo la responsabilidad de alguien, en especial, los gobiernos y las autoridades judiciales y administrativas. Para tratar de detectar la bsqueda simulada del consenso posible, hay que detectar, lo que Apel llama, las contradicciones performativas, es decir, la contradiccin entre el elemento ilocucionario y el elemento proposicional de los actos de habla que coordinan la accin social, entre la intencin ilocucionaria y la expresin proposicional, entre lo que se dice y la intencin con la que se dice. Dicha contradiccin puede eviden- ciarse, confrontando ambos elementos de los actos de habla, cuando estn expresos ambos, pero cuando el elemento ilocucionario se encuen- tra implcito, se puede comparar la coherencia de los enunciados pro- posicionales entre s y con algunos indicios de la intencin ilocucionaria no explcita. Pero para ello, es necesario contar con la mayor informacin posible, evitando caer o identificando las falacias abstractivas, en trminos de LA TICA DEL DISCURSO JURDICO 41 Apel, es decir, en la creencia de que una parte de la informacin es toda la informacin. Es en la bsqueda de las contradicciones performativas donde se hace ms necesario sealar la necesidad de la completa temati- zacin de todos los elementos relevantes de la situacin. Si la otra parte se niega, obstinadamente, a tematizar, es posible que est incurriendo en falacias abstractivas para ocultar sus contradicciones performativas. Slo entonces es vlido no tematizar adecuadamente, pero slo en la medida y en el tiempo necesario para evidenciar las contradicciones performati- vas del interlocutor, todo ello para retematizar adecuadamente los ingre- dientes relevantes de la situacin comunicativa. La tica del discurso no clarifica, con precisin, cuando nos encon- tramos en la tica de la responsabilidad o en la simulacin de la tica del discurso, pues tanto las falacias abstractivas como su combate respon- sable pueden llevarnos a no tematizar adecuadamente y, por tanto a limitar las alternativas de accin, a las que convienen a slo una de las partes, con lo cual la accin social slo reproducir o agravar la situacin problemtica indefinidamente. A pesar de ello, s nos propor- ciona algunos principios generales que pudieran orientar nuestra accin e ilustrar nuestro anlisis y nuestra crtica. Podemos sealar tres criterios o principios, cuando menos. El principio ms general es que hay que actuar comunicativamente. El segundo es que, cuando no se pueda actuar comunicativamente, por una situacin de responsabilidad, hay que asu- mir, hipotticamente, la voluntad de consenso en el interlocutor, cuando investiguemos las contradicciones performativas y sus falacias abstrac- tivas de sus actos de habla. Y el tercer principio podra ser, la asuncin hipottica de que no buscamos el consenso cuando intentamos demos- trar que no incurrimos en contradicciones performativas o en falacias abstractivas en nuestros actos de habla. Es claro que esta dialctica de la tica del discurso no resuelve todos los problemas, ni mucho menos, pero puede servirnos de gua cuando actuemos socialmente, en actitud participante, en primera o segunda per- sona, o cuando analicemos comunicativamente las acciones sociales, en actitud objetivamente, en tercera persona, como dice Habermas. 7 Si mitigamos la accin comunicativa de Habermas con la tica del discurso de Apel, podemos redeterminarlas, en el siguiente esquema: 42 ARTURO BERUMEN CAMPOS 7 HABERMAS, Conciencia moral y accin comunicativa, pp. 172, 186. LA TICA DEL DISCURSO EN LA COORDINACIN DE LA ACCIN SOCIAL Como se ve, en el esquema anterior, se ha incluido en la accin orien- tada al xito, en la fase de interpretacin comn de la situacin, a la simulacin del consenso, del mismo modo, se ha incluido, en la accin comunicativa, la actitud hipottica del consenso del t y del yo, para que la bsqueda y la refutacin, respectivamente, de las contradicciones performativas y las falacias abstractivas, sean ms objetivas. Este ser el esquema que utilizaremos como base del anlisis del discurso jurdico, en seguida. 3. La tica del discurso legislativo En este inciso, intentaremos aplicar la tica del discurso a los procedi- mientos de creacin legislativa de normas jurdicas generales. Nuestro punto de partida, nuestro tpico, ser el hecho general de que los pro- cedimientos jurdicos son procedimientos sociales de comunicacin sujetos a reglas. Tanto los procedimientos jurdicos legislativos, judi- ciales, administrativos y contractuales pueden ser interpretados, ya en lo particular, como actos de habla argumentativos, sujetos a actos de habla regulativos. Es decir, los actos de habla regulativos que regulan los procedimientos jurdicos son las normas que, segn Kelsen, estable- LA TICA DEL DISCURSO JURDICO 43 TIPO DE ACCIN DEL SOCIAL PLAN DE ACCIN SOCIAL INTERPRETACIN COMN DE LA SITUACIN ALTERNATIVAS DE ACCIN EJECUCIN PLAN Orientada al xito: Instrumental Estratgica Dramatrgica No se tematizan todos los ingredientes por fala- cias abstractivas o por simulacin de consenso para ocultar contradic- ciones performativas. Se restringen las alterna- tivas de accin, porque los ingredientes no tema- tizados aparecen como obstculos inamovibles para la accin. La eficacia del plan es baja + Orientada al ent endi mi ent o mutuo: Accin comunicativa Se intenta tematizar todos los ingredientes relevan- tes de la situacin, por medio la asuncin hipo- ttica de la bsqueda del consenso del t y el yo. Se amplian las alterna- tivas de accin, porque los obstculos se trans- forman en recursos adi- cionales de accin. El nivel de eficacia del plan es alto. cen los procedimientos de creacin normativa de un sistema jurdico. Y los actos de habla argumentativos son los procedimientos concretos de creacin de normas, es decir, de creacin de nuevos actos de habla regu- lativos. Desde el punto de vista de la teora de los actos de habla, puede interpretarse el modelo de sistema jurdico de Kelsen, como una estruc- tura de actos de habla regulativos y argumentativos. Si esta interpretacin fuera posible, la cuestin de la eticidad del derecho se podra plantear con toda legitimidad filosfica, por la razn de que el elemento ilocucionario de los actos de habla, es decir, su inten- cin ilocucionaria, puede ser moral o inmoral. Tanto los actos de habla regulativos como los argumentativos puede padecer diversas patologas de la comunicacin, en el sentido de Habermas. 8 Nos parece que la mo- ralidad o la inmoralidad de los actos de habla regulativos provienen de la moralidad o de la inmoralidad de los actos de habla argumentativos mediante los cuales se discuti la aprobacin de aquellos. Por otro lado, si recordamos que, segn el propio Habermas, el uso ms pragmtico del lenguaje es la coordinacin de la accin social, 9 entonces la cuestin de la eticidad del derecho, entendido como actos de habla, no se encuentra desvinculada de su eficacia, es decir, de la finali- dad del derecho que, al decir de Del Vecchio, consiste en coordinar, de manera objetiva, las acciones de varios sujetos, sin ningn impedimen- to tico. 10 Si entendemos esto a la manera comunicativa, podemos decir que, la eficacia de la coordinacin social depende de la tica del dis- curso jurdico. Claro que sta, es slo una hiptesis que habr que demostrar en un estudio sociolgico jurdico, al respecto. Aqu slo nos compete formularla con mayor amplitud. Ahora bien, si redeterminamos la teora de Kelsen y la de Del Vecchio por medio de la teora de Habermas, podemos decir que la coordi- nacin de la accin social es eficaz cuando la estructura de actos de habla regulativos y argumentativos se articula mediante la tica del discurso jurdico. 44 ARTURO BERUMEN CAMPOS 8 HABERMAS, Teora de la accin comunicativa, trad. Manuel Jimnez Redondo, Taurus, Madrid, 1999, Tomo I, cap. I y III y Tomo II, cap. V. 9 HABERMAS, Teora de la accin comunicativa, I, p. 124: el concepto de accin comunicativa se refiere a la interaccin de a lo menos dos sujetos capaces de lenguaje y de accin que (...) entablan una relacin interpersonal. Los actores buscan entenderse sobre una situacin de accin para poder as coordinar de comn acuerdo sus planes de accin y con ello sus acciones (...) En este modelo de accin el lenguaje ocupa, como veremos, un puesto prominente. 10 DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofa del derecho, p. 327, p. 327: el derecho consiste en la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina excluyen- do todo impedimento. Si, por el momento, nos concretamos en los actos de habla argumen- tativos y regulativos legislativos, podemos aplicarles el esquema de la tica del discurso, sintetizado ms arriba, del siguiente modo: LA TICA DEL DISCURSO JURDICO LEGISLATIVO EN LA COORDINACIN DE LA ACCIN SOCIAL Partimos del tpico Del Vecchio-Habermas-Kelsen, de que el dis- curso jurdico tiene como finalidad la coordinacin de la accin social de grandes conglomerados humanos, como los habitantes de un pas, de un estado o de una regin. Por ello, podemos entender a la ley como un plan de accin social, en el que el discurso legislativo est constituido por los actos de habla argumentativos que buscan una interpretacin comn de la situacin, por parte de los afectados por la misma; los artculos de la ley sern entendidos como los actos de habla regulativos que constituyen las alternativas de accin y la aplicacin de la ley son los actos de habla argumentativos y regulativos que sirven para la ejecu- cin del plan de accin. Del mismo modo, podemos distinguir dos modalidades jurdicas de accin, que pueden ser orientadas al xito y orientadas al entendimien- to. Las primeras se encuentran constituidas por actos de habla realizados en actitud asertrica y las segundas, por actos de habla realizados en LA TICA DEL DISCURSO JURDICO 45 TIPO DE ACCIN DEL SOCIAL PLAN DE ACCIN SOCIAL EL DISCURSO LEGIS- LATIVO COMO INTER- PRETACIN COMN DE LA SITUACIN EL ARTICULADO DE LA LEY COMO EL CONJUNTO DE LAS ALTERNATIVAS DE ACCIN LA APLICACIN DE LA LEY COMO EJECUCIN DEL PLAN Orientada al xito: Instrumental Estratgica Dramatrgica No se tematizan todos los ingredientes por fala- cias abstractivas o por simulacin de consenso para ocultar contradic- ciones performativas. Se restringen las alterna- tivas de accin, porque los ingredientes no tema- tizados aparecen como obstculos inamovibles para la accin. La eficacia de la ley es baja aunque no lo sea su efectividad. Orientada al ent endi mi ent o mutuo: Accin comunicativa Se intenta tematizar todos los ingredientes relevan- tes de la situacin, por medio de la asuncin hipottica de la bsqueda del consenso del t y el yo. Se amplian las alterna- tivas de accin, porque los obstculos se trans- forman en recursos adi- cionales de accin. El nivel de eficacia y de efectividad de la ley es alto. actitud hipottica. Slo las primeras pueden ser consideradas ticas y racionales y no las segundas, distincin que no toma en cuenta ni Del Vecchio ni Kelsen. 11 La falta de tica en el discurso legislativo va llevar a que, en los debates legislativos no se tematicen todos los elementos relevantes de la situacin problemtica que el plan legal pretende resolver, debido a las actitudes instrumentales, estratgica o dramatrgicas de los legisladores. Por ejemplo, en la discusin de la iniciativa de reformas de la constitu- cin en materia penal, sobre el cuerpo del delito y los elementos del tipo, no se tematizaron adecuadamente los aspectos a favor o en contra de cada una de las alternativas, sino que se incurri en falacias abstractivas, mediante la realizacin de acciones estratgicas por parte de la entonces bancada oficialista (como desviar la atencin a temas incidentales) o acciones dramatrgicas (como la exagerada alarma social por la inse- guridad pblica). As mismo, se simul un consenso entre los especia- listas para ocultar las contradicciones performativas entre ellos mismos. Ello llev, por supuesto a reducir las alternativas de accin legal, pues todo se orient a reducir las garantas penales de los procesados, como nica alternativa para reducir la impunidad y la inseguridad. Todo ello, por asumir una actitud asertrica en sus actos de habla, por parte de quienes elaboraron y quienes estuvieron a favor de la iniciativa. En un trabajo dedicado especialmente, predecimos una muy baja efectividad de dichas reformas en el combate a la impunidad y a la inseguridad pblica, aunque se haya aumentado la eficacia en el nmero de los de- tenidos preventivamente, pues no todos los factores del aumento de la delincuencia no se tematizaron adecuadamente, en el procedimiento le- gislativo correspondiente. 12 Si, en el mismo ejemplo, los legisladores, tanto los que estaban a favor o en contra de la iniciativa, hubieran asumido una actitud hipotti- 46 ARTURO BERUMEN CAMPOS 11 Aunque podra pensarse en redeterminar, en trminos de la tica del discurso, lo que Kelsen llam primero la norma hipottica fundamental y luego la ficcin que fundamenta el orden jurdico. De acuerdo a Habermas, la norma hipottica fundamental como fundamento del sistema jurdico, no sera otra cosa que asumir a los actos de habla constitucionales en actitud hipottica, es decir, susceptibles de ser problematiza- dos y, por tanto desempeables, argumentativamente. En cambio, la ficcin que fundamenta a la constitu- cin, no sera otra cosa sino la asuncin de los actos de habla constitucionales, en actitud asertrica, es decir, no problematizables y no desempeables, argumentativamente. En consecuencia, desde el punto de vista de la tica del discurso habermasiana, la construccin kelseniana de una norma que fundamemente a la consti- tucin es innecesaria, pues no sera otra cosa sino el elemento ilocucionario (en el caso de la norma hipotti- ca fundamental) o el elemento perlocucionario (en el caso de la ficcin fundamental) de los actos de habla constitucionales, cuyos elementos proposicionales, seran los contenidos de la misma constitucin. Las con- secuencias y el desarrollo de esta redeterminacin ser objeto de un trabajo mucho ms amplio. 12 BERUMEN, Arturo, Anlisis comunicativo del proceso penal en Mxico, p. 86. ca en sus respectivos actos de habla, es posible que se hubiera tematiza- do un poco ms ampliamente la situacin del aumento de la delincuen- cia. La razn de ello hubiera sido que la asuncin de la actitud hipottica en sus actos de habla, en el sentido de que todos los legisladores busca- ban el consenso legtimo, hubiera posibilitado sopesar, tanto las razones a favor como las razones en contra de cada alternativa. Entonces, es posible que las alternativas hubieran comprendido medidas preventivas adems de las represivas y, en consecuencia, la disminucin de la impu- nidad y de la inseguridad hubiera sido ms eficaz. Lo cual no ha sido posible, porque los legisladores slo buscaban el xito poltico, a cual- quier precio, el cual, sin embargo, no se identifica con el xito en la coor- dinacin de la accin social para disminuir la delincuencia, mediante el discurso jurdico, legislativo y judicial. Por otro lado, no basta analizar la tica del discurso legislativo para determinar los motivos de la ineficacia del discurso jurdico para coor- dinar la accin social, pues bien puede suceder que la ley haya sido ela- borada mediante un discurso legislativo tico, pero el discurso judicial padezca de diversas patologas de la comunicacin. Lo cual puede hacer que el discurso legislativo sea efectivo, pero no eficaz, es decir, que se cumpla el plan legislativo pero no se alcancen los objetivos consensados de la ley, sino solo los objetivos de algunos de los participantes. 13 En otros trminos, la eficacia del discurso jurdico, requiere de la tica tanto del discurso legislativo como del discurso judicial. Si las patologas comunicativas slo afectan al discurso legislativo, es posible, aunque no probable que la tica del discurso judicial pueda hacer que la ley sea eficaz adems de efectiva. Y, a la inversa, la tica del discurso legislativo puede corregir las patologas de las reglas del discurso judicial que pudieran estar impidiendo una mayor eficacia de la ley, en tanto que plan de coordinacin racional de la accin social. Si ambos discursos jurdicos, el legislativo y el judicial, constituyen pato- logas comunicativas, la coordinacin jurdica de la accin social se tor- na completamente inefectiva e ineficaz. LA TICA DEL DISCURSO JURDICO 47 13 Tomamos, un tanto redeterminada, esta distincin entre efectividad de la ley y su eficacia de Correas, en Introduccin a la sociologa jurdica, Coyoacn, Mxico, 1994, pp. 207, 253.