La inmediata comunicacin del acusado en el juicio oral con su abogado.

La inmediata comunicacin del acusado en el juicio oral con su abogado. BIB 2005\2177
Antonio Mara Lorca Navarrete. Vasco Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad del Pas

Publicacin: Actualidad Jurdica Aranzadi num. 689/2005 (Comentario). Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2005.
- 1.- Preliminar - 2.- Una propuesta de solucin - 3.- Primera propuesta de solucin: un nuevo diseo del juicio oral o plenario? - 4.- Segunda propuesta de solucin: una ms efectiva asistencia jurdica del acusado que se vera potenciada por la propia cercana fsica? - 5.- Tercera propuesta de solucin: juicio de ponderacin?

PreliminarUno de los tpicos que propugn la LECrim ( LEG 1882, 16) desde el momento mismo de su vigencia en 1882, fue el visionado de una relacin aparentemente mal avenida entre el acusado y su abogado defensor. La LECrim no dese (ni desea) que el acusado pueda tener una comunicacin inmediata, en tiempo real, con su abogado con ocasin de la celebracin del juicio oral.Ciertamente plantear una opcin contraria a la que propugna la LECrim/1882, ms all de su defensa vehemente, se me antoja troncal para aprehender y comprender el modelo de enjuiciamiento penal que desde 1882 nos introdujo en el tpico segn el cual la relacin entre acusado y abogado defensor no es que fuera una relacin aparentemente mal avenida. Todo era ms fcil:simplemente no exista (ni existe an) relacin alguna.La razn de tal desencuentro, tan meritorio histricamente, no es ftil ni de justificacin al albur. Muy al contrario, hunde sus races en una LECrim que, cuando se gest en 1882, responda a un modelo de hacer proceso penal en el que una previsin relativa a hacer posible la inmediata comunicacin del acusado con su abogado en el juicio oral no era acorde con lo que ese modelo perge.En consecuencia, se halla fuera de toda vehemencia expositiva la necesidad de explicitar que, la concreta postulacin en orden a hacer factible la inmediata comunicacin del acusado con su abogado en la celebracin del juicio oral o plenario penal, debe obligar asustituirlos esquemas procesales penales propios del modeloacusatorio-formalque adopt la LECrim/1882 con el fin de permitir que,la actividad dispositiva de las partes personadas en el proceso penal, sea la determinante para su inicio, desarrollo y conclusin. En definitiva, lo que se desea postular es un modelo de proceso penal en el que laconceptuacin formalde la parte personada y, en concreto, del acusado en el juicio oralsea preterida y sustituidapor otra muy distinta en la que la capacidad dedisponerde la parte, y tambin del acusado en el juicio oral, deba prevalecer. Esta propuesta metodolgica an choca frontalmente con quienes postulan un modelo de proceso penal queconservelas esencias delacusatorio formalque perge en 1882ALONSO MARTNEZ. Quiz en ese mbito deconservacinse halleMONTERO AROCAal cerrar el paso a que, en un futuro, pueda regularse en Espaa un proceso penal justificado en los principios de oportunidad y dispositivo. ParaMONTERO AROCAla conformacin del enjuiciamiento penal como unverdadero proceso-dice-, no puede significar que ste quede sometido -aade-

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a los principios de oportunidad y dispositivo.

1 J. MONTERO AROCA. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal con J. L. COLOMER, A. MONTN REDONDO y S. VARONA VILAR. Tirant lo Blanch. Valencia 2004, pg. 18.

Lo queMONTERO AROCAdenomina enjuiciamiento penal como unverdadero proceso se me antoja que podra ubicarse en laverdadindiscutida e indiscutible (no en vano el referidoMONTERO AROCAalude a unverdadero proceso) por cuanto elverdadero proceso(se entiende elverdadero proceso penalsegnMONTERO AROCA) se erigira enverdadincuestionable, indiscutible e indubitable (no en vano el proceso penal que postulaMONTERO AROCAes elverdadero). Personalmente detecto las metodologas sustentadas o calificadas por la existencia de una supuesta verdad. Pero, consciente de que no basta con la sola propuesta de intenciones, deseara interrogar al lector acerca de si los principios de oportunidad y (sobre todo) dispositivo, tan denostados porMONTERO AROCA, son finalmente acogidos por la LECrim. Un solo ejemplo.MONTERO AROCAdebera reflexionar acerca de si la denominadaconformidad premiadaque tan novedosamente regula la LECrim, tras un siglo de mantener su propuesta de proceso penal sustentado en el modelo acusatorio formal,es o no cmplice con los principios dispositivo y de oportunidad. Como poco esa complicidad existe. Por tanto, las premisas metodolgicas que desea ensearMONTERO AROCAcomo poco tambin seran cuestionables y cuestionadas.Pero, y a mayor abundamiento, de seguir manteniendo mi empeo en la postulacin de la inmediata comunicacin del acusado con su abogado en la celebracin del juicio oral o plenario penal estara abocado ajustificarunos nuevos cometidosadversarialesde las partes personadas en el proceso penal, del instructor y del fiscal demodo similara como son asumidos en el nuevo proceso penal ante el Tribunal del jurado. Comenzando por este ltimo (el fiscal), parece no plantear dudas que el fiscal debera ubicarsefinalmenteen el mbito funcional que le es propio justo alredescubrirse sus autnticas dimensiones de instructor de la investigacin(oportuna ??)no jurisdiccional del hecho punible. Por su parte, el imputado y/o acusado debereencontrarlapar conditioen relacin con la acusacin del fiscal al originarse las condiciones ms ptimas para que haga usodispositivodelderecho a la prueba. Por ltimo, el instructor, que deber ejercer de otriedad, al tiempo que se tipifica por su cometido decontrol, debiera asumiruna funcin de garantaacerca de ladisposicin funcional adversarial de las partes en el proceso penal. Serechazan, pues, maximalistas hermenuticas de lo que puede ser un proceso de partes al modo civilintroducindose un modelo de estructura dispositiva y adversarial justificado en los principios de audiencia, contradiccin e igualdad de las partes desde el inicio del mismoen el que, conjuntamente con la importante funcin decontrol y de garantaque ejerce el instructor, se diseara una actividad instructora de investigacinno jurisdiccionaldel fiscalexclusivamente complementaria y adversarial de la que tambin pueden disponer las partes en cuanto a la incoacin y finalizacin de aqulla.
2 No oculto que el trmino adversarial ni siquiera es acogido por el Diccionario de la lengua espaola (manejo la ltima edicin publicada del mismo). Soy consciente que cuando utilizo el trmino adversarial me justifico en un giro o modo de hablar propio de la lengua inglesa. En definitiva, estoy introduciendo un anglicismo. Y lo introduzco con plena conciencia porque nuestra LECrim ( LEG 1882, 16) desconoce inequvocamente el modelo de justicia penal adversarial que se postula. Nuestra LECrim se justifica en un modelo de proceso penal formalmente mixto. Su mixtura es lo ms opuesto al modelo adversarial de justicia penal que ahora adopta la LJ en complicidad con el adversary sistem de corte anglosajn. Esa complicidad es determinante para rechazar el trmino adversativo (que denota oposicin o contrariedad de sentido) que es el que emplea el Diccionario de la lengua espaola consultado y con su pretericin me hallo resuelto a introducir en nuestro idioma el trmino adversarial y, por tanto su uso sin complejos en el proceso penal que se ha de postular en una futura LECrim. 3 Vid. A. M. LORCA NAVARRETE. Materiales para una necesaria y urgente reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal en orden a la superacin de su modelo acusatorio formal. Edicin publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastin 2005, pgs. 19-20.

Contrariamente, por tanto, a lainmersindel concepto de acusado, que asume la an vigente LECrim/1882,en un juicio oral o plenario formalmente acusatorio, es precisoreclamar y proclamarla existencia del acusado como parte procesalsustantivaen el proceso penal que, lejos de sertributariode una conceptuacinacusatoria formal, se persone coniguales garantas adversariales y dispositivasen una funcionalidad jurisdiccional procesal penal que acte, no a

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remolque de aquella conceptuacinformal, sino de una caracterizacinsustantivadel mismo que posibilitepreterirlocomo una parteformal tributariade la actividad de inquisicin o investigacin basada en esquemas de autoridad,no jurisdiccional, del instructor.No es posible actuar acordes con el postulado, que an fomenta la vigente LECrim/1882, segn el cual lo conveniente tcnicamente consiste en la exclusin,si no total, si al menossustantiva, del concepto de acusado como parte procesal, por cuanto, de admitirse lo contrario, se quebrantaran los cimientos en los que la imputacin inquisitiva, y cmo no, los poderes omnmodos del instructor inquisidor, que pergeoALONSO MARTNEZen 1882, se sustentan. Semejante pergeo ha supuesto histricamente que al acusado, en su conceptuacinsustantivacomo parte procesal,no slo haba que excluirlo, sino que haba querecluirloa caractersticas conceptualesmeramente formales.Bien, todo este esquema conceptual de la alonsoniana LECrim/1882 es preciso preterirlo.Y lo curioso es que la LECrim/1882 no lo excluye. Se ha de insistir en esa curiosidad crtica en tanto en cuanto que, tales esquemas conceptuales,no pueden permitir ontolgicamente construir la materialidad del concepto de acusado como parte procesal. Y menos an su concepto de parte procesal que acta en un plano de igualdad de garantas adversariales que le permita la inmediata comunicacin con su abogado.Es absurdo que quien omnmodamente acta como instructor inquisidor permita que, conjuntamente con l, acten otros como partes con esa misma omnmoda sustantividad de actuacin. Admitirlo sera algo como alcanzar la cuadratura del crculo.En ese esquema conceptual elconcepto material de acusado no existe. A lo mximo a que puede aspirar es a que sea consideradoformalmenteparte (no sustantivamente ni por supuesto adversarialmente) y siempre que esa formalidadno disturbe ni perturbela actividad de inquisicin o investigacin ( art. 299 LECrim) (no jurisdiccional) que realice el instructoro, en su caso, el fiscal.Al final, el acusado (que segn lo indicado en el intitulado de este trabajo pretende la inmediata comunicacin con su abogado) es unmero espectador de una escena o puesta en escena producto de una representacin inquisitiva o de(proceso)de persecucin en el que le es negada la sana imparcialidad de un instructor garantista.Y no se postule que el acusado ya existe cuando se redacta el escrito de acusacin o de conclusiones provisionales,porque, en fase de plenario, tampoco existe tcnicamente como tal parte por cuanto que, en aquello en que se concluye o es objeto de acusacin, no ha intervenido materialmente (dispositivamente) y adversarialmente. Es una partemediticapuesto que no ha hecho uso de una defensa dispositiva y adversarial que luego le permita comunicarse con su abogado en el juicio oral o plenario por cuanto que la actividad de inquisicin o investigacin no jurisdiccional ( art. 299 LECrim) del instructor alonsoniano y, con l, el fiscal emparajedo,no le permiti actuar de ese modo.Su actuacin en fase de plenario o juicio oral, es el producto de lamixtura formalque desea proyectar la LECrim/1882que es ajena totalmente a un modelo procesal dispositivo y adversarial de parte. Por tanto, y con arreglo a los postulados del modeloformal o mixtode proceso penal que pergeoALONSO MARTNEZen 1882no es posible aludir a una conceptuacin material del acusado como parte procesal. Slo desde la exclusiva proyeccinformal o mixta.
4 Vid. A. M LORCA NAVARRETE. Materiales para una necesaria y urgente reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal en orden a la superacin de su modelo acusatorio formal. Edicin publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastin 2005, pgs. 38-39.

Pues bien, y como cautela propedutica, same permitido invitar a no bajar la guardia ante la desenvoltura con la que se es proclive adesconocerla proyeccinformal o mixtade las partes en el proceso penal como si la inteligencia opuesta a tal conceptuacin fuese atinente al comn conocimiento de la denominada ciencia procesal penal cuando sucede que, en el entorno jurdico en el que se ubica la misma, no resulta extrao que abunde una especie derara avisque no dir que actaavant la lettresino llanamentesans lettre.Una propuesta de solucinNo cabe duda, quepostular, con las mimbres que an oferta la alonsoniana LECrim/1882 ( LEG 1882, 16) , la inmediata comunicacin del acusado con su abogado en la fase de juicio oral o de plenario se me antoja, como poco,extraaal pergeo alonsoniano de las partes en la LECrim/1882. Pero, a pesar de semejante predisposicin no oculto que, para mis cuitas, me viene pintiparado tomar, como punto de partida de solucin del embrollo en el que nos meti en 1882ALONSO MARTNEZ, las indicaciones del esforzado ponente del

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TSGIMNEZ GARCA.Segn el concienzudo ponenteGIMNEZ GARCAen este tiempo de reformas penales, tanto sustantivas como procesales, parece llegado el tiempo -dicededisear un nuevo escenario de las audiencias penales que site al acusado junto con su letrado. Con ello se conseguira unams efectivaasistencia jurdica quese vera potenciadapor la propia cercana fsica, y, al mismo tiempo se pondra fin a unairritante desigualdadexistente en relacin a la Ley del Jurado ( RCL 1995, 1515) , cuyo art. 42-2 prev que "... el acusado o acusados se encontrarn situados de forma que sea posible su inmediata comunicacin con los defensores...", lo que por otra parte es norma usual -dice- en el derecho comparado. No existe -aade- tal prevencin en relacin a los otros juicios, con lo que se impide esa inmediata comunicacin,que, para ser llevada a cabo exige-dice-la interrupcin de la Vista. Ciertamente, esta exigencia habra que hacerlacompatible-dice- con el art. 187 de la LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) que prev que los abogados se sientan a la misma altura del Tribunal, pero vista la colisin de los intereses en conflicto, parece claro -dice- que eljuicio de ponderacin debe inclinarse en favor de la superior entidad que tiene -que tendra- para el mejor desarrollo del derecho de defensa que, el letrado estuviese situado junto a su cliente/defendido, en comunicacin permanente con l. La nica excepcin estara representada -aade- por la existencia de razones de seguridad que exigiese una severa custodia del inculpado.
5 J. GIMNEZ GARCA. STS de 2 de marzo de 2005 ( RJ 2005, 4111) , nm. 291/2005, rec. 1916/2003.

En efecto, en estos tiempos, que segn nuestro comprometido ponenteGIMNEZ GARCAson de reformas penales, tanto sustantivas como procesales, quiz parece llegado el tiempo -dice nuestro halconado ponenteGIMNEZ GARCA- dedisear un nuevo escenario de las audiencias penales que site al acusado junto con su letrado (se ha de entender abogado). Con independencia de que este tiempo, como cualquier otro, pueda ser de reformas penales, tanto sustantivas como procesales, lo que realmente importa es que, si esas reformas arriban, sirvan, como dice el razonado ponenteGIMNEZ GARCA, paradisear un nuevo escenario de las audiencias penales que site al acusado junto con su letrado(se ha de entender abogado). La clave estriba en delimitar los elementos esenciales que haran posibledisear un nuevo escenario de las audiencias penales que site al acusado junto con su abogado. Segn el ponenteGIMNEZ GARCAlas claves que justificarandisear un nuevo escenario de las audiencias penalespara poder situaral acusado junto con su letrado(se ha de entender abogado) se hallaran, en primer lugar, en el deseo, expresado por el propio ponente deconseguirunams efectivaasistencia jurdica del acusadoque se vera potenciada por la propia cercana fsica. Tambin justificara el nuevo diseo deaudiencias penalespostulado por el ponente lairritante desigualdad existente en relacin a la Ley del Juradoas como, en fin, unjuicio de ponderacin que debiera inclinarse en favor de la superior entidad que tiene -que tendra- para el mejor desarrollo del derecho de defensa que, el letrado estuviese situado junto a su cliente/defendido, en comunicacin permanente con l.Primera propuesta de solucin: un nuevo diseo del juicio oral o plenario?Para el ponenteGIMNEZ GARCAparece llegado el tiempo-dice-de disear un nuevo escenario de las audiencias penales. Pero,cul sera el diseo de ese nuevo escenario que permitira la inmediata comunicacin del acusado con su abogado?Solicito licencia para que, en funcin de lo indicado por el intencionado ponenteGIMNEZ GARCA, pueda aportar una serie de modestas consideraciones acerca de la oportuna interrogante planteada. As dir que laestructura formal o mixta del sistema acusatorio que adopta la alonsoniana LECrim ( LEG 1882, 16) es determinante para llegar a comprender la tipicidad que el legislador ha querido construir en torno al juicio oral o plenario.Nuestra cultura procesal penal se ha justificado en un tal principio acusatorio ampliamente anclado, a su vez, en el principio inquisitivo hasta el punto de que tcnicamente el sistema procesal penal, que se inaugura en 1882, no responda plenamente al principio acusatorio cuanto ms bien era el producto de una extraa mixtura entre inquisitivo y acusatorio que le vali la denominacin de acusatorio formal o mixto.Con la entrada del proceso penal en el constitucionalismo presente se desean aislar las perversidades de lamixtura formalque pergeo en 1882ALONSO MARTINEZy a golpe de reforma o acomodacin constitucional,lo que antes era perversamente mixto pasa a ser formalmente

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acusatorio. Y a la concienzuda tarea de demostrar que nuestro proceso penal es acusatorio, al menosformalmente, se dirigen los esfuerzos de la doctrina y sobre todo de la jurisprudencia constitucionalen un afn nada desmedido de aislar las impurezas primigenias de la mixtura alonsoniana pergeada en 1882.La doctrina en general acta, en cuanto al desarrollo del juicio, en torno al denominado principio acusatorio. Todo lo que ocurre en el juicio, ya sea para lo bueno como para lo malo, posee su justificacin en el principio acusatorio. Pero el principio acusatorio acta segn un modelo de proceso penal de recorridos medios. Es unsubsistema de justicia penal que no termina de ubicarse en el objetivo de alcanzar un modelo adversarial y dispositivo de partes. No es lo mismo principio acusatorio quemodelo adversarial de justicia penal. La doctrina procesal penal espaola no ha analizado las caractersticas de tal modelo adversarial. No es comn que se aluda al mismo. Slo existe para ella el principio acusatorio y sobre l giran las construcciones jurisprudenciales y doctrinales.Pero, para nada se alude a un modelo que podra ubicarse en el objetivo de alcanzar un mbito adversarial y dispositivo de partes en el que se hara posible la inmediata y efectiva comunicacin del acusado con su abogado.Pues bien, la pregunta es la siguiente: se va a seguir por la senda del alonsoniano principio acusatorio? O por el contrario se va a producir una ruptura que signifique la implantacin sin complejos de un modelo adversarial de juicio que, entre otras cosas, permita la inmediata y efectiva comunicacin del acusado con su abogado? Ya que tcnicamente no basta con acusar formalmente, tal y como desea la alonsoniana LECrim(principio acusatorio)sino que es preciso que cuando se llegue a plantear la acusacin en el juicio se arribe a ella en igualdad absoluta de armas mediante la adopcin de un modelo adversarial y dispositivo en el que las partes, sea cual sea su condicin, no acten en rgimen de complementariedad acusatoria unas respecto de otras, que es lo que justamente propugna en su sentido ms primigenio el principio acusatorio que perge formalmenteALONSO MARTNEZen 1882.Pero, lo expuesto son planteamientos delege ferendaque podran responder a laintencionada propuestadel ponenteGIMNEZ GARCAacerca de que parece llegado el tiempo-dice-de disear un nuevo escenario de las audiencias penales.Tcnicamente la conducta que se enjuicia y que ser acreedora de la absolucin o de la condena en la LECrim/1882,no esprecisamente aquella que ha sido objeto de acusacin a travs de los escritos provisionales o el escrito de acusacin de las partes,sino justo la que ha sido identificada, o bien en el auto de procesamiento(proceso penal ordinario),o en el auto de apertura del juicio oral(en el proceso penal abreviado y enjuiciamiento rpido para determinados delitos)y que, adems, esa identificacin no ha sido el producto de una imputacin de parte sino ms bien de la imputacin no jurisdiccional ex oficio(o proceso de persecucin)que realiza el instructor acusador inquisitivamente. En consecuencia, y si se observa bien, lamixturadel sistema y su improntaformalson una autntica rmora que hipoteca y detiene lareal introduccinno ya del principio acusatorio en fase de juicio oral o plenario cuanto peor an de un modelo adversarial de justicia penalen detrimento de la inmediata y efectiva comunicacin del acusado con su abogado.
6 Vid. A. M LORCA NAVARRETE. Materiales para una necesaria y urgente reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal en orden a la superacin de su modelo acusatorio formal. Edicin publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastin 2005, pgs. 151-152.

La consecuencia, entonces, es inequvoca:se adjetiva al mximo el debate del juicio oral penal. Esaadjetivacin, que pretendeasegurarla alonsoniana LECrim/1882,supone, justamente, que no va a existir debate. Si existiera debate no cabe duda que el juicio oral se contagiara de unadispositiva sustantividad adversarial intensa.De otro lado, es un error olvidar que, precisamente en la direccin del debate del juicio oral, se encuentra una de las claves esenciales de su xito o fracaso. En la LECrim/1882 este aspectono es trascendentepor cuantono es consustancial a la misma la sustantividad adversarial y sustantiva del debate. No hay debate. En la LECrim/1882, el acierto del magistrado en dirigir el debateno constituyeunapieza esencialen el engranaje y funcionamiento del juicio oral de la LECrim/1882 por cuanto esa direccinno se formaen la sustantividad adversarial del debate sino ms biense integra en la formalidad adjetiva proveniente de la instruccin.En un proceso departes formales, como el diseado por la LECrim/1882 en el que la parte no debeprovocarla admisin de la prueba, se halla plenamente preterida la adopcin, como

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principio, delderecho a la pruebacomo elementoadversarial y sustantivodeterminante del derecho de acusacin y defensa del que constituye una derivacin fundamental. Esederecho a la prueba, como concrecin del derecho a la admisin probtica,no se conecta, por lo dems, con el principio dispositivo. Este planteamiento conduce al ritual pseudoacusatorio y meditico de la LECrim/1882 por cuanto en su dialctica no es, una carga de las partes aducir pruebas adecuadas a sus respectivos petitum. Y resulta obvio que, esa carga, slo puede quedar justificada en tanto en cuanto las partes se encuentren en condiciones de provocar adversarialmente la prueba y por tanto de disponer de ella.
7 Vid. A. M LORCA NAVARRETE. Materiales para una necesaria y urgente reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal en orden a la superacin de su modelo acusatorio formal. Edicin publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastin 2005, pgs. 156 a 158.

Cuando en 1995 califiqu depantomimas ritualesal juicio oral del proceso penal alonsoniano (Cfr.El jurado espaol. La nueva Ley del Jurado. Edit. Dykinson. Madrid 1995, pg. 189) desconoca que ya en 1964 un sujeto, tan poco sospechoso por pretendidos excesos doctrinales comoSERRA DOMGUEZ,aludiera a que el juicio oral de la LECrim era tan slo una parodia de proceso. No obstante, esta visin del juicio oral de la alonsoniana LECrim/1882 contrasta con el juicio oral ante el Tribunal del Juradoque neutralizalos juicios o plenarios en los quenada o muy poco hay que decir puesto que ya todo se encuentra en el sumario o en diligencias previasy que, en ocasiones, proyectan (esos juicios o plenarios) la realidad emprica de juiciosque aparecen como autnticas pantomimas rituales en las que realmente existe motivo para no decir nada puesto que el sumario o las diligencias previas incoadas ya han sentenciado. No slo es preciso que se haga justicia, debe verse cmo se hace justicia. Lapantomima ritualdel modeloacusatorio formal o mixtode la alonsoniana LECrim/1882 origina la autocomplacencia profesional del deber cumplido en relacin con la actuacin de un mero trmite o sealamiento y en los componentes del colegio jurisdiccional justifica, actitudes detrmite en el rito, puramente formales, proclives a la somnolencia y a la apata, slo vulnerada por alguna que otra subida de tono de voz del abogado actuante que osa romper la estructura formal del rito. Y todo ello se mantiene y postula a pesar de que paraRAMOS MNDEZla celebracin del juicio oral de la Ley del jurado (LJ) es lacuarta movidaque plantea la LJ. SegnRAMOS MNDEZahora con el jurado tendremos que hacer -dice- una lectura ordenada de los escritos de calificacin y espero que esta lectura ordenada permita a los jurados enterarse de lo que trata el juicio. Los escritos de calificacin hasta ahora, hasta este momento, son -dice- una rutina ininteligible, salvo para el que est -dice- en el ajo. Como ha cambiado -dice- el tomate y ahora -aade- estamos hablando con jurados, primero leemos los escritos de calificacin, pero acto seguido se da la oportunidad a las partes acusadoras y a las partes acusadas de explicar al jurado de qu va a ir el tema, cules son los objetivos de la acusacin, cules son los objetivos de la defensa y con qu medios y pruebas van a contar y qu van a hacer para sacar adelante el caso, segn sus respectivos intereses. Tomen nota de este dato. Luego, superada esta fase, se desarrollan las pruebas, que es el hueso del juicio oral. Pudiera pensarse que aqu acaba -dice- el calvario. Pero aade No. Debo indicar que paraRAMOS MNDEZla tercera movida es la constitucin del Tribunal del Jurado.
8 Segn FERNNDEZ ENTRALGO en un anlisis de la situacin espaola, publicado en 1964, SERRA DOMNGUEZ escriba con escandalizada tristeza: "... desgraciadamente, la opinin citada, aunque totalmente contraria a la letra y el espritu de la Ley, es la que impera en la prctica de los tribunales espaoles... El juicio oral es tan slo una parodia de proceso, cuyos sujetos tienen el mximo inters en que termine lo antes posible, convencidos de antemano por el resultado de la instruccin.... J. FERNNDEZ ENTRALGO. El enjuiciamiento de la procedencia de la apertura del juicio oral en el procedimiento penal ante el Tribunal del Jurado, en la Ley del Jurado: problemas de aplicacin prctica. CGPJ. Madrid 2004, pg. 207. 9 Vid. A. M LORCA NAVARRETE. El Jurado: experiencias y futuro en el dcimo aniversario de la Ley del jurado (1995-2005). La prctica adversarial del proceso penal ordinario de la Ley del jurado en la ms reciente teora y jurisprudencia. Edicin publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastin 2005, pg. 383. 10 F. RAMOS MNDEZ. La implantacin del Jurado en el sistema de enjuiciamiento criminal espaol, en Justicia 97, 1, pgs. 16 y 17.

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Segunda propuesta de solucin: una ms efectiva asistencia jurdica del acusado que se vera potenciada por la propia cercana fsica?Nuestro concienzudo ponenteGIMNEZ GARCAya haba indicado que las claves que justificaran disear un nuevo escenario de las audiencias penalespara poder situaral acusado junto con su letrado (se ha de entender abogado)se hallaran, en primer lugar, en el deseo de conseguir una ms efectiva asistencia jurdica del acusado que se vera potenciada por la propia cercana fsica. Con tan paradigmticos trminos el ponenteGIMNEZ GARCAdesea que se ponga fin a una -diceirritante desigualdad existente en relacin a la Ley del Jurado ( RCL 1995, 1515) , cuyo art. 42-2 prev que "... el acusado o acusados se encontrarn situados de forma que sea posible su inmediata comunicacin con los defensores...", lo que por otra parte es norma usual -diceen el derecho comparado. El ponenteGIMNEZ GARCAalude, por tanto, alestatismode lo que denominaaudiencias penales.Elestatismoque proyecta tradicionalmente la celebracin del juicio en la LECrim, va a encontrar a su paso un importante enemigo:la irritante desigualdad de la Ley del jurado. En la LJ ni ms ni menos el acusado o acusados deben situarse de forma que sea posible su inmediata comunicacin con los defensores(art. 42.2 LJ).Como certeramente indicaPLANCHAT TERUELesa inmediatez en la comunicacin ninguna relacin sistemtica guarda con la(...)aplicacin subsidiaria de la LECrim ( LEG 1882, 16) y aade posee su precedente legislativo en el art. 61 de la Ley de 20 de abril de l988 (Cfr.El juicio oral ante el Tribunal del Jurado, en AP vol. 21, 1996, pg. 373).La ridcula formalidad de situar a cada uno en su sitio simplemente ya no posee sentido alguno, si es que antes lo posea. Una exigencia puramentefuncional, no formal obviamente, justifica que el abogado defensordeba situarsejustamenteal ladode su defendido. Nunca deberan haber existido recelos ni ubicaciones indignantes de consuno para el acusado, al que tradicionalmente se le representa grficamente como elsujeto del banquilloo el sometido a lapena del banquilloque denota una visinelitistadel judicialismo en nuestro pas. Nunca ms signos externos de esta naturaleza. El pragmatismo exigeno contaminaral abogado defensor con el banquillo. La inmediata comunicacin a que alude el artculo 42. 2LJ, debe ser un revulsivo eficaz para plantear la solucin del banquillo para todos -acusado y defensor- o para ninguno.
11 Vid. A. M LORCA NAVARRETE. El Jurado: experiencias y futuro en el dcimo aniversario de la Ley del jurado (1995-2005). La prctica adversarial del proceso penal ordinario de la Ley del jurado en la ms reciente teora y jurisprudencia. Edicin publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastin 2005, pg. 386.

Lainmediata comunicacindel acusado con su defensafacilita el ejercicio del derecho a la defensa dentro del juicio oral.
12 J. TOM GARCA. El Tribunal del Jurado: competencia, composicin y procedimiento, Madrid 1996 (pgs. 158 y 159).

Tambin paraGIMENO SENDRAlainmediata comunicacin de los acusados con los defensores es acertada. SegnGIMENO SENDRAla inmediata comunicacin de los acusados con sus defensores es una disposicin sobre la"poltica de estrados"que puede resultar muy saludable, y no slo en el mbito de la Ley del Jurado, ya que -dice- todo lo que contribuya a estimular la comunicacin entre el Abogado y su patrocinado ha de redundar en beneficio del derecho constitucional de defensa. Aunque aade que la realizacin prctica (...) ha de conllevar, ello no obstante, determinadas dificultades derivadas de la disposicin actual de los estrados que, ms propios de una justicia de "pena de banquillo" o retribucionista, propia del siglo XIX, debiera ceder en aras de un juicio oral entendido -dice-como respetuoso dilogoentre las partes, sujetos intervinientes en la prueba y el rgano jurisdiccional. Termina advirtiendo que con todo, lo que la norma autoriza esexclusivamente a facilitar la comunicacinentre la defensa pblica y la privada,y no a sustituir aqulla por sta, como puede acontecer en el sistema anglosajn de donde proviene la declaracin contenida en el art. 6.3 del CEDH ( RCL 1999, 1190, 1572) que consagra el derecho del acusado a ser defendido por s mismo. Esta prescripcin como ha declarado el TC ( STC 29/1995 [ RTC 1995, 29] ) no puede ser interpretada en el sentido de autorizar aquella exclusin, sino a reconocer -dice- que la defensa es una parte dual, integrada por la defensa pblica del Abogado y la privada del acusado, con respecto a las cuales el ordenamiento procesal ha

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de posibilitar el ejercicio de las dos, pero, sin perder de vista -dice- que la acusacin es ejercida por tcnicos en Derecho y que se producira una vulneracin material del principio de igualdad de armas si el acusado pudiera asumir, tanto el ejercicio de su autodefensa como el de la defensa tcnica o pblica.
13 V. GIMENO SENDRA. Ley orgnica del Tribunal del Jurado con GARBER LLOBREGAT, Madrid 1996 (pg. 246).

Pero, el frente doctrinal, que pretende postularGIMENO SENDRAnegandoque el acusado pueda asumirsu propia defensa, no puede ser compartido. El artculo 6.3 CEDHno puede ser diseccionadopara mejor conveniencia de un sector doctrinal en base a una discutible propuesta del TC en la que parece escudarseGIMENO SENDRA,por cuanto no se entiende bien que se vulnere el principio de igualdad de armas si el acusado puede asumir su propia defensa, como as podra hacerlo, ante un tribunal del Jurado en el que la denominada defensa tcnica no es, en modo alguno, determinante.Quiz aGIMENO SENDRA(o al TC que quiz desea representar) le falle que sus razonamientos y postulados desiempreson para tribunalesde siempre, pero no son vlidos ante un tribunal del Jurado en que la defensa que pueda asumir el propio acusado no precisa de tecnicismos jurdicos algunos por la simple razn de que los destinatarios de la misma (el tribunal del Jurado) no los precisan. Por ello, yerraGIMENO SENDRAy la doctrina del TC en la que se justifica.Sea como fuere lainmediata comunicacindel acusado con su defensa va aneutralizar una idea preconcebida de culpabilidad o inculpabilidad. En consecuencia, no debe existir una ideapreconcebidade culpabilidad o inculpabilidadpor la mera ubicacin fsica del acusado.Tercera propuesta de solucin: juicio de ponderacin?Segn el ponenteGIMNEZ GARCAtambin justificara el nuevo diseo deaudiencias penalespostulado unjuicio de ponderacinque debiera inclinarse en favor de lasuperior entidadque tiene -que tendra- para el mejor desarrollo del derecho de defensa que, el letradoestuviese situadojunto a su cliente/defendido, en comunicacin permanente con l. Con tan ejemplares expresiones, el halconado ponenteGIMNEZ GARCAdesea que esa exigencia sehiciera compatiblecon el artculo 187 LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) que prev que los abogados se sienten a la misma altura del Tribunal. Pero, vista la colisin de los intereses en conflicto, parece claroel favordel ponente hacia eljuicio de ponderacinque reclama. Por tanto, el ponenteGIMNEZ GARCAal tiempo que parece posicionarsecontrarioal estatismo de igual modo deseaneutralizarel principio de igualdad en las alturas. No le falta razn al ponenteGIMNEZ GARCApuesto que la inmediata comunicacin del acusado con su defensaneutralizala imposicin del Estatuto general de la abogaca espaola -sin duda injustificada- en orden a que los abogados informen sentados ante los Tribunales. El estatismo, que supone hallarse amarrado al duro banco en el que ha de ubicarse el abogado ante un Tribunal para informar es extravagante y no facilita la inmediata comunicacin del acusado con su defensa.Pero, es tambin cierto que a su pretensin no le faltan detractores. AsNARVEZ RODRGUEZdice que cuando el artculo 42.2 LJ ( RCL 1995, 1515) permite al acusado o acusados que seencuentren(traran)situados deforma que sea posible suinmediata comunicacin con los defensoresse adopta un criterio de ubicacin topogrficacontrarioa lo dispuesto en la LOPJ sobre ladisposicinde todos los intervinientes en los actos de audiencia pblica.
15 A. NARVEZ RODRGUEZ. El Jurado en Espaa. Notas a la Ley Orgnica del Tribunal del Jurado. Granada 1995 (pg. 153).

No es posible estar de acuerdo con el criterio que mantieneNARVEZ RODRGUEZ. En efecto, el artculo 187 LOPJ establece dos cosas. La primera regula el uso de unavestimentaparticular yornamentos distintivosen la misma queincomprensiblemente distinguena unos y otros (lo que, en concreto, y en los supuestos de enjuiciamiento penal con jurados lesdesorientasobre una pretendidasuperioridadde unos respecto de otros, totalmente ficticia, lo cual es criticable), por lo que en este punto no tendra que modificarse, como postulaNARVEZ RODRGUEZ, el artculo 42.2 LJ, sino justamente el artculo 187.1. LOPJ. La segunda cuestin que regula el artculo 187 LOPJ es el denominado principio de igualdad en las alturas. Bien, aparte que tal principioes absurdo, puesto a aplicarlo por qu se cuestiona su aplicacin al acusado o acusados? Si son acusados y no condenados

La inmediata comunicacin del acusado en el juicio oral con su abogado.

por qu no situarlos a la mismaaltura funcionalque sus abogados defensores? Con la conviccin de que no se comparte en absoluto el planteamiento deNARVEZ RODRGUEZ, lo cierto es que, su argumentacin no dara para tanto pero, queda expuesta otra en contrario. No cabe duda que situar al acusado adistintaaltura violentara sus derechos constitucionales.Por ltimo, indicar queCHOZAS ALONSOdice que permitir, como hace el artculo 42.2. LJ, al acusado o acusados su inmediata comunicacin con los defensores y no prever una situacin similar respecto de ofendidos y perjudicadosproduce un desequilibrio en la igualdad de armas.
16 J. M. CHOZAS ALONSO. Comentarios a la Ley del Jurado. Andrs DE LA OLIVA SANTOS. Coordinador. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces SA Madrid 1999 (pg. 452).

YerraCHOZAS ALONSOcon el deseo de argumentar en orden a que un precepto como el artculo 42.2 LJ (que finalmenteobligadespus de ms de un siglo de vigencia de la LECrim/1882 [ LEG 1882, 16] a que el acusado o acusadosse encontrarn-es preceptivosituados de forma que sea posible su inmediata comunicacin con sus defensores)pueda ser ilegtimamente oscurecido porque ahora tambin se postule la misma comunicacin con ofendidos y perjudicados. Por tanto, yerraCHOZAS ALONSOsi esa es la metodologa que desea hacer percibir al lector. E indicado lo anterior, y siempre teniendo en cuenta que el valordepauperado por la LECrim/1882 era la inmediata comunicacin del acusado con su defensa, la LJ comienza por ubicar a cada uno en su sitioque no es pocodada la peculiar cultura jurdica procesal penal de operadores y agentes doctrinales en nuestro pas. Pero, a partir de esereconocimientotampoco deberan existir inconvenientes para que ofendidos y perjudicados se comunicaran con sus postuladores tcnicos.

24 de febrero de 2012

Thomson Aranzadi

Anlisis: La inmediata comunicacin del acusado en el juicio oral con su abogado.

Anlisis del documento

Documentos comentados

(Disposicin Vigente)

ENJUICIAMIENTO CRIMINAL. Ley de Enjuiciamiento Criminal LEG 1882\16

Real Decreto de 14 de

septiembre 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal.

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El procedimiento abreviado (parte IV). Jos Ramn Piol Rodrguez Tratados y Manuales (Civitas). BIB 2010\7132 .

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