DERECHO PENAL ESPECIAL III TRFICO DE INFLUENCIAS 1. DESCRIPCIN TPICA Artculo 400.

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El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos. Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. " 1.1. Antecedentes Histricos

El delito de trfico de influencias regulado en el artculo 400 del cdigo penal tiene un origen antiguo, as que en tiempos de Alejandro Severo(208 245 d.C.) mando a quemar vivo a un sujeto que haba vendido favores e influencias a su nombre. La pira sobre la cual fue quemado llev a la siguiente inscripcin:funo punitur qui fumun vendidit . (ROJAS VARGAS, 2003) La base del castigo radic como indica DELAHAYE en la idea de la injuria ocasionada al prncipe romano y en la necesidad de reprimir la avidez y la codicia inescrupulosa. (DELAHAYE, 1947) El cdigo penal Francs de 1810 no contemplara la figura penal de trfico de influencias, que solo sera normativizado penalmente en 1889 con la Ley de 4 de julio de ese ao y ms actualmente a travs del Cdigo penal de 1993 en los artculos 433-1 y 433-2, el mismo que sigue manteniendo la venta de humo (ROJAS VARGAS, 2003), que viene hacer cuando el artculo a su letra mencionaba de aquel que invocaba influencias reales o simuladas, por lo que existi desde hace mucho tiempo una gran
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controversia respecto a la puesta en peligrosidad que al no haber influencias reales no se estara afectando ni poniendo en peligro el bien jurdico protegido. Esto explica que cdigos penales como el espaol e italiano vigentes no contemplen las influencias simuladas o aparentes en sus figuras de trfico de influencias. Como bien resumen FIANDACA Y MUSCO la teora de la venta de humo entra en crisis en una sociedad liberal en la que se advierte la necesidad de excluir la dimensin del engao de la nocin de millantera. (ROJAS VARGAS, 2003) 1.2. Antecedentes Legales

La fuente nacional directa se halla en el artculo 353-A anexada al Cdigo penal de 1924 por decreto legislativo N 121 del 12 de junio de 1881, que ha su letra deca: C.P. de 1924, art.353-A:El que invocando influencias reales o simuladas reciba, o haga dar, o prometer para s o para un tercero, un donativo, o una promesa, o cualquier otra ventaja, con el fin de interceder ante un funcionario o servidor pblico, que est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido con presin no mayor de 2 aos y multa de la renta de 20 a 40 das. Si el agente fuere funcionario pblico, ser reprimido adems con inhabilitacin conforme a los incisos 1,2 y 3 del artculo 27, por doble tiempo de la condena. Las fuentes legales extranjeras que influenciaron el modelo peruano los podemos encontrar en el articulo 147 del Cdigo Penal Colombiano de 1980 en los artculos 204 y 346 de los Cdigos Penales Italianos de 1989 y 1930, respectivamente, y en artculo 404 bis c) espaol de 1973. (ROJAS VARGAS, 2003)

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Los antecedentes legales de este delito han ido variando a lo largo del tiempo desde que se tipific por primera vez, ya que han ido variando con la necesidad de cubrir lagunas que en un inicio este artculo dejaba. Artculo 400.- El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo o haya conocido, un caso judicial o administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. (*) (*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 28355, publicada el 0610-2004, cuyo texto es el siguiente: " Artculo 400.- Trfico de influencias El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos. Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal."(*) En est modificacin lo que el legislador hace es agregar la agravante de la comisin del delito en el supuesto de que si es funcionario pblico o servidor pblico el que comete el delito aumenta la pena por tratarse de afectar la administracin pblica, adems de colocarlo en un prrafo distinto al primer supuesto. Por consiguiente aade un supuesto ms en el cual el sujeto que comete el delito ha de conocer un caso judicial o administrativo, suprimiendo las lagunas referidas a que anteriormente si se daba ese supuesto no habra sancin alguna para el cometedor del delito y es por eso que se toma la decisin de tipificar para llenar dicho vaco y por
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ltimo aumenta las penas de 2 aos y en el agravante imponiendo una pena superior. (*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29703, publicada el 10 junio 2011, cuyo texto es el siguiente: Artculo 400.- Trfico de influencias El que solicita, recibe, hace dar o prometer, para s o para otro, donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, por el ofrecimiento real de interceder ante un funcionario o servidor pblico que haya conocido, est conociendo o vaya a conocer un caso judicial o administrativo ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos. Si el agente es funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los numerales 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.(*) En sta modificatoria el legislador hace una jugada de manera tal que solamente une el prrafo del agravante al anterior, adems de que suprime la posibilidad de que quien cometa el delito ofrezca influencias simuladas y solo establece la posibilidad de que esta influencia debe ser necesariamente real para que se considere el delito por lo que ah si habra realmente una puesta en peligro del bien jurdico protegido. (*) Artculo modificado por el Artculo nico de la Ley N 29758, publicada el 21 julio 2011, cuyo texto es el siguiente: " Artculo 400. Trfico de influencias El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.

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Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal." El legislador para dejar el texto definitivo hasta la fecha nuevamente lo que hace es separar el prrafo de la circunstancia agravante al anterior. Adems una de las discusiones que acarre con respecto a su redaccin tpica era refirindose a si deba ser penado el ofrecimiento de influencias simuladas y reales, pues esta modalidad de comisin sera una conducta que no afecte ningn bien jurdico. Por ello, cuando se dio la modificacin efectuada por la Ley N 29703, se pens que el legislador haba proscrito la sancin que venda influencias simuladas. Otro sector opin que la nueva redaccin solo haca referencia a que el ofrecimiento efectuado por el agente deba ser real, lo cual no implicara un mayor cambio. Luego del debate en el espacio jurdico nacional el legislador opt por dar marcha atrs y con esta Ley N 29758 ha regresado la regulacin prevista. Por lo tanto, se ha dejado la exigencia de que el ofrecimiento sea real para que se configure el delito quedndose con esta ltima modificatoria.

2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El bien jurdico en general viene a ser el normal desarrollo de la administracin pblica, que solo puede desenvolverse en el marco de la confianza especifico. El trfico de influencias afecta a la imparcialidad de la administracin condicionando sus decisiones en beneficio de quien posea la influencia. El agente hace creer a los particulares que la administracin se mueve por medio de intrigas, protecciones y dinero. de los administrados para con los representantes de la administracin de justicia, esto ultimo viene a ser el bien jurdico protegido

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Nos encontramos ante actos de que implican un trfico real o simulado de influencias que tiene como objeto la funcin pblica. Muchas veces, los funcionarios desconocen que el sujeto activo del delito est sacando provecho de una influencia irreal en las decisiones o ejecuciones que conllevan la realizacin de actos administrativos. (FRISANCHO APARICIO & PEA CABRERA, 2002) Para algunos doctrinarios el bien jurdico protegido ofrece algn nivel de debate para llegar a un consenso sobre cual sera este, ya que lo que se castiga no es un entendimiento pecuniario e intelectivo entre los funcionarios y el traficante, pues de darse esta situacin los actos de este ultimo seran absorbidos por el cohecho del primero, y por lo mismo la tipicidad de trfico de influencias en el del cohecho pasivo, supuesto en el cual es fcil ingerir que ser el principio de imparcialidad del vulnerado. Esta peculiar configuracin normativa del articulo 400 del Cdigo Penal Peruano llega incluso a colisionar con la ubicacin de trfico de influencias dentro del capitulo de Los Delitos Cometidos por Funcionarios Pblicos. Autores espaoles como FEIJOO SNCHEZ han acotado que lo que se busca es la objetividad como medio para que la funcin pblica defienda los intereses generales y no intereses particulares. Por su lado, POLAINO NAVARRETE ve en la incorruptibilidad del funcionario pblico el objeto de proteccin penal. En ambos casos tenemos un problema de regulacin normativa que nos distancia de los estimados conceptuales de tan destacados profesores hispanos: el Cdigo penal espaol, en sus art. 428 y 429, ha contemplado la figura penal de trfico de influencias como un delito de resultado donde tiene que darse necesariamente la influencia sobre el funcionario pblico, contexto que permite extender los criterios de objetividad y de incorruptibilidad de modo global a los traficantes y funcionarios. La afectacin del principio de imparcialidad se producir cuando se produzca un concurso real con el delito de cohecho pasivo cometido por los funcionarios o cuando este absorba la tipicidad del traficante, el cual pasar ha convertirse en un participe o inductor de acuerdo a la naturaleza particular que ofrezca el supuesto de hecho.
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Al tratarse de un delito de peligro es coherente sealar que el objeto de tutela penal se haya puesto en una posicin de riesgo con el accionar del sujeto activo. (ROJAS VARGAS, 2003) Entendemos que el tipo se enmarca dentro de la proteccin general del correcto funcionamiento de la Administracin Publica, en concreto respecto del bien jurdico estaramos ante una accin que lesiona la imparcialidad del funcionario y el carcter publico de la funcin.

Especial referencia merece el patrimonio del particular interesado en el caso de la invocacin de influencia simulada y que consideramos que la idoneidad de la conducta que consiste en un engao no contiene siquiera un riesgo de lesin del bien jurdico correcto funcionamiento dela Administracin Pblica. 3. SUJETOS 3.1. Sujeto agente Es cualquier persona, un particular, un funcionario o servidor pblico. La norma peruana ha hecho aqu distinciones, y ha considerado pertinente criminalizar con mayor pena cuando el sujeto activo es funcionario pblico o una autoridad. 3.2. Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurdico afectado. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que los directamente agraviados por esta modalidad delictiva son aquellas personas que resultan afectadas en su patrimonio por el comprador de la influencia real o ficticia. Del patrimonio de la victima egresa el dinero para obtener una gracia que a la postre no se realiza por alguna circunstancia, sintindose engaado por parte del traficante. (FRISANCHO APARICIO & PEA CABRERA, 2002) Segn Rojas Vargas la lesin econmica y frustracin de expectativas que le pueden sobrevenir al interesado al sentirse
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estafado por el traficante constituyen a decir de FIANDACA y MUSCO un costo que necesariamente tiene que asumir por haberse involucrado en la ilcita actividad de compra de influencias. El funcionario sobre el que se pretende ejercer la influencia no puede ser sujeto pasivo del delito, al tratarse de un delito de resultado cortado o de emprendimiento, en el cual se anticipa la intervencin punitiva al ejercicio de efectivo de la influencia. En el caso en que esta llegue a concretarse sobre el funcionario o servidor, por tratarse de una fase de agotamiento, ello invalida la tesis que convierte tales sujetos pblicos en sujetos pasivos del delito. (ROJAS VARGAS, 2003)

4.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS El ncleo rector se halla expresado con la frase Invocando influencias ()

con el ofrecimiento de interceder. Son verbos rectores necesarios que definen modalidades del delito: Recibir, hacer dar, hacer prometer. El componente teleolgico o finalstico de la conducta que nos muestra la orientacin o el destino probable de la accin ilcita esta represando con la frase: con el ofrecimiento de. MANZINI nos muestra un cuadro referido a las modalidades del comportamiento tpico, cada una compuesta de varios actos que muestran el proceso del delito: Acto Preparatorio: Atribuirse poseer influencias ante un funcionario o servidor pblico. Actos Ejecutivos: Trfico de la propia mediacin a nivel de ofrecimiento o de objetivizacin.

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Acto consumativo: Recepcin del dinero, utilidad de promesa (donativo, promesa o de cualquier ventaja).

4.1.

Elementos materiales

4.1.1. Invocar influencias reales o simuladas La influencia es la capacidad-posibilidad de orientar la conducta ajena en una direccin determinada. El contenido de la influencia nos remite a la presencia de un influjo o sugestin ejercida en tercera persona, sobre cuya voluntad formadora de decisiones el sujeto activo incidir alterndola o conducindola a cursos decisorios predeterminados. La influencia real permite que la persona influida siga o adapte su conducta funcional de conformidad a los deseos o consejos del traficante, cabe anotar que la influencia real o aparente, para nuestra figura penal en estudio, siempre tendr como destinatario al funcionario o empleado especficos designados en la norma penal. El convencimiento sobre el interesado se proyecta en 2 direcciones por un lado con la relacin a la posicin de influencia y por otro sobre la necesidad de la entrega del donativo, promesa de donativo o ventaja. Invocar influencias es, en un interpretacin teleolgica que subsana la falta de concordancia con el sentido gramatical de la frase, atribuirse para s, con relacin a terceros, facultades de poder determinar o motivar comportamientos sobre otros, de modo tal que ellos posibilite la consecucin de propsitos
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buscados por el interesado, esta invocacin de influencias es la oferta lanzada por el sujeto activo del delito para obtener, los beneficios que contempla la figura penal. La influencia puede basarse en relaciones familiares, amicales con el funcionario o servidor pblico, tambin en relaciones de trabajo, que nacen de la posicin econmica social, poltica, partidaria, administrativa. Puede tambin darse en el supuesto en el que el sujeto traficante se jacte de tener influencias sobre determinados funcionarios para de esta manera encausar el engao a la persona a quien est invocando el hecho de que tiene influencias, por lo cual en la doctrina italiana se ha identificado como una especial figura de estafa. El invocar influencias por lo general obedece a propuestas expresas efectuadas directamente por el traficante al interesado, este tipo de invocacin puede ser realizada por un tercero que ser quien intervenga para invocar las influencias, sin eximir de responsabilidad al sujeto activo del delito, respondiendo este tercero a ttulo de cmplice. Al producirse la invocacin de influencias, que puede admitir una fragmentacin, variable se ha dado comienzo a la ejecucin del delito, sin embargo aqu el hecho tpico no se ha perfeccionado, los actos estn en su fase inicial. (ROJAS VARGAS, 2003)

4.1.2. Ofrecimiento de interceder ante funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo

La finalidad de la invocacin de influencias hecha al interesado se expresa en la propuesta lanzada por el sujeto activo del delito de interceder o intermediar directamente (actuar o pedir a nombre del interesado) ante funcionario o servidor publico que
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ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. La modalidad de intercesin puede concretarse tambin con el empleo de terceras personas, quienes se hayan en situacin de mayor cercana o llegada para influir sobre el funcionario o servidor publico que administra justicia.

El contenido de esta intercesin puede versar sobre una peticin lcita o ilcita, justa o injusta, pero deber tratarse de un efecto que favorezca al interesado o allegado o no le perjudique, o que perjudique a terceros.

El funcionario o servidor sobre quien el traficante de in fluencias va a interceder tiene que tratarse necesariamente de un funcionario o servidor que tenga bajo su competencia el conocimiento o procesamiento de un caso judicial o administrativo, quedan fuera del tipo los funcionarios o servidores que carezcan de facultades jurisdiccionales.

Al momento de la intercesin ofrecida puede referirse a cualquier etapa del proceso.

La frase ha de conocer implica que si bien es cierto el funcionario aun no conoce del caso especifico judicial o administrativo, pero sabe que el emplazamiento se har hacia su competencia, por lo cual se cubrira las lagunas respecto de las primeras redacciones del artculo. La frase o haya conocido, en una interpretacin literal tambin puede admitir la posibilidad de que el funcionario o servidor se haya desconectado por competencia especifica con el
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proceso sobre el cual si tuvo una relacin de conocimiento por razn de cargo. Las frases que este conociendo o haya conocido, no aluden especficamente a ningn estado significativo de proceso judicial o administrativo, sino cualquier momento del mismo, podra convertirse en sujeto activo del delito cualquier sujeto publico por el solo hecho de conocer informacin y estar enterado de ciertos asuntos. El invocar influencias y la propuesta de intercesin en conjunto, constituyen los actos ejecutivos que van acercando el delito a su fase de consumacin (ROJAS VARGAS, 2003)

4.1.3. Recibir, hacer dar o prometer donativo, promesa o cualquier ventaja La presencia de estos verbos rectores complementarios cierra la tipicidad de figura legal de trfico de influencias. Ellos expresan que el pacto entre el traficante que oferta sus reales o simuladas influencias y el interesado ha llegado a su fase ejecutiva final: Es decir, el delito se ha consumado al producido la entrega del donativo, promesa del donativo o cualquier otra ventaja para que el traficante interceda por este ultimo a nivel de influencias ante los funcionarios sealados en la norma pena.

La normal penal ha hecho uso de mecanismos que son propios de los delitos de corrupcin (donativos, ventajas),lo cual esta denotando la naturales del ilcito penal como un delito de corrupcin, donde el provecho o beneficio tienen connotacin econmica y estrecha vinculacin con el donativo, pero se extiende o abre hacia formas no necesariamente patrimoniales en las ventajas. La redaccin legal de la figura en estudio no incluye
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como un componente material tpico que el traficante de influencias haya llevado a la prctica el ofrecimiento o que se haya conseguido el propsito buscado de la intercesin. Carece de relevancia penal que la iniciativa de interceder invocando influencias haya partida del traficante o del interesado; tampoco el monto de lo percibido o prometido. Pero obviamente, por principio de antijuridicidad material, los actos insignificantes a nivel de prevalimiento o de donativos debern tener su respectivo filtro administrativo de procesamiento, de tratarse el sujeto activo de un funcionario o servidor pblico. (ROJAS VARGAS, 2003)

4.2.

Elemento subjetivo Es un delito eminentemente doloso, ya que el sujeto activo al

decidirse a influenciar sobre alguna decisin sobre el juez o cualquier otro funcionario judicial o administrativo, ya que su actuar lo esta conduciendo a poner en puesta de peligro el bien jurdico protegido y a la obtencin de provecho econmico.

5. CIRCUNSTANCIAS

5.1.

Atenuantes

En el presente artculo no se encuentran circunstancias atenuantes. 5.2. Agravadas La circunstancia agravante es el segundo prrafo en el cul se establece la circunstancia del que el sujeto activo sea un funcionario o servidor pblico, elevando el mximo de la pena en dos aos, y agregando la inhabilitacin conforme al art. 36 sumndole el tiempo del artculo 426.
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DERECHO PENAL ESPECIAL III 6. CONSUMACION Y TENTATIVA

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El delito admite diferentes modos de consumacin por parte del sujeto activo.

La primera modalidad es al recibir directamente el donativo, el resultado material es de por s evidente.

La segunda modalidad es al hacer dar para si o para un tercero donativo o cualquier otra ventaja, en esta variedad estamos ante formas complejas de consumacin.

La tercera modalidad es al hacer prometer para si o un tercero donativo o cualquier ventaja. El resultado material de la recepcin o dacin de donativo o ventaja

observa en las dos primeras modalidades de consumacin es meramente ntico sin nexo vinculante obligado con la administracin pblica. En el tercer modo consumatorio no existe resultado material. Debe presentarse atencin a que el donativo, la promesa o ventaja aportador por el interesado debern hallarse vinculados con el ofrecimiento hecho por el traficante de interceder ante los jueces o servidores de justicia jurisdiccional o administrativo; de no ser as, esto es, de no existir ofrecimiento de intercesin, nos saldremos de la figura de trfico de influencias para abonar el marco de tipicidad de una estafa. Se trata, pues, de una figura compuesta de naturaleza activa, de consumacin instantnea y de puesta en peligro al bien jurdico administracin pblica, que no admite la omisin como forma de realizacin tpica. Las formas de tentativa son perfectamente configurables. Existir tentativa mientras no se produzca la dacin de los medios corruptores. En suma, hay que tener en cuenta que la sola existencia de medios corruptores
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entregados o prometidos no harn delito de trfico de influencias si es que previamente no ha existido la invocacin de influencias dirigidas al interesado por parte del intermediario o traficante, ya que ello, al ser parte central de ncleo de la accin tpica, condiciona la configuracin del tipo penal. (ROJAS VARGAS, 2003) Mientras algn sector de la doctrina se ha manifestado por considerar que se trata de un delito de mera actividad que bastara para la consumacin tpica el acuerdo entre agente y el interesado para que aquel influya ante funcionario o cambio del beneficio, creemos por contraparte que es necesaria la entrega del beneficio para que se perfeccione la conducta, siendo esta en todo caso irrelevante solo en el caso de la promesa de entrega futuro.

Respecto de la tentativa, esta es posible en los dos casos, como el tipo penal se halla configurado como uno de resultado, no bastara para la consumacin con el simple ofrecimiento de la influencia sin que el otro acepte. . Entonces luego de la existencia del acuerdo es necesaria la entrega del beneficio o la realizacin de la promesa, lo que permite concluir que las tratativas para llegar al mismo acuerdo previo a la recepcin tanto, se admitira la tentativa en caso de haberse celebrado el acuerdo pero no entregado el bien. . 7. PENALIDAD Pena privativa de libertad no menor de cuatro no mayor de seis aos, y en el caso agravante es no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos, adems de inhabilitacin conforme al artculo 36 del Cdigo Penal y 426 del mismo.

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