CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Disciplina: Direito Processual Civil Professor: Fredie Didier Aula 03

MATERIAL DE APOIO PROFESSOR

ndice 1. Artigos e Jurisprudncia 1.1 Editorial 144 1.2 Editorial 152 1.3 PET 3388 1.4 Aspectos semnticos de uma contradio pragmtica. O garantismo processual sob o enfoque da filosofia da linguagem

1. Artigos e Jurisprudncia 1.1 Editorial 144 No Informativo n. 665, que abrange o perodo de 07 a 11 de maio de 2012, o Supremo Tribunal Federal divulgou uma importantssima deciso, cujo acrdo ainda pende de publicao. Trata-se de acrdo proferido no HC n. 101.132/MA, cujo redator o Ministro Luiz Fux. Eis a ementa da deciso: EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA PUBLICAO DO ACRDO. CONHECIMENTO. INSTRUMENTALISMO PROCESSUAL. PRECLUSO QUE NO PODE PREJUDICAR A PARTE QUE CONTRIBUI PARA A CELERIDADE DO PROCESSO. BOA-F EXIGIDA DO ESTADO-JUIZ. DOUTRINA. RECENTE JURISPRUDNCIA DO PLENRIO. MRITO. ALEGAO DE OMISSO E CONTRADIO. INEXISTNCIA. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO. 1. A doutrina moderna ressalta o advento da fase instrumentalista do Direito Processual, ante a necessidade de interpretar os seus institutos sempre do modo mais favorvel ao acesso justia (art. 5, XXXV, CRFB) e efetividade dos direitos materiais (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, So Paulo: RT, n. 137, p. 7-31, 2006; DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2009; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2010). 2. A forma, se imposta rigidamente, sem dvidas conduz ao perigo do arbtrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex (BODART, Bruno Vincius Da Rs. Simplificao e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In : O Novo Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa. Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 76). 3. As precluses se destinam a permitir o regular e clere desenvolvimento do feito, por isso que no possvel penalizar a parte que age de boa-f e contribui para o progresso da marcha processual com o no conhecimento do recurso, arriscando conferir o direito parte que no faz jus em razo de um purismo formal injustificado.

CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier Aula 03 Material do Professor.

4. O formalismo desmesurado ignora a boa-f processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razo, do Estado-Juiz, bem como se afasta da viso neoconstitucionalista do direito, cuja teoria proscreve o legicentrismo e o formalismo interpretativo na anlise do sistema jurdico, desenvolvendo mecanismos para a efetividade dos princpios constitucionais que abarcam os valores mais caros nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. Trad. Miguel Carbonell. In: Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n 16, 2002). 5. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo do instrumentalismo, modificou a sua jurisprudncia para permitir a comprovao posterior de tempestividade do Recurso Extraordinrio, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspenso de expediente forense no Tribunal a quo (RE n 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012). 6. In casu : (i) os embargos de declarao foram opostos, mediante fac-smile, em 13/06/2011, sendo que o acrdo recorrido somente veio a ser publicado em 01/07/2011; (ii) o paciente foi denunciado pela suposta prtica do crime do art. 12 da Lei n 6.368/79, em razo do alegado comrcio de 2.110 g (dois mil cento e dez gramas) de cocana; (iii) no acrdo embargado, a Turma reconheceu a legalidade do decreto prisional expedido pelo Tribunal de Justia do Estado do Maranho em face do paciente, para assegurar a aplicao da lei penal, em razo de se tratar de ru evadido do distrito da culpa, e para garantia da ordem pblica; (iv) alega o embargante que houve omisso, porquanto no teria sido analisado o excesso de prazo para a instruo processual, assim como contradio, por no ter sido considerado que poca dos fatos no estavam em vigor a Lei n 11.343/06 e a Lei n 11.464/07. 7. O recurso merece conhecimento, na medida em que a parte, diligente, ops os embargos de declarao mesmo antes da publicao do acrdo, contribuindo para a celeridade processual. 8. No mrito, os embargos devem ser rejeitados, pois o excesso de prazo no foi alegado na exordial nem apreciado pelo Superior Tribunal de Justia, alm do que a Lei n 11.343/06 e a Lei n 11.464/07 em nada interferem no julgamento, visto que a priso foi decretada com base nos requisitos do art. 312 do CPP identificados concretamente, e no com base na vedao abstrata liberdade provisria, prevista no art. 44 da Lei de Drogas de 2006. 9. Embargos de declarao conhecidos e rejeitados. Merecem destaque os itens 3, 4 e 7 da ementa. No item 3, o STF deixa clara a relao entre o instituto da precluso e o princpio da boa-f. Esta relao, que nem sempre feita, imprescindvel para que se d a correta dimenso valorativa desta tcnica processual, comumente relacionada apenas razovel durao do processo e segurana jurdica. O item 4 consagra um obiter dictum importantssimo: a extenso do princpio da boa-f processual ao rgo jurisdicional. O Estado-juiz tambm deve agir em conformidade com a boa-f objetiva. Esta afirmao, que rara no pensamento jurdico mundial, merece divulgao e aplausos. Ratifica-se, aqui, o que se disse sobre o assunto j h alguns anos (DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual Civil. 14 ed. Salvador, Editora Jus Podivm, 2012, v. 1, p. 74; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus. Coimbra: Coimbra Editora, 2010). Finalmente, no item 7, que corresponde a uma das razes de decidir do julgado, o STF rev antiga jurisprudncia, para admitir como tempestivo recurso interposto antes da publicao da deciso, acolhendo a integralidade dos argumento da doutrina neste sentido diga-se, inclusive, que se trata de uma tambm rara situao em que a doutrina fala em unssono. Espera-se, sinceramente, que essa deciso ilumine o TST, que ainda recalcitra no particular o STJ j havia adotado o entendimento ora encampado pelo STF desde 2004. A deciso, enfim, merece a nossa saudao. Fredie Didier Jr. Leonardo Carneiro da Cunha

CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier Aula 03 Material do Professor.

http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-144/

1.2 Editorial 152 Princpio da boa-f processual. Proibio de o rgo jurisdicional comportar-se contraditoriamente. Defendo h muitos anos que o princpio da boa-f processual (ou boa-f objetiva processual) orienta tambm a atuao jurisdicional. O juiz tambm deve comportar-se de acordo com a boa-f. Uma das concretizaes do princpio da boa-f a regra que probe o comportamento contraditrio (venire contra factum proprium). Recentemente, o STJ aplicou este entendimento em caso bastante interessante. O juiz havia homologado o pedido de suspenso convencional do processo. Durante a suspenso, porm, proferiu a deciso. A parte recorreu apenas aps o fim do prazo de suspenso do processo. O tribunal entendeu que o recurso era, assim, intempestivo: o prazo da apelao teria comeado a correr a partir da intimao da sentena. O STJ, porm, entendeu que este comportamento viola a boa-f objetiva processual, porque ao homologar a conveno pela suspenso do processo, o Poder Judicirio criou nos jurisdicionados a legtima expectativa de que o processo s voltaria a tramitar aps o termo final do prazo convencionado. Portanto, no se mostraria razovel que, logo em seguida, fosse praticado ato processual de ofcio publicao de deciso e ele fosse considerado termo inicial do prazo recursal, pois caracterizarse-ia a prtica de atos contraditrios, havendo violao da mxima nemo potest venire contra factum proprium, reconhecidamente aplicvel no mbito processual (REsp 1.306.463-RS, rel. Min. Herman Benjamin, j. em 4.9.2012). Deciso importante, que merece aplauso, registro e divulgao. Em 13.09.2012. http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-152/

1.3 PET 3388 Demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol No julgamento que decidiu que a terra indgena Raposa Serra do Sol ter demarcao contnua e dever ser deixada pelos produtores rurais que a ocupam (Petio 3388 clique aqui), os ministros do STF analisaram as 18 condies propostas pelo ministro Carlos Alberto Menezes Direito para regular a situao nos territrios da Unio ocupados por ndios, e garantir a soberania nacional sobre as terras demarcadas. Ao final dos debates, foram fixadas 19 ressalvas, sujeitas ainda a alteraes durante a redao do acrdo, que ser feita pelo relator, ministro Carlos Ayres Britto. Para cumprimento da deciso, foi designado o presidente do TRF da 1 regio, que agir sob a superviso do ministro Carlos Ayres Britto, como previu o presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, na proclamao do resultado do julgamento. Quanto execuo, o Tribunal determinou a execuo imediata confiando a superviso ao eminente relator, ficando cassada a liminar [que impedia a retirada dos no-ndios], que dever fazer essa execuo em entendimento com o Tribunal Regional Federal da 1 Regio, especialmente o seu presidente, disse Mendes. As condies estabelecidas para demarcao e ocupao de terras indgenas tero os seguintes contedos: 1 O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas pode ser relativizado sempre que houver como dispe o artigo 231 (pargrafo 6, da Constituio Federal) o

CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier Aula 03 Material do Professor.

relevante interesse pblico da Unio na forma de Lei Complementar; 2 O usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e potenciais energticos, que depender sempre da autorizao do Congresso Nacional; 3 - O usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional, assegurando aos ndios participao nos resultados da lavra, na forma da lei. 4 O usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, devendo se for o caso, ser obtida a permisso da lavra garimpeira; 5 O usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da Poltica de Defesa Nacional. A instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio dos rgos competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) sero implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai; 6 A atuao das Foras Armadas da Polcia Federal na rea indgena, no mbito de suas atribuies, fica garantida e se dar independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai; 7 O usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio Federal de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm de construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de educao; 8 O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade imediata do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade; 9 O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea de unidade de conservao, tambm afetada pela terra indgena, com a participao das comunidades indgenas da rea, que devero ser ouvidas, levando em conta os usos, as tradies e costumes dos indgenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da Funai; 10 O trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pelo Instituto Chico Mendes; 11 Deve ser admitido o ingresso, o trnsito, a permanncia de no-ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela Funai; 12 O ingresso, trnsito e a permanncia de no-ndios no pode ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indgenas; 13 A cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico tenham sido excludos expressamente da homologao ou no; 14 As terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negcio jurdico, que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade jurdica; 15 vedada, nas terras indgenas, qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indgenas a prtica da caa, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuria extrativa; 16 As terras sob ocupao e posse dos grupos e comunidades indgenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto no artigo 49, XVI, e 231, pargrafo 3, da Constituio da Repblica, bem como a renda indgena, gozam de plena imunidade tributria, no cabendo a cobrana de quaisquer impostos taxas ou contribuies sobre uns e outros; 17 vedada a ampliao da terra indgena j demarcada; 18 Os direitos dos ndios relacionados as suas terras so imprescritveis e estas so inalienveis e indisponveis. 19 assegurada a efetiva participao dos entes federativos em todas as etapas do processo de demarcao. Ampliao A possibilidade de ampliao das terras indgenas j demarcadas foi um dos pontos mais discutidos pelos ministros na ltima parte do julgamento da Petio 3388, sobre a ocupao e demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol RR, j que a ressalva 17 do ministro Menezes Direito veda a ampliao de terra indgena j demarcada. Depois do debate dos ministros, essa condio foi mantida no texto final aprovado pela Corte. Para o relator do processo, ministro Carlos Ayres Britto, a 17 condio proposta pelo ministro Menezes Direito s poderia valer para a reserva em questo, no para as demais terras indgenas. Contudo, na opinio de Direito, uma vez feita a demarcao, no deve haver ampliao da reserva. A ampliao vai gerar consequncias gravosas para aqueles que, uma vez feita a demarcao

CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier Aula 03 Material do Professor.

e executada a demarcao, possam adquirir direitos em funo dessa demarcao. Se admitirmos que pode haver a ampliao, todo momento ns vamos ter esse embate, acrescentou Direito. O ministro Cezar Peluso reforou essa linha de entendimento ao comentar que no ato da demarcao fica reconhecido que a rea corresponde posse efetivamente aprovada. Se admitirmos que a rea demarcada pode ser ampliada, isso significa que duvidosa a rea ocupada. Se deixarmos em aberto a possibilidade de discusso dos limites da demarcao ns deixaremos em aberto para todos os efeitos no s para ampliao o alcance da posse, ressaltou. Desocupao O ministro Carlos Ayres Britto, relator do processo de demarcao da rea indgena Raposa Serra do Sol, disse ontem que espera poder definir ainda hoje, dia 20, o prazo para o comeo da retirada dos fazendeiros da regio, seguindo a deciso do Plenrio que delegou a ele a responsabilidade para comandar o processo de retirada dos no-ndios da rea, fixando datas, prazos e a forma como ser feita essa retirada. O ministro conversou com os jornalistas logo aps o trmino do julgamento da PET 3388 em que o STF definiu, por maioria, manter a demarcao contnua da reserva. Prazo Ayres Britto disse que primeiro precisa conversar com o ministro da Justia, Tarso Genro, e com o presidente do TRF da 1 regio, desembargador Jirair Aram Meguerian, para se informar da situao no local. Preciso de um quadro factual, de algum que me trace o quadro, que faa alguns prognsticos, que me oferea sugestes. Segundo Ayres Britto, a inteno que seja dado um prazo nico para a retirada de todos os fazendeiros que ainda estejam na rea indgena. Quando definiu que a execuo imediata, explicou o ministro, a Corte quis dizer que no h a necessidade de aguardar a publicao de acrdo do julgamento concludo nesta quinta. Ele salientou, contudo, que a expresso imediata no significa que a deciso deva ser cumprida j amanh. Trata-se, segundo o ministro, de um imediatamente a curto prazo, mas que Ayres Britto frisou que ainda no sabe exatamente quando ser. Indenizao As questes relativas a eventuais indenizaes no devem interferir na sada dos fazendeiros da regio, disse ainda o ministro. Esses processos so paralelos, correm na justia comum e no tm nada a ver com o STF, explicou. Quanto existncia de plantaes na regio, que ainda estariam para ser colhidas, o ministro explicou que como a retirada dos fazendeiros foi suspensa por uma liminar (AC 2009), quem plantou nesse perodo, plantou por sua conta e risco. O ministro disse considerar certa a deciso de delegar ao presidente do TRF da 1 regio a conduo do processo sob sua superviso. muito importante que a execuo do julgado seja conduzida por algum que conhea de perto o problema, disse Ayres Britto. H particularidades que sero melhor administradas por um tribunal que conhea aquela realidade, que lide com os problemas da regio. Responsabilidade O Ministrio da Justia vai definir de quem ser a responsabilidade pela operacionalizao da retirada dos fazendeiros, disse o ministro, ressaltando que talvez nem seja necessria operao. Para Ayres Britto, possvel que a retirada seja feita com muito mais facilidade e mais rapidez. No h mais clima para confronto. Ordem judicial para ser cumprida, notadamente uma ordem da Suprema Corte, concluiu o relator. Opinies da Cmara A deciso tomada hoje pelo STF de manter a demarcao contnua da reserva indgena Raposa Serra do Sol, em Roraima, provocou reaes diversas entre os deputados. Para o deputado de Roraima Eduardo Valverde/PT, o Supremo tomou a deciso mais acertada. A demarcao contnua a melhor maneira de evitar conflitos entre os indgenas, pois impede que haja interrupo no espao territorial de vivncia desses povos, argumentou. Presidente da Comisso de Direitos Humanos e Minorias, Luiz Couto PT/PB defende a idia de que a terra originalmente dos ndios e a medida visa evitar conflitos. Aquela terra pertence s comunidades indgenas e a situao tem de ser enfrentada porque o clima de violncia ainda muito grande na regio, avaliou. Arrozeiros Ex-governador de Roraima, Neudo Campos PP discordou da demarcao contnua da reserva, mas se disse conformado com a deciso do STF. Para ele, o desafio agora buscar uma soluo para o problema dos arrozeiros da regio. Retirando as reas ecolgicas, os parques nacionais e as reservas indgenas, ainda temos muita terra. O que precisamos de verdade que essa terra seja titulada, de tal forma que o produtor que ali se instalar seja o dono legtimo, defendeu.

CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier Aula 03 Material do Professor.

De acordo com Luciano Castro PR/RR, a deciso do Supremo no reflete a opinio dos moradores do estado. Ele espera que a retirada de no-ndios da regio ocorra de forma pacfica. No havia um nico poltico no estado que concordasse com a demarcao em rea contnua. Nem mesmo a maioria indgena que vive naquela rea concorda com isso. Mas, de qualquer forma, a deciso ser obedecida, disse. Soberania A deciso do Supremo dos 11 ministros, 10 foram favorveis manuteno da demarcao contnua da reserva confirmou a homologao assinada pelo presidente Luiz Incio Lula da Silva em 2005. Na ocasio, foi demarcada a rea da Reserva Serra do Sol em 1,7 milho de hectares, o equivalente a 12 vezes o municpio de So Paulo. O territrio abriga 194 comunidades, com uma populao de cerca de 19 mil ndios, a maioria da etnia macuxi. Desde 2005, a demarcao da reserva vem sendo contestada, o que adiou a retirada dos no-ndios da regio, especialmente os produtores de arroz, que moram na rea desde a dcada de 70. Um dos principais argumentos contrrios retirada dos arrozeiros o possvel prejuzo para a economia do estado. Outro, que a demarcao ameaaria a soberania nacional, pois o Exrcito no teria o controle da rea de fronteira com a Venezuela. Para evitar essas ameaas, uma condio imposta demarcao pelo ministro do STF Menezes Direito que as Foras Armadas tenham garantia de atuao na regio sem necessidade de autorizao dos ndios ou da Funai. Menezes Direito apresentou ainda outras sugestes, entre elas a proibio de explorao de recursos hdricos e potenciais energticos e de pesquisa e explorao de recursos naturais sem autorizao do Congresso Nacional; a proibio de garimpo pelos ndios; a proibio de cobrana pelo trnsito na rea da reserva; e a proibio de arredamento das terras. Os ministros do Supremo decidiram que a sada dos produtores rurais que ocupam a terrra deve ser imediata. O presidente do STF, Gilmar Mendes, acrescentou como condio demarcao da reserva a recomendao de que o TRF da 1 regio supervisione a retirada dos no-ndios, para evitar abusos. http://www.barrosmelo.edu.br/blogs/direito/?p=66

1.4 Aspectos semnticos de uma contradio pragmtica. O garantismo processual sob o enfoque da filosofia da linguagem. A ampla defesa fica enfraquecida/esvaziada quando oprimida pela atuao ativista do Poder Judicirio. O texto desenvolve seus fundamentos a partir do garantismo processual, analisado na perspectiva da filosofia da linguagem, em especial da semitica.

Resumo: Trata-se de texto-base de palestra onde se enfrentou a questo de ser, ou no, o ativismo judicial uma contradio diante do garantia fundamental da ampla defesa. A partir da concluiu-se que realmente a ampla defesa fica enfraquecida/esvaziada quando oprimida pela atuao ativista do Poder Judicirio. O texto desenvolve seus fundamentos a partir do garantismo processual, aqui analisado na perspectiva da filosofia da linguagem, em especial da semitica. Palavras-chave: Constituio e processo ativismo judicial garantismo processual ampla defesa direito e linguagem modelos processuais semntico e pragmtico. Sumrio: 1. Direito, linguagem e os trs planos fundamentais da semitica: sinttica, semntica e pragmtica. 2. Dimenso semntica da Constituio e dessintonia pragmtica na utilizao do processo. 3. Ativismo judicial e distoro do modelo pragmtico de processo. 4. Ativismo judicial versus ampla defesa. 5. O garantismo processual como fator de (re)equilbrio entre os modelos semnticos e pragmticos de processo 6. Fechamento.

CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier Aula 03 Material do Professor.

1. DIREITO, LINGUAGEM E OS TRS PLANOS FUNDAMENTAIS DA SEMITICA: SINTTICA, SEMNTICA E PRAGMTICA. O Direito pura linguagem. A compreenso das estruturas lingusticas torna-se relevante para que se possa melhor compreender a dimenso e o alcance de seus fenmenos. O ordenamento jurdico positivo (=Constituio, Leis, contratos etc) um emaranhado de enunciados prescritivos que, muito embora voltados a orientar e a determinar condutas, apresentam-se rigorosamente inertes diante da vida social. O Direito tornar-se- algo concreto quando materializado atravs da linguagem (=ato de fala) externada pela autoridade estatal competente, por meio da sentena judicial e do ato administrativo. Quando isso acontece, torna-se norma individual e concreta de observncia obrigatria devido fora vinculativa prpria do ontologicamente jurdico. Portanto, o Direito NO algo dado (=entregue) pelo ordenamento jurdico, mas SIM algo construdo atravs de um caminho dialtico constitucionalmente marcado pela ampla defesa e pelo contraditrio. Eis a a funo do PROCESSO: ser um caminho regrado por ampla defesa e contraditrio atravs do qual ser construdo o Direito que dever imperar num determinado caso concreto. O Direito no teria vida sem o processo; este, seria intil se no fosse para criar aquele. E tudo isso passa pela dinmica da linguagem. Textos relacionados Direitos humanos no direito brasileiro: histria Direito do Trabalho e crise econmica Responsabilidade do possuidor de m-f: inaplicabilidade ao devedor trabalhista Assdio moral no trabalho: dificuldade de provar Liberdade de expresso da mdia X direito honra

Ferramenta importante no estudo da linguagem em geral, e da jurdica em especial, a SEMITICA apresenta trs planos fundamentais: a sinttica, a semntica e a pragmtica. Grosso modo, a sinttica procura explicar o conceito do enunciado prescritivo; a semntica, por sua vez, explica os vrios e possveis contedos que pode assumir o enunciado prescritivo; a pragmtica, por fim, procura explicar as relaes havidas entre o conceito, seu(s) contedo(s) e a forma como se lhes aplicam seus utilizadores no mundo da vida. Deixando de lado a estrutura sinttica que aqui no nos interessa, foquemos nosso discurso na anlise semntica e pragmtica do processo jurisdicional voltado criao do Direito. 2. DIMENSO SEMNTICA DA CONSTITUIO E DESSINTONIA PRAGMTICA NA UTILIZAO DO PROCESSO. As Constituies polticas ocidentais positivadas aps o flagelo da 2 Guerra Mundial via de regra estabelecem enunciados prescritivos voltados a estabelecer garantias em favor do indivduo e da sociedade contra a natural arbitrariedade que rege a condio humana. E sendo o Poder estatal exercido por pessoas humanas, necessrio que se estabeleam garantias e que elas sejam concretizadas quando do exerccio do Poder, de modo a se evitar, tanto quanto possvel, que o Direito seja criado pela autoridade estatal fora dos padres garantistas estabelecidos na Constituio. A Constituio brasileira de 1988 foi prdiga em estabelecer um modelo semntico onde o exerccio do Poder s se justifica na perspectiva republicana e democrtica por ela estabelecido. Em seu

CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier Aula 03 Material do Professor.

ncleo duro de prescries de direitos, deveres e garantias fundamentais individuais e coletivas (=artigo 5, incisos I at LXXVIII), a Constituio de meu pas prescreve no mesmo nvel jurdico-hierrquico a jurisdio (=Poder) e o devido processo legal (=Garantia). E mais. Tambm estabelece e garante ao indivduo e sociedade o direito fundamental liberdade (=art. 5, caput). Portanto, Jurisdio, Devido Processo e Liberdade so valores jurdicos fundamentais prescritos na Constituio que devem orientar o desenvolvimento do processo jurisdicional de criao do Direito que ser representado na sentena criadora da norma individual e concreta a ser aplicada em determinada situao. Tornou-se comum na doutrina brasileira a utilizao do sintagma modelo constitucional de processo, cuja influncia direta remonta obra de ITALO ANDOLINA e GIUSEPPE VIGNERA (=Il modelo costituzionale de processo civil italiano, 1990). Este modelo constitucional de processo no outra coisa seno o respectivo modelo semntico que se projeta da Constituio e que deve ou deveria orientar o modelo pragmtico de processo praticado pelo Poder Judicirio, seja no civil, seja no penal. Em midos: da Constituio transborda um modelo semntico de processo jurisdicional de inequvoco perfil garantista exatamente para que o exerccio do Poder pelos juzes o seja efetivado dentro do marco republicano e democrtico estabelecido nas prescries constitucionais. Do contrrio, ser Poder exercido com subjetivismo. Do contrrio, ser Poder exercido com arbitrariedade. Do contrrio, ser Poder exercido conforme o sentimento pessoal de justia de quem o exerce. Do contrrio, ser Poder exercido sem a garantia da imparcialidade. Do contrrio, ser Poder exercido em violao ao devido processo. Do contrrio, ser Poder exercido margem do modelo acusatrio (=autor pede, ru defende-se, juiz julga). Do contrrio, ser Poder exercido com violao garantia da ampla defesa. E cos via! Pergunta-se: -- se o modelo semntico constitucional garante um processo republicano e democrtico, (?) por que ento o modelo pragmtico do dia-a-dia do Poder Judicirio tantas vezes nos mostra que no iter de criao do Direito via due proces of law, a autoridade judicial resolve o processo da maneira que subjetiva e arbitrariamente lhe parece mais conveniente? Por que os juzes e os tribunais tantas vezes se esquecem da Constituio e da Repblica em que vivem, e s quais esto subordinados, para justiar o caso concreto e respectivo procedimento decisrio conforme o prprio arbtrio? Eis a o aspecto semntico da uma CONTRADIO pragmtica que, ao menos no plano do jurdico, no deveria ser usual. Ou, em outras palavras, o modelo pragmtico de processo se contradiz quando posto prova diante do modelo semntico de processo estabelecido pela Constituio. 3. ATIVISMO JUDICIAL E DISTORO DO MODELO PRAGMTICO DE PROCESSO. H vrias causas que fomentaram o ativismo judicial reinante no processualismo iberoamericano, que nos interessa mais de perto em razo de nossas razes jurdico-culturais oriundas de Sefarad. A propsito, j h tempo venho pensando, e cada vez mais o tenho para mim, que a falta de sintonia entre o modelo semntico que se projeta da Constituio e o modelo pragmtico do processo que praticamos, tem boa parte de sua etiologia radicada nos exatos 356 anos (1478-1834) que durou no mundo iberoamericano a fantasmagrica Inquisio Espanhola me regente da Inquisio Portuguesa , que certamente introjetou em nosso DNA social esse temor reverencial que a sociedade externa diante da figura da autoridade judicial, e que por vezes acaba por justificar arroubos de arbitrariedade. Apesar de no

CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier Aula 03 Material do Professor.

ser disso que trato aqui, deixo o ponto em suspenso para possvel reflexo de quem assim o queria.[1] Marco objetivo a construir a viso (ultra) publicista e autoritria do processo civil foi o CPC austraco de 1895, cujo mentor fora FRANZ KLEIN. Assim observou em 1995 o (ex)professor ordinrio de direito processual civil da Universidade de Bari falecido em abril de 2010[2] FRANCO CIPRIANI, em seu hoje clssico texto Nel centenario del Regulamento di Klein (Il processo civil tra liberta e autorit). Esse cdigo austraco inspirou o legislador na elaborao poltico-ideolgica, por exemplo, do CPC alemo, do CPC italiano de 1940 auge do nazi-fascismo naquele pas, vale lembrar , e, claro, do CPC brasileiro de 1939[3] e de seu sucessor de 1973[4], o Cdigo Buzaid. A conformao do modelo arbitrrio e autoritrio de processo civil incentivou a produo de uma doutrina maciamente influenciada por esses valores. No Brasil, tanto na perspectiva do CPC-39, como do atual CPC-73, a matiz publicista sempre esteve na pauta das especulaes da doutrina e da conseqente casustica jurisprudencial. Contudo, apesar da radical mudana de paradigma ocorrida posteriormente 2 Grande Guerra, onde ao menos no mundo ocidental criou-se uma ordem constitucional (=Constituies) e internacional (=Pactos Internacionais) democrtica, toda essa influncia acabou por projetar luzes no processo civil e no papel que o juiz deve exercer por seu intermdio. Da surge a idia do devido processo garantida constitucionalmente, com todos os consectrios que esta clusula constitucional impe: ampla defesa, contraditrio, imparcialidade, impartialidade etc. Mesmo diante de uma nova ordem de coisas, a doutrina tradicional do processo civil seguiu a produzir e a difundir as concepes publicistas do final do Sc. XIX, poca em que amadurecia na Europa uma das vertentes do Estado Contemporneo: o Estado do Bem-estar Social, ou Welfare State.[5] Acredito que os processualistas do Estado Constitucional Democrtico do ps-Guerra (re)incidiram numa confuso conceitual que lhes fez enaltecer o publicismo-arbitrarismo-autoritarismo do direito processual civil. A idia de Estado do Bem-estar parece-me compatvel com a postura aqui sim ativa que se espera do Estado-administrador (=Poder Executivo) e do Estado-legislador (=Poder Legislativo) na perseguio e concretizao de polticas pblicas voltadas ao atendimento das necessidades fundamentais do indivduo e da coletividade. Agora, quando o problema extrapola o mbito das prescries do direito material, e tenha que ser resolvido nos quadrantes do processo jurisdicional, no parece seja correto que a pessoa fsica detentora do poder que prprio do Poder Judicirio (=o juiz) possa pautar sua conduta com arroubos ativistas. Ao menos no ambiente republicano e democrtico, ativismo um atributo poltico do Estado (=Executivo e Legislativo) que no pode corresponder s funes do juiz (=pessoa fsica). O juiz ativista juiz poltico, e juiz poltico ontologicamente no juiz. Ora, se a funo jurisdicional tem como seus atributos a imparcialidade e a impartialidade, tais qualidades no se compadecem com o eventual e dogmaticamente equivocado, com todo respeito exerccio poltico da funo jurisdicional. Se em linhas gerais o ativismo judicial fomenta e viabiliza o protagonismo do juiz no processo de criao do Direito, fica fcil de notar que por sobre a liberdade dos litigantes, e at mesmo por sobre o devido processo legal (=Garantia), o leitmotiv que determinar o discurso motivador da deciso judicial ser o prprio arbtrio e subjetivismo da autoridade estatal responsvel pelo respectivo ato de fala.

CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier Aula 03 Material do Professor.

E toda vez que isso acontece oprime-se o modelo semntico do processo jurisdicional garantista, democrtico e republicano que da Constituio se projeta. A partir dessa anlise se constata que o modelo pragmtico de processo civil ou penal acaba sub-

jugando o modelo semntico prescrito no plano constitucional. Nesse momento, o jurdico transforma-se no poltico; o juiz, que por definio a autoridade estatal que deve legitimar sua deciso de criao do Direito a partir de enunciados prescritivos (=constitucionais e infraconstitucionais), transforma-se num agente concretizador das prescries derivadas do prprio arbtrio. Ou seja, ignora-se o modelo semntico constitucional com subterfgios juridicamente ilegtimos que consagram um processo jurisdicional refm de um modelo pragmtico rigorosamente dissociado dos enunciados prescritivos republicanos e democrticos pr-estabelecidos. E a Constituio, que dentre suas funes tambm atua ou deveria atuar como fator de conteno do Poder, acaba sendo, ela prpria, uma justificativa espria e sofismtica para concretizao das ideologias da autoridade estatal responsvel pelo ato de fala por intermdio do processo jurisdicional. A experincia nos mostra que mais comum do que deveria ser essa distoro na ordem das coisas, onde o mundo prtico do processo nem sempre coincide com o mundo idealizado na Constituio que, em ltima anlise, representa as prprias diretrizes que a sociedade constitucionalmente organizada se imps. A realidade do Poder Judicirio, lamentavelmente, nos mostra isso de forma bastante visvel. 4. ATIVISMO JUDICIAL VERSUS AMPLA DEFESA. No h dvida de que a ampla defesa uma das decorrncias do princpio maior do devido processo legal, de inequvoco nvel constitucional. ela, a ampla defesa, uma garantia a ser observada-viabilizadaconcretizada pela autoridade estatal de maneira prvia ao ato de fala representativo do Poder. Insistase no ponto: o Poder estatal s poder ser exercido APS o exerccio da ampla defesa pelo seu destinatrio. Foi essa a nossa opo constitucional! Do contrrio, Poder decretado com autoritarismo e arbitrariedade eis que exercido fora do devido processo legal, e isso passa ao largo do modelo semntico de processo prescrito na Constituio. Da surge a pergunta: -- o ativismo judicial constitucionalmente compatvel com a ampla defesa? Ou, perguntado de outra maneira, o ativismo judicial uma contradio diante da garantia constitucional da ampla defesa? Em primeiro lugar tenhamos em mente em definitivo que a ampla defesa no um favor que o Estado nos confere, mas uma garantia constitucional decorrente do devido processo que um dos fatores de legitimidade do processo jurisdicional de criao do Direito e do prprio exerccio do Poder estatal. Em segundo lugar, tenhamos em mente tambm em definitivo que a ideologia do ativismo judicial viabiliza posturas mais incisivas, autoritrias e arbitrrias do juiz e do Poder Judicirio no curso do processo de criao do Direito, seja quanto ao manejo do procedimento que leva ao ato de fala (=sentena judicial) representativo do Poder, seja quanto prpria configurao do Direito criado atravs desse processo. Em suma, o ativismo judicial afeta o contedo dogmtico da teoria da deciso judicial republicana e democrtica e com isso acaba criando um modelo pragmtico de processo apartado do modelo semntico decorrente dos enunciados prescritivos contidos na Constituio.

CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier Aula 03 Material do Professor.

Estabelecidos estes parmetros (=ampla defesa como garantia prvia; ativismo judicial como fator ideolgico determinante a motivar postura mais incisiva, autoritria e arbitrria do titular do Poder jurisdicional), temos que a ideologia do ativismo judicial capaz de subverter a garantia constitucional da ampla defesa. E isso, a mim me parece, nos revelado inclusive de maneira intuitiva. Num processo jurisdicional de arqutipo acusatrio (=autor pede; ru defende-se; juiz julga), tal como o o estabelecido no modelo semntico constitucional, NO se pode supor que seja constitucionalmente possvel que no processo jurisdicional de criao do Direito possa a autoridade judicial pautar-se de forma incisiva (=verticalmente contundente), autoritria (=ultrapassando os limites do poder que lhe conferido pela Constituio) e arbitrria (=agindo subjetivamente, fora das prescries democrticas e republicanas). Atuao da autoridade judicial nesse sentido motivada pela prpria ideologia e configura o ativismo judicial que fomenta o modelo pragmtico de processo jurisdicional dissociado do modelo semntico estabelecido constitucionalmente. O contedo semntico da categoria jurdico-processual-constitucional da ampla defesa pode ser vislumbrado sob dois aspectos distintos, porm, complementares: i) defensivo-intersubjetivo e ii) defensivojurisdicional. O aspecto defensivo-intersubjetivo est relacionado ampla defesa como garantia do litigante (=autor, ru e tambm terceiro interveniente) contra as alegaes e/ou pretenses contra si dirigidas por outros atores da cena processual. J o defensivo-jurisdicional a garantia da ampla defesa em sua dimenso voltada ao prprio exerccio do Poder representado nos atos de fala incidentais (=deciso interlocutria) ou finais (=sentena dos juzes e/ou dos tribunais), e aqui poder ter o perfil de recurso (=v.g., apelao) ou de ao autnoma de impugnao (=v.g., ao de mandado de segurana, accin de amparo, ao de habeas corpus etc). A ampla defesa uma categoria jurdica garantida constitucionalmente para que os demandantes em geral possam voltar-se no curso do processo jurisdicional contra a parte contrria (=aspecto defensivointersubjetivo) e contra a prpria deciso e/ou procedimento de criao do Direito (=aspecto defensivojurisdicional). Logo, o ativismo judicial que viabiliza a atuao incisiva-autoritria-arbitrria do detentor do Poder uma contradio tcnica quando confrontado com a ampla defesa. claro que a ampla defesa tambm existe para que o jurisdicionado se volte, inclusive, contra posturas judiciais ativistas. Mas o fato que num processo jurisdicional de perfil constitucional acusatrio o nico adversrio do demandante deve ou deveria ser a parte contrria, e nunca o juiz ativistas. Um processo desenvolvido nesse modelo pragmtico um processo de perfil inquisitivo incompatvel com as garantias pr-estabelecidas no modelo semntico que as Constituies modernas asseguram ao jurisdicionado. Portanto, sendo o ativismo um fator de rompimento da impartialidade judicial por autorizar o juiz a investir inquisitivamente sobre a relao processual e respectivos sujeitos (=autor e/ou ru), parece evidente que a ampla defesa constitucionalmente garantida acaba por ter sua fora esvaziada. Se levarmos em conta que o processo jurisdicional de criao do Direito desenvolve-se pelo menos em duas instncias (=perante o juiz e, interposto recurso, perante o tribunal), teremos que aceitar a concluso de que as atitudes ativistas oprimem a ampla defesa, tornando-a uma garantia constitucional lamentavelmente enfraquecida.

CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier Aula 03 Material do Professor.

Em suma: o ativismo judicial gera a esqualidez no apenas da ampla defesa, mas de todo o modelo semntico de perfil garantista que a Constituio viabiliza ao jurisdicionado. 5. O GARANTISMO PROCESSUAL COMO FATOR DE (RE)EQUILBRIO ENTRE OS MODELOS SEMNTICO E PRAGMTICO DE PROCESSO. Falar em (re)equilbrio entre os planos ou modelos semntico e pragmtico do mundo jurdico deveria ser algo prprio das especulaes tericas, j que a idia de vinculatividade, nsita ao que jurdico, lhe pertence e isso deve gerar correlao entre o que est prescrito e aquilo que praticado, at mesmo para que se viabilize a segurana jurdica que as coisas do Direito devem proporcionar ao indivduo e sociedade democraticamente organizada. Logo, seria natural que o modelo semntico de processo jurisdicional que transborda da Constituio fosse determinante no desenvolvimento e na dinmica do modelo pragmtico operado pelo juiz e pelo jurisdicionado. Mas no bem assim que o fenmeno processual ocorre, como sabemos. O baixo grau de intensidade na correlao entre os modelos semntico e pragmtico do processo jurisdicional responsabilidade direta da autoridade jurisdicional competente para o ato de fala de criao do Direito num determinado caso concreto. Toda vez que o juiz entende-se autorizado a atuar de maneira incisiva, autoritria e arbitrria, ainda que o faa com a melhor das intenes e para satisfazer seu sentimento pessoal de justia, estar valendo-se do Poder que lhe prprio fora dos quadrantes limitativosautorizativos pr-estabelecidos no plano constitucional que foi como procurei assinalar prdigo ao prescrever o ambiente democrtico e republicano em que optamos por viver. Deixando de lado os vrios aspectos tericos em torno do garantismo processual, em linhas gerais podese entend-lo como o movimento dogmtico voltado a estudar e propor que a utilizao e o manejo do processo civil pelo juiz e pelo jurisdicionado, o seja na perspectiva das garantias prescritas no modelo semntico constitucional de processo jurisdicional, sem que por razes outras que no as expressamente previstas na Constituio possa a jurisdio (=Poder) subjugar, tergiversar ou se apartar do rigoroso cumprimento do devido processo legal (=Garantia). Textos relacionados Controle difuso de constitucionalidade no STF e papel do Senado Direitos humanos no direito brasileiro: histria Direito do Trabalho e crise econmica Responsabilidade do possuidor de m-f: inaplicabilidade ao devedor trabalhista Assdio moral no trabalho: dificuldade de provar

verdade que boa parte dos cdigos de processo civil dos pases latinoamericanos foram legislativamente elaborados na perspectiva (ultra)publicista que caracteriza o ativismo judicial, que continua a orientar o plano pragmtico do processo jurisdicional. Contudo, o fato que as Constituies do perodo ps 2 Guerra tm primado pela elaborao de uma ordem constitucional que viabiliza a conteno do Poder estatal, inclusive no que diz respeito ao processo jurisdicional de criao do Direito. A previso do enunciado prescritivo contido no inciso LIV, do art. 5, da Constituio brasileira uma demonstrao dessa opo poltica do poder constituinte originrio: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens

CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier Aula 03 Material do Professor.

sem o devido processo legal. E ainda que se tenha feito atravs de representantes, no nos esqueamos de que o poder constituinte originrio emana do povo. Quanto mais o processo civil for pensado-reformulado-operado-concretizado nas diretrizes dogmticas do garantismo processual, mais se viabilizar o (re)equilbrio entre os modelos semntico e pragmtico de processo jurisdicional. Mais se estar aproximando o prescrito na Constituio (=democrtica e republicana) com o praticado no processo de criao do Direito pelo Poder Judicirio. 6. FECHAMENTO. O processo civil com vis autoritrio e arbitrrio do modelo pragmtico que praticamos no gera a soluo dos problemas sociais, alm de ser antidemocrtico, antirrepublicano e de representar um hipertrofismo do Poder Judicirio contrrio ao tambm constitucional princpio da Separao dos Poderes. Ns, os processualistas, precisamos abdicar de nossa soberba e aceitar, uma vez por todas, que nem o processo, nem o juiz, tampouco o Poder Judicirio, podem viabilizar uma pragmtica apartada das prescries constitucionais. At porque no seremos ns, tampouco o ser a autoridade judicial, que redimiremos os males da vida em sociedade. Por certo, h muito que fazer por intermdio do jurdico e do processo de criao do Direito. Mas que se o faa conforme as diretrizes do modelo semntico projetado desde a Constituio. A vida na democraciarepublicana impe que o Poder seja exercido dentro das garantias constitucionais. Do contrrio, continuaremos subservientes ao arbtrio e/ou ao sentimento coletivo que muitas vezes ignora os limites que nos impusemos atravs de nossas Constituies. Da, o devido processo legal, tal como a prpria justia, passar do mundo terreno ao etreo como algo que permanecer guardado dentro de cada um de ns como sentimento pessoal irrealizvel. Notas
[1]

Ainda sobre a influncia da Inquisio Espanhola no modelo de processo que ainda hoje praticamos no

ambiente iberoamericano, notadamente quanto ao protagonismo do juiz no cenrio processual, cf. com muito proveito ADOLFO ALVARADO VELLOSO, Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa, Editorial Juris : Rosario, 1 edio, 2006, pp. 48-70.
[2]

Ver a homenagem pstuma que lhe prestou ANDREA PROTO PISANI em Ricordando Franco Cipriani,

Revista de Processo (RePro) 187/435, set. 2010.

[3]

Na Exposio de Motivos do CPC-39, FRANCISCO CAMPOS deixa claro qual foi a opo poltica que ori-

entou a estruturao daquele cdigo. Uma leitura atenta dessa Exposio de Motivos chamar creio eu a ateno do leitor para os tpicos em que o respectivo discurso foi desenvolvido, por exemplo: Decadncia do processo tradicional; O processo como instrumento de dominao poltica; A concepo duelstica e a concepo autoritria do processo; Sentido popular do novo sistema; A restaurao da autoridade e o carter popular do Estado; A funo do juiz na direo do processo; Chiovenda e a concepo publicstica do processo. Alm de outros, sob esses tpicos paradigmticos o Ministro da Justi-

CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier Aula 03 Material do Professor.

a do Estado Novo de Getlio Vargas sustentou a concepo (ultra)publicista e autoritria que deveria orientar o trato do processo civil de modo a se buscar os fins do Estado.
[4]

Quanto ao CPC-73, cf. ALFREDO BUZAID: (...) ainda no derradeiro quartel do sculo XIX, dois Cdigos

o da Alemanha e o da ustria que tiveram grande ascendncia sobre os monumentos jurdicos dos tempos atuais. Dado o rigor cientfico dos seus conceitos e preciso tcnica de sua linguagem, impuseram-se como verdadeiros modelos, a que se seguiram as elaboraes legislativas dos Cdigos do sculo XX., extrado de Linhas fundamentais do sistema do Cdigo de Processo Civil brasileiro Conferncia proferida na Universidade de Keyo (Tquio), Estudos e pareceres de direito processual civil (com notas de Ada Pellegrini Grinover e Flvio Luiz Yarshell), So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 33. Ver, ainda, da pena do mesmo BUZAID, Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil, sistema do Cdigo de Processo Civil vigente, n 3.
[5]

Captulo II Do

Sobre a idia de Estado Contemporneo e Estado do Bem-estar, ver NORBERTO BOBBIO, NICOLA MAT(Estado Contemporneo) e 416-419 (Estado do Bem-estar).

TEUCCI e GIANFRANCO PASQUINO, Dicionrio de poltica, vol.1. Braslia: Ed. UnB, 1997, 10 ed., pp. 401-409

http://jus.com.br/artigos/24327/aspectos-semanticos-de-uma-contradicao-pragmatica/2

CARREIRA JURDICA INTENSIVO I Direito Processual Civil Fredie Didier Aula 03 Material do Professor.