CJIntI DCivil Aulas01e02 PabloStolze 010813 Matprof

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INTENSIVO I Direito civil Pablo Stolze

Material do professor
INTENSIVO I
Disciplina: Direito civil
Prof.: Pablo Stolze
Aulas n 01 e 02

MATERIAL DE APOIO - PROFESSOR

MATERIAL DE APOIO
DIREITO CIVIL
PARTE GERAL

Apostila 01
Prof. Pablo Stol! Ga"lia#o

T!$as% P!rso#ali&a&! '(r)&i*a. Nas*it(ro. P!ssoa F)si*a o( Nat(ral

1. A P!rso#ali&a&! '(r)&i*a.

1.1. Co#*!ito.

Personalidade Jurdica, para a Teoria Geral do Direito Civil, a aptido genrica para se titularizar
direitos e contrair obrigaes na rbita jurdica.
Neste ponto, vale transcrever a sbia preleo de RIPERT e BOULANGER, na monumental obra
"Tratado de Derecho Civil segun el Tratado de Planiol (Tomo I Parte General, Buenos Aires: La Rey,
1988, pg. 310):
"La personalidad jurdica est vinculada a la existencia del individuo, y no a su conciencia o a su
voluntad. Um nio muy pequeno, o um loco, es una persona. Entre las personas fsicas no se hace
diferencia alguna para la atribuicin de derechos civiles; por muy dbil o incapacitado que est, todo ser
humano es, y sigue siendo, una persona del derecho.

A pessoa fsica (ou natural) e a pessoa jurdica so dotadas de "personalidade jurdica.

1.+. A,(isi-.o &a p!rso#ali&a&! /(r)&i*a 0P!ssoa F)si*a o( Nat(ral1

O seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida (art. 2, CC-02 e art. 4, CC-16).
2

No instante em que principia o funcionamento do aparelho crdio-respiratrio, clinicamente afervel
pelo exame de docimasia hidrosttica de Galeno, o recm-nascido adquire personalidade jurdica,
tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.
Na mesma linha, a Res. n 1/88 do Conselho Nacional de Sade
1
dispe que o nascimento com
vida a:
"expulso ou extrao completa do produto da concepo quando, aps a separao, respire e
tenha batimentos cardacos, tendo sido ou no cortado o cordo, esteja ou no desprendida a placenta.
Em uma perspectiva constitucional de respeito dignidade da pessoa, no importa que o feto
tenha forma humana ou tempo mnimo de sobrevida (como se dava na redao anterior do art. 30 do CC
da Espanha).
Assim, se o recm-nascido cujo pai j tenha morrido - falece minutos aps o parto, ter
adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessrios do seu genitor, transferindo-os para a sua me, uma
vez que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.

1.2. O Nas*it(ro.

LIMONGI FRANA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o nascituro como sendo "o que est por
nascer, mas j concebido no ventre materno.
2

Cuida-se do ente concebido, embora ainda no nascido, dotado de vida intrauterina, da porque a
doutrina diferencia-o (o nascituro) do embrio mantido em laboratrio
3
.
A Lei Civil trata do nascituro quando, posto no o considere pessoa, coloca a salvo os seus direitos
desde a concepo (art. 2, CC-02, art. 4, CC-16).
Ora, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a aquisio da personalidade opera-se a
partir do nascimento com vida, razovel o entendimento no sentido de que, no sendo pessoa, o
nascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RO, SILVIO RODRIGUES, EDUARDO ESPNOLA,
SILVIO VENOSA).
Mas a questo no pacfica na doutrina.
Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam entendimento no sentido de que o
nascituro possui direitos sob condio suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, j pode titularizar alguns

1
Cit. por DINIZ, Maria Helena, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, pg.
198.
2
AMARAL, Francisco, Introduo ao Direito Civil, Renovar, pg. 217.
3
A ttulo de curiosidade e de mera ilustrao, ver a dico do art. 9 1, PL 90/99: "No se aplicam aos
embries originados in vitro, antes de sua introduo no aparelho reprodutor da mulher receptora, os
direitos assegurados ao nascituro na forma da lei. J o Projeto de Reforma do CC, em sua redao
original, aponta em sentido contrrio: "Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento
com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do !$bri.o e do nascituro (grifos
nossos).
3

direitos (extrapatrimoniais), como o direito vida, mas s adquire completa personalidade, quando
implementada a condio do seu nascimento com vida.
A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito Francs, mais direta e ousada:
entende que o nascituro pessoa desde a concepo (TEIXEIRA DE FREITAS, CLVIS BEVILQUA,
SILMARA CHINELATO).
CLVIS BEVILQUA, em seus "Comentrios ao Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de
Janeiro: Ed. Rio, 1975, pg. 178, aps elogiar abertamente a teoria concepcionista, ressaltando os seus
excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, "por parecer mais prtica (sic). No entanto, o
prprio autor, nesta mesma obra, no resiste ao apelo concepcionista, ao destacar situaes em que o
nascituro "se apresenta como pessa (sic).
A despeito de toda essa profunda controvrsia doutrinria, o fato que, nos termos da legislao
em vigor, inclusive do Novo Cdigo Civil, o nascituro tem a proteo legal dos seus direitos desde a
concepo
4
.
Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemtico, no exaustivo:

a) o nascituro titular de direitos personalssimos (como o direito vida, o direito
proteo pr-natal etc.)
5
;
b) pode receber doao, sem prejuzo do recolhimento do imposto de transmisso inter
vivos;
c) pode ser beneficiado por legado e herana;
d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878, CPC);
e) o Cdigo Penal tipifica o crime de aborto;
) como decorrncia da proteo conferida pelos direitos da personalidade, conclumos que
o nascituro tem direito realizao do exame de DNA, para efeito de aferio de
paternidade
6
.

4
A leitura da ementa referente a ADI 3510-0 (em que se questionaram dispositivos da Lei de
Biossegurana) aparentemente, em nosso sentir, refora a teoria natalista
(http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3510&processo=3510),
pois o Ministro afirma: "O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso
instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem
jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria `natalista, em
contraposio s teorias `concepcionista ou da `personalidade condicional) (grifamos). Mas3 !$ #osso
s!#tir3 o !$bat! !#tr! as t!orias3 #a i#t!rpr!ta-.o ,(! s! fa &o art. +4 &o CC3 ai#&a p!rsistir5
por $(ito t!$po. A t!$5ti*a 6 $(ito pol7$i*a. 8$a p!s,(isa #a &o(tri#a &!$o#str5 tal
ass!rti9a.
5
O art. 7. do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que: !a criana e o adolescente t"m direito #
proteo # vida e # sa$de, mediante a eetivao de polticas p$blicas %ue permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e &armonioso, em condies dignas de exist"ncia'.
6
Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso "Glria Trevis (Rcl 2040
QUESTO DE ORDEM NA RECLAMAO, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Julgamento: 21/02/2002 ,
rgo Julgador: Tribunal Pleno, Publicao: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-
4


Existe, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao nascituro direito aos alimentos.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do TJRS:

"INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISRIOS EM FAVOR DO NASCITURO.
POSSIBILIDADE. ADEQUAO DO QUANTUM. 1. No pairando dvida acerca do envolvimento sexual
entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo
necessidade da gestante, justifica-se a concesso de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o
investigado casado e estando tambm sua esposa grvida, a penso alimentcia deve ser fixada tendo em
vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econmica do alimentante, isto ,
focalizando tanto os seus ganhos como tambm os encargos que possui. Recurso provido em parte.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70006429096, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS,
RELATOR: SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 13/08/2003).
Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis:

00129), em que podemos observar a aplicao da teoria da "ponderao de interesses, visando a dirimir
eventuais conflitos entre direitos constitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a apurao de um
crime, o fato que o nascituro mereceria, em nosso sentir, no caso em tela, o beneficio da produo da
prova pericial, para que, aps seu nascimento, no houvesse que carregar o peso das circunstncias
duvidosas da sua concepo: "EMENTA: - R!*la$a-.o. R!*la$a#t! s(b$!ti&a ao pro*!sso &!
E:tra&i-.o #.4 ;<23 = &isposi-.o &o STF. +. Col!ta &! $at!rial biol>"i*o &a pla*!#ta3 *o$
prop>sito &! s! fa!r !:a$! &! DNA3 para a9!ri"?a-.o &! pat!r#i&a&! &o #as*it(ro3 !$bora a
oposi-.o &a !:tra&ita#&a. 2. I#9o*a-.o &os i#*isos @ ! @LI@ &o art. A43 &a CFB<<. C. Of)*io &o
S!*r!t5rio &! SaD&! &o DF sobr! *o$(#i*a-.o &o '(i F!&!ral &a 10E Vara &a S!-.o '(&i*i5ria
&o DF ao Dir!tor &o Fospital R!"io#al &a Asa Nort! - FRAN3 a(toria#&o a *ol!ta ! !#tr!"a &!
pla*!#ta para fi#s &! !:a$! &! DNA ! for#!*i$!#to &! *>pia &o pro#t(5rio $6&i*o &a
part(ri!#t!. A. E:tra&ita#&a = &isposi-.o &!sta Cort!3 #os t!r$os &a L!i #.4 G.<1AB<0.
Co$p!t7#*ia &o STF3 para pro*!ssar ! /(l"ar !9!#t(al p!&i&o &! a(toria-.o &! *ol!ta ! !:a$!
&! $at!rial "!#6ti*o3 para os fi#s pr!t!#&i&os p!la Pol)*ia F!&!ral. G. D!*is.o &o '(i F!&!ral
&a 10E Vara &o Distrito F!&!ral3 #o po#to !$ ,(! a(toria a !#tr!"a &a pla*!#ta3 para fi#s &!
r!alia-.o &! !:a$! &! DNA3 s(sp!#sa3 !$ part!3 #a li$i#ar *o#*!&i&a #a R!*la$a-.o.
Ma#ti&a a &!t!r$i#a-.o ao Dir!tor &o Fospital R!"io#al &a Asa Nort!3 ,(a#to = r!alia-.o &a
*ol!ta &a pla*!#ta &o filHo &a !:tra&ita#&a. S(sp!#so ta$b6$ o &!spa*Ho &o '(i F!&!ral &a
10E Vara3 #a part! r!lati9a ao for#!*i$!#to &! *>pia i#t!"ral &o pro#t(5rio $6&i*o &a
part(ri!#t!. ;. I!#s /(r)&i*os *o#stit(*io#ais *o$o J$orali&a&! a&$i#istrati9aJ3 Jp!rs!*(-.o
p!#al pDbli*aJ ! Js!"(ra#-a pDbli*aJ ,(! s! a*r!s*!$3 - *o$o b!#s &a *o$(#i&a&!3 #a
!:pr!ss.o &! Ca#otilHo3 - ao &ir!ito f(#&a$!#tal = Ho#ra 0CF3 art. AK3 @13 b!$ assi$ &ir!ito =
Ho#ra ! = i$a"!$ &! poli*iais f!&!rais a*(sa&os &! !st(pro &a !:tra&ita#&a3 #as &!p!#&7#*ias
&a Pol)*ia F!&!ral3 ! &ir!ito = i$a"!$ &a pr>pria i#stit(i-.o3 !$ *o#fro#to *o$ o al!"a&o
&ir!ito &a r!*la$a#t! = i#ti$i&a&! ! a pr!s!r9ar a i&!#ti&a&! &o pai &! s!( filHo. <. P!&i&o
*o#H!*i&o *o$o r!*la$a-.o ! /(l"a&o pro*!&!#t! para a9o*ar o /(l"a$!#to &o pl!ito &o
Mi#ist6rio PDbli*o F!&!ral3 f!ito p!ra#t! o '()o F!&!ral &a 10E Vara &o Distrito F!&!ral. L.
M6rito &o p!&i&o &o Mi#ist6rio PDbli*o F!&!ral /(l"a&o3 &!s&! lo"o3 ! &!f!ri&o3 !$ part!3 para
a(toriar a r!alia-.o &o !:a$! &! DNA &o filHo &a r!*la$a#t!3 *o$ a (tilia-.o &a pla*!#ta
5

"Como a regra constitucional declara a vida inviolvel e o estatuto menorista assegura gestante
o atendimento pr-natal e perinatal, no h mais controvrsia sobre o direito do nascituro a alimentos.
Ento se aceita que a pesquisa da filiao seja cumulada com um pedido de alimentos provisrios para
que a me possa enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da pediatria, a assistncia
cirrgica, transfuses, ultra-sonografia, intervenes fetais e outras (AGI 596067629); que a gravidez
diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI n 70016977936), situao que tambm se aceita em
caso de unio estvel (AGI ns 70017520479 e 70016977936).Para a concesso dos alimentos
necessrio haver indcios convincentes sobre a paternidade invocada (AGI n 70018406652), no sendo
atendida a postulao quando no ocorram elementos seguros sobre a genitura ou sobre o incio da
prenhez (AGI n70009811027). Assim tambm acontece quando os cnjuges esto separados de fato por
mais de quatro meses (APC n 587002155).
7

E, finalmente, em 2008, fora aprovada a lei dos "alimentos gravdicos, que reconhece, em favor
do nascituro, direito aos alimentos.
Vale a pena conferir:

LEI N4 11.<0C3 DE A DE NOVEMIRO DE +00<.

Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma
como ele ser exercido e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPMILICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a
seguinte Lei:
Art. 1
o
Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como ser exercido.
Art. 2
o
Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as
despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto,
inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares,
internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo
do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.
Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das despesas que dever
ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm dever ser dada pela mulher
grvida, na proporo dos recursos de ambos.
Art. 3 (VETADO)

r!*olHi&a3 s!#&o3 !#tr!ta#to3 i#&!f!ri&a a sDpli*a &! !#tr!"a = Pol)*ia F!&!ral &o Jpro#t(5rio
$6&i*oJ &a r!*la$a#t!N.
6

Art. 4 (VETADO)
Art. 5 (VETADO)
Art. 6
o
Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que
perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades
da parte r.
Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso
alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso.
Art. 7
o
O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.
Art. 8 (VETADO)
Art. 9 (VETADO)
Art. 10 (VETADO)
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposies das Leis n
os

5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 5 de novembro de 2008; 187
o
da Independncia e 120
o
da Repblica.
LUIZ INCIO LULA DA SILVA
(arso )enro
Jos *ntonio +ias (ooli
+ilma ,ousse

interessante ler tambm a mensagem de veto
8
:
MENSAGEM N4 <A23 DE A DE NOVEMIRO DE +00<.
Senhor Presidente do Senado Federal,
Comunico a Vossa Excelncia que, nos termos do 1
o
do art. 66 da Constituio, decidi vetar
parcialmente, por contrariedade ao interesse pblico e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei n
o
7.376, de

7
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira, in "Alimentos para o Nascituro
http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=8070, acessado em 20 de julho de 2008.
8
Disponvel no: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-08.htm,
acessado em 20 de Janeiro de 2009.
7

2006 (n
o
62/04 no Senado Federal), que "Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma como ele
ser exercido e d outras providncias.
Ouvidos, o Ministrio da Justia, a Advocacia-Geral da Unio e a Secretaria Especial de Polticas para
as Mulheres manifestaram-se pelo veto aos seguintes dispositivos:
Art. 2
o

"Art. 3
o
Aplica-se, para a aferio do foro competente para o processamento e julgamento das
aes de que trata esta Lei, o art. 94 da Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo
Civil.
Razes do veto
"O dispositivo est dissociado da sistemtica prevista no Cdigo de Processo Civil, que estabelece
como foro competente para a propositura da ao de alimentos o do domiclio do alimentando. O artigo
em questo desconsiderou a especial condio da gestante e atribuiu a ela o nus de ajuizar a ao de
alimentos gravdicos na sede do domiclio do ru, que nenhuma condio especial vivencia, o que
contraria diversos diplomas normativos que dispem sobre a fixao da competncia.
Art. A
o

"Art. 5
o
Recebida a petio inicial, o juiz designar audincia de justificao onde ouvir a parte
autora e apreciar as provas da paternidade em cognio sumria, podendo tomar depoimento da
parte r e de testemunhas e requisitar documentos.
RaO!s &o 9!to
"O art. 5
o
ao estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que ser obrigatria a
designao de audincia de justificao, procedimento que no obrigatrio para nenhuma outra ao
de alimentos e que causar retardamento, por vezes, desnecessrio para o processo.
Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Advocacia-Geral da Unio manifestaram-se ainda pelo veto aos
seguintes dispositivos:
Art. <
o

"Art. 8
o
Havendo oposio paternidade, a procedncia do pedido do autor depender da realizao
de exame pericial pertinente.
RaO!s &o 9!to
8

"O dispositivo condiciona a sentena de procedncia realizao de exame pericial, medida que
destoa da sistemtica processual atualmente existente, onde a percia no colocada como condio
para a procedncia da demanda, mas sim como elemento prova necessrio sempre que ausente outros
elementos comprobatrios da situao jurdica objeto da controvrsia.
Art. 10
"Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responder,
objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao ru.
Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos prprios autos.
RaO!s &o 9!to
"Trata-se de norma intimidadora, pois cria hiptese de responsabilidade objetiva pelo simples fato
de se ingressar em juzo e no obter xito. O dispositivo pressupe que o simples exerccio do direito
de ao pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da
existncia de culpa, medida que atenta contra o livre exerccio do direito de ao.
Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres manifestaram-
se ainda pelo veto ao seguinte dispositivo:
Art. L
o

"Art. 9
o
Os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru.
RaO!s &o 9!to
"O art. 9
o
prev que os alimentos sero devidos desde a data da citao do ru. Ocorre que a
prtica judiciria revela que o ato citatrio nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se
espera e nem mesmo com a urgncia que o pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentos
gravdicos sejam devidos a partir da citao do ru conden-lo, desde j, no-existncia, uma vez
que a demora pode ser causada pelo prprio ru, por meio de manobras que visam impedir o ato
citatrio. Dessa forma, o auxlio financeiro devido gestante teria incio no final da gravidez, ou at
mesmo aps o nascimento da criana, o que tornaria o dispositivo carente de efetividade.
Por fim, o Ministrio da Justia manifestou-se pelo veto ao seguinte dispositivo:
Art. C
o

"Art. 4
o
Na petio inicial, necessariamente instruda com laudo mdico que ateste a gravidez e sua
viabilidade, a parte autora indicar as circunstncias em que a concepo ocorreu e as provas de que
9

dispe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto pai, sua qualificao e quanto ganha
aproximadamente ou os recursos de que dispe, e expor suas necessidades.
RaO!s &o 9!to
"O dispositivo determina que a autora ter, obrigatoriamente, que juntar petio inicial laudo
sobre a viabilidade da gravidez. No entanto, a gestante, independentemente da sua gravidez ser vivel
ou no, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispndio financeiro. O prprio art. 2
o
do Projeto
de Lei dispe sobre o que compreende os alimentos gravdicos: `valores suficientes para cobrir as
despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto,
inclusive referente alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares,
internaes, parto e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis (...). Esses gastos
ocorrero de qualquer forma, no sendo adequado que a gestante arque com sua totalidade, motivo
pelo qual medida justa que haja compartilhamento dessas despesas com aquele que viria a ser o pai
da criana.
Essas, Senhor Presidente, as razes que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do
projeto em causa, as quais ora submeto elevada apreciao dos Senhores Membros do Congresso
Nacional.
Este texto no substitui o publicado no DOU de 6.11.2008

Posto isso, observamos ainda que at mesmo &ir!ito = r!para-.o por &a#o $oral em favor do
nascituro j foi admitido pelo Superior Tribunal de Justia:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAO POR DANO MORAL. FILHO
NASCITURO. FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO. DIES A QUO. CORREO MONETRIA. DATA DA
FIXAO PELO JUIZ. JUROS DE MORA.
DATA DO EVENTO DANOSO.
PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.
POSSIBILIDADE, DESDE QUE NO CONFIGURDA A M-F DA PARTE E OPORTUNIZADO O
CONTRADITRIO. ANULAO DO PROCESSO. INEXISTNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.
- Impossvel admitir-se a reduo do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais em relao
ao nascituro, em comparao com outros filhos do de cujus, j nascidos na ocasio do evento morte,
porquanto o fundamento da compensao a existncia de um sofrimento impossvel de ser quantificado
com preciso.
- Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixao da satisfao compensatria por danos
morais, principalmente com base na gravidade da leso que o juiz fixa o valor da reparao.
10

- devida correo monetria sobre o valor da indenizao por dano moral fixado a partir da data do
arbitramento. Precedentes.
- Os juros moratrios, em se tratando de acidente de trabalho, esto sujeitos ao regime da
responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Smula n 54 da Corte, contabilizando-os a
partir da data do evento danoso. Precedentes - possvel a apresentao de provas documentais na
apelao, desde que no fique configurada a m-f da parte e seja observado o contraditrio.
Precedentes.
- A sistemtica do processo civil regida pelo princpio da instrumentalidade das formas, devendo ser
reputados vlidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuzos aos
litigantes.
Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso especial da r no
conhecido.
(REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe
05/08/2008)

Em posio anterior, decidiu a Corte:

"DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23
ANOS APS O EVENTO. PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO QUANTUM.
PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO.
FIXAO NESTA INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da
orientao da Turma, o direito indenizao por dano moral no desaparece com o decurso de tempo
(desde que no transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser considerado na fixao do quantum.
II - O nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo
conhecido em vida tem influncia na fixao do quantum.
III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instncia, buscando
dar soluo definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional. (STJ,
QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0, Ministro SLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg. 26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232)

Questes de concurso: Existe proteo jurdica ao natimorto?

Segundo a doutrina, existe, sim.
11

Em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, deve-se proteger o nome, a imagem
e a memria daquele que nasceu morto
9
.
O que "concepturo?
Trata-se daquele ente que ainda no foi nem concebido (ex.: o futuro filho de fulano...). Fala-
se, aqui, em "prole eventual (no Direito Sucessrio, ver o art. 1799, I).

+. Capa*i&a&! &! Dir!ito ! &! Fato ! L!"iti$i&a&!.

Adquirida a personalidade jurdica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigaes.
Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo.
Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurdica um
atributo inerente sua condio.
Se puder atuar pessoalmente, possui, tambm, capacidade de fato ou de exerccio.
Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena:

CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO CAPACIDADE CIVIL PLENA

A falta de capacidade de fato ou de exerccio, conduz-nos ao problema da incapacidade.

Questo de Concurso: O que a !restitutio in integrum', em Teoria Geral (no mbito dos atos
praticados por menores)?

Segundo Clvis Bevilqua, em sua obra "Theoria Geral do Direito Civil (RED, 1999, pgs. 120-
123), este instituto tem origem romana, consistindo "no benefcio concedido aos menores e s pessoas
que se lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos vlidos sob outros pontos de vista, nos
quais tenham sido lesadas (pg. 121).
Concedida a restituio, as partes retornam ao estado anterior de coisas.

9
Enunciado 01 (Jornadas de Direito Civil CJF): "Art. 2. A proteo que o Cdigo defere ao nascituro
alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e
sepultura. As Jornadas de Direito Civil so importantes postulados de doutrina, fruto de encontros de
juristas, realizados em Braslia. Voc pode encontrar os enunciados das I, III e IV Jornadas (eis que na II
no houve apresentao dessa ordem) no site www.pablostolze.com.br (fonte: Conselho da Justia
Federal).
12

O Cdigo de 1916, em seu art. 8 acabava com este benefcio.
O novo Cdigo Civil, na mesma linha, no tem dispositivo algum beneficiando especificamente
menores ou incapazes, razo por que entendemos continuar extinto o instituto.
Afastada esta hiptese, previu o novo estatuto, outrossim, especial situao de invalidade do
negcio jurdico, para salvaguardar interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato
atentatrio ao seu interesse:

Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado,
se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.
Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da
incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo.

Questo de Concurso: O que se entende por "estado das pessoas?

Segundo Orlando Gomes (in Introduo ao Direito Civil, 10. ed, 2. tiragem, Rio de Janeiro:
Forense, 1993, pg. 172), "A noo de status coliga-se de capacidade. O status uma qualidade
jurdica decorrente da insero de um sujeito numa categoria social, da qual derivam, para este, direitos e
deveres.
Nessa linha de pensamento, possvel se identificar estados poltico (nacionais e estrangeiros),
familiar (cnjuge, por exemplo), individual (idade, sexo, sade).

+.1. I#*apa*i&a&! absol(ta.

O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 5
O
, reputava absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil:

a) os menores de 16 (dezesseis) anos;
b) os loucos de todo o gnero;
c) os surdos-mudos, que no puderem exprimir a sua vontade;
d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Cdigo Civil, as seguintes pessoas so
consideradas absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil-

13

+.1.1. Os $!#or!s &! &!!ss!is a#os.

Trata-se dos menores impberes.
Abaixo deste limite etrio, o legislador considera que a pessoa inteiramente imatura para atuar
na rbita do direito.
Vale lembrar que, no Estatuto da Criana e do Adolescente, a distino peculiar:

"Art. 2, ECA - Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade
incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas
entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Observe-se, todavia, que tanto a criana quanto o adolescente so considerados incapazes
(absoluta ou relativamente incapazes, conforme veremos no item 2.2.1.).
+.1.+. Os ,(!3 por !#f!r$i&a&! o( &!fi*i7#*ia $!#tal3 #.o ti9!r!$ o #!*!ss5rio &is*!r#i$!#to
para a pr5ti*a &!ss!s atos.
As p!ssoas ,(! pa&!-a$ &! &o!#-a o( &!fi*i7#*ia $!#tal3 ,(! as tor#! i#*apa!s &!
prati*ar atos #o *o$6r*io /(r)&i*o3 s.o *o#si&!ra&as absol(ta$!#t! i#*apa!s.
O No9o C>&i"o Ci9il afasto( a !:pr!ss.o Plo(*os &! to&o o "7#!roN3 &(ra$!#t! *riti*a&a
por Ni#a Ro&ri"(!s #a 6po*a &a !labora-.o &o C>&i"o Ci9il &! 1L1G.
A i#*apa*i&a&! &!9! s!r ofi*ial$!#t! r!*o#H!*i&a por $!io &o pro*!&i$!#to &!
i#t!r&i-.o, pr!9isto #os arts. 11;; a 11<G &o CPC.
A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural, quando a enfermidade ou deficincia
no se encontra judicialmente declarada. Nesse caso, admite-se a invalidao do ato
praticado pelo incapaz no oficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o prejuzo ao incapaz e a
m-f da outra parte.
bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, no devem ser
considerados vlidos os atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez.

14

+.1.2. Os ,(!3 $!s$o por *a(sa tra#sit>ria3 #.o p(&!r!$ !:pri$ir a s(a 9o#ta&!.

So considerados absolutamente incapazes aqueles que, em razo de uma causa temporria (ou
permanente, claro) estejam impedidas de manifestar vontade.
o caso da pessoa vtima de uma intoxicao fortuita, ou em estado de coma, em virtude de
acidente de veculo.

Questo de concurso: E como fica a situao do surdo-mudo incapaz de manifestar vontade?

No estando previsto em inciso autnomo, como ocorria no Cdigo revogado, ainda assim, ele
poder ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipteses do art. 3,
especialmente a do inc. III.

Questo de concurso: a senilidade causa de incapacidade?

No.
A senilidade, entendida nesse contexto como a idade muito avanada, no gera incapacidade civil.
Diferentemente, outrossim, a situao da pessoa de idade avanada que tambm apresente
problema de sade mental apto a justificar a sua interdio.

+.+. I#*apa*i&a&! r!lati9a.

O Cdigo de 1916, em seu art. 6
O
, considerava incapazes, relativamente a certos atos ou
maneira de os exercer:

a) os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um) anos;
b) os prdigos;
c) os silvcolas.

Consoante a diretriz do Novo Cdigo Civil, so incapazes, relativamente a certos atos, ou #
maneira de os exercer

:

2.2.1. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Trata-s! &os $!#or!s pDb!r!s.

15

2.2.2. Os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o
discernimento reduzido.

Muito cuidado com este dispositivo.
A embriaguez, o vcio de txico e a deficincia, consideradas como causas de incapacidade relativa,
neste caso, REDUZEM, mas no ANIQUILAM a capacidade de discernimento.
Se privarem totalmente o agente de capacidade de conscincia e orientao, como na embriaguez
patolgica ou toxicomania grave (dependncia qumica total) configurar-se- incapacidade absoluta, na
forma do art. 3, II.

2.2.3. Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

So consideradas relativamente incapazes as pessoas dotadas de desenvolvimento mental
incompleto, como os portadores da sndrome de Down (pessoas especiais que, com muito amor e carinho
em sua educao, merecem todo o nosso respeito, e podem perfeitamente atuar social e
profissionalmente).

2.2.4. Os prdigos.

A prodigalidade um desvio comportamental por meio do qual o indivduo desordenadamente
dilapida o seu patrimnio, podendo reduzir-se misria.
Para a sua prpria proteo (e para evitar que bata s portas de um parente ou do Estado), o
prdigo poder ser interditado.
Segundo a legislao em vigor, a curatela do pr.digo somente o privar/ de, sem curador,
emprestar, transigir, dar %uitao, alienar, &ipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral,
atos %ue no sejam de mera administrao (art. 1782, CC-02).

Questo de Concurso: Para casar, o curador do prdigo deve ser ouvido?

Como o casamento deflagra tambm efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se, no
para interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.

2.2.5. Algumas palavras sobre a capacidade jurdica dos silvcolas.

A disciplina normativa do ndio (evite falar silvcola), que no Cdigo de 1916 mereceu assento
entre os relativamente incapazes, passou a ser remetida legislao especial (art. 4, pargrafo nico,
CC-02), que disciplina autonomamente a matria (cf. especialmente a Lei n. 5371 de 05 de dezembro de
1967, e a Lei n. 6001 de 19 de dezembro de 1973 - Estatuto do ndio).
16

Confira o que dispe o art. 8 do Estatuto do ndio
10
:
Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha
comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente.
Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e
conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos.

+.2. S(pri$!#to &a I#*apa*i&a&! 0R!pr!s!#ta-.o ! Assist7#*ia1.

O suprimento da incapacidade absoluta d-se atravs da representao, e o da incapacidade
relativa, por meio da assist"ncia.
Cuida-se de institutos protetivos dos incapazes.

2. E$a#*ipa-.o

A menoridade, luz do Novo Cdigo Civil, cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa
fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil (art.5)
11
.
Vale lembrar que esta reduo aos 18 anos reverberou (no necessariamente para impor
modificao na legislao especial) nos mbitos penal, processual, previdencirio, e, especialmente, no
direito de famlia, no que tange ao pagamento de penso alimentcia.
O STJ, alis, j firmou entendimento no sentido de que a reduo da maioridade civil no implica
cancelamento automtico da penso alimentcia:
PENSO ALIMENTCIA. MAIORIDADE. FILHO.
Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ao revisional de alimentos em que a
controvrsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa automaticamente ou no o dever de
alimentar do pai em relao ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seo, por maioria, proveu o recurso,
entendendo que, com a maioridade do filho, a penso alimentcia no pode cessar automaticamente. O
pai ter de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou no da obrigao de dar penso ao filho.
Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos no significa que o filho no ir depender do pai.
Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-
SP, Rel. originrio Min. Castro Filho, Rel. para acrdo Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em
6/12/2004.

10
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm, acessado em 20 de julho de 2008.
11
No CC-16, art. 9.: Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o
indivduo para todos os atos da vida civil.
17

E mais:
ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAO AUTOMTICA DA PENSO.
INADMISSIBILIDADE.
Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas no cessa, desde logo, o dever de prestar
alimentos, fundado a partir de ento no parentesco.
vedada a exonerao automtica do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a
oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a prpria
subsistncia.
Precedentes do STJ.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ
24.10.2005 p. 346)
Na mesma vereda:

HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
consolidou-se no sentido de que a maioridade dos filhos no acarreta a exonerao automtica da
obrigao de prestar alimentos. Ordem denegada.
(HC 55.065/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ
27.11.2006 p. 271)

Habeas corpus. Priso civil. Execuo de alimentos. Precedentes da Corte.
1. O habeas corpus, na linha da jurisprudncia da Corte, no constitui via adequada para o exame
aprofundado de provas indispensveis verificao da capacidade financeira do paciente para pagar os
alimentos no montante fixado.
2. A maioridade do credor dos alimentos no exonera, por si s, a obrigao do devedor.
3. A propositura de ao revisional de alimentos no impede a priso civil do devedor de alimentos.
4. "O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes
anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo" (Smula n 309/STJ
- atual redao aprovada em 22/3/06 pela Segunda Seo).
5. Ordem concedida em parte.
(HC 55.606/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em
05.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 240)

18

Firmado o entendimento de que o cancelamento da penso no automtico, o prprio STJ, em
2005, admitiu que a exonerao pudesse se dar no bojo de outros processos de famlia, no exigindo
necessariamente propositura de ao exoneratria:
ST' - ,(arta-f!ira3 12 &! abril &! +00A
0L%2; - Pai #.o pr!*isa !#trar *o$ #o9o pro*!sso para &!i:ar &! pa"ar p!#s.o a filHa $aior

Deciso unnime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma
do Superior Tribunal de Justia, definiu que, para deixar de pagar penso alimentcia, o pai no
necessita entrar com uma ao autnoma prpria. Pode fazer o pedido nesse sentido at mesmo dentro
do processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela filha
maior.

A deciso do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais em
que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar trs salrios mnimos de penso sua
filha maior, T. C. da C., universitria de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justia do Estado
a ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento das
prestaes alimentcias, mas requereu a exonerao do pagamento em razo de a filha j haver
atingido a maioridade, estando, portanto, extinto o ptrio poder.

O pedido do pai foi negado em razo de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever de
pagar a penso alimentcia sua filha maior, o pai teria que entrar com uma ao prpria, autnoma,
em que fosse permitida a ambas as partes a produo de ampla prova. O pai alega que o dever de
prestar alimentos que lhe foi imposto tem por nico fundamento o fato de sua filha ser menor de idade
poca da deciso judicial que lhe reconheceu o direito, condio que se alterou, pois hoje, j com 24
anos, atingida a maioridade, no mais faz jus aos alimentos.

Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou o
impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado
integralmente pelos ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho, o
pai tem o direito de requerer a exonerao do dever de prestar alimentos em qualquer ao, podendo
faz-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos,
que lhe foi movido pela filha maior.

Viriato Gaspar

19

Mais recentemente, frise-se, a Smula 358 afastou quaisquer dvidas quanto necessidade de se
demonstrar a ausncia de fundamento para a prestao alimentar que, como visto, no desaparece pelo
simples fato de se atingir a maioridade:

SD$(la% 2A<
O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a
maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio,
ainda que nos prprios autos.

E especialmente para os alunos que almejam a carreira do Ministrio Pblico, confiram estes
julgados:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.
MINISTRIO PBLICO. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER.
O Ministrio Pblico no detm legitimidade para recorrer contra deciso em que se discute
alimentos quando o alimentando houver alcanado a maioridade.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 712.175/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.10.2005,
DJ 08.05.2006 p. 222)

RECURSO ESPECIAL. EXONERAO AUTOMTICA. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.
ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA RECORRER.
1. Carece ao Ministrio Pblico legitimidade para recorrer contra deciso que extingue o dever de
prestar alimentos em razo do alimentando ter alcanado a maioridade, mormente se este tem advogado
constitudo nos autos.
2. Recurso especial no conhecido.
(REsp 982.410/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em
06.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 217)

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AO DE ALIMENTOS. AUTORIA. MINISTRIO
PBLICO. MENOR. PTRIO PODER DA GENITORA CONFIGURADO. ILEGITIMIDADE ATIVA. LEI N.
8.069/1990, ART. 201, III. I. Resguardado o ptrio poder da genitora, no se reconhece legitimidade
ativa ao Ministrio Pblico para a propositura de ao de alimentos. Precedentes. II. Recurso especial
conhecido, mas desprovido. (REsp 1072381/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA
TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 11/05/2009)

20

Direito civil e processual civil. Famlia. Recurso especial. Ao revisional de alimentos.
Homologao de acordo em sentena sem manifestao prvia do Ministrio Pblico. Prejuzo da criana
evidenciado. Anulao dos atos processuais. - Legitimado que , o Ministrio Pblico, para velar pelo
interesse do incapaz, e considerado o notrio prejuzo alimentada com a reduo dos alimentos, no
acordo homologado em Juzo, sem a presena e tampouco a manifestao prvia do fiscal da lei, deve ser
anulado o processo, a partir da audincia em que prolatada a sentena homologatria de acordo,
prosseguindo-se nos moldes do devido processo legal. - Para alm da circunstncia provocada pelo
desemprego na vida propriamente dita daquele que presta os alimentos, propagam-se os reflexos
incidentes diretamente sobre aquele que os recebe, ante a utilizao em larga escala do emprego informal
no mercado de trabalho; a denominada relao sem vnculo empregatcio repercute diretamente na forma
de comprovao da renda do alimentante, que poder, de diversas maneiras, esgueirar-se pelas beiradas
da informalidade para eximir-se da obrigao alimentar, sob alegao de desemprego. Recurso especial
provido, para anulao do processo, a partir da audincia em que homologado o acordo por sentena que
reduziu os alimentos, considerado o princpio do melhor interesse da criana. (REsp 1058689/RJ, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 25/05/2009)

A ttulo de complementao, na seara do Direito da Criana e do Adolescente, h tambm deciso
do E. STJ no sentido de que a reduo da maioridade no interferiu no ECA, no que tange medida de
internao imposta ao adolescente infrator:

HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAO. LIBERAO COMPULSRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO
CDIGO CIVIL. REDUO DA IDADE DA CAPACIDADE CIVIL.
DESINFLUNCIA NA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
RESTRIO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRNCIA.
1. O Novo Cdigo Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, no revogou o artigo 121, pargrafo 5, do
Estatuto da Criana e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberao compulsria do
infrator.
2. Ajustada a execuo da medida scio-educativa de internao ao artigo 121, pargrafo 5, da Lei n
8.069/90, no h falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte).
3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorizao do juiz para a realizao de atividades
externas pelo menor sujeito medida scio-educativa de semiliberdade, tal no implica a exonerao do
magistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do comando da sentena, adequando a
medida scio-educativa s peculiaridades do menor e ao prprio ato infracional por ele perpetrado
(Precedentes da Corte).
4. Writ denegado.
21

(HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ
01.02.2005 p. 613)

No mbito da Previdncia Social, a reduo da maioridade civil no implicou a negao do direito
de percepo assegurado pela lei previdenciria, por ser norma especial.

Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAJO:

"Assim, pela anlise dos dispositivos em questo, em matria de regime geral de benefcios de
previdncia do sistema do INSS, os filhos e os irmos de qualquer condio que estejam sob a
dependncia econmica do segurado, salvo se emancipados, somente perdem a qualidade de beneficirios
ao completarem 21 anos de idade.
12

E tambm o enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil:

3 Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o
disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para
fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial.

Finalmente, neste ponto, uma pergunta no quer calar.

S!ria poss)9!l a#t!*ipar-s! a a,(isi-.o &a *apa*i&a&! pl!#aQ

A resposta positiva: possvel, por meio da emancipao.

Vale lembrar que a emancipao repercute no mbito do poder familiar, e, conseqentemente,
pode interferir tambm na obrigao de prestar alimentos, como, inclusive, j decidiu o STJ:

Priso civil. Dbito alimentar. Emancipao do alimentando.
I. - A emancipao do alimentando e a declarao deste dando quitao das verbas alimentares vencidas
constitui prova de no haver motivo para manter-se a priso civil do paciente.
II. - Ordem de habeas corpus concedida.

(HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003,
DJ 15.12.2003 p. 301

12
http://www.portalbrasil.net/2004/colunas/direito/abril_01.htm, acessado em 20 de julho de 2008.
22


A emancipao poder ser:

a) voluntria;
b) judicial;
c) legal.

A emancipao volunt/ria ocorre pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro,
mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, desde que o menor haja
completado dezesseis anos (art. 5., pargrafo nico, I, primeira parte, CC-02).
A emancipao ato irrevogvel, mas os pais podem ser responsabilizados solidariamente pelos
danos causados pelo filho que emanciparam. Esse o entendimento mais razovel, em nossa opinio,
para que a vtima no fique sem qualquer ressarcimento.
A emancipao judicial aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar com
dezesseis anos completos (art. 5, pargrafo nico, I, segunda parte, CC-02).
Posto isso, passaremos a analisar as hipteses de emancipao legal.
A primeira hiptese o casamento (art. 5, pargrafo nico, II, CC-02 e art. 9, 1, II, CC-16).
Recebendo-se em matrimnio, portanto, antecipam a plena capacidade jurdica, mesmo que venham a se
separar ou a se divorciar depois.
Um dado relevante a ser destacado que, segundo o Cdigo Civil, excepcionalmente, ser
permitida a convolao de npcias por aquele que ainda no alcanou a idade mnima legal (art. 1520,
CC-02), em caso de gravidez ou para evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal.

OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do CP autorizador da extino da
punibilidade pelo casamento, e o art. 1520 do CC. Em sala de aula, em momento oportuno, faremos esta
importante anlise, inclusive em face das suas implicaes com o Direito de Famlia.
Em seguida, prev a lei como causa de emancipao legal o exerccio de emprego pblico efetivo
(art. 5, pargrafo nico, III, CC-02 e art. 9, 1, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita o
provimento efetivo em cargo ou emprego pblico antes dos 18 anos.
Tambm a colao de grau em curso de ensino superior causa legal de emancipao (art. 5,
pargrafo nico, IV, CC-02 e art. 9, 1, IV, CC-16). Situao tambm de difcil ocorrncia, para os
menores de 18 anos. Voc j imaginou colar grau, em seu curso de Direito, antes dos dezoito anos?
23

Finalmente, justifica a emancipao o estabelecimento civil ou comercial, ou a existncia de
relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
prpria (art. 5, pargrafo nico, V, CC-02 e art. 9, 1, V, CC-16).
Interessante a questo do menor com dezesseis anos completos emancipado por fora de uma
relao de emprego. Trata-se de previso legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que venha
a ser demitido, no retorna situao de incapacidade, em respeito ao princpio da segurana jurdica.

C. E:ti#-.o &a P!ssoa Nat(ral.

C.1. No-O!s G!rais

Termina a existncia da pessoa natural com a morte (art. 6, CC-02, art. 10, CC-16).
A parada do sistema cardiorrespiratrio com a cessao das funes vitais indica o falecimento do
indivduo. Tal aferio, permeada de dificuldades tcnicas, dever ser feita por mdico, com base em seus
conhecimentos clnicos e de tanatologia.
A irreversibilidade da morte enceflica a torna um critrio de determinao do bito
cientificamente mais preciso
13
.
Mas a matria reveste-se de alta complexidade.

4.2. Morte Presumida.

O Novo Cdigo Civil admite a morte presumida, %uanto aos ausentes, nos casos em %ue a lei
autoriza a abertura da sucesso deinitiva 0art. 1., 22345).
Mas a declarao de morte presumida no ocorre apenas em caso de ausncia.
A lei enumera outras hipteses, em seu art. 7, I e II:

!*rt. 67 3 Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de aus"ncia-
8 9 se or extremamente prov/vel a morte de %uem estava em perigo de vida:
88 9 se algum, desaparecido em campan&a ou eito prisioneiro, no or encontrado at dois anos
ap.s o trmino da guerra.
Par/grao $nico 9 * declarao de morte presumida, nesses casos, somente poder/ ser re%uerida
depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena ixar a data prov/vel do alecimento'.

13
MARIA HELENA DINIZ observa que !a noo comum de morte tem sido a ocorr"ncia de parada cardaca
prolongada e a aus"ncia de respirao, ou seja, a cessao total e permanente da unes vitais, mas,
para eeito de transplante, tem a lei considerado a morte ence/lica, mesmo %ue os demais .rgos
24

Tais hipteses tambm devero ser formuladas em procedimento especfico de justificao,
aplicando-se a Lei de Registros Pblicos, no que couber.

4.3. Morte Simultnea (Comorincia).

A situao jurdica da comorincia vem prevista no art. 8 do CC-02 (art. 11, CC-16), nos
seguintes termos:

!*rt. ;. 9 <e dois ou mais indivduos alecerem na mesma ocasio, no se podendo
averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir3se3o simultaneamente
mortos'.

Fique atento: esta regra somente aplicvel, se no se puder precisar os instantes das mortes.
No caso de no se poder precisar a ordem cronol.gica das mortes dos comorientes, a lei firmar a
presuno de &averem alecido no mesmo instante, o que acarreta importantes conseqncias prticas:
abr!$-s! *a&!ias s(*!ss>rias a(tR#o$as ! &isti#tas3 &! $a#!ira ,(! ($ *o$ori!#t! #.o H!r&a
&o o(tro.
Como diz BEVILQUA (in Comentrios...cit. acima, pg. 207):

"Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razo diz que no se pode afirmar qual das
pessoas faleceu primeiro, e, conseqentemente, nenhum direito fundado na procedncia da morte pode
ser transferido de uma para a outra.

Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer em locais distintos.
A ttulo meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro Pas), veja este caso noticiado pelo Portal
do Terra:

2asal morre na mesma &ora em acidentes dierentes

Dois jovens namorados do noroeste da Itlia morreram neste fim de semana em dois acidentes de
trnsito diferentes ocorridos na mesma hora, de acordo com os meios de comunicao locais.
Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sbado quando sua moto, de alta cilindrada,
chocou-se contra um poste em um cruzamento nos arredores do Palcio dos Esportes de Forli. O jovem

estejam em pleno uncionamento, ainda %ue ativados por drogas' 0!= >stado *tual do ?iodireito', <o
Paulo- <araiva, 544@, p/gs. 5113516)..
25

morreu quando era levado numa ambulncia ao hospital, segundo a edio digital do jornal La
Repubblica.
Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona Acciai, 27 anos, saiu da estrada em
uma rea perifrica da cidade e caiu em um fosso. Simona morreu na hora.
Os telefonemas para os servios de emergncia para alertar sobre os dois acidentes foram feitos com
poucos minutos de diferena, mas as autoridades s perceberam que as vtimas eram um casal ao
verificar em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereo.
Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realizao de autpsias nos dois corpos.
EFE
Agncia Efe - Todos os direitos reservados. proibido todo tipo de reproduo sem autorizao escrita da
Agncia Efe S/A.

http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI984767-EI294,00.html

Imaginem a confuso jurdica que poderia ocorrer se fossem casados, e se o evento ocorresse no Brasil...

Bibliografia utilizada: No9o C(rso &! Dir!ito Ci9il S Part! G!ral S 9ol. 1. Pablo Stol!
Ga"lia#o ! Ro&olfo Pa$plo#a FilHo3 E&. Sarai9a (www.saraivajur.com.br ou
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A. Pro"ra$a &! Dir!ito Ci9il &o I#t!#si9o I

1. Part! G!ral
1.1. Personalidade Jurdica
1.2. Nascituro
1.3. Pessoa Fsica (Natural)
1.4. Direitos da Personalidade
1.5. Domiclio
1.6. Pessoa Jurdica
1.7. Teoria do Fato Juridico
26

1.8. Negcio Jurdico (Planos de Existncia, Validade e Eficcia)
1.9. Defeitos do Negcio Jurdico
1.10. Prescrio e Decadncia

+. Obri"a-O!s
2.1. A Relao Obrigacional na perspectiva do Direito Civil Constitucional
2.2. Classificao Bsica e Classificao Especial das Obrigaes (principais tipos)
2.3. Teoria do Pagamento
2.4. Principais Formas Especiais de Pagamento
2.5. Transmissibilidade da Obrigao (Cesso de Dbito, de Crdito e de
Contrato)
2.6. Mora
2.7. Clusula Penal
2.8. Teoria do Inadimplemento

2. R!spo#sabili&a&! Ci9il 0T!oria G!ral ! pri#*ipais asp!*tos #o C>&i"o Ci9il
Irasil!iro = l( &a /(rispr(&7#*ia &o ST' ! &o STF1

C. I#tro&(-.o ao Dir!ito &! Fa$)lia 0Casa$!#to ! 8#i.o Est59!l1

G. T!:tos Co$pl!$!#tar!s

TEXTO COMPLEMENTAR 01 AUSNCIA

A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domiclio,
sem deixar qualquer notcia.
Visando a no permitir que este patrimnio fique sem titular, o legislador traou o procedimento de
transmisso desses bens (em virtude da ausncia) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente aos arts.
22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do vigente Cdigo de Processo Civil
brasileiro.
E por se tratar de matria minuciosamente positivada, sugerimos ao nosso estimado aluno a
leitura atenta das prprias normas legais.
O CC-02 reconhece a ausncia como uma morte presumida, em seu art.6, a partir do momento
em que a lei autorizar a abertura de sucesso definitiva, consoante vimos em sala de aula.
Para se chegar a este momento, porm, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir
veremos.

27

a) Curadoria dos Bens do Ausente.

A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do Ministrio Pblico, ser nomeado
curador, que passar a gerir os negcios do ausente at o seu eventual retorno.
Na mesma situao se enquadrar aquele que, tendo deixado mandatrio, este ltimo se encontre
impossibilitado, fsica ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes), ou
simplesmente no tenha interesse em exercer o mnus.
Observe-se que esta nomeao no discricionria, estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e
sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber:
1) o cnjuge do ausente, se no estiver separado judicialmente, ou de fato por mais de
dois anos antes da declarao da ausncia;
2) pais do ausente (destaque-se que a referncia somente aos genitores, e no aos
ascendentes em geral);
3) descendentes do ausente, preferindo os mais prximos aos mais remotos
4) qualquer pessoa escolha do magistrado.

b) Sucesso Provisria.

Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou
procurador, em se passando trs anos
14
, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se
abra provisoriamente a sucesso.
Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da restituio dos bens, nos quais os
herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentao de penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhes respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o 1 do art. 30 estabelece
que aquele "%ue tiver direito # posse provis.ria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo,
ser/ excludo, mantendo3se os bens %ue l&e deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro
&erdeiro designado pelo juiz, e %ue preste essa garantia
15
.
Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm, em relao aos
ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua condio de herdeiros ( 2 do art.30), o
que pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em funo dos outros sujeitos legitimados para

14
Esta segunda hiptese se limita previso do art. 23 do CC-02: "Tambm se declarar a ausncia, e se
nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira, ou no possa exercer ou
continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes
15
Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do CC-02 admite que o "excludo, segundo o art. A4, da posse
provis.ria poder/, justiicando alta de meios, re%uerer l&e seja entregue metade dos rendimentos do
%uin&o %ue l&e tocaria.
28

requerer a abertura da sucesso provisria
16
, ao qual se acrescenta o Ministrio Pblico, por fora do 1
do art.28 do CC-02.
Em todo caso, a provisoriedade da sucesso evidente na tutela legal, haja vista que
expressamente determinado, por exemplo, que os "imveis do ausente s se podero alienar no sendo
por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa (art.31), bem como
que "antes da partil&a, o juiz, %uando julgar conveniente, ordenar/ a converso dos bens m.veis, sujeitos
a deteriorao ou a extravio, em im.veis ou em ttulos garantidos pela Bnio (art.29).
Um aspecto de natureza processual da mais alta significao, na idia de preservao, ao mximo,
do patrimnio do ausente, a estipulao, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produo de efeitos da
sentena que determinar a abertura da sucesso provisria, aps o que, transitando em julgado,
proceder-se- abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens, como se o
ausente tivesse falecido.
Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisrios a representar ativa e
passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as aes pendentes e as que de futuro
quele foram movidas.
Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cnjuges tero
direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que no acontecer com
os demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessrios, com
prestao anual de contas ao juiz competente.
Se, durante esta posse provisria, porm, se prova o efetivo falecimento do ausente, converter-se-
a sucesso em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos
herdeiros que o eram quele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificaes na situao dos
herdeiros provisrios, uma vez que no se pode descartar a hiptese de haver herdeiros sobreviventes na
poca efetiva do falecimento do desaparecido, mas que no mais estavam vivos quando do processo de
sucesso provisria.

c) Sucesso Definitiva.

Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o certo que a existncia de um longo
lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, refora as fundadas suspeitas de seu falecimento.
Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento prprio e os
efeitos da sucesso definitiva.

16
!*rt. 56. Para o eeito previsto no artigo antecedente, somente se consideram interessados-
8 9 o cCnjuge no separado judicialmente:
88 9 os &erdeiros presumidos, legtimos ou testament/rios:
888 9 os %ue tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte:
8D 9 os credores de obrigaes vencidas e no pagas.'
29

De fato, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de abertura de sucesso provisria,
converter-se- a mesma em definitiva o que, obviamente, depender de provocao da manifestao
judicial para a retirada dos gravames impostos podendo os interessados requerer o levantamento das
caues prestadas.
Esta plausibilidade maior do falecimento presumido reforado, em funo da expectativa mdia
de vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade de requerimento da sucesso definitiva,
"provando3se %ue o ausente conta oitenta anos de idade, e %ue de cinco datam as $ltimas notcias dele.

d) Retorno do Ausente

Admite a lei a possibilidade de ausente retornar.
Se este aparece na fase de arrecadao de bens, no h qualquer prejuzo ao seu patrimnio,
continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens.
Se j tiver sido aberta a sucesso provisria, a prova de que a ausncia foi voluntria e
injustificada, faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisrio, sua parte nos frutos e
rendimento (art.33, pargrafo nico). Em funo, porm, da provisoriedade da sucesso, o seu
reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que
ficam obrigados a tomar medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu titular (art.36)
Se a sucesso, todavia, j for definitiva, ter o ausente o direito aos seus bens, se ainda
inclumes, no respondendo os sucessores havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39,
nos seguintes termos:

"Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso
definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s
os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o
preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados
depois daquele tempo.
Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no
regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados
passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas
circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio
federal.

OBS. Olhe que interessante:

30

Situao interessante diz respeito ao efeito dissolutrio do casamento, decorrente da ausncia,
admitido pelo novo Cdigo Civil, em seu art. 1571 1
o
:
E @
o
= casamento v/lido s. se dissolve pela morte de um dos cCnjuges ou pelo div.rcio,
aplicando3se a presuno estabelecida neste 2.digo %uanto ao ausente.

Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho
(Ed. Saraiva).

TEXTO COMPLEMENTAR 02 VISO DO CDIGO CIVIL

Outro texto que recomendamos o do Prof. Mi"(!l R!al!, disponvel no site do Jus Navigandi
(http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718), intitulado "Viso do Cdigo Civil, em que se
estudam os princpios bsicos do Cdigo Civil de 2002: !ti*i&a&!3 op!rabili&a&!3 so*iali&a&!.

Vale a pena conferir!

TEXTO COMPLEMENTAR 03 MORTE PRESUMIDA

Finalmente, segue texto gentilmente cedido pelo brilhante jurista e querido amigo Prof. I#5*io &!
Car9alHo N!to%

A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUO DO CASAMENTO
1;

Incio de Carvalho Neto
*

O novo Cdigo Civil, no art. 1.571, 1., passou a admitir a presuno de morte como
causa de dissoluo do casamento
18
. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, pargrafo nico, do

17
Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor de Direito Civil.
*
Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pela Universidade
Estadual de Maring UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de So Paulo USP. Professor
de Direito Civil da Unifil, da Faccar, da Escola do Ministrio Pblico e da Escola da Magistratura do Paran.
Promotor de Justia no Paran. Autor dos livros S!para-.o ! &i9>r*io% t!oria ! pr5ti*a, ed. Juru, 5.
edio; Apli*a-.o &a p!#a, ed. Forense, 2. edio; R!spo#sabili&a&! &o Esta&o por atos &! s!(s
a"!#t!s, ed. Atlas; A-.o &!*larat>ria &! *o#stit(*io#ali&a&!, ed. Juru, 2. edio; Ab(so &o
&ir!ito, ed. Juru, 3. edio; E:ti#-.o i#&ir!ta &as obri"a-O!s, ed. Juru, 2. edio; No9o C>&i"o
Ci9il *o$para&o ! *o$!#ta&o, ed. Juru, em 7 volumes (alguns em 2. edio); R!spo#sabili&a&!
*i9il #o &ir!ito &! fa$)lia, ed. Juru; e de diversos artigos publicados em diversas revistas jurdicas. E-
mail do autor: inaciocarvalho@onda.com.br.
31

Cdigo de 1916, que expressamente exclua a morte presumida como causa de dissoluo do matrimnio.
Ou seja, por mais duradoura que fosse a ausncia, no tinha ela o condo de dissolver o casamento
19
.
Com a revogao deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do Divrcio, e no tratando esta expressamente do
tema, entenderam alguns autores ser possvel a dissoluo do matrimnio pela morte presumida
20
.
No obstante, entendemos que a morte presumida no tinha este condo. Posto que no
repetida expressamente a proibio do dispositivo revogado do Cdigo Civil, no se podia requerer a
declarao de dissoluo do vnculo matrimonial por morte presumida de um dos cnjuges, j que o
instituto da morte presumida se referia exclusivamente sucesso dos bens deixados pelo ausente
21
.
Necessrio se fazia, portanto, que o cnjuge promovesse o divrcio, o que lhe seria, inclusive, mais fcil,
j que o divrcio direto depende apenas de dois anos de separao de fato, ao passo que, para a

18
" 1. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se
a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. Igualmente dispe o Cdigo Civil argentino,
com a redao da Lei n. 23.515/87, com a diferena de que a dissoluo s ocorre com o novo
casamento: !*rt. 5@A 3 >l vnculo matrimonial se disuelve- @) por la muerte de uno de los esposos: 5) por
el matrimonio %ue contrajere el c.nFuge del declarado ausente com presunci.n de allecimiento: A) por
sentencia de divorcio vincular'). Da mesma forma o Cdigo Civil italiano: !1G. Huovo matrimonio del
coniuge. 9 +ivenuta eseguibile la sentenza c&e dic&iara la morte presunta, il coniuge puI contrarre nuovo
matrimonio'. Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando Gomes.
19
Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hiptese de pessoa recm-casada, ainda
nova, desaparecendo em seguida seu cnjuge. Ficaria essa pessoa para o resto da vida impossibilitada de
se casar novamente, tendo em vista a impossibilidade do divrcio poca.
20
"Ainda que se efetuasse a sucesso definitiva, com a presuno de morte, no se considerava
dissolvido o casamento, de sorte que o cnjuge presente no podia contrair novo casamento. A"ora3
por6$3 #.o H5 $ais >bi*! (PACHECO, Jos da Silva. I#9!#t5rios ! partilHas. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1996, p. 67) (grifo nosso). "Se a lei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presuno de morte
do ausente h mais de vinte anos ou que completou 95 anos de idade, no se v razo para no admitir a
mesma presuno em matria de casamento. Se houve para um caso uma forte razo de fato a justificar
a presuno, tambm haver no outro caso (CRUZ, Guilherme Braga da. Dir!itos &! fa$)lia. 2. ed.
Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1, p. 123).
21
Neste sentido a lio da doutrina majoritria: "Quanto primeira hiptese de dissoluo da sociedade
conjugal, no art. 2., inciso I, prevista (morte de um dos cnjuges), que, consoante esclarece o pargrafo
nico do mesmo artigo, tambm caso de dissoluo do vnculo matrimonial - oportuno observar -, a
despeito do silncio da lei, que no ressalva a vigncia do pargrafo nico do art. 315 do CC, pelo art. 54
da Lei 6.515/77 revogado - que *o#ti#(a !:*l()&a a Hip>t!s! &! $ort! pr!s($i&a (art. 10, 2.
parte, do CC) - quer como fundamento para a dissoluo da sociedade conjugal, quer para extino do
vnculo matrimonial (PEREIRA, urea Pimentel. Di9>r*io ! s!para-.o /(&i*ial. 3. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989, p. 22) (grifo nosso). "Assim, para o efeito da dissoluo da sociedade conjugal, no se
aproveita a presuno de morte do ausente, estabelecida no art. 10, segunda parte, do CC. ...Todavia,
embora omitida a limitao da eficcia da presuno de morte, no se deduz da terem os novos
legisladores se afastado da sistemtica anterior, de modo a permitir que, com a declarao judicial da
ausncia, induzindo a presuno de morte do cnjuge, decorra ipso jure a liberao do outro para novo
matrimnio, no pressuposto legal de estar dissolvido o vnculo anterior (CAHALI, Yussef Said. Di9>r*io !
s!para-.o. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no original). "O efeito
dissolutivo do vnculo se produz apenas com a morte real, provada mediante certido de assento de bito
do cnjuge. A presuno de morte do ausente no aproveita para o efeito de terminao do vnculo
conjugal, de modo que o caminho atual o de que a ausncia causa de separao judicial ou de
divrcio (FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao do vnculo conjugal. 8n: O &ir!ito &! fa$)lia ! a
Co#stit(i-.o &! 1L<<. Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 220).
32

configurao da morte presumida, ordinariamente, se faz necessria a ausncia por dez anos (art. 1.167,
inciso II, do Cdigo de Processo Civil). Talvez por esta razo no tenha o legislador repetido a norma do
revogado art. 315 do Cdigo Civil. Naquele, como no se aceitava o divrcio a vnculo, era necessrio
deixar expresso que tambm no se aplicaria a presuno de morte. A partir da Lei n. 6.515/77,
institudo o divrcio, dificilmente algum se utilizaria desta presuno para dissolver o vnculo conjugal.
Ademais, como lembrava Yussef Said CAHALI, "ausente qualquer proviso legal que o autorize, continua
inexistindo qualquer ao direta para a declarao da ruptura do vnculo matrimonial devido ausncia
declarada ou presumida do cnjuge; nem esta ausncia, ainda que declarada judicialmente, tem o condo
de produzir ipso jure a dissoluo do matrimnio
22
.
Mas o novo Cdigo Civil altera esta situao, decretando, no art. 1.571, 1., a
dissoluo do casamento pela ausncia do outro cnjuge em deciso judicial transitada em julgado. Pode
agora, o cnjuge do ausente, optar entre pedir o divrcio para se casar novamente ou esperar pela
presuno de morte, que se d com a converso da sucesso provisria em definitiva. O divrcio, embora
mais rpido, tem a desvantagem de fazer o cnjuge perder o direito sucesso. Com efeito, sendo o
cnjuge herdeiro ainda que haja descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, do ausente), nos
termos do art. 1.829 do novo Cdigo, precisar, no obstante, conservar a posio de cnjuge at a
converso da sucesso provisria em definitiva, quando, s ento, haver realmente a vocao
hereditria. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder se casar novamente desde logo,
ter a desvantagem de perder a capacidade sucessria do ausente.
Mas a lei no resolve algumas questes que a nova norma suscita: em primeiro lugar,
em que momento se considera presumida a morte do ausente, para o fim da dissoluo do seu
casamento? Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo Cdigo
23
, poder-se-ia chegar singela
concluso de que tal dissoluo se daria to logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas tal
interpretao contraria a sistemtica do instituto, bem como a letra do art. 6., que dispe: "A existncia
da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucesso definitiva. Assim, somente com a converso da sucesso provisria em
definitiva que se presume a morte do ausente, pelo que somente essa converso que dissolve o
casamento do ausente.
H quem defenda a idia de que o cnjuge do ausente, para casar-se novamente, deve
promover o divrcio. Mas tal entendimento no pode ser aceito. Que o divrcio dissolve o vnculo conjugal

22
CAHALI, Yussef Said. =p. cit., p. 71.
23
"Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado
representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer
interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador. Art. 23. Tambm se
declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no
possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
33

no se duvida. Entretanto, no se pode exigir o divrcio no caso em tela, pois a nova lei erigiu a morte
presumida como causa independente de dissoluo do vnculo. Vale dizer: a morte , ao lado do divrcio,
causa de dissoluo do casamento; a converso da sucesso provisria em definitiva, fazendo presumir a
morte, dissolve tambm o vnculo, e por si s, pelo que nada mais se pode requerer para dissolv-lo, pois
j estar o casamento dissolvido com a sentena de converso. Quisesse a lei que o cnjuge do ausente
promovesse o divrcio, nada precisaria ter dito, pois assim j era no sistema da Lei do Divrcio sem
qualquer texto legal.
A sentena declaratria de ausncia, nos termos do art. 9., inciso IV, do Cdigo Civil e
do art. 94 da Lei de Registros Pblicos, deve ser registrada no Registro Civil. Da resultaria para o cnjuge
do ausente a condio de vivo? A lei no o diz, mas de se supor que sim, pois seria esta a
conseqncia principal do registro da sentena de converso da sucesso provisria em definitiva. Mas:
vivo de cnjuge vivo? Sim, porque no se pode negar que o presumido morto um possvel vivo. E
mais: uma viuvez "revogvel? Admitindo a lei o retorno do ausente at 10 anos depois da converso da
sucesso provisria em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39), ou, mesmo depois dos 10
anos (embora sem reassumir seus bens), naturalmente poder o ausente reabilitar-se civilmente,
deixando de ser presumido morto, com o que estar revogado o estado de vivo do seu cnjuge.
Pode o ex-cnjuge do ausente, pretendendo casar, habilitar-se matrimonialmente? Que
documentos deve apresentar? Vejamos o que diz o art. 1.525: "O requerimento de habilitao para o
casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e
deve ser instrudo com os seguintes documentos: ...IV - declarao do estado civil, do domiclio e da
residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certido de bito do cnjuge
falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do
registro da sentena de divrcio.
De princpio, j se v que o ex-cnjuge ter que declarar seu estado civil para casar
novamente. Declarar o estado de vivo, com as implicaes antes ditas? Ou, declarando o estado de
casado, aceitar o Oficial do Registro Civil a sua habilitao? Como ficaria, neste caso, o impedimento do
art. 1.521, inciso VI
24
? Mas o maior problema que a lei no previu a juntada da certido do registro da
sentena de converso para fins de habilitao matrimonial. No citado inciso V s se fala em certido de
bito, de anulao ou de divrcio; esqueceu-se o legislador de que o nubente que foi casado pode no ter
nenhum desses documentos, mas apenas a certido de registro da sentena de converso, documento
que, nos termos do art. 1.571, 1., deve-lhe ser suficiente.
Outra conseqncia no prevista pelo legislador o fato do eventual retorno do ausente
aps o casamento de seu ex-cnjuge. Imagine-se que, aps a sentena de converso, o ex-cnjuge do

24
"Art. 1.521. No podem casar: ...VI as pessoas casadas.
34

ausente se case, aproveitando-se da disposio do art. 1.571, 1., vindo, depois do casamento, a
reaparecer o ausente. Como fica o primeiro e o segundo casamento do cnjuge do ausente? Dir-se- ser
simples a soluo, pois o citado pargrafo diz que o primeiro casamento se dissolve pela presuno de
morte, equivalendo, portanto, ao divrcio, ou morte real. Da seguiria a conseqncia de que, estando
dissolvido o primeiro casamento, vlido ficaria o segundo
25
. Mas deve-se discutir: a presuno de morte
uma presuno absoluta (juris et de jure)? No seria antes uma presuno relativa (juris tantum)? No se
pode negar o seu carter de presuno relativa, j que o ausente pode retornar e, em conseqncia,
provar que no est morto realmente. Sendo presuno relativa, desfaz-se com a prova de que no
houve morte real, ou seja, com o reaparecimento do ausente. Ento, desfeita a presuno, seria lgico se
entender desfeita tambm a dissoluo do casamento. E a conseqncia disto seria desastrosa: o
segundo casamento do cnjuge do ausente foi feito em bigamia, sendo, portanto, nulo
26
. Esta a soluo
adotada pelo direito italiano
27
. Seria razovel anular o casamento do ex-cnjuge do ausente pelo
reaparecimento deste depois de tanto tempo? Melhor seria se a lei tivesse disposio semelhante ao
1.348 do BGB (Cdigo Civil alemo), que dizia expressamente ficar vlido o segundo casamento nesse
caso
28
.
Por fim, ainda um questionamento: pode o prprio ausente se beneficiar da dissoluo do
casamento pela ausncia? Ou em outros termos: pode o ausente, estando vivo em algum lugar, contrair
validamente um novo matrimnio? A lei no o diz, mas, partindo-se do pressuposto que a dissoluo se
d pela morte presumida, no estando o ausente morto realmente, no h dissoluo do casamento, pelo
que no poder ele validamente casar novamente. Mas a teremos outro problema: enquanto para o
cnjuge do ausente o casamento estar dissolvido, para o ausente no, permanecendo ele casado. Mas,
casado com quem? Casado com algum que vivo ou que j se casou com outra pessoa?
De todo o exposto, conclumos que seria melhor que o legislador tivesse evitado a
disposio em comento, mantendo a no dissoluo do casamento pela presuno de morte, de modo que

25
Neste sentido, escreve GONALVES, Carlos Roberto (Dir!ito *i9il brasil!iro% part! "!ral. So Paulo:
Saraiva, 2003, v. 1, p. 118) que se o ausente "estiver vivo e aparecer, depois de presumida a sua morte
e aberta a sucesso definitiva, com a dissoluo da sociedade conjugal, e seu cnjuge houver contrado
novo matrimnio, prevalecer o ltimo.
26
Afasta-se, contudo, as conseqncias criminais da bigamia (art. 235 do Cdigo Penal), tendo em vista
que no houve dolo das partes.
27
!1;. Hullit# del nuovo matrimonio. 9 8l matrimonio contratto a norma dellJarticolo 1G K nullo, %ualora la
persona della %uale u dic&iarata la morte presunta ritorni o ne sia accertata lJesistenza. <ono salvi gli
eetti civili del matrimonio dic&iarato nullo. La nullit# non puI essere pronunziata nel caso in cui K
accertata la morte, anc&e se avvenuta in uma data posteriore a %uella del matrimonio'. No mesmo
sentido dispunha o Projeto de Orlando Gomes (art. 59).
28
" 1348. Se um cnjuge contrai um novo matrimnio depois de que o outro cnjuge foi declarado
falecido, o novo matrimnio no nulo pela circunstncia de que o cnjuge declarado falecido ainda viva,
a no ser que ambos cnjuges soubessem no momento da concluso do matrimnio que o cnjuge
declarado falecido sobreviveu declarao de falecimento. Este dispositivo, contudo, est revogado.
35

fosse necessrio ao cnjuge do ausente promover o divrcio, evitando, assim, todas as complicaes
antes enunciadas.

Referncias:
CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1.
FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao do vnculo conjugal. 8n: O direito de famlia e a Constituio de
1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989.
GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.
PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.

;. Fi,(! por D!#tro

No decorrer do curso, sempre cuidaremos de trazer importantes e atuais notcias e decises,
fundamentais em sua preparao para concurso.

Destacamos, aqui, recente deciso do Superior Tribunal de Justia que manteve a responsabilidade civil
dos pais em face de um filho voluntariamente emancipado, tema que veremos em aula:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE INDENIZAO.
ATROPELAMENTO. LESES CORPORAIS. INCAPACIDADE. DEVER DE INDENIZAR.
REEXAME DE MATRIA DE FATO. REVISO DO VALOR DA INDENIZAO POR DANO MORAL. PENSO
MENSAL. BENEFCIO PREVIDENCIRIO. CUMULAO.
POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS.
EMANCIPAO.
1. No cabe recurso especial por alegada ofensa a dispositivos constitucionais.
2. A emancipao voluntria, diversamente da operada por fora de lei, no exclui a responsabilidade civil
dos pais pelos atos praticados por seus filhos menores.
3. Impossibilidade de reexame de matria de fato em recurso especial (Smula 7 do STJ).
4. Admite a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, excepcionalmente, em recurso especial,
reexaminar o valor fixado a ttulo de indenizao por danos morais, quando nfimo ou exagerado.
Hiptese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instncia ordinria, atendendo s circunstncias de
fato da causa, de forma condizente com os princpios da proporcionalidade e razoabilidade.
36

5. A percepo de benefcio previdencirio no exclui o pagamento de penso mensal como ressarcimento
por incapacidade decorrente de ato ilcito. Precedentes.
6. Indevidos dcimo terceiro e frias, no postulados na inicial, uma vez que o autor no era assalariado,
desenvolvendo a atividade de pedreiro como autnomo.
7. Agravo regimental parcialmente provido.
(AgRg no Ag 1239557/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em
09/10/2012, DJe 17/10/2012)

Outra boa dica: Segue o link em que vocs podem encontrar os enunciados das "Jornadas de Direito
Civil: http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados/

<. M!#sa"!$
"Prepara-se o cavalo para o dia da Batalha, mas apenas o Senhor d a vitria (Sagrada Escritura)
Fora e F, amigos!
A vitria uma certeza que vir no tempo certo.
Faamos a nossa parte!
Se pudermos despertar em vocs o amor pelo Direito Civil, j estaremos realizados! Contem conosco!
Um grande abrao!
O amigo,
Pablo
www.pablostolze.com.br
facebook.com/pablostolze
@profpablostolze
C.D.S. +012.+.oT.

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