Pensamiento Juridico No. 30

Pensamiento Jurdico No.
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Cultura y Derecho
Pensamiento Jurdico No. 30

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REVISTA PENSAMIENTO JURDICO No. 30 Ttulo del nmero: Cultura y derecho Publicacin cuatrimestral Lugar y fechas: Bogot, enero-abril de 2011 Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia ISSN 0122-1108 Dr. Prof. Moiss Wassermann Lerner (Rector General) Dr. Prof. Francisco Acua Vizcaya (Decano de la Facultad) Dr. Prof. Alejo Vargas Velsquez (Vicedecano de Investigacin y Extensin) Instituto UNIJUS Prof. Dr. Gregorio Mesa Cuadros (Director) Aura Elena Pea Felizzola (Coordinadora Acadmica) Andrea Castro Latorre (Coordinadora Administrativa) Director de la Revista Prof. Dr. Bernd Marquardt Comit Editorial Prof. Dr. Rodolfo Arango Rivadeneira (Universidad de los Andes, Colombia) Prof. Dr. Farid Samir Benavides (Universitat Oberta de Catalunya, Espaa) Prof. Camilo Borrero (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Mauricio Garca Villegas (Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Colombia) Prof. Dr. Diego Eduardo Lpez Medina (Universidad de los Andes, Colombia) Prof. Dr. Bernd Marquardt (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Gregorio Mesa (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Leopoldo Mnera Ruz (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Oscar Meja Quintana (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dra. Mara Cristina Patio Gonzlez (Universidad Santo Toms, Colombia) Prof. Dra. Catalina Toro (Universidad Nacional de Colombia) Prof. Dr. Rodrgo Uprimny (Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Colombia) Prof. Dra. Raina Zimmering (Universidad Johannes Kepler, Linz-Austria) Comit Cientfico Prof. Dr. Lorenzo-Mateo Bujosa Vadell (Universidad de Salamanca, Espaa) Prof. Dr. Jacques Commaille (Ecole Normale Suprieure de Cachan, Francia) Prof. Dr. Jos Reinaldo de Lima (Universidad de Sao Paulo, Brasil) Prof. Dr. Michele Luminati (Universidad de Lucerna, Suiza) Prof. Dr. Jean-Charles Froment (Universit Pierre Mends, Francia) Prof. Dr. Roberto Gargarela (Universidad de Buenos Aires, Argentina) Prof. Dr. Jane Larson (University of Wisconsin, Estados Unidos) Prof. Dr. Stanley L. Paulson (Washington University St. Louis, Estados Unidos) Prof. Dra. Esther Snchez Botero (Instituto de Estudios Sociales Contemporneos, Colombia) Pares evaluadores Mauricio Velsquez Ospina (Makerere Institue of Social Research) Manuel Eduardo Riao (Universidad de los Andes, Colombia) Edwin Alejandro Buenhombre (Escuela Superior de Administracin Pblica) Natalia Caldern (Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales) Oscar Lizarazo (Universidad Nacional de Colombia) Freddy Prada (Universidad Nacional de Colombia) Claudia Marcela Rodrguez Rodrguez (Universidad Complutense de Madrid) Florelia Vallejo Trujillo (Universidad Catlica de Colombia) Coordinadora Editorial Heidi Vanessa Saray Guataquira Correccin de estilo Luis Alberto Galeano Escucha Traducciones Carlos Andrs Pez Correspondencia y Subscripcin Diagonal 40 A bis No. 15-38 Casa Gaitn, Bogot, Colombia Telfono: 287 91 22 Correo electrnico: revistapensamientojuridico0@gmail.com URL: www.unijus.unal.edu.co Portada: La Corte de la Cmara Imperial en 1735 - Grabado en Cobre de Peter Fehr. Lugar: Ciudad de Wetzlar Bogot, D.C., Colombia, Suramrica Armada Digital e Impresin Stilo Impresores Calle 166 N 20-60 - PBX (571) 670 39 27
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Contenido
Presentacin........................................................................................... 11 La cultura mafiosa en Colombia y su impacto en la cultura jurdico-poltica Mafia culture in Colombia and its impact on legal-political culture...................................................................................................... Oscar Meja Quintana Introduccin................................................................................................. 1. Presupuestos epistemolgicos............................................................... 2. Mitos de Estado-Nacin en Colombia. ................................................... 3. Cultura mafiosa en Colombia................................................................. Conclusiones................................................................................................ Bibliografa................................................................................................... La cultura para la paz en Colombia: retos y opciones desde una perspectiva psico-jurdica The culture for peace in Colombia: challenges and options from a psycho-legal perspective..................................................................... Mariela Snchez Cardona Introduccin . .............................................................................................. 1. Aproximacin metodolgica.................................................................. 2. Trascendencia de lo personal a lo social en el quehacer de la paz..... 3. Las instituciones educativas y su compromiso en la educacin para la paz....................................................................................................... 4. La institucin familiar como constructora de paz ................................ 5. La universidad y su responsabilidad con la educacin para la paz. ..... Conclusiones................................................................................................ Bibliografa...................................................................................................
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La mujer: vctima-victimaria Woman: victim-injurer............................................................................ 103 Sandra Viviana Daz Rincn Introduccin................................................................................................. 104 1. Gnesis del delito................................................................................... 104 2. La violencia intrafamiliar desde la mirada sociolgica de Corsi........... 110 3. Imaginarios sobre la violencia intrafamiliar............................................ 115 Conclusin. ................................................................................................... 124 Bibliografa................................................................................................... 126

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La participacin ciudadana en la Constitucin del 91 Citizen participation in Constitution 1991. .......................................... 129 Marcelo Macedo Rizo Introduccin................................................................................................. 130 1. La prevalencia de la democracia representativa en el liberalismo clsico. ..................................................................................................... 131 2. La aparicin del neoconstitucionalismo y el renacimiento de la democracia participativa........................................................................ 137 3. La democracia participativa y la Constitucin de 1991......................... 148 Conclusiones................................................................................................ 158 Bibliografa................................................................................................... 159 Saberes y poderes. Los grupos intelectuales en Colombia Knowledge and power. The groups of intellectuals in Colombia......... 161 Andrs Botero-Bernal Aclaraciones previas sobre el tema de estudio........................................... 162 1. Los prceres de la Independencia neogranadina: presentacin de un caso emblemtico. ........................................................................ 164 2. Los intelectuales gramticos................................................................... 169 3. Los pedagogos y los crticos. .................................................................. 178 4. Los expertos............................................................................................ 185 5. Los intelectuales partidistas.................................................................... 187 6. Los intelectuales filsofos. ...................................................................... 193 7. Los cientficos sociales. ........................................................................... 197 8. Los intelectuales economistas................................................................ 202 9. Conclusiones. .......................................................................................... 206 Bibliografa................................................................................................... 209 El fenmeno de los procesos de brujera y los orgenes de la justicia constitucional en el Estado judicial de los siglos XVI y XVII The witchcraft processes phenomenon and the origins of the constitutional justice in the judicial State of the sixteenth and seventeenth century.............................................................................................. 217 Bernd Marquardt 1. Introduccin: el problema de investigacin.......................................... 218 2. Metodologa y estructura........................................................................ 219 3. El Estado Judicial del antiguo rgimen ................................................. 220 4. La autonoma del condado de Hohenems-Vaduz en el Estado Imperial................................................................................................... 221 5. El problema: 122 procesos ilegales de brujera..................................... 222 6. La demanda del hombre comn y la intervencin de la Corte Suprema.................................................................................................. 232 7. La sentencia vienesa: la anulacin de los juicios locales y la destitucin de un tirano (1684).............................................................. 234 8. Conclusiones. .......................................................................................... 235 Bibliografa................................................................................................... 238

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El pasado para entender el futuro del Estado de Derecho chino The past for understanding the future of the chinese rule of law........................................................................................................ 245 Natalia Ruiz Morato 1. Introduccin........................................................................................... 246 2. Tradiciones jurdicas del derecho chino................................................ 246 3. Relevancia histrica de las Tradiciones Jurdicas Chinas...................... 246 Un intento de anlisis prospectivo. ........................................................ 257 Bibliografa................................................................................................... 259 La Diplomacia Pblica en una perspectiva comparada:
una estrategia de la poltica exterior y su implementacin en la poltica colombiana
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Public Diplomacy in a comparative perspective: a strategy of the foreign policy and its implementation in colombian policy. ........ 263 Jennifer Florez Torres 1. Acercamiento al concepto de la diplomacia pblica. ............................. 264 2. Los inicios de la Diplomacia Pblica en el mundo. ................................ 266 3. La Diplomacia Pblica en la era de la globalizacin ........................... 267 4. La Diplomacia Pblica como la imagen oficial del Estado y sus transformaciones.................................................................................... 269 5. Las estrategias de la Diplomacia Pblica............................................... 272 6. Estudio comparativo............................................................................... 274 7. La Diplomacia Pblica en Colombia y la marca-pas ........................... 281 8. La estrategia del gobierno Uribe en las embajadas, especficamente la alemana............................................................................................... 284 9. Anlisis de la imagen real de Colombia en el exterior: el caso de Alemania................................................................................................. 284 10. Conclusiones.......................................................................................... 287 Bibliografa................................................................................................... 290 El totalitarismo invertido estadounidense y la doctrina
territorial
Inverted totalitarianism and the United States territorial doctrine..................................................................................................................... 295 Charles R. Venator-Santiago Inverted totalitarianism, camps, and the United States territorial doctrine........................................................................................................ 296 From colonialism to U.S. global empire...................................................... 298 Unincorporated torture and detention camps............................................ 304 Conclusion. ................................................................................................... 308 Bibliography. ................................................................................................ 309

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El proyecto de reforma judicial constitucional, su incidencia en

el sistema de fuentes y en los principios mnimos fundamentales del derecho del trabajo
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The constitutional judicial reform, its incidence in the resource system and in the minimum fundamental principles of the work law............................................................................................................ 311 Ernesto Pinilla Campos Reformas constitucionales y coherencia del orden jurdico....................... 312 La reforma en el contexto cultural. .............................................................. 313 Lenguaje e incertidumbre en el orden sistema jurdico. ............................. 316 Autonoma judicial y derecho a la igualdad de trato.................................. 318 Precisiones en el mbito del Derecho Laboral........................................... 319 La jurisprudencia y la doctrina como fuentes............................................. 321 Identificacin de la doctrina........................................................................ 322 Cosa juzgada y controversias jurisprudenciales entre las Altas Cortes...... 323 El proyecto de acto legislativo de reforma judicial constitucional . .......... 328 Bibliografa................................................................................................... 341 La concesin portuaria, como una modalidad de privatizacin? The port concessions, a privatization modality?. .............................. 343 Jos Hernn Muriel-Ciceri Introduccin................................................................................................. 344 I. Anlisis normativo y aplicabilidad de fundamentos del derecho alemn al trmite de concesin............................................................. 344 Constituye la concesin portuaria por peticin en inters particular o por oferta oficiosa, una efectiva modalidad de privatizacin?.......... 369 II. Conclusiones. .......................................................................................... 384 Bibliografa................................................................................................... 388 Instrucciones a los Autores.................................................................. 397
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l presente No. de la Revista Pensamiento Jurdico combina temticas relacionadas con la cultura, el derecho y las ciencias polticas. El lector encontrar artculos de reflexin e investigacin en el marco de las polticas pblicas, de la historia, de la teora del Estado y el Derecho Constitucional. En primer lugar, el profesor Oscar Meja Quintana de la Universidad Nacional de Colombia, aborda el impacto de la cultura mafiosa en Colombia a nivel jurdico y poltico a partir de distintas perspectivas tericas y prcticas. Con base en dos argumentos, el primero de ellos hace referencia a la cultura mafiosa basada en una cultura poltica tradicional y carismtica y que al ser este tipo de cultura poltica predominante en Colombia; y el segundo, la cultura poltica es parte constitutiva de la identidad colombiana. Por otra parte, Mariela Snchez Cardona de la Universidad Distrital Francisco Jos de Caldas, desde un modelo terico integral en el cual confluye la psicologa jurdica, la filosofa de la paz, pedagoga y las polticas pblicas comenta algunos retos y viabilidades que tiene Colombia en el proceso de fortalecimiento de una Cultura de la Paz, en el cual se enfatiza la responsabilidad del Estado y el nuevo rol de las organizaciones sociales en la formulacin y ejecucin de las polticas pblicas. Por otra parte Sandra Daz de la Universidad Simn Bolvar, desarrolla la problemtica de la violencia intrafamiliar como fenmeno social, desde el anlisis de diferentes teoras filosficas, jurdicas, sociolgicas y psicolgicas, generado en el marco de la cultura patriarcalista. Siendo importante la educacin y nuevas estrategias pedaggicas que generen conciencia y reflexin. Mientras que Marcelo Macedo de la Universidad Nacional de Colombia, hace un anlisis histrico de la participacin ciudadana en la Constitucin de Colombia de
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1991, partiendo de la democracia representativa en el marco del liberalismo clsico, continuando con la democracia participativa como una propuesta del neoconstitucionalismo y establece los antecedentes de su inclusin en la Constitucin de 1991. El profesor Andrs Botero de la Universidad de Medelln, presenta una investigacin historiogrfica de la intelectualidad colombiana durante el siglo XIX, especficamente de ocho grupos: los prceres, los intelectuales gramticos, los pedagogos, los crticos, los expertos, los intelectuales partidistas, los intelectuales filsofos, los cientficos sociales y los intelectuales economistas. Por otra parte el profesor Bernd Marquardt de la Universidad Nacional de Colombia presenta, un artculo ilustrativo del amparo exitoso contra procesos de brujera, los orgenes y el funcionamiento de la proteccin de los derechos procesales por medio de la justicia suprema en el Estado judicial del siglo XVII. Natalia Ruiz Morato estudiante del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, abarca las corrientes del derecho imperial chino desde un estudio descriptivo durante el perodo 206 a.C. a 1912, con el fin de demostrar que los desarrollos del Estado de Derecho no son exclusivos de la tradicin europea posterior al siglo XVIII y da elementos de interpretacin de un Estado de Derecho chino moderno. En la lnea de las relaciones internacionales, Jennifer Flrez integrante del grupo de Investigacin Constitucionalismo Comparado de la Universidad Nacional de Colombia, analiza desde la perspectiva de las teoras de las relaciones internacionales y pblicas el concepto de la Diplomacia Pblica con el fin de evaluar su implementacin en la poltica colombiana. El profesor Ernesto Pinilla de la Universidad Nacional de Colombia, hace un anlisis del proyecto de reforma judicial constitucional, su incidencia en el sistema de fuentes y en los principios mnimos fundamentales del derecho laboral, inicia con la reflexin de la trascendencia de las reformas constitucionales en relacin con el principio de coherencia del orden jurdico constitucional; realiza de manera concisa el contexto histrico e institucional del proyecto de reforma en el mbito de la cultura; evidencia las inconsistencias y complejidades de la jurisprudencia de las altas cortes con la autonoma judicial y las dificultades generadas entre la jurisprudencia y las mismas fuentes del derecho; un estudio tcnico jurdico del proyecto de Reforma Judicial Constitucional y; propuestas normativas muy concretas.
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Finalmente, Jos Hernn Muriel-Ciceri profesor e investigador de la Universidad Sergio Arboleda analiza desde el anlisis normativo y de aplicabilidad de fundamentos del derecho alemn, la concesin portuaria como una modalidad de privatizacin y una de las modalidades de interaccin entre el sector pblico y privado en el cumplimiento de tareas de carcter Estatal. Esperamos disfruten de la presente edicin,
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Cordialmente,
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Bernd Marquardt Editor
Heidi Saray Asistente Editorial
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La cultura mafiosa en Colombia y su impacto en la cultura jurdico-poltica

Mafia culture in Colombia and its impact on legal-political culture
Fecha de recepcin: 3 de abril de 2010 Fecha de aceptacin: 2 de mayo de 2010
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Resumen
El presente artculo aborda el impacto de la cultura mafiosa en Colombia a nivel jurdico y poltico. Sus ejes principales son, sustancialmente, que la cultura mafiosa se basa en una cultura poltica tradicional y carismtica y que al ser este tipo de cultura poltica predominante en Colombia, la cultura mafiosa es parte constitutiva de nuestra identidad nacional. El escrito reconstruye las diferentes perspectivas, tericas y empricas, que han intentado dar razn de esta cultura mafiosa en el pas.
Abstract
The present article approaches the impact of the mafia culture in Colombia at a political and judicial level. Its main axes are, substantially, that the mafia culture is based upon a traditional and charismatic political culture, and that since this type of culture is the prevalent political culture in Colombia, the mafia culture is a constituent part of our national identity. The paper reconstructs the different perspectives, empirical and theoretical, that have tried to give an account of this mafia culture in the country.
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Palabras claves : cultura mafiosa; cultura poltica colombiana; elites y Estado mafioso.
Key words: mafia culture; colombian political culture; elites and mafia State.
Profesor Titular del Departamento de Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Sede Bogot. Master of Arts (M.A.) in Philosophy, Pacific W. University, 1995; Philosopher Doctor (Ph.D.) in philosohy; Pacific W. University, 1995 y (Post)Doctorado en Filosofa, Universidad Nacional de Colombia, 2003 Correo electrnico: omejiaq@unal.edu.co
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Introduccin
a cultura mafiosa en Colombia es un fenmeno inocultable cuyo punto de inflexin se produce hace 20 aos con el asesinato de Luis Carlos Galn a manos del cartel de Medelln y, si nos atenemos a las investigaciones en punta, con la complicidad de sectores polticos comprometidos ya con el narcotrfico. Lo cierto es que a partir de ese asesinato el fenmeno del narcotrfico, cuyos tentculos ya haban penetrado amplios sectores de la vida nacional, en especial de sus regiones por la produccin y el trfico de la droga, se proyecta con fuerza y decisin sobre la vida social y poltica del pas. El hecho mismo de que la Constituyente del 91 se convoque en el marco de una crisis sin precedentes donde el Estado reconoce su impotencia para darle salida por los cauces institucionales y que la influencia del narcotrfico para prohibir la extradicin se hubiera hecho evidente ponen de presente que su influencia ya no era slo clandestina sino que tena la clara determinacin de hacerse poltica. Sin abordar los pormenores del proceso que desbordan la intencin inicial de este escrito, lo cierto es que paralelamente ya vena consolidndose en Colombia una cultura mafiosa de la que empezaban a dar cuenta periodistas, cronistas, intelectuales y estetas. La cultura de la ostentacin, de los bienes suntuarios, de las mujeres plsticas, del dinero fcil se vuelve parte de nuestra cotidianidad y empieza a ser aceptada por sus elites dirigentes como un mal necesario, asumiendo paradjicamente muchos de estos desvalores como propios. El dinero, no importa de donde provenga, se vuelve el rasero de medicin ms que los mritos o los logros por esfuerzo propio. La narrativa y el cine empiezan a dar cuenta de ello de manera sistemtica: los tiempos en que macondo y el realismo mgico pretendan caracterizar la identidad colombiana empiezan a ser reemplazados por una narcocultura que inicialmente viene de la mano de clases y sectores emergentes pero que bien pronto se filtra al conjunto de la sociedad. Len Valencia lo describa, entre jocosa y dramticamente, as:
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Aqu, en estas tierras ubrrimas, en este desbordado ro de la imaginacin, ha nacido el narc dco. Hay un eco francs en esta corriente criolla; tambin ac su influencia trasciende las artes y se afinca con una fuerza en la vida cotidiana. Pasa con fluidez de la literatura, la msica y la arquitectura al cuerpo exuberante de las nias de 15 aos; se detiene juguetona en la pintura, avanza hacia la manera de vestir de los seores y descansa, por fin, en las salas de cine. Pero los franceses van a palidecer cuando se den cuenta de que sus aos locos, su belle epoque fue un juego de nios comparado con nuestro estridente cambio de milenio, con nuestra era de carteles, paras y guilas. Van a ver que nuestro arte decorativo no se detuvo en los interiores de casas y edificios y, con gran audacia, se meti con el cuerpo y se propuso moldear senos y culos, cincelar caderas y muslos, corregir labios y respingar narices 1. El presente escrito busca explorar la relacin entre la cultura poltica y la cultura mafiosa en Colombia, convencido de que el piso de la segunda se lo da la primera y que es, por tanto, imperativo evidenciar esos nexos. La cultura mafiosa encuentra un caldo de cultivo propicio en la cultura poltica colombiana que hoy en da podemos entender mejor que hace 20 aos. De ah el propsito de ofrecer los fundamentos epistemolgicos desde los cuales abordar la problemtica de la cultura mafiosa en Colombia, tratando precisamente de poner de relieve, ms all de los epifenmenos, los marcos conceptuales y categoras desde los cuales poder interpretar y explorar el problema en trminos de cultura poltica2. En esa direccin, la primera parte pretende explicitar los fundamentos epistemolgicos que nos permiten plantear una caracterizacin de la cultura poltica en Colombia, a partir de sus categoras bsicas y constitutivas, por supuesto desde la tradicin crtico-hermenutica que hemos querido resaltar. Con estos referentes tericos dilucidados y explicitados, en la segunda parte intentaremos una interpretacin de la cultura mafiosa que de cuenta de la misma en Colombia y del estrecho nexo existente entre ambas dimensiones.
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Valencia, Len. El narcdco, inadvertida revolucin cultural, en: El Tiempo, mayo 3 de 2008, Seccin Editorial. Jaramillo Uribe, Jaime. Algunos aspectos de la personalidad histrica de Colombia, en: La Personalidad Histrica de Colombia y otros ensayos, Bogot, Biblioteca Bsica Colombiana, 1997, pp. 131-153; Martz, John. Elementos de la vida nacional, en: Colombia un Estudio de Poltica Contempornea, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 1969, pp. 13-24.
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1. Presupuestos epistemolgicos
1.1. Hermenutica de la cultura Si intentramos acercarnos a una caracterizacin analtica sobre las discusiones en torno al concepto de cultura y la identidad cultural en Amrica Latina, al menos en el ltimo siglo, podramos distinguir tres posiciones que tanto histrica como estructuralmente han determinado el abordaje de la cuestin. Estas tres caracterizaciones de la cultura han representado tres posiciones universales ante la temtica y han definido su geografa epistemolgica al respecto3. Por supuesto hay que aclarar que este debate, en nuestro contexto, se monta en un segundo momento de la problematizacin sobre la cultura y la identidad latinoamericanas, como bien lo ha observado Leopoldo Zea cuando pone de presente lo que denomina los tres proyectos que caracterizaron el siglo XIX y comienzos del XX en Amrica Latina, a saber: el proyecto independentista, el Proyecto Conservador y el Proyecto Progresista 4. El cuarto que nunca alcanz a concretarse, por lo menos en el siglo XX, fue el que denominara Proyecto Asuntivo que, a la manera hegeliana, constituyera en efecto una asimilacin conciliadora de todo nuestro pasado (amerindio, hispano, independentista, conservador, moderno) que dejara de extrapolar y segmentar nuestra identidad y nos permitiera lograr una conciencia histrica y una identidad comn consolidada y proyectiva5. Pero el discurrir del siglo XX va a poner de presente, al tenor de hechos histricos y dinmicas globales relevantes como la Revolucin Mexicana, la Revolucin Rusa, el Fascismo, la Segunda Guerra Mundial, la Guerra Fra, y la repercusin de todas estas en el subcontinente en trminos de movimientos polticos, sociales y culturales, as como por causas plurales y dinmicas abigarradas, tres posiciones en torno a la cultura, la identidad latinoamericana y la cultura popular que bien podran resumirse en la identificacin de la misma con la ideologa, con los valores y con el smbolo y la tradicin.
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Ver Henriquez Urea, P. Historia de la Cultura en Amrica Hispana, Mxico, F.C.E., 1979 y Franco, Jean. La Cultura Moderna en Amrica Latina, Mxico, Grijalbo, 1985. Ver Zea, Leopoldo. El Pensamiento Latinaoamericano, Barcelona, Ariel, 1976; Filosofa de la Historia Americana, Mxico, F.C.E., 1978. Ver igualmente, Gutirrez Girardot, Rafael. La cultura de vieta, en: Varios, Manual de Historia de Colombia (T. III), Bogot, Colcultura, 1980, pp. 447-536, y Jaramillo Vlez, Rubn. Colombia: la Modernidad Postergada, Bogot, Argumentos/Temis, 1994, pp. 3-50.
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Oscar Meja Quintana
Una posicin extendida y predominante en la primera mitad del siglo XX es, sin duda, la de la cultura como ideologa. Consecuencia directa del anlisis marxista sobre nuestra sociedad, un tanto groseramente se ha considerado aqu toda la cultura, capitalista bsicamente, como una distorsin y una falsa conciencia que debe ser superada. La transculturacin sufrida por Amrica Latina desde su descubrimiento extravi por completo su identidad cultural siendo su cultura en general una ideologa dominante con la cual las lites dirigentes latinoamericanas han sometido al pueblo, impidindole una toma de conciencia sobre su realidad y la explotacin de la que es victima. La cultura, pues, como expresin de unas condiciones capitalistas de existencia, es solo un instrumento de legitimacin del sometimiento que el pueblo debe combatir a travs de una toma de conciencia revolucionaria que le posibilite asumir su propio destino, lo que constitua un juicio demasiado extremo que no consideraba el papel proactivo de la cultura ni mucho menos de la cultura popular6. Pese a que el aporte marxista consisti ms en problematizar el concepto de cultura desde la ideologa, sin abordar propiamente la relacin que poda y deba establecerse con la cultura popular, en especial hasta que punto tena esta que ser reivindicada o no y cuales eran entonces las condiciones de posibilidad de una cultura e identidad latinoamericanas, la revolucin mexicana y los movimientos de reivindicacin de nuestros valores autctonos, como el Muralismo en Mxico, consolidan progresivamente la posicin de la cultura como valor, entendiendo por ello la reivindicacin de nuestros valores propios frente a la clara simpata e imposicin de las elites latinoamericanas por los valores europeos y anglosajones y angloamericanos7. Esta posicin es catalizada por lo que para toda Latinoamrica constituy la narrativa, lo que se denomin el boom latinoamericano a partir de los sesentas. La narrativa logra explora nuestra identidad a partir de la recuperacin de los smbolos y valores autctonos, con base en una interpretacin de los mismos en la cultura popular y la memoria cotidiana de los pueblos latinoamericanos8. Una tercera posicin la representa la reflexin de la cultura como smbolo y tradicin que buscaba definir nuestra identidad cultural a partir,
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Ver Garca Canclini, Nstor. Las Culturas Populares en el Capitalismo, Mxico, Nueva Imgen, 1982, y Cultura y Sociedad en Mxico, Mxico, Sep/Cultura, 1985. Ver Frondizi, Risieri y Gracia, Jorge. El Hombre y los Valores en la Filosofa Latinoamericana del Siglo XX, Mxico, F.C.E., 1981. Ver Fernndez Moreno, Csar (Coord). Amrica Latina en su Literatura, Mxico, Siglo XXI, 1972, y Bayn, Daman (Ed.). Amrica Latina en sus Artes, Mxico, Siglo XXI, 1974.
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precisamente, de una recuperacin hermenutica de los smbolos y tradiciones latinoamericanas. A partir de los setenta, con la consolidacin de los movimientos de la Teologa de la Liberacin9 y de la Filosofa Latinoamericana10, recuperando los movimientos culturales reivindicantes de nuestros valores propios y catalizado todo esto por el impacto de la narrativa latinoamericana en su conjunto empieza a gestarse un movimiento muy significativo, sin duda originado por las rplicas culturales generadas por el Concilio Vaticano II y sus desarrollos de Medelln y Puebla, y de all su relacin inicial con la hermenutica teolgica, que introduce con fuerza una versin laiquizada de la misma y consolida progresivamente una hermenutica filosfica cuyo principal inters sera la interpretacin de la cultura en trminos de comprensin de sus smbolos constitutivos, sus mitos y tradiciones11. En esa lnea, la cultura latinoamericana debe ser asumida, en primer lugar, como exploracin simblica. Sin retomar el excesivamente amplio concepto de Cassirer12, sino ms bien delimitndolo a las manifestaciones de doble sentido o sentido mltiple que requieren para su comprensin de una interpretacin hermenutica sistemtica, tal como lo plantea originalmente Ricoeur13, el proceso de nuestra identidad cultural exige la interpretacin de toda la simblica primaria precolombina, as como su posterior articulacin y adaptacin a las condiciones socio-econmicas y poltico-culturales impuestas por el descubrimiento, la conquista y la colonia. Los smbolos primarios constituyen la realidad ms primitiva de nuestra cultura, los cuales subsisten todava de mltiples maneras en la cotidianidad de nuestros pueblos sin que sobre ellos se haya ejercido una accin interpretativa profunda que desentrae su sentido y significacin para nuestra poca14. El fundamento de la cultura latinoamericana lo define la triple simblica que cada raza constituyente de nuestro mestizaje (blanca, negra, indgena) aport a nuestro perfil cultural.
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Ver Zea, Leopoldo. Amrica Latina en sus Ideas, Mxico, Siglo XXI, 1986. Ver Dussel, Enrique. Historia de la Filosofa y Filosofa de la Liberacin, Bogot, Nueva Amrica, 1994; Cerutti, Horacio. Filosofa de la Liberacin Latinoamericana, Mxico, F.C.E., 1983 y Demenchonok, Eduardo. Filosofa Latinoamericana: Problemas y Tendencias, Bogot, el Bho, 1990. Mir Quesada, Francisco. Proyecto y Realizacin del Filosofar Latinoamericano, Mxico, F.C.E., 1981. Cassirer, Ernst. Antropologa Filosfica, Mxico, F.C.E., 1976 y El Mito del Estado, Mxico, F.C.E., 1974. Ricoeur, Paul. Le Conflict des Interpretations, Paris, Du Seuil, 1969. Durand, Gilbert. LImagination Symbolique, Paris, P.U.F., 1964.
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En segundo lugar, la cultura debe ser concebida como interpretacin de las tradiciones culturales que han caracterizado el desarrollo socio-histrico de nuestro pueblo15. Los smbolos se desarrollan en mitos y tradiciones y es imperativo definir cul ha sido su dinmica y de que manera se han articulado y arraigadas en el devenir histrico de la comunidad, en qu trminos han prolongado su sentido original y hasta donde han sido deformados por los procesos de transculturacin ejercidos por el sometimiento al capitalismo global. Estas tradiciones inmersas en la realidad cotidiana de las comunidades constituyen la memoria que debe ser asumida, interpretada y recreada como condicin de posibilidad de toda identidad cultural que pretenda ser integralmente reconstruida16. Por ltimo, la cultura debe ser considerada tambin desde el punto de vista de la deformacin ideolgica sufrida. En el proceso de mitologizacin de los smbolos primarios17, el cual se articula en las tradiciones constitutivas descritas, necesariamente se produce una sedimentacin ideolgica que empobrece, esquematiza y manipula los smbolos y tradiciones culturales originales. En este punto, la influencia de los intereses econmicos y polticos en la cultura se hace evidente e ineludiblemente tiene que contemplarse su presencia en el desarrollo cultural18. Ignorar esta dimensin es desconocer precisamente los mltiples factores que originan la desidentificacin existente, imposibilitando la articulacin hermenutica de los tres dominios (trabajo, poder, lenguaje) y la interpretacin integral del fenmeno cultural. Hablar de la cultura sin hacer mencin al papel legitimador que ella representa y los intereses que adems defiende, histrica y estructuralmente, desarma cualquier anlisis que pretende seriamente dilucidar una de las causas esenciales de la cuestin19. En esta lnea es la propuesta de Ricoeur de fundir la hermenutica de la tradicin de Gadamer y la crtica de las ideologas de Habermas en una hermenutica crtica que sealar la direccin de esta interpretacin integral de la cultura en Amrica Latina20.
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Gadamer, Hans Georg. Verdad y Mtodo, Salamanca, Sgueme, 1984. Ricoeur, Paul. La Memoria, La Historia, el Olvido, Madrid, Trotta, 2003. Ver Blumenberg, Hans. Trabajo sobre el Mito, Barcelona, Paids, (1979) 2003, as como Losev, A.F. Dialctica del Mito, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 1998. Garca Canclini, Nstor. Culturas Hbridas, Mxico, Grijalbo, 1989. Habermas, Jrgen. Conocimiento e inters, en: Ciencia y Tcnica como Ideologa, Madrid, Tcnos, 1984, pp. 159-181. Ricoeur, Paul. Para una hermenutica crtica, en: Hermenutica y Accin, Buenos Aires, Docencia, 1985, pp. 209-222.
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1.2. Sociologa de la cultura A partir de todo lo anterior quisiera abordar ahora la cultura poltica en lo que considero son las variables que tienen que ser exploradas para una caracterizacin de la misma en el contexto latinoamericano y colombiano, retomando por supuesto su desarrollo histrico-estructural pero intentando dar un paso adelante que permita mostrar la plausibilidad de la misma en trminos disciplinarios pero tambin como instrumento de interpretacin poltica sobre la cultura. En ese orden, sin duda hay una serie de problemticas que definen tanto la metodologa como el carcter que la cultura poltica posee en nuestro contexto y que, ya sea abordadas aisladamente o en conjunto, definen lo que, desde una hermenutica crtica, constituye el estatuto epistemolgico de la cultura poltica y su situacin y proyecciones actuales.
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1.2.1. Cultura poltica y sociedad hbrida

Una problemtica sustancial es la del carcter hbrido de nuestra sociedad que se ha manifestado en tres tipos de subproblemas recurrentemente abordados por el pensamiento latinoamericano: el primero, el del carcter de nuestra identidad, polarizada, segn vimos en Leopoldo Zea21, entre dos proyectos histricos que no han logrado conciliarse: el conservador y el progresista. El segundo, ya desde una visin ms prctica aunque no menos filosfica, como en Colombia lo ha presentado Rubn Jaramillo o Rafael Gutirrez Girardot o en otras latitudes Jos Joaquin Brunner22, es la tensin entre premodernidad, modernidad y postmodernidad, y, finalmente, desde la sociologa de cultura, Garca Canclini, con su planteamiento de Amrica Latina como una cultura hbrida23. En este apartado quisiera mostrar, desde la reflexin sociolgica, el fundamento social de esta discusin que constituye el piso emprico de las disquisiciones filosficas y el sustrato real de cualquier caracterizacin de la cultura poltica. Sin duda Amrica Latina, histrica, econmica, social y polticamente, puede enmarcarse en la categora weberiana de sociedad tradicional24. La sociedad
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Zea, Leopoldo. Filosofa de la Historia Americana, Mxico, F.C.E., 1978. Gutirrez Girardot, Rafael. La cultura de vieta, op. cit. pp. 447-536; Jaramillo Vlez, Rubn. Colombia: la Modernidad Postergada, Bogot, Argumentos/Temis, 1994, pp. 3-50; Brunner, Jos Joaqun. Tradicionalismo y posmodernidad en la cultura latinoamericana, en: Herlinghaus, H. & Walter, M. (Eds.), Posmodernidad en la Periferia, Berln, Langer, 1994, pp. 48-82. Garca Canclini, Nstor. Culturas Hbridas, Mxico, Grijalbo, 1989. Ver Weber, Max. Ensayos sobre Metodologa Sociolgica, Buenos Aires, Amorrortu, 2001.
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tradicional se encuentra regida por un tipo mixto de dominacin tradicionalcarismtica que, en trminos generales, se caracteriza por una legitimacin del poder a travs de las tradiciones constituyentes y constitutivas de una comunidad, una estructura patriarcal-vertical obedecida devotamente sin ser susceptible de ser cuestionada, una identificacin afectiva con el orden socio-cosmolgico que rodea al agente social, un reconocimiento emotivo de las condiciones de mando del lder. En este marco, el poder es limitado por normas tradicionales y la autoridad se ejerce a discrecin (as se disfrace de pseudoformalismos positivizados), acudiendo a la figura del lder como factor de cohesin estructural, sin un cuadro administrativo profesional y sirvindose de seguidores y adeptos para el ejercicio de las funciones del Estado, sin una clara distincin de funciones y cargos que reducen la funcin del Estado al cumplimiento de los mandatos personales del lder y la manutencin de privilegios de casta. La sociedad moderna, por el contrario, fundamenta su legitimacin en una dominacin legal-racional, donde el derecho es estatuido de un modo racional, con arreglo a fines y no a valores, respondiendo a un universo de reglas abstractas y no personalizadas, donde el mismo soberano (prncipe o asamblea) respeta un orden legal impersonal y el dominado respeta, por ese mismo carcter el orden institucional representado en el derecho. La estructura de la dominacin se revela as como una autoridad que se expresa a travs de polticos profesionales, ejercida por cuadros administrativo-burocrticos, libres y calificados, organizados a travs de una jerarqua administrativa con funciones delimitadas en el marco de un orden donde ciudadanos y funcionarios obedecen por igual a un orden jurdico-legal impersonal25. En este punto, la dicotoma se da entre un tipo de legitimacin sustantiva y una legitimacin procedimental, bsicamente. Pero en las sociedades tradicionales en transicin la situacin es mucho ms compleja por que a su interior se reproduce no solo las dicotomas propias del conflicto entre las estructuras tradicionales y las modernas, sino que el proceso de globalizacin proyecta en la periferia las contradicciones que en el mismo sentido vive la sociedad capitalista avanzada en los centros del poder mundial. Pues bien, adems de la eclosin de concepciones de legitimidad que estallan en el momento en que las estructuras modernas comienzan a horadar la
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Ver Serrano, Enrique. Legitimidad y dominacin, en: Legitimacin y Racionalizacin, Barcelona, Anthropos, 1994, pp. 39-52.
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sociedad tradicional, a este de por si extenso fraccionamiento proveniente de la multiplicidad de castas agonizantes, culturas y subculturas, clases y fracciones de clase existentes en esas sociedades en transicin estructural, se suma, por el efecto globalizador de la sociedad postmoderna, de parte del mundo postindustrial, y por las polticas neoliberales de apertura econmica, de parte del mundo tradicional en transicin, un espectro adicional y supremamente problemtico y complejo de concepciones y contraconcepciones de legitimidad postliberales provenientes de los centros de poder mundial, bosquejando as un choque tectnico de placas legitimadoras en tensin al interior de las sociedades tradicionales que no encuentran el instrumento de conciliacin que les permita reiniciar su desarrollo socio-institucional con garantas suficientes de estabilidad. En ese orden, el proceso de racionalizacin occidental, conceptualizado por Weber en su primera etapa, no se detiene y, por el contrario, se acelera en el ltimo siglo. En el puntilloso anlisis de Habermas se muestra26 de qu forma la racionalidad instrumental deviene racionalidad funcional y posteriormente sistmica, constituyndose en una segunda etapa estructural del proceso de racionalizacin occidental que Weber describiera en sus orgenes. En este nuevo marco, la dicotoma weberiana entre legalidad y legitimidad, que caracteriz a la modernidad, se mantiene e, incluso, se reformula en una nueva dimensin: la de la sociedad organizada y concebida como sistema, que el funcionalismo y la teora de sistemas han intentado describir e interpretar, mostrando el carcter funcional-sistmico que el mundo postcapitalita o el capitalismo global postfordista ha adquirido en la poca postmoderna27. Talcott Parsons y, posteriormente, Niklas Luhmann ofrecern versiones complementarias de ese desarrollo en el cual la sociedad se transforma en un sistema social primero fundado en la dinmica de las funciones de sus subsistemas y, posteriormente, en la complejidad autorreferente de sus sistemas sociales, definiendo con ello los marcos sociolgicos bsicos desde donde intentar conceptualizar las sociedades en transicin estructural y los procesos que determinan la cultura poltica a su interior.
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Ver, al respecto, Habermas, Jrgen. Talcott Parsons: problemas de construccin de la teora de la sociedad, en: Teora de la Accin Comunicativa (Tomo II), Buenos Aires, Taurus, 1990, pp. 281-426. En general, para lo que se refiere a la Regin Andina, consultar: De Trazegnies, Fernando. El derecho civil como ingrediente de la modernidad, en: Postmodernidad y Derecho, Bogot, Tmis, 1993.
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Pero es indispensable dar un paso adelante en estos anlisis propios de la sociologa terica que nos proporcionan los abordajes macrotericos de partida y adentrarse, adems, en las interpretaciones sociolgicas de la sociedad postmoderna que nos dan la clave del fenmeno de la globalizacin y su impacto potencial en nuestra sociedad, para ofrecer la panormica integral de la hibridez latinoamericana y el amalgamiento de tres tipos de sociedad, la tradicional, la moderna y la global, y de tres temporalidades bsicas: la premodernidad, la modernidad y la postmodernidad. Ms que de nuestra soledad, parafraseando a Garca Mrquez en su discurso de aceptacin del Premio Nobel en Estocolmo, tal es la dimensin de nuestra condicin histrica. En efecto, las sociedad(es) contempornea(s) enfrentan desde hace casi medio siglo en un proceso que el derrumbe del socialismo real en 1989 aceler una profunda reestructuracin que ha intentado ser conceptualizada desde diferentes perspectivas post: postindustrial, postfordista, postliberal, posthistrica, postinternacional, postmetafsica28. Lo cierto es que tras estas transformaciones segmentadas se encierra lo que Lyotard intento sintetizar con su ya famosa expresin condicin postmoderna y que el telogo progresista excomulgado por el Papa Ratzinger Hans Kng quiso definir como un concepto heurstico de bsqueda de sentido de una nueva edad histrica que, sin duda, por estar en transicin no logra ser captada con claridad y transparencia29. En los ltimos 15 aos, esa condicin ha sido abordada sistemticamente por el pensamiento sociolgico precisamente para dar cuenta de las fracturas, transformaciones y tendencias que se vienen produciendo, las nuevas condiciones sociales que se evidencian y las subjetividades polticas que se manifiestan en tales contextos, en especial en las sociedades del primer mundo que por los procesos de globalizacin que se acentan desde los 90s empiezan a hibridizarse en las sociedades perifricas30. A los modelos sociolgicos clsicos que intentaban dar testimonio de la situacin moderno-temprana (Weber), transicional (Parsons) y, ms
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Ver Jameson, Fredric. El Postmodernismo o la Lgica Cultural del Capitalismo Avanzado, Barcelona, Paids, 1991; o, desde la otra orilla, Drucker, Peter. La Sociedad Poscapitalista, Bogot, Norma, 1994. Kng, Hans. Teologa para la Postmodernidad, Madrid, Alianza Editorial, 1989. Ver Garca Canclini, Nstor. Culturas Hbridas, Mxico, Grijalbo, 1989.
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recientemente, moderno-tardo (Luhmann), se suman a partir de los 80s, estudios que pretenden caracterizar esta nueva sociedad global en toda su paradjica y etrea complejidad: Giddens, Bauman, Beck, Castels, Offe, Beriain, se acercan a sus diferentes manifestaciones intentando fijar ms que una radiografa inmvil, una secuencia de resonancias que nos revela los flujos de estas nuevas nerviosidades que constituyen la poca actual31. Podra pensarse entonces que nos encontramos ante un abanico de opciones que, como sostiene Beriain, se nos presenta como uno o varios proyectos que confrontan a la modernidad desde uno premoderno, o desde otro postmoderno. Pero aqu se revela el carcter paradjico de la cultura poltica contempornea, la ambivalencia que la define, el riesgo mismo que una u otra opcin supone o que todas o ninguna suponen ya optando o no por ellas. La modernidad es un proyecto mltiple, un punto de partida comn con diferentes puntos de fuga. La modernidad ha impuesto una condicin de no retorno. De una u otra manera, nos encontramos frente a proyectos que reaccionan frente a la modernidad, en una direccin u otra, pero que no pueden y en cierto sentido no quieren negar la modernidad misma. Se trata ms bien de un golpe de timn que la reoriente en una direccin u otra, pero a sabiendas de que en ningn caso la marcha atrs la historia no lo permite tampoco es una posibilidad plausible32.
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1.2.2. Neodemocracias, cultura poltica y autoritarismo

La hiptesis de trabajo que durante aos ha orientado nuestras investigaciones y reflexiones ha sido la siguiente: La cultura poltica latinoamericana en general, como la colombiana en particular, puede caracterizarse por el traslapamiento de tres temporalidades (premodernidad, modernidad, postmodernidad) y sus consecuentes paradigmas polticos representativos sin una relacin de continuidad o discontinuidad natural entre las mismas, lo que evidencia el carcter hbrido estructural de nuestras sociedades. Ello genera tanto las tensiones internas entre los paradigmas correspondientes a cada temporalidad como las contradicciones performativas entre las temporalidades entre s, lo que se manifiesta
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Ver el estudio colectivo de Giddens, Beck, Luhmann, Bauman, en: Beriain, Josetxo (Comp.), Las Consecuencias Perversas de la Modernidad, Barcelona, Anthropos, 1996. Beriain, Josetxo. La nocin de modernidades mltiple, en: Modernidades en Disputa, Barcelona, Anthropos, 2005, pp. 12-29.
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en una identidad poltico-cultural sustancialmente difusa, en tensin entre los tres vrtices hacia los que cada una se inclina, propiciando ya una ruptura conceptual que impide decantar mnimamente una conciencia poltica definida, ya una indiferencia y/o escepticismo polticos que, en ambos casos, se resuelve en la vuelta a formas de legitimacin tradicional-carismticas y, en el marco de lo anterior, a proyecciones autoritarias mimetizadas en posturas pseudoautnticas de carcter premoderno, moderno o postmoderno. Si partimos de la triple condicin sociolgica de Amrica Latina que, desde diferentes miradas, da cuenta de su hibridez, de la coexistencia tanto de tres tipos de sociedades, en trminos de tipos sociolgicos, como de tres temporalidades, tenemos que aceptar las tensiones entre los modelos de democracia y ciudadana que se infieren de ellos y, en ese orden, los contradicciones entre los tipos de cultura poltica que de ellos se derivan. Podemos establecer tres tipos de tensiones binarias a nivel sociolgico entre sociedad tradicional-sociedad moderna, sociedad moderna-sociedad funcional, sociedad funcional-sociedad postmoderna, y por tanto, entre los diferentes modelos de democracia y ciudadana correspondientes a cada uno de ellos. Esto ltimo nos lleva a tensiones entre democracia restringida/ ciudadano virtuoso vs democracia formal/ciudadano privado, democracia formal/ciudadano privado vs. poliarqua/elites tecnocrticas y poliarqua/ elites tecnocrticas vs. democracia sistmica/elites globales. Algunas de estas tensiones son ms intensas y otras menos, pero en general podemos considerar que constituyen tensiones, contradicciones y conflictos de diferente magnitud al interior de este tipo de sociedades tradicionales en transicin estructural. Esto nos lleva a una situacin anloga entre los tipos de cultura poltica derivadas de ellos, en una tipologa no muy lejana a la sugerida por los estudios de Almond & Verba, tomndola en este caso como una mera pauta heurstica y propedutica. As, la cultura poltica tradicional (fundada en la autoridad de la tradicin o el lder, la jerarqua, la comunidad, la trada valores-eticidad-bien comn, la democracia restringida) se confronta la cultura poltica moderna (fundada en la tolerancia, el pluralismo, bienestar general, el Estado de derecho-nacin, la triada principios-moral-justicia, la democracia representativa) y con stas la cultura poltica global (fundada en el reconocimiento, la diferencia, el multiculturalismo, el Estado transnacional y megamercado, la justicia distributiva, la ciudadana en tanto opinin pblica global).
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Quisiera traer a colacin una categora estructural desde la cual intentar definir esta hibridez para comprender la cultura poltica en Amrica Latina desde una condicin particular: conviene entender esa identidad como el producto de un campo de fuerza de impulsos no totalizadores y en pugna que se oponen a cualquier forma de integracin armoniosa emerge como el punto nodal dinmico de esas tres fuentes y queda suspendida en el medio de un campo de fuerzas socio-culturales sin gravitar hacia ninguno de sus polos33. La cultura poltica latinoamericana puede definirse como suspendida en el vrtice de tres fuerzas que la mantienen inmovilizada entre la premodernidad, la modernidad y la postmodernidad polticas, sin que se incline hacia ninguno de sus flancos de manera categrica y concluyente. Podramos definirla como un balanceo entre sus polos, inclinndose en unas circunstancias sociohistricas y polticas especficas hacia uno o hacia otro segn las particulares condiciones y circunstancias. El punto en preguntarse cuales son los puntos de fuga que histricamente tal situacin de tensin e indefinicin estructural, que mantiene latentes situaciones de crisis, puede proyectar a mediano plazo. Uno es sin duda la etitizacin de la vida pblica, es decir, el surgimiento de una eticidad dominante que, catalizando el tipo de legitimacin tradicional-carismtica, descolla entre las otras e impone sobre el conjunto su orientacin hegemnica. Una segunda, es la posicin de relativismo, escepticismo e indiferencia, propia de las nuevas subjetividades postmodernas, catalizando igualmente el tipo de legitimacin autorreferencial sistmica ajena a las dinmicas y reclamos ciudadanos. Entre esas opciones la salida a mediano plazo siempre parecer inclinarse hacia el autoritarismo en cualquiera de sus formas, como la nica forma de imprimirle una direccin determinada a los procesos polticos, y superar las situaciones de inestabilidad y crisis polticas consecuentes. En una investigacin adelantada en lo que los autores denominaron neodemocracias a partir de la dcada de los noventa el estudio conclua, en idntico sentido, que
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Ver Jay, Martin. Campos de Fuerza, Barcelona, Paids, 1993, p. 43.

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... la carencia de una cultura cvica es la razn genrica que con mayor frecuencia se aduce para tales fracasos, o bien las masas son premodernas en sus formas bsicas y en sus marcos cognoscitivos y, por lo tanto, incapaces de sentir empata hacia los que no pertenecen a su tribu, clan o culto inmediato y, por lo tanto, tampoco de aceptarlos como ciudadanos con los mismos derechos o bien son postmodernos y tienen sentimientos de solidaridad tan desgastados, identidades tan diferenciadas, subjetividades tan desencadenadas y actitudes hacia la accin poltica tan cnicas, que pierden toda confianza en su propio papel como ciudadanos...34. Offe & Schmitter establecen ah lo que denominan paradojas y dilemas intrnsecos y extrnsecos que caracterizan este tipo de neodemocracias poniendo en riesgo no solo su estabilidad sino plausibilidad. Entre los dilemas extrnsecos plantean como la persistencia de oligarquas, lo que denominan free riding, los ciclos de mayoras, la misma autonoma funcional del sistema econmico, la corrupcin y dilapidacin y la sobrecarga e ingobernabilidad ponen en entredicho condicin democrtica. Pero igualmente las pone en entredicho lo que denominan dilemas extrnsecos, tanto de abajo hacia arriba, como de arriba hacia abajo. Entre los primeros plantean la intolerancia, la persistencia de desigualdades agudas, los conflictos tnicos, las disputas de fronteras, la seguridad externa y la inseguridad interna, la distribucin capitalista. Entre los segundos, de arriba hacia abajo, las coaliciones, las elites polticas, los actores estratgicos perturbadores y los poderes fcticos existentes. El diagnstico del estudio emprico de Offe & Schmitter y que atae a la cultura poltica de nuestras latitudes es que las neodemocracias en proceso de consolidacin a partir de los noventa enfrentan tres tipos de retos: el desencanto y la desmotivacin, la imposibilidad de estabilizacin y un espectro de conflictos culturales, polticos y sociales heredados de sus anteriores condiciones difcilmente superables a corto y mediano plazo. En ese contexto, puede anticiparse, la salida autoritaria est en el orden del da como primera opcin ante las crisis institucionales. La salida hacia el autoritarismo que en esta situacin de indefinicin parece caracterizar la cultura poltica contempornea requiere una consideracin
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Offe, Claus y Philippe Schmitter. Las paradojas y los dilemas de la democracia liberal, en Revista de Filosofa Poltica, No. 6, Madrid, CSIC, 1995, pp. 5-30.
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crtica de la tipologa del mismo (tirana, despotismo, bonapartismo, totalitarismo, dictadura) y en especial el carcter de democracias autoritarias de corte schmittoniano que las sociedades liberales, en especial despus del 11/S, han paulatinamente adoptado. La democracia constitucional empieza a coexistir con formas de autoritarismo que fcilmente se mimetizan en el Estado de derecho. 1.3. Tipologa de la cultura poltica La especificidad disciplinaria del concepto para la ciencia poltica se la confieren los estudios de A&V que la proyectan como una categora estructural para la comprensin de las democracias occidentales. El concepto de partida estableca la cultura poltica como el conjunto de orientaciones especficamente polticas de los ciudadanos hacia el sistema poltico, sus partes componentes y uno mismo como parte del sistema proponiendo un aparato metodolgico para la comprensin de la cultura poltica con base en la exploracin de tres dimensiones de la relacin agente-sistema poltico35. El escrito sin mencionarlo es un intento, primero, por traducir a categoras funcionalistas, en boga en ese momento en la naciente Ciencia Poltica en USA, los tipos weberianos de dominacin tradicional, carismtica y legalracional que no haban sido asimilados por la disciplina en consolidacin en el contexto angloamericano. Y, segundo, por precisar, desde lo que los autores definen como cultura poltica, los presupuestos que a un nivel ms primario y fundamental tienen que ser considerados en el anlisis de los sistemas polticos36. El estudio intentaba definir, en primer lugar, la cultura poltica: el trmino cultura poltica se refiere a orientaciones especficamente polticas, posturas relativas al sistema poltico y sus diferentes elementos, as como actitudes relacionadas con la funcin de uno mismo dentro de dicho sistema. Hablamos de una cultura poltica del mismo modo que podramos hablar de una cultura econmica o religiosa. Es un conjunto de orientaciones relacionadas con un sistema especial de objetos y procesos sociales 37.
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Almond, Gabriel y Sdney Verba. La cultura poltica, en: Varios, Diez Textos Bsicos de Ciencia Poltica, Barcelona, Ariel, 1992, pp. 171-202. Ibd., p. 173 y ss. Ibd., p. 173
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Y ms adelante precisaban la pretensin interdisciplinaria que, sin embargo, su sesgo funcionalista nunca les permiti potenciar plenamente: Pero tambin escogemos la palabra cultura poltica porque nos brinda a posibilidad de utilizar el marco conceptual y los enfoques de la antropologa, la sociologa y la psicologa 38. Y enseguida puntualizan:
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Cuando hablamos de la cultura poltica de una sociedad, nos referimos al sistema poltico que informa los conocimientos, sentimientos y valoraciones de su poblacin. Las personas son inducidas a dicho sistema, lo mismo que son socializadas hacia papeles y sistemas sociales no polticos. Los conflictos de culturas polticas tienen mucho en comn con otros conflictos culturales, y los procesos polticos de aculturacin se entienden mejor si los contemplamos en los trminos de las resistencias y tendencias a la fusin y a la incorporacin del cambio cultura en general La cultura poltica de una nacin consiste en la particular distribucin entre sus miembros de las pautas de orientacin hacia los objetos polticos 39. El punto aqu era precisar los tipos de orientacin poltica y las clases de objetos polticos que podan definir el carcter de la cultura poltica propiamente dicha. A&V definen tres tipos de orientacin, entendiendo por esta los aspectos internalizados de objetos y relaciones de la lnea funcionalista de Talcott Parsons: la cognitiva que define conocimientos y creencias del sujeto frente al sistema poltico, tanto en trminos de sus aspectos polticos (inputs) como administrativos (outputs); la afectiva, que determina sentimientos en torno a los componentes del sistema poltico; y la evaluativa que establece los juicios y opiniones sobre el funcionamiento de las instituciones del sistema poltico. Una vez afinado el instrumento, A&V procedan a su tipologizacin de la cultura poltica en tres modelos predominantes segn la aplicacin del mismo: una cultura parroquial donde primaba la tradicin cultural frente al sistema poltico, una cultura de sbdito que estableca relaciones de subordinacin con el agente y una cultura de participacin que propiciaba una relacin activa del ciudadano frente al sistema poltico.
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Por supuesto, la cultura poltica de participacin defina la cultura cvica que no solo determinaba la estabilidad del sistema liberal-democrtico (recordemos la importancia de la categora de estabilidad para el funcionalismo) sino que se proyectaba como la precondicin para la modernizacin poltica, una ciudadana madura y procesos de democratizacin consistentes. El agente en este tipo de cultura poltica tiene un rol activo frente al sistema poltico, aunque sus sentimientos y evaluaciones puedan oscilar entre el rechazo y la aceptacin del mismo.
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2. Mitos de Estado-Nacin en Colombia

Otra problemtica estructural para la cultura poltica sin duda la de los mitos del Estado-Nacin que son una variable clave en los procesos de construccin de estos40. En efecto, los mitos del Estado-Nacin se constituyen en una pieza esencial en la consolidacin de los mismos y de ah que sean una variable que tiene que ser abordada desde una perspectiva crtico-hermenutica integral, a diferencia de la otra tendencia para la cual esta no tiene mayor significacin. Quisiera tomar como base de esta reconstruccin, la tipologa de los mitos que recoge Miguel ngel Urrego que nos permite, de una parte, visualizar la panormica que el mito tiene para los Estados-Nacin como construccin simblica de los mismos en el contexto latinoamericano y, a partir de all, problematizar lo que estos han sido para Colombia, particularmente41. Podemos establecer varios tipos de mitos del Estado-Nacin: los mitos fundacionales, los mitos de combate y los mitos de finalidad. En primer lugar tenemos los mitos fundacionales o mitos de origen sobre los que se funda el Estado-Nacin, esa comunidad imaginada que nos compone. En Mxico, por ejemplo, anota Urrego, un mito de origen consisti en la creencia en gran parte cierta de que los mexicanos son los herederos de las primeras naciones que habitaron Tenochtitln y del que derivan su particular nacionalismo. Mito que despus va sufriendo un interesante proceso de remitologizacin que puede ser comprendido claramente a la luz de la hermenutica del smbolo como la han planteado los fenomenlogos de las religiones y que se manifiesta en la resimbolizacin que igualmente sufre en
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Ver Anderson, Benedict. Comunidades Imaginadas, Mxico, FC.E., 1993. Urrego, Miguel ngel. Mitos fundacionales y crisis del estado nacin, en: La Crisis del Estado Nacional en Colombia, Morelia, Universidad Michoacana, 2004, pp. 101-132.
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el mito de la Virgen de Guadalupe, una figura paradjicamente anterior a la conquista que logra conciliar el primero con el cristianismo evangelizador que ya era fruto de un proceso de transculturacin. Un mito anlogo lo encontramos en Per y el Imperio Inca como smbolo de nacionalismo, si bien no tan acentuado como en Mxico: los incas y su organizacin poltica constituyen el fundamento simblico de la nacin. Igualmente en Estados Unidos, el mito de la tierra de libertad y oportunidades, de origen calvinista, configura la excusa para el genocidio de las poblaciones nativas y ms tarde, junto al del destino manifiesto, el de la misma proyeccin imperialista norteamericana. Frente a estos, Colombia se revela como carente de un mito fundacional fuerte por la inexistencia misma de cultura amerindia nica o dominante en nuestro territorio. En segundo lugar encontramos los mitos de combate, resistencia o conquista, donde tambin caben hroes nacionales o mrtires de la nacin que cohesionan su imaginario simblico. Aqu podemos remitirnos a hroes de la Independencia, particularmente, a guerras de defensa o agresin, incluso, que permiten consolidar una imagen de nacin entre la poblacin. En este punto, las elites colombianas, a juicio de Urrego, igualmente han institucionalizado una idea de la conquista pacifica del territorio con expresiones aisladas de resistencia, razn por la cual hay una carencia de hroes prehispnicos pese a ejemplos en contrario (la Cacica Gaitana, por ej.) y un desconocimiento generalizado de acciones de resistencia indgena y negra. En ese contexto, al menos para Colombia, la guerra se va consolidando como mito estructural de la nacin colombiana (nueve guerras civiles en el siglo XIX) y, ms tarde, la violencia misma que ha negado la posibilidad de construir un mito de trascendencia de carcter fundacional o de finalidad, se constituye en uno de los mitos por excelencia, con el claro propsito de justificar prcticas autoritarias y modelos de democracia restringida y excluyente sobre la poblacin. En tercer lugar estn los mitos de finalidad: la idea de un destino nacional predeterminado o por construir, como fuera el caso en Estados Unidos. En efecto, junto al mito fundacional de la tierra de libertad y oportunidades, como bien lo muestra Zea 42, iba aparejado ambos originados en el protestantismo calvinista del colono el mito del destino manifiesto. Estados
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Zea, Leopoldo. Puritanismo en la conciencia norteamericana, en: Amrica en la Historia, Madrid, Revista de Occidente, 1970, pp. 181-208.
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Unidos evidencia as una larga elaboracin histrica de conciencia colectiva en la cual el mito de un destino nacional predeterminado o por construir toma fuerza y empieza a ser profundamente interiorizado en la historia nacional. Desde esta mitificacin de su papel, Estados Unidos se concibe como destinado por Dios a defender libertad en el mundo y propagar la democracia liberal. En Amrica Latina, varios pases han rescatado el elemento indgena o nacional de su historia y los proyectan como mito de finalidad, pese a la discriminacin fctica de las poblaciones indgenas por parte de las elites, si bien es un proceso que empieza a revertirse con la llegada al poder de gobiernos de arraigambre popular, indgena o de izquierda en Latinoamrica. En ese mbito, tampoco se vislumbra en Colombia la consolidacin de mito de finalidad, salvo el que las elites del pas se empecinan en proyectar como aliado incondicional de Estados Unidos. Sin embargo, una exploracin sistemtica sobre los mitos en Colombia que puede ser tomada en trminos propeduticos por los estudios de cultura poltica particulares en otros pases del subcontinente permitira comprender la dinmica adquirida por esta simblica primaria y secundara, es decir, mtica e ideolgica, que puede detectarse en la historia del pas. En efecto, un recorrido ligero nos permite detectar una serie de mitos que, sin lograr cohesionar a la nacin fracturada que compone a Colombia, alcanza determinados y espordicos niveles de consistencia nacional, tanto histrica como mticamente, gravitando en esa conciencia fragmentada de la nacionalidad desde sus diferentes interpretaciones para sedimentarse finalmente como residuos, muchas veces aislados e inconexos, de una representacin e identidad colectiva por reconstruir. La cultura poltica pasa, en cada contexto, por esa tarea de reconstruccin hermenutica. De all la imposibilidad de intentar pensar toda Amrica Latina y simplemente sealar, propedutica y heursticamente, como emprender tal trabajo simblico en cada latitud nacional. Esto queda claro en la siguiente propuesta de tipificacin. Podemos establecer un mito de nacin dominante en la historia de Colombia que se ha ido reciclando a lo largo de su vida constitucional, por lo menos, frente a mitos que, por la periferizacin a que han terminado siendo sometidos, han adquirido, en algunos casos, rango de mitos de resistencia y al(os) cual(es) se han sumado unos submitos democrtico-populares, as como al mito dominante se le han sumado igualmente mitos autoritario-populares. Cada mito de Estado Nacin ha venido aparejado de un modelo de democracia restringido excluyente o incluyente, segn el momento y las circunstancias histricas y polticas lo permitieran.
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Ciertamente, el mito de la Regeneracin es el mito dominante en la historia del pas, si bien es un mito que confronta al primer mito con pretensin nacional: el Mito del Olimpo Radical que constituye el primer proyecto de modernizacin, si no de modernidad, en Colombia: el establecimiento de una sociedad laica y amplias libertades individuales y polticas, la ampliacin de la ciudadana, la inclusin popular en la nacin, el ideario de modernizacin econmica y poltica, la separacin Iglesia-Estado, el progreso econmico bajo el modelo moderno europeo-norteamericano, el federalismo como forma del Estado y el impulso a la cultura y la educacin, entre tanto otros sobre los que no me puedo detener, muestran la ambicin del proyecto radical. Aparejado a este encontramos un modelo de democracia restringida, como la que siempre ha caracterizado al pas, pero de carcter incluyente, en trminos simblicos. Frente a este mito por lo menos con pretensiones de modernidad y as queda marcado en sectores y fragmentos del imaginario colectivo el mito de la Regeneracin establece la contraparte. Aqu queda manifiesto lo que Leopoldo Zea observaba como el conflicto que caracteriza todo el siglo XIX en Latinoamrica entre el proyecto conservador y el proyecto civilizador, que en otras latitudes logr triunfar o conciliar pero que en Colombia defini uno de sus rasgos identitarios ms representativos: el tradicionalismo, el conservatismo, el autoritarismo. Como bien lo puntualiza Urrego, es la Regeneracin la que establece la institucin del himno nacional, el catolicismo y la hispanizacin como ideal nacional, los smbolos nacionales que hasta hoy se reivindican: la patria el Sagrado Corazn, la etitizacin catlica de las virtudes, expresin de una sociedad feudal e intolerante, la negacin absoluta de las doctrinas liberales y socialistas frente a las que se impone al derrotar al liberalismo radical, la simbolizacin del sentimiento nacional (el escudo, el himno, los iconos religiosos) intolerancia religiosa y poltica y el respice polum (mirar al norte, a Estados Unidos) en poltica exterior como expresin de sometimiento incondicional por parte de las elites y, por extensin, del pas al Imperio (la entrega de Panam y el canal, la Guerra de Corea donde es el nico pas latinoamericano que participa, la traicin a la solidaridad latinoamericana cuando es el nico pas que no apoya a Argentina en la guerra de las Malvinas, la incondicionalidad vergonzosa y vergonzante en poltica exterior a los Estados Unidos). Por supuesto, aparejado con esto va un modelo de democracia restringida excluyente: la hegemona conservadora en toda su exuberancia y autoritarismo que se prolonga por 44 aos y que, en ltimas, impone en la conciencia colectiva este estigma de identidad definitorio hasta el da de hoy de nuestro ser nacional.
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Posteriormente nos encontramos entonces con un nuevo mito: el Mito de la Repblica Liberal que, sin embargo, no logra consolidarse polticamente aunque si lo hace simblicamente como expresin de contestacin y confrontacin con el conservatismo y su Mito de la Regeneracin, lo que irnicamente no logran catalizar los nacientes movimientos polticos socialistas, siempre dispuestos a respaldar los intereses nacionales de las elites liberales criollas, lo que termina por definir uno de sus rasgos identitarios. El liberalismo no apuntala una elaboracin simblica moderna y su antinorteamericanismo es apenas parcial durante el primer gobierno de Lpez Pumarejo. El sentimiento nacional se espacializa en plazas, parques, obras de ingeniera y arquitectura, etc. (en contraste con el carcter carismtico del sentimiento nacional tradicional). Pero ya aqu y desde este momento se empiezan a bosquejar unos submitos autoritarios (ni siquiera populares) que igualmente van a caracterizar dramticamente la identidad colombiana. Adems del Mito de la Violencia, que adquiere la estatura de tal, en el contexto de la violencia que estalla a partir del asesinato de Gaitn, surgen estos oscuros personajes que encarnaron la violencia oficial y que fueron conocidos como los chulavitas (por el pueblo en Boyac, a unas cuantas horas de la capital Bogot) de donde provena la polica poltica del rgimen pero, de manera ms generalizada, los pjaros, asesinos reclutados por el conservatismo para asesinar a los liberales en las zonas rurales especialmente. Esa triste figura mtica ha vuelto a resurgir hoy en da con los llamados paramilitares en Colombia y, ltimamente, las llamadas guilas Negras cuya alusin a las aves reedita las semblanzas de los buitres y las aves de rapia que en la dcada de los cincuenta seguramente originaron su nombre. Hay que observar que el Mito de la Violencia adquiere una doble significacin: de una parte, hace referencia a expresiones de violencia primaria (corte de franela, etc.) que evidencian el carcter arcaico y premoderno de cultura poltica en un pas que no ha conocido la modernidad y en tal sentido sus causas han sido prolijamente estudiados por investigadores. Pero, de otra parte, le ha servido a las elites colombianas para, precisamente, convalidar y proyectar la idea de un pueblo violento por naturaleza, primitivo en sus expresiones polticas que requiere, por tanto, de la violencia estatal o paraestatal para entrar en sus cauces. El mito de la violencia termin justificando la violencia de las elites contra el pueblo. El siguiente mito es el Mito del Frente Nacional que institucionaliza un bipartidismo restrictivo (milimetra burocrtica) en Colombia y recicla no solo el Mito de la Regeneracin sino tambin el modelo de democracia
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restringida excluyente de nuevo. En el marco de la Guerra Fra la agresin externa y el comunismo internacional se convierten en el leiv motiv de la exclusin de toda oposicin poltica y se inicia en el pas otra constante desde entonces: la condena y criminalizacin de la protesta popular. Por contraste a nuestra dbil identidad nacional, el nacimiento de la televisin ser el origen de mitos mediticos artificiales de proyeccin nacional (la seleccin de ftbol, el Reinado Nacional, las telenovelas, etc.) que intentarn afianzar desde sus pautas pseudoculturales un imaginario colectivo que consolida mediticamente un ethos de resignacin e indiferencia, funcional a la dominacin de las elites. En el discurrir histrico que hemos hecho, surge despus el Mito de la Constitucin del 91 que sin prejuicios a todas luces funda un proyecto de modernidad integral en Colombia, con un Estado social de derecho como instrumento de paz y reconciliacin, un catlogo de derechos fundamentales y un modelo de democracia participativa incluyente diametralmente opuesto al concebido y realizado por la Constitucin de 1886, bandera de la Regeneracin. Como puede quedar claro en este recorrido por los mitos de Estado-Nacin en Colombia que gravitan en el imaginario colectivo del pas, aunque sus interpretaciones sean las ms de las veces polarizantes, expresin de la sociedad tradicional en que vivimos, esta inercia autoritaria que ha caracterizado la cultura poltica colombiana y que se revela en los mismos permite comprender las amenazas que se ciernen sobre un proyecto de modernidad como el de la Constitucin del 91 y el porqu del desmonte autoritario, lento pero inexorable, de la misma y los retos que tiene para sobrevivir.
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3. Cultura mafiosa en Colombia

3.1. Antecedentes La cultura mafiosa en Colombia es un fenmeno inocultable. Se vena perfilando desde la dcada de los setenta a nivel nacional, si bien ya tena antecedentes regionales tanto en la Costa Caribe como en el interior en el contrabando tan propio a las ethos de la primera, como en el negocio de las esmeraldas, en el altiplano cundiboyacense, particularmente. Ambas situaciones se veran ms tarde catalizadas durante la bonanza de la marihuana tanto, de nuevo, en la regin costera por la famosa marihuana de la Sierra Nevada, como en el altiplano, paso obligado de otra famosa variante cultivada en los llanos orientales.
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Alfredo Molano daba esta lectura del fenmeno en sus orgenes: En nuestro medio hay una herencia poltica que va de los chulavos y pjaros de los aos 50, pasa por las bandas de esmeralderos y contrabandistas de los 60 y 70, y entrega su legado a los narcos, llamados mgicos juego burln con la palabra mafia, que reinan hasta hoy y que ya compraron boleta a futuro bajo el nombre de los emergentes. Fue sin duda la aristocracia del pas blanca y rica la que primero sinti, resinti y ridiculiz los sntomas externos de la mafia, su cultura extravagante, irrespetuosa, presuntuosa, que construa clubes sociales completos si le negaban la entrada a uno, que compraba los ms lujosos carros, los ms finos caballos de paso, las haciendas ms linajudas, los jueces ms rigurosos, los generales ms amedallados, en fin, que se puso de ruana todos los valores de la autodenominada gente bien, que descubri pronto, para su propia fortuna, que era mejor asociarse a la mafia que luchar contra ella. Y as lo hizo 43. Ya entonces se apreciaban como expresiones exticas en este provinciano pas esas primeras manifestaciones de la cultura mafiosa que se distinguan por una ostentacin de mal gusto rechazada por una sociedad todava apegada a sus tradiciones y formalismos. Pero lo extico fue dando paso a lo cuasievidente que, sin embargo, por esa misma pacotera de sus lites, se intentaba mimetizar con el remoquete casi divertido de los mgicos, haciendo alusin a que ya el dinero mal habido hacia aparecer de la noche a la maana lo que se quisiera, aunque el Estado ya tena claro, a travs de la ventanilla siniestra del Banco de la Repblica, cuanto poda ello favorecer a las todava exiguas rentas nacionales44. La represin contra la marihuana, que paradjicamente le abri las puertas a la produccin en Estados Unidos, ambienta lentamente la produccin de cocana, no solo en Colombia sino en la regin andina en general, e instaura una cadena que ha sido imposible de desmontar y cuya poltica de represin, en la periferia, se ha centrado en sus dos eslabones ms dbiles: la produccin y el narcotrfico, sin realmente combatir el consumo, la distribucin y la financiacin en los pases del centro. Imposible de desmontar como el
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Molano, Alfredo, Cultura mafiosa, en: El Espectador, marzo 28 de 2008, Seccin editorial. Kalmanovitz, Salomn. Postcripto. El inicio turbulento del siglo XXI, en: Economa y Nacin, Bogot, Norma, 2003, pp. 571-592.
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capitalismo mismo pues que negocio, legal o ilegal, que pueda tener un rendimiento del 6000/100 puede desmontarse en una economa global de mercado? La droga terminaba siendo funcional al capitalismo mismo. Pero el costo para Colombia, particularmente, por ser un pas geogrficamente clave para el procesamiento y trfico de la droga en general ha tenido efectos devastadores. A finales de los ochenta, el narcotrfico comprende la importancia de extender sus tentculos al interior del Estado y concibe una estrategia, podramos decir simple, de penetracin del congreso. En ese momento ya era claro que en el congreso existan sectores de parlamentarios con nexos con el narcotrfico pero lo que ya se bosquejaba era la intencin de los propios capos por acceder al congreso, sin duda para ampararse por la inmunidad parlamentaria que en ese entonces todava imperaba en Colombia. Estrategia que es detenida parcialmente, en especial por la resistencia que represent entonces Luis Carlos Galn y el Nuevo Liberalismo y que le costara la vida a Rodrigo Lara, Ministro de Justicia del gobierno Betancur, y ms tarde al mismo Galn, lder del movimiento. Lo que se da despus consagra el trgico destino de Colombia. La influencia del narcotrfico se proyecta dentro de la Constituyente y logra el mandato constitucional de la no extradicin que haba sido su bandera desde hacia aos (Preferimos una tumba en Colombia a una crcel en Estados Unidos). Pese a la aparente sumisin de Pablo Escobar, rpidamente la farsa de su sometimiento a la justicia queda al descubierto y la alianza del Estado para lograr su recaptura inicia, por la va pragmtica de el fin justicia los medios lo que podramos denominar la colonizacin mafiosa del Estado en dos sentidos: primero, por la alianza Estado-mafia que se concreta desde ese momento y, segundo, estrechamente ligada aunque paralela, por la lucha que el narcotrfico desencadena contra la guerrilla en el campo que ambienta y concreta su alianza con las lites regionales, terratenientes y ganaderas particularmente, que en poco tiempo dara nacimiento al paramilitarismo en Colombia45. La presencia de dineros calientes en la campaa triunfante de Ernesto Samper Pizano en las elecciones de 1994 consagra definitivamente la estrategia de colonizacin concebida por el narcotrfico que ya entonces, gracias a las convivir (cooperativas para la administracin de justicia privada con uso
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Ver Duncan, Gustavo. La escuela y la secuela de los paramilitares, en: Los Seores de la Guerra, Bogot, Planeta, 2006, pp. 240-277.
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legtimo de armas largas) y al apoyo e impulso institucional que reciben en la gobernacin de lvaro Uribe Vlez en Antioquia, estrecha lazos con el paramilitarismo en su lucha contra la guerrilla, creando as un poderoso dispositivo militar para oponrseles46. La fallida estrategia del Gobierno de Andrs Pastrana Arango por concretar un proceso de paz con las Farc y la doble tctica de stos de fortalecerse a su sombra, se cataliza en dos direcciones: la necesidad del narcoparamilitarismo (ya entonces imposible de diferenciar claramente) de combatir a la guerrilla y, segundo, la urgencia de culminar el proceso de colonizacin del Estado que garantizara dos propsitos: primero, derrotar definitivamente a la guerrilla y, dos, garantizar un proceso de paz (lase impunidad) del narcotrfico y el paramilitarismo con la sociedad y el Estado. La reconocida periodista Mara Elvira Samper daba cuenta de ello en los siguientes trminos: No obstante los ingentes esfuerzos para derrotarlo, el narcotrfico sigue vivito y coleando y no solo demuestra una formidable capacidad de adaptacin a los cambios en el mercado ilegal, sino que hasta ha llegado a negociar directamente con las instituciones a pesar de no tener motivaciones polticas. Una capacidad de transformacin mucho mayor que la de las instituciones para entenderla y enfrentarla, lo cual plantea un gran desafo a las ofensivas del Estado y a las polticas antinarcticos que han sido un fracaso, como ya nadie se atreve a negar47. 3.2. La pirmide mafiosa En ese contexto y, en especial, a partir de la presidencia Uribe, cuya sospecha de que su campaa fue apoyada por el paramilitarismo como varios de sus cabecillas lo han reconocido en las audiencias respectivas nunca se han disipado plenamente y, adicionalmente, a la sombra del proceso de paz con el paramilitarismo que permiti mimetizar como tales a varios sectores de narcotraficantes, se generaliza en Colombia esta cultura mafiosa que, sin embargo, es un fenmeno que tiene varios niveles de expresin y que no se
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Medina, Carlos. El Narco-paramilitarismo. Lgicas y Procesos en el Desarrollo de un Capitalismo Criminal, en: Capitalismo Criminal, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2008, pp. 103-142. Samper, Mara Elvira, Cambiar el chip, en: Revista Cambio, Bogot, septiembre 17 de 2008.
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puede reducir solamente a la captura de un gobierno o, incluso, del Estado sino que hunde sus races en lo ms profundo de esa problemtica identidad colombiana48. El siguiente esquema, que desarrollremos ms adelante, pretende dar cuenta de ello, utilizando esa figura tan determinante en nuestro medio que han sido las famosas pirmides, smbolo precisamente de esa economa cuasi-mafiosa que se consolid en toda la geografa nacional, tratando de sugerir con la metfora la base sociolgica y poltico-cultural que esta posee, para denotar que es solo una expresin estructural o superestructural sino que envuelve la realidad entera de nuestra realidad. Incluso una dimensin simblica que gravita pesadamente en nuestro imaginario y que, en mi parecer, es hoy en da unos de los factores sustanciales de esta cultura mafiosa que se ha apoderado de nuestra sociedad.
Grfico 1 Pirmide mafiosa

Identidad o cultura mafiosas? Estado o Gobierno Mafioso?
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Sectores o Sociedad Mafiosa? ?
Elites en Colombia
LumpenBurguesa familismo amoralpersonalismo hisp.cultura de atajorebusque-cod canbal mafia rural-relacin gamonalfuerza/violencia-cod silencioproteccin cautiva
Autoritaria vs Democrtica Dem Restringida vs Dem Incluyente Regeneracin vs Constitucin 91 Subdita-Parroquial vs Participativa Carismtica-Tradicional vs Legal-Racional
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Prcticas Mafiosas
Caractersticas Mafia Cult Pol en Colombia Carcter Democracia Mitos Estado-Nacin Tipos Cultura Poltica Tipos Sociolgicos
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Contreras, Joseph. El candidato de los paras, en: El Seor de las Sombras, Bogot, Oveja Negra, 2002, pp. 111-150.
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3.2.1. Sociedad y cultura poltica dominante

Si nos vamos a los tipos sociolgicos weberianos que ms arriba hemos presentado, no cabe duda que el tipo dominante en Colombia es el de un hbrido tradicional-carismtico. Colombia, un pas donde se ha intentado introducir desde hace 50 aos un proceso de modernizacin forzada que ya en la dcada de los 30 con la Repblica Liberal haba sido anticipada y que se frustra con el asesinato de Gaitn y el periodo de la Violencia que entonces se inaugura, no logra, pese a esta modernizacin desde arriba, alcanzar los mnimos de una modernidad plena49. Pese a los procesos de urbanizacin, producto ms del desplazamiento que de una consecuente poltica de ciudadanizacin, Colombia no supera la preeminencia en su cotidianidad de un tipo de legitimacin tradicionalcarismtica donde la tradicin y la figura del lder priman sobre la de un Estado de derecho neutro e imparcial50. Epifenomenicamente ello se evidencia en nuestra historia poltica con los istmos pululantes que han caracterizado a nuestros partidos polticos hasta el da de hoy: gaitanismo, santismo, galanismo, laureanismo, alvarismo, pastransimo, etc, etc., hasta llegar al uribismo reinante de nuestros das. Incluso la izquierda que debera ser ms moderna, mantiene esas divisiones que siguen dando cuenta de mentalidades tradicional-carismticas que se inscriben en una tradicin poltica especfica pero se identifican en ella con la figura de un lder particular51. As que nuestra condicin sociolgica puede caracterizarse como de una modernizacin sin modernidad, a lo que se suma que los mnimos de la modernidad poltica, la tolerancia y el pluralismo, por supuesto tampoco nunca lograron ambientarse en nuestro pas donde prim, muy propio a su carcter rural y si acaso semi-rural, la exclusin y la intolerancia, como se evidencia an en nuestros das. Colombia es as un pas de mucha ubre y poca urbe y nuestras ciudades son ms conglomerados urbanos, caticos y desorganizados, que ciudades concebidas a partir de planes de desarrollo urbano, una nocin relativamente reciente en nuestro ordenamiento52.
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Jaramillo, Rubn. Colombia: la Modernidad Postergada, Bogot, Temis, 1994, pp. 3-70. Palacios, Marco y Frank Safford. La violencia poltica en la segunda mitad del siglo XX, en: Colombia, Pas Fragmentado, Sociedad Dividida, Bogot, Norma, 2002, pp. 629-678. Lpez de la Roche, Fabio. Izquierdas y Cultura Poltica, Bogot, Cinep, 1994, pp. 305-314. Palacios, Marco. El (des)encuentro de los colombianos con el liberalismo, en: Parbola del Liberalismo, Bogot, Norma, 1999, pp. 143-236.
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De ah que esa primaca de la tradicin y el carisma sobre una legitimidad legal-racional que nunca logr consolidarse plenamente no haga extrao que, en consecuencia, prime tambin un tipo de cultura poltica sbdita y parroquial sobre una participativa en Colombia. A un tipo sociolgico dominante tradicional-carismtico corresponde necesariamente un tipo de cultura poltica sbdito-parroquial, frente a una cultura poltica participativa, crtica y ciudadana, que solo en pequeos sectores parece existir en Colombia. Todo ello propicia esa forma caracterstica de nuestra relacin poltica que es el clientelismo que, en sus expresiones ms rudimentarias, no es sino una prctica mafiosa de asumir la poltica y la relacin con los partidos y el Estado53. Son esas relaciones de compadrazgo, en lo sustancial rurales y semi-rurales, la percepcin de que el Estado es para ser usufructuado por los vivos, de que la poltica no persigue un ideal de bienestar general, ni siquiera de bien comn que es un concepto tradicional, que ms bien es la posibilidad de lucrarse en favor propio por debajo del orden legal y que para ello el camino adecuado es una actitud de complicidad, nunca de crtica o fiscalizacin, con el poder, lo que se pone de manifiesto con una cultura sbdito-parroquial como la colombiana. El caldo de cultivo de prcticas mafiosas ms elaboradas est dado desde este nivel primario de la pirmide social. Obviamente no es una relacin causal que invariablemente se haya presentado y se presente en todas las situaciones anlogas pero si es de manera generalizada el fundamento social y el punto de partida de culturas mafiosas que al no tener por encima de ellas constricciones institucionales fuertes que impongan un marco legal claro y contundente, en ltimas a travs de la violencia legitima de un Estado, terminan adoptando esta va para-institucional como alternativa a la carencia misma de aquel54.
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3.2.2. Mafia y prcticas mafiosas en Colombia

La cotidianidad rural y semi-rural colombiana que, adicionalmente, es la prctica diaria de los conglomerados urbanos que, en muchos casos, no alcanzan a ser ciudades ni a tener una conciencia ciudadana espontnea, salvo cuando es directamente garantizada por rdenes respaldadas por amenazas, esa mentalidad cuasitradicional que ya ha sufrido un proceso de
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Calvi, Fabrizio. El Misterio de la Mafia, Espaa, Gedisa, 2004, pp. 59-77. Gayraud, Jean Francois. La expansin, el objetivo y las armas, en: El G-9 de las Mafias Organizadas, Espaa, Tendencias, 2007, pp. 67-76, 247-263.
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horadamiento convirtindola en un hbrido malformado que deja de lado sus tradiciones vivas vinculantes rurales para asumir prcticas de sobrevivencia patolgicas urbanas, constituye el origen de las prcticas mafiosas, tal como se observan en la mafia siciliana en Italia y en su posterior prolongacin urbana en Estados Unidos55. As lo reconoce de nuevo Molano en sus escritos que dan cuenta de este piso sociolgico: La mafia, tanto la siciliana como la criolla, se ha hecho contra la ley, ha construido con sangre sus propios canales de ascenso al poder econmico y poltico y, sobre todo, ha impregnado de su cultura la del no me dejo, la del soy el ms vivo, la del todo vale huevo al resto el pas, o para ser exactos al 84%. Es la cultura de la fuerza a la fuerza, de la justicia por mano propia, de las recompensas por huellas digitales y memorias digitales, del vndame o le compro a la viuda, del le corto la cara marica, del quite o lo quito. Su escudo de armas: un corazn incendiario. Cuando [se] dice que en el pas predomina la cultura mafiosa, [se] hace una apreciacin no slo valerosa sino justa. Despus de tomarse las juntas directivas y los directorios polticos, la mafia busca ahora imponer sus valores, normas y principios. Es decir, su cultura, ms a las malas que a las buenas 56. La mafia italiana comienza siendo una mafia rural que establece una relacin de sometimiento con sus protegidos, de corte gamonalista en la medida en que son expresin de una jerarqua patriarcal donde, adicionalmente, el ms fuerte somete al dbil pero que, al mismo tiempo, tambin le confiere proteccin57. Una relacin de fuerza y violencia basada en unos cdigos de honor y silencio (la Cosa Nostra) que ofrece una proteccin cautiva, no espontnea, por supuesto58. Estas caractersticas de la relacin mafiosa que, en esencia, provienen de un marco social tradicional de orden jerrquico-patriarcal, tienen, adicionalmente,
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Mosca, Gaetano. Qu es la Mafia?, Mxico, FCE, 2003. Molano, Alfredo, Cultura mafiosa, op. cit. Dickie, John. La mafia se establece en Estados Unidos (1900-1914), en: Cosa Nostra: Historia de la Mafia Siciliana, Barcelona, Random House Mondadori, 2007, pp. 221-240. Burin, Philippe. Cultures Mafiueses: lExemple Colombien, Paris, Stock, 1995.
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una ambientacin muy especial en la eticidad hispana precisamente por rasgos propios de la misma59. En efecto, varios componentes axiolgicos de nuestro ethos favorecen una conversin a estos talantes mafiosos como ya ha sido evidenciados en varios estudios: el personalismo hispano que configura una peculiar modalidad de individualismo exacerbado que no se sujeta a reglas ni a normatividad, a diferencia del anglosajn, y que, por el contrario slo busca la satisfaccin de sus expectativas sin tener en cuenta la colectividad ni el inters general60. De aqu provienen otros rasgos anlogos, que tienen su base en la eticidad hispana pero que el combinarse con condiciones poltico-jurdicas como las nuestras de inexistencia de un Estado Nacin fuerte, rpidamente asumen desviaciones patolgicas neurlgicas. Ante la inexistencia de un orden normativo consolidado y unas reglas claras, la accin social tradicional desencantada se retrotrae a la nica fuente de seguridad ontolgica: la familia. Se configura entonces un familismo amoral en la medida en que a la priorizacin de la familia con base del tejido social y de la accin colectiva, los imperativos de supervivencia ante un estado dbil desembocan en la prioridad de la familia a cualquier precio, incluso por debajo de las normas tico-morales de convivencia. El todo por la familia justifica entonces todo delito contra un inters general amorfo y difuso que cualquiera usufructa para su provecho61. De ah esa cultura del atajo y del rebusque a cualquier precio que termina siendo prctica y social en nuestro contexto y que incluso adquiere rango normativo en la vox populi colombiana. A cualquiera que se le pregunte en Colombia cual es el dcimo primer mandamiento, contestar sonriendo: No dar papaya, lo que significa no ser cndido y dar la oportunidad para ser robado o para que se aprovechen de uno. Y si le preguntan, cul es el duodcimo mandamiento, contestarn: A papaya dada, papaya partida, es decir, que todo incauto que de la oportunidad de aprovecharse de l, o de toda situacin que potencialmente pueda ser aprovechada, incluso contra la ley, debe ser explotada a favor del agente. Estas dos mximas que rigen
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Gambetta, Diego. La Mafia Siciliana, Mxico, F.C.E., pp. 397-413. Yunis, Emilio. Sobre la formacin de la mentalidad del colombiano, en: Por qu somos as?, Bogot, Tmis, 2003, pp. 103-138. Ver Camacho, lvaro. Mesa redonda: perspectiva sobre el desarrollo econmico, en: Desarrollo Econmico y Social en Colombia, Bogot, Editorial Unibiblos, 2001, pp. 520-522.
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la vida diaria de cualquier colombiano y frente a las cuales, como sujetos activos o pasivos, tenemos que ser conscientes, constituyen mximas de un cdigo canbal con las que los colombianos y los extranjeros que vienen a Colombia deben convivir a diario ante la ausencia de instituciones fuertes que obliguen al cumplimiento de la ley62. La conclusin, que puede refrendarse en estas mltiples prcticas, desde las ms cotidianas hasta las de corrupcin ms elaboradas, ya sea en el sector pblico como en el privado, as como en toda la cultura poltica del clientelismo que posibilita la mediacin del sistema poltico colombiano, es la de la evidencia de una cadena de prcticas mafiosas a todo lo ancho y largo de nuestra eticidad63. Cadena que se inicia con una legitimacin sustancialmente rural, de carcter tradicional-carismtico, en la base misma de la pirmide social, que sigue con un tipo de cultura poltica sbdito-parroquial catalizada por un personalismo hispano que no logra ser constreido por una institucionalidad coercitiva fuerte y que, por tanto, se desva hacia prcticas de clientelismo y corrupcin generalizadas en el sistema poltico, as como una cultura del rebusque y el atajo aparejada con conductas y cdigos canbales del todo vale, configurando un ethos proclive a lo mafioso64.
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3.2.3. Autoritarismo, democracia restringida y lites
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Obviamente, esta proclividad a lo mafioso se da por varios factores adicionales: la ausencia de una institucionalidad constrictora, una disposicin econmicopoltica excluyente y discriminatoria y la existencia de unas elites lumpezcas, a nivel regional particularmente, en Colombia65. Factores todos que coadyuvaron a configurar y consolidar una cultura mafiosa en Colombia y, posteriormente, ambientaron y prohijaron la colonizacin mafiosa del Estado que a travs de eso que ha dado en llamarse la parapoltica, la farcpoltica, la yidispoltica han constituido episodios que dan cuenta de esa terrible captura mafiosa del Estado que hemos tenido en Colombia.
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El economista Garay da cuenta tambin, desde su perspectiva, de esta condicin: Lo primero es aceptar que en Colombia no slo hay hechos aislados de corrupcin. Aqu confluyen factores econmicos, polticos, sociales y en algunos casos culturales, que cada vez ms facilitan el aprovechamiento de intereses pblicos por parte de intereses privados. De esta forma, la reconfiguracin cooptada del Estado consiste en la accin de organizaciones legales e ilegales que mediante prcticas ilegtimas, no siempre ilegales, buscan modificar las instancias donde se toman decisiones pblicas para cambiar las reglas del juego y de ah obtener beneficios individuales y validar poltica, legal y socialmente sus intereses. A veces lo hacen a travs de los resquicios en la norma con acciones que aunque legales en lo penal, son prcticas socialmente inaceptadas. Esto hace que se alteren los patrones morales de la sociedad. Cuando esto se generaliza, hace que el aprovechamiento de lo pblico trascienda de la corrupcin a formas que involucran ms aspectos de la sociedad Yo no creo que tengamos un Estado mafioso, como tampoco tenemos una sociedad mafiosa. Lo que hay son grupos de poder, algunos dominantes, que actan con prcticas y criterios mafiosos para el beneficio propio, entendidos estos no slo en lo econmico, sino tambin en lo poltico y en lo social. Lo que lleva a que se est reconfigurando un Estado con prcticas mafiosas 66. La ausencia de una institucionalidad constrictora tiene en nuestro contexto un subfactor sustancial: la debilidad del Estado-Nacin colombiano y, en especial, de un mito de Estado-Nacin que hubiera permitido consolidar una identidad nacional cohesionadora67. La identidad nacional colombiana nunca correspondi a la de una comunidad imaginada que por supuesto supone un proyecto de Estado-Nacin concertado consensualmente y legitimado democrticamente68.
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Por el contrario, lo que se dio, tanto en nuestra vida republicana previa como desde 1886, fue la imposicin por parte de los vencedores correspondientes de visiones de sociedad de las cuales, finalmente, se impone la de la Regeneracin con la Constitucin de Nez. Ello signific la derrota de proyecto liberal de 1863 y la posibilidad de que la fracturada bsicamente por su geografa que hacia inviable una unidad nacional territorial sociedad colombiana pudiera nuclearse alrededor de un ideal de modernidad: lo que se da es, en ltimas, la imposicin de un proyecto terrateniente de nacin, aglutinado alrededor de los valores propios de una sociedad tradicional: la religin, los valores catlicos, el autoritarismo de la autoridad no concertada, la intolerancia a la diferencia, el rechazo al pluralismo69. Tal fue la comunidad imaginada que se impuso en Colombia desde el siglo XIX y que la Repblica Liberal del 30 al 45, pese a su intencin, apenas altera, al desatarse esa reaccin tradicional alentada por la Iglesia y el Partido Conservador que, a travs de la violencia institucional, mantiene la inercia autoritaria que ms tarde convalida la dictadura de Rojas Pinilla y que, posteriormente, el bipartidismo consagra a favor de una alianza de partidos que conciliaba su lucha al precio se cerrar el sistema poltico a nuevas fuerzas sociales e ideolgicas. De ah que no sea extrao que la identidad colombiana70, pese a la Constitucin del 91 el proyecto democrtico-social de mayor envergadura en la historia del pas, prefiera apostarle todava al autoritarismo71. Los esclavos votan por las cadenas reza el adagio y, en consonancia, la identidad colombiana se inclina espontneamente por la autoridad antes que por la democracia, si bien es una autoridad desvirtuada, de favoritismo y sustracciones, de componendas y regateos turbios, de clientelas y clientelismos, pues no de otra manera sino a travs de ddivas se logra mantener tal imposicin: es decir, una autoridad mafiosa72.
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Si esta pseudoidentidad nacional, en ltimas impuesta y hegemnica pero imperante, prefigura nuestro imaginario social nacional hacia la tradicin y la autoridad y, a travs de ello, hacia el autoritarismo, y las formas mafiosas de relacionamiento, la disposicin econmico-poltica que le corresponde no podra ser otra que un capitalismo dependiente y una democracia restringida73. En especial la segunda, como forma de articulacin poltica de la sociedad, excluyente y discriminatoria, que obviamente termina teniendo en el clientelismo y la corrupcin sus poleas de transmisin y de amarre para lograr la lealtad de determinados sectores que son los que le dan su base de legitimidad poltica74. El fenmeno de la corrupcin en Colombia es inconcebible y se ha acentuado en el ltimo gobierno. Los estudios sealan que por lo menos 4 billones de pesos se han perdido por estas conductas que no son, de nuevo, ms que prcticas mafiosas al interior y en relacin con el Estado75. Pero ya esas poleas de transmisin sobre las que se vehiculiza la corrupcin son, en esencia, formas consolidadas de cultura mafiosa a nivel poltico que por supuesto ambientaban la captura y colonizacin del Estado por parte de la mafia en Colombia76. As lo concepta otro reconocido comentarista: a la poltica en Colombia se la tomaron en los ltimos aos dos fenmenos que la tienen en cuidados intensivos. De un lado, el caudillismo del presidente Uribe, que eclips cualquier debate distinto al impuesto por su imagen de lder providencial, y del otro, la ascensin de unas nuevas elites mafiosas sustentadas en el temible poder narcoparamilitar que se fueron asentando hasta lograr un poder poltico que hoy la Corte Suprema de Justicia con sus importantes y decisivas investigaciones est intentando develar ante el pas.Al caudillismo providencial de Uribe llegamos por cuenta de la intransigencia de las Farc, que es el peor enemigo de la poltica, y a la consolidacin de estas elites mafiosas, que en algn momento fueron contrainsurgentes, llegamos por cuenta de esa tica laxa que ha hecho de estas mafias narcotraficantes el mal menor que hay que asumir
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en la lucha contra la subversin. De esas alianzas bipartidistas que consolidaron el cacicazgo tradicional pasamos hace unos aos al surgimiento de estas nuevas elites mafiosas que han utilizado a la poltica regional para acceder al Congreso y, por ende, al poder y al presupuesto. El problema se agrava aun ms cuando estas elites mafiosas y el poder caudillista coinciden en un punto: en su desprecio por los derechos y los principios democrticos que estn suscritos y consagrados en la Constitucin del 91. Mientras el Presidente quiere acabarla porque no permite su reeleccin, a las nuevas elites mafiosas les molesta su talante garantista con las poblaciones que ellos han sometido y desplazado en su pelea por la tierra 77. De esta manera, la democracia restringida alienta las formas mafiosas en la medida en que si, por un lado, amarra la legitimidad de determinados sectores a ddivas que incentiva el clientelismo, por el otro, para los sectores no comprometidos estimula igualmente prcticas de rebusque y corrupcin como nica forma de supervivencia78. En ambas direcciones se estimula una cultura mafiosa que no respeta el Estado de derecho ni las reglas y procedimientos formales, tanto por el lado de quienes directamente se benefician como por el de quienes se ven desfavorecidos que simplemente van a pretender reemplazar a los privilegiados en las mismas prcticas. Al final, unos y otros terminan convalidando una misma cultura mafiosa. Pero detrs de esto hay un sujeto social pasivo sobre el que recae, indirectamente al comienzo y directamente al final, la responsabilidad de este proceso: la existencia de unas elites, en especial las regionales, que nunca estuvieron a la altura de su papel histrico, unas elites lumpezcas, parafraseando la categora de Andr Gunder Frank de lumpenburguesa que por su carcter dependiente nunca logr consolidar un mercado y un sistema poltico que garantizara un mnimo de desarrollo equitativo y un rgimen, por lo menos liberal, que cumpliera con el precepto formal de iguales oportunidades para todos79. Por el contrario, toda la estructura econmicopoltica se concibi para ser usufructuada casi exclusivamente por ellas, sin
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permitir la ms mnima movilidad social entre las clases lo que posibilit que el narcotrfico se convirtiera para muchas capas de la poblacin en un medio de ascenso social que les permiti acceder a donde jams les haban permitido llegar80. Esa evidencia, aunque se quiera ocultar y no sea de buen recibo en las altas y medias esferas, porque a nivel popular se lo sabe y se lo defiende, incluso con la complicidad de muchos sectores acadmicos que incentivaron su invisibilidad y que con su silencio y desconocimiento voluntario terminaron convalidando toda esta problemtica, ya es inocultable en la sociedad colombiana que, adems, no slo la tolera sino la justifica y la apoya indirectamente al aceptar sin recato ni escrpulos la corrupcin que a nivel tanto del ejecutivo como del legislativo se sigue presentando81. Desde hace aos, en Colombia, se impuso la cultura de la mafia, que, entre otros defectos, estableci parmetros del mal gusto y paradigmas de comportamiento chabacano y ordinario, que muchos pobladores, en su alienacin, ven como virtudes. Nada raro es rendirle pleitesa al que dispara (y no slo al aire), al que escucha en sus camionetas polarizadas msica (?) a alto volumen. Al que con su cuatrimoto de vereda hace arrojar a un lado a los viandantes. Estamos llenos de arribistas y carangas resucitadas. En el ejercicio de la poltica (o politiquera) valen ms los corruptos. Son dignos de admiracin y respeto. Y de alguna condecoracin oficial o nombramiento diplomtico. Mejor dicho, como en un tango, estos tiempos son un despliegue de maldad insolente. Cunto dao nos ha hecho tal cultura! Penetr todos los estamentos sociales y casi se ha vuelto una poltica pblica 82. De ah las honduras de este fenmeno en Colombia83. Tanto desde abajo, con formas tradicional-carismticas que la propiciaban, como desde arriba, con unas elites lumpezcas que jams lograron consolidar un proyecto nacional y
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una institucionalidad democrticas y fuertes, la cultura mafiosa ha tenido en Colombia un caldo de cultivo ideal para reproducirse84. De ah que hasta las propias clases altas hayan cado en la tentacin de lo mafioso, como bien lo ha sabido ver un educador de primer orden: Maestros y directivos de colegios privados de estratos altos de diferentes ciudades del pas comentan con preocupacin lo que viene ocurriendo en ese segmento privilegiado de la educacin Una maestra con mucha experiencia me deca que le sorprenda un proceso que ella llamaba la traquetizacin de los ricos, que se manifiesta en las actitudes agresivas y prepotentes de los estudiantes Comportamientos de muy mal gusto fueron introducidos por los narcotraficantes Compraron fincas, hicieron edificios espantosos, construyeron casas enormes, inventaron zoolgicos, fabricaron reinas y modelos. Con ingenuidad cre que las segundas generaciones, educadas en los mejores colegios privados y en universidades extranjeras, terminaran por mimetizarse bajo el ropaje de modales y comportamientos sociales ms refinados y decentes y se convertiran en un par de dcadas en empresarios discretos. Pero ocurri lo inesperado: muchos ricos cuyos bienes eran incuestionables asumieron los comportamientos y gustos de los traquetos. La discrecin con que las familias tradicionales haban llevado su riqueza dio paso al exhibicionismo propio de los nuevos ricos. ... Muchas adolescentes aspiran a su primera lipoescultura o a sus implantes de silicona, porque sus madres ya lo han hecho emulando la belleza que fabricaron las fortunas rpidas en las muchachitas que, siendo las queridas de los narcos, aspiraban tambin a ser modelos o reinas. En algunos de estos colegios se hizo necesario organizar parqueaderos para las burbujas de los guardaespaldas de los alumnos que, al igual que sus padres, sienten que circular rodeados de personal armado es gran smbolo de poder. Lo malo es que estos nios son las vctimas de unos patrones sociales perversos, sostenidos y profesados como normales por sus padres que, sin duda, detentan buenas cuotas de poder en la sociedad. Y, ms tarde, pero mucho ms pronto de lo que quisiramos, heredarn esa tajada del ponqu repitiendo y agrandando su prepotencia y convirtindose en victimarios 85.
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Pero unas elites sin identidad, sin un mito de Estado-Nacin fuerte, que desde siempre neg sus races indgenas y afrodescendientes, que incluso negaba su piel y el color de su pelo y trataba de blanquearse por todos los medios cuando su origen no era puro, siendo como somos todos mestizos hibridizados, no es de extraar pues que unas elites tan dbiles culturalmente, acomplejadas de s mismas, sucumbieran fcilmente a lo nico tangible que haban aprendido a cultivar: el dinero fcil, los bienes suntuarios, el lujo desmedido. De ah que cayeran fcilmente en la trampa de la cultura mafiosa que ellas mismas haban propiciado con su usufructo y discriminacin descomedidos86. La presencia de lo mafioso no solo en la realidad sino en el imaginario colombiano es de una contundencia inocultable. Sus prcticas cotidianas, sus referentes simblicos, su imaginario social, su identidad nacional gravitan y se define desde la cultura mafiosa y el culto a lo mafioso que las grandes mayoras ya reivindican sin remordimientos. No es sino or a las audiencias, en su lenguaje de intolerancia y discriminacin, defendiendo la exclusin de las minoras que no se atienen a sus parmetros de vida, alentando una violencia ciega contra aquellas mientras a s mismas se autoproclaman, a la luz de los ejemplos carismticos, portadoras de la verdad de la patria. Verdad mafiosa, por supuesto, del todo vale por encima de cualquiera y de la misma institucionalidad. As lo recoge Mara Elvira Bonilla con justificado pesimismo: El narcotrfico sigue vivito y coleando, imparable fuerza econmica con su mquina de lavar dlares, que corrompe la poltica, las instituciones del Estado y sus aparatos represivo y de justicia; intacto en su capacidad para prostituir toda expresin de cultura, impone la narcoesttica en la moda, la arquitectura, la decoracin; construye los nuevos estereotipos, referencias e imaginarios sociales. Se instal definitivamente en el alma colombiana. Los mafiosos, hijos de la ilegalidad y su carga de antivalores, poco a poco dejan de ser objeto de censura o cuestionamiento. Se toleran silenciosamente, complacientemente como grandes consumidores de artculos de lujo. Amos y seores de los centros comerciales, restaurantes y la clase ejecutiva de los aviones comerciales. Camuflados detrs de anteojos oscuros, del brazo de mujeres envueltas en diminutas minifaldas,
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vulgaridad de escotes y descaderados. El capo como referencia de comportamiento social, con toda su rudeza y arbitrariedad, adems de galn de telenovela, es comprador de corazones de reinas, modelitos y chicas de farndula. Son los nuevos ricos de la poca, la clase emergente a la que haca referencia el presidente Julio Csar Turbay hace ya 30 aos, cuando vaticin que sus miembros seran los nuevos protagonistas de la vida del pas, hoy legitimados por la pantalla televisiva, dispensadora del xito y la aceptacin social. La historia trgica del pas, con sus muertos y su dolor, su desmoronamiento institucional, va camino a quedar enterrada y olvidada por la extravagancia y la vulgaridad de las tetas y las colas que estimulan cada noche a machos elementales, en la oscuridad de las alcobas tanto de los distinguidos como de los populares hogares de colombianos 87.
Conclusiones
El presente escrito busc explorar la relacin entre la cultura poltica y la cultura mafiosa en Colombia, convencido de que el piso de la segunda se lo da la primera y que es, por tanto, imperativo evidenciar esos nexos. En esa direccin, como lo advertimos al inicio, quisimos en la primera parte explicitar los fundamentos epistemolgicos que nos permiten plantear una caracterizacin de la cultura poltica en Colombia para, a partir de sus categoras bsicas y constitutivas, intentar en la segunda una interpretacin de la cultura mafiosa que de cuenta de la misma en Colombia y del estrecho nexo existente entre ambas dimensiones. Bsicamente, ayudndonos de fuentes periodsticas que son las que han querido dar cuenta de la cotidianidad de la situacin, mostramos esa pirmide de prcticas mafiosas que en Colombia ha terminado por consolidarse. Pirmide que en los ltimos aos y a la sombra de un gobierno que estos sectores emergentes consideraron casi propio, se afianzo en el pas socialmente (econmicamente ya lo estaba) e inicio un proceso de colonizacin del Estado, a travs del poder legislativo y el ejecutivo, del que todava est por investigarse acadmicamente su definitiva incidencia. Las investigaciones judiciales de la parapoltica dan cuenta de la contaminacin alcanzada en los poderes regionales y en el legislativo pero an no llegan plenamente a desentraar sus tentculos a nivel ejecutivo, si bien todos los
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indicios (las interceptaciones ilegales a la Corte Suprema de Justicia y miembros de los partidos de oposicin, entre otros, as como los crmenes de lesa humanidad de los militares mal llamados falsos positivos contra la poblacin civil) permiten adivinar cual es la base de esa punta del iceberg que apenas estamos observando. Pero las proyecciones al da de hoy (octubre de 2009) no pueden ser menos que pesimistas sobre el poder y la institucionalizacin de la mafia en Colombia. Varias conclusiones pueden inferirse de esta reconstruccin. La cultura poltica colombiana, en su base y sus prcticas cotidianas es en lo sustancial lo que se denomina sbdito-parroquial, fundada en sentimientos tradicionales y carismticos. Ese es el caldo de cultivo de prcticas mafiosas, catalizadas por la ausencia histrica de una institucionalidad fuerte, un mercado democratizado y un imaginario nacional proyectivo. Prcticas mafiosas que se expresan en la cultura del atajo y los reconocidos dcimoprimero y dcimosegundo mandamientos colombianos: No dar papaya y A papaya dada, papaya partida. Esa es la evidencia cotidiana de una cultura mafiosa, tanto de los que la usufructan como de quienes nos tenemos que defender de ello. Sin duda, la muerte de Galn fue el triunfo de la mafia en Colombia, como punto de inflexin histrica. Lo narco se tom la regin, despus se tom los gobiernos locales, despus se uni al paramilitarismo en su lucha contar la guerrilla, despus coloniz el congreso y finalmente capturo porciones del gobierno y, a travs del l, del Estado en Colombia. Pero esa es una realidad frente a la cual, como el avestruz, hemos preferido hundir la cabeza para no ver lo que est sucediendo. Lo cierto es que el numero de funcionarios pblicos y parlamentarios investigados, judicializados y condenados es de por s la punta del iceberg de un fenmeno cuya magnitud la sociedad colombiana no ha querido reconocer por complacencia, por complicidad o por miedo. Adems, los tiempos en que el dbil imaginario nacional gravitaba en torno a los triunfos de los ciclistas (los escarabajos nos decan) o al caf, o, en los setenta, al macondo y el realismo mgico de Garca Mrquez han muerto. Desde hace 20 aos el referente principal, en trminos de la conciencia de identidad que se mide en el cine, el arte, la narrativa, las telenovelas, la msica (los corrillos prohibidos, por ej.) pasa por la cultura mafiosa. Referente que las viejas generaciones todava podan ver crticamente pero que para las nuevas se constituye en smbolo de identificacin social, adoptando su hablado, su vestir, sus valores ostentosos, su desprecio a la diferencia y las minoras, su exaltacin de lo rural, de los caballos, de lo burdo, del irrespeto al Estado de derecho.
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Finalmente habra que recabar en la razn de que lo narco se venda en los medios. Son varias razones: primero, porque lo narco es el espejo de esta sociedad y uno tiene la necesidad de mirarse al espejo para reconocerse y para retocarse. Segundo, porqu hoy por hoy es uno de los referentes ms emblemticos de nuestra nacionalidad: al colombiano promedio le gusta auto-percibirse como el duro, el que todo lo puede, para el que todo vale, es decir, como un mafioso. Y, tercero, porque a quin no le gusta verse retratado en los medios? En esto la cultura del espectculo no est midiendo responsablemente el rol social y simblico que est jugando, no como denunciante de esta realidad, sino, involuntariamente, como apologeta y catalizadora, en trminos de identidad nacional, de una identidad mafiosa del colombiano, hoy ms que nunca apuntalada por la colonizacin mafiosa del gobierno y el Estado en Colombia.
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La cultura para la paz en Colombia: retos y opciones desde una perspectiva psico-jurdica
The culture for peace in Colombia: challenges and options from a psycho-legal perspective
Fecha de recepcin: 8 de noviembre de 2010 Fecha de aceptacin: 8 de diciembre de 2010
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Resumen
Este artculo se pretende plantear los retos y la viabilidad que tiene Colombia en el desarrollo y fortalecimiento de una Cultura para la Paz. Bajo esta perspectiva se enfatiza que la responsabilidad del Estado debe ir ms all del planteamiento de normas en el tema de la Paz, ya que tambin debe intervenir, en la implementacin de estrategias de paz y en el control de la calidad de los procesos de la educacin para la paz en la sociedad en general. Para llevar a cabo este cometido en torno a la realizacin de la paz en Colombia, es indispensable abordarlo desde un modelo terico integral que incluya enfoques de la psicologa jurdica, la filosofa de la paz, pedagoga y adems las polticas pblicas.
Abstract
This article aspires to propose the challenges and viability that Colombia has in the development and strengthening of a Culture for the Peace. Under this perspective it is stressed that the responsibility of the State must go beyond proposing norms within the peace topic, since it must also intervene in the implementation of peace strategies and the quality control of the education procedures for the peace in the society in general. To meet this task with regards to peace attainment in Colombia, it is necessary to approach it from an integral theoretical model that includes focalizations on judicial psychology, peace philosophy, pedagogy, and in addition public policies.
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Palabras claves: Derecho a la Paz, Psicologa Jurdica, Formacin en Paz, Cultura Pacifica, Instituciones Educativas, Normatividad, polticas pblicas.
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Key words: Right to Peace, Judicial Psychology, Training in Peace, Peaceful Culture, Education Institutions, Regulation, public policies.
Candidata al ttulo de Doctor en Estudios de Paz, Conflicto y Desarrollo, Universidad Jaume I, Espaa. International Master in Peace, Conflict and Development Studies, Psicloga de la Universidad San Buenaventura de Medelln. Se ha desempeado como docente e investigadora en las Universidades Distrital Francisco Jos de Caldas de Bogot, EAFIT y San Buenaventura. Correo electrnico: marielainesanchez@hotmail.com
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Introduccin
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n la presente investigacin se quiere analizar los diferentes retos y viabilidades que implica para Colombia el desarrollo y fortalecimiento de una cultura para la paz. Inicialmente se desarrolla el tema con una aproximacin metodolgica desde la perspectiva de polticas pblicas, ya que la implementacin de estas polticas implican, un ejercicio conjunto entre diferentes actores, pues ya no es posible considerar al agente gubernamental como el nico constructor de polticas, ms an, cuando en las actuales circunstancias, los sectores sociales han tomado nuevos y mayores impulsos en la construccin y el fortalecimiento de las Polticas que los afectan. En el caso especfico de la paz, es necesario involucrar tanto en el proceso de formulacin, ejecucin y control de cualquier poltica al respecto, a todas las entidades que estn inmersas en las decisiones que all se tomen, de esta forma garantizar la responsabilidad en su cumplimiento. Posteriormente se desea enriquecer el anlisis de la viabilidad de la cultura de paz, por medio de las teoras de la psicologa jurdica y pedagoga para la paz ya que a travs de ellas es plausible empoderar a diferentes niveles la responsabilidad en el quehacer de la paz en Colombia, tendiente a contribuir en el desarrollo de una cultura y sociedad pacfica. Este escrito se plantea desarrollar en cinco apartados. El primer apartado, fue dedicado a los aspectos metodolgicos; el segundo, brinda una mirada del compromiso por la cultura de paz que parte de lo personal a lo social; el tercero, expresa la viabilidad de empoderar la paz desde el sistema educativo; en el cuarto, se hace una revisin de la viabilidad de la paz desde la institucin familiar; y, el quinto y ltimo acpite, propone analizar las opciones desde las instituciones universitarias.
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1. Aproximacin metodolgica
En primer lugar, se quiere indicar que este artculo no est escrito desde la perspectiva clsica de las ciencias jurdicas, sino con enfoques metodolgicos en la filosofa de la paz, la sicologa social y pedagoga, adems las polticas pblicas, puesto que la responsabilidad del Estado debe ir ms all del planteamiento de normas acerca de la Educacin para la Paz, y trascender hasta la etapa de implementacin, evaluacin y control como un medio tendiente a contribuir en el desarrollo de una cultura y sociedad pacfica.
Mariela Snchez Cardona Pensamiento Jurdico, No. 30, enero-abril, Bogot, 2011, pp. 63-101
a. Realizacin de la paz: una mirada desde las polticas pblicas Indiscutiblemente, el desarrollo de adecuadas metodologas de la educacin para la paz es trascendental para promocionar la cultura para la paz en todos los pases del mundo. En el caso de Colombia, la necesidad de una poltica pblica de la educacin para la paz, recobra su importancia ya que se encuentra enmarcada en la proteccin de los Derechos Humanos de todos los habitantes de este pas. De esta forma, el Derecho a la educacin consagrado en el texto constitucional de 1991, revela dentro de s, la imperiosa necesidad de ser instrumento de paz, contemplada en los artculos 44, 45 y 67 entre otros (Restrepo Piedrahita; 2004, 623-759), a pesar de que las instituciones educativas deben formar a las personas en el tema de la paz, es finalmente en la sociedad misma donde se debe dar lugar a la expresin y consolidacin efectiva de este derecho. Debido a esto, el primer acercamiento que se har a la poltica de educacin para la paz es desde lo establecido en el ordenamiento jurdico colombiano, teniendo en cuenta que el reconocimiento de la importancia de educar al ciudadano colombiano en el derecho a la paz1. En este sentido, se puede visualizar claramente en el artculo 67 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia de 1991, la obligatoriedad a educar al colombiano en la paz (Restrepo Piedrahita: 2004, 623-759), as mismo el inters del tema de la paz en la educacin se contempla en los objetivos en el Plan Decenal de Desarrollo Educativo 1996-2005, el cual aspira articular todas las ideas y acciones que le den sentido a la gran revolucin que implica la participacin ciudadana en los asuntos esenciales de su destino y el ejercicio de sus derechos fundamentales (Lerma Carreo: 2007, 19), uno de los objetivos que se vislumbra es de lograr que la educacin sirva para el establecimiento de la democracia, el fomento de la participacin ciudadana y la construccin de la convivencia pacfica (Lerma Carreo: 2007, 19). En esta misma direccin se puede apreciar el mismo inters en el Plan Nacional de Educacin 2006 2015 (Santa Mara y Acosta: 2007, 1-52), al igual el Ministerio de Educacin y diferentes secretarias de educacin, han reconocido la importancia en tema de la paz por ello en el 2002, 2003 y 2005 se incluy como parte de las Pruebas Saber un captulo sobre competencias ciudadanas, donde se quiere evaluar en los estudiantes el conjunto de habilidades cognitivas, emocionales y comunicativa que facilitan la convivencia pacfica entre las personas (Santa Mara y Acosta: 2007, 16).
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En este artculo la paz quiere verse ms como una virtud que como un valor, ya que este ltimo es ms universal que individual.
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No obstante estos principios y deseos solo estn contemplados tericamente, y se quedan a un nivel normativo con lo cual no se est garantizando la interiorizacin de dichos valores en los comportamientos de los educandos y la sociedad en general, puesto que dicho proceso amerita primero el anlisis de diferentes variables de ndole psicosociales (Marquardt: 2011b, 326; McQuiston Surrett y otros: 2006, 79-107) y segundo la implementacin de polticas pblicas que avalen la realizacin de tales derechos, ya que no es suficiente para un pas la mera formulacin de derechos fundamentales; esta tesis ha sido ampliamente investigada por Andr Noel Roth, profesor de la Universidad Nacional, en sus libros Discurso sin Compromiso (2006) y Polticas Pblicas: Formulacin, implementacin y evaluacin (2009). Se considera de vital importancia realizar un anlisis del derecho a Educacin para la Paz en Colombia, a la luz de unas polticas pblicas que puedan contribuir en garantizar su cumplimiento en todos los escenarios de vida del individuo y de esta forma ayudar a la realizacin de una paz sostenible y duradera en Colombia ya que dichas polticas, constituyen las herramientas desarrolladas por el Estado para favorecer y garantizar el cumplimiento y respeto a los derechos humanos considerados como bienes pblicos fundamentales constitutivos de una sociedad (Roth: 2006, 60). Es evidente, que existe frente a este tema una carencia en el diseo de estrategias pedaggicas que favorezcan la realizacin de la paz de acuerdo a la obligacin concebida en la Constitucin de Colombia; sin embargo, hay claridad que para su cumplimiento, pero es necesario, tanto el compromiso individual de cada ciudadano, como el institucional donde se incluyen las organizaciones de formacin primaria, secundaria, universitaria al igual que la familia (Snchez Cardona: 2009,: 155-177). Esta tesis recobra su importancia ya que existen grandes vacios en la pedagoga jurdica (Marquardt: 2011b, 326; McQuiston Surrett y otros: 2006, 79-107) que faciliten la implementacin de estos lineamientos legislativos en materia de educacin y paz y de esta forma garantice el cumplimiento de la norma. En este sentido Roth profundiza en su teora la importancia de incluir a una gran mayora de instituciones en el empoderamiento de la paz: La sociedad no se cambia mediante la mera expedicin de los derechos por decretos ni mediante la simple formulacin de polticas. Las polticas pblicas son un instrumento que necesita de credibilidad sociopoltica e implica por parte de los agentes pblicos mucha dedicacin as como el apoyo, vigilancia y participacin de los ciudadanos y de organizaciones sociales y polticas fuertes y autnomas (Roth: 2006, 192).
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Con esta perspectiva se quiere hacer nfasis en la responsabilidad que tiene el Estado en primera instancia para regular y ejercer la suprema inspeccin y vigilancia de la calidad de la educacin, de una manera especial le concierne velar por la formacin moral de los alumnos (Lerma Carreo: 2007, 15). Sin embargo, la Constitucin de Colombia de 1991, tambin hace explcito que la familia y la sociedad en general deben igualmente responsabilizarse por educar en el valor de la democracia y la paz. No obstante no se ha logrado comprometer a un buen nmero de personas en la realizacin de este deber constitucional, puesto que existe una gran debilidad en la promocin y divulgacin del derecho a la educacin para la paz por parte de las estructuras institucionales. Podra pensarse que este mismo fenmeno sucede en general con la mayora derechos humanos en Colombia. Las ramas del poder pblico que administran los derechos de la poblacin no han incorporado a sus actividades el sentido de que su gestin la realizan para satisfacer los derechos de las personas o para asegurar su calidad de vida o para mejorar los sistemas de comunicacin o para convocar a la poblacin a desarrollar un compromiso conjunto en los derechos humanos (Maldonado Guerrero: 2007, 78). As mismo, se quiere expresar un acuerdo con la tesis de Maldonado en cuanto a que en la perspectiva del Plan de Desarrollo; no se vislumbran los derechos humanos como una gua para la actuacin entre el gobierno nacional y sociedad, lo que refleja una omisin de los derechos humanos como una cultura de vida y de relaciones cotidianas (Maldonado Guerrero: 2007, 78). Fenmeno que pasa igualmente con el Derecho a la Educacin para la Paz, de ah la importancia de fortalecer y empoderar en toda la sociedad tanto la promocin del derecho a la paz como la realizacin de la misma. b. El enfoque de la sicologa jurdica En este punto se quiere precisar, que muchos de los problemas que existen para desarrollar lo que se plantea en la normatividad o las constituciones polticas, tiene ver con variables de orden cultural o psicolgico de las personas, por ello queda solo planteado en la norma y no se trasciende realmente en la cultura o se interioriza en la vida de las personas. Al respecto Marquardt plantea que los valores constitucionales se convierten en una metapreferencia cuya realizacin fracasa lamentablemente en circunstancias cotidianas (Marquardt: 2011b, 326). El mismo autor expone en su teora, que existen efectos socio-jurdicos en cuanto a la existencia de un escepticismo constitucional que promueve al individuo a concebir la norma de las normas
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como algo secundario y a ver la plausibilidad entre la norma y la realidad como inevitable. En esta visin se percibe claramente una poca confianza en las habilidades para practicar la norma, lo cual se puede caer en la trampa de las profecas autorrealizadas (Marquardt: 2011b, 326). Retomando la psicologa social, el camino por el cual se puede conducir o guiar una norma para su cumplimiento la conforman diferentes procesos psicolgicos que incluye entre otros: conocimiento de la norma, anlisis de valores personales, culturales y motivaciones para su cumplimiento, asimismo implica un razonamiento de costo beneficio de los comportamientos que son estipulados en la ley (McQuiston Surrett y otros: 2006, 79-107). Lo anteriormente planteado esta denotando la importancia de los aportes de las teoras psicolgicas y pedaggicas para la realizacin de las normas, en este caso especfico para legitimar la cultura de la paz en Colombia es transcendental el anlisis interdisciplinario y no solo el enfoque netamente jurdicos en la realizacin de la paz. En los prximos subtemas de este artculo se analizar el papel que cumple las diferentes instituciones en el quehacer de la paz como una forma de garantizar el fortalecimiento de la cultura para la paz en Colombia. Su anlisis se har desde lo personal o individual hasta general o global.
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2. Trascendencia de lo personal a lo social en el quehacer

de la paz
En trminos de Jos Tuvilla (2004), La paz, en su concepcin actual, es la suma de tres tipos de paces: paz directa (regulacin no violenta de los conflictos), paz cultural (existencia de valores mnimos compartidos) y paz estructural (organizacin diseada para conseguir un nivel mximo de justicia social) (Tuvilla Rayo: 2004, 31). Acorde con esta definicin se puede deducir que la realizacin de la misma implica un deber de muchas personas e instituciones. Lamentablemente uno de los problemas actuales para que la paz en el planeta sea duradera, consiste en la falta de compromiso y responsabilidad de muchas personas en hacer realidad este deseo. De una manera muy especial, se observa con frecuencia, que cuando se educa a los adultos en estos temas, aparece en muchas ocasiones automticamente
una resistencia, ya que el cambio de ciertas actitudes y comportamientos en el individuo puede resultar incmodo, y exige un esfuerzo mental que permita su transformacin. Este tema ha sido ampliamente desarrollado por el investigador Alemn Bernd Marquardt, actual profesor de la Universidad Nacional de Colombia, quien plantea que en Hispano-Amrica existe un fenmeno de baja autoestima (no somos capaces de mejorar) y victimismo en las personas (somos fruto de una historia negativa), frente a las opciones de un futuro mejor, fenmeno que puede ser un gran bloqueador de procesos de desarrollo social (Marquardt: 2011a, 82; 2011b, 326). Tambin podra decirse que la resistencia mental de las personas especficamente en el compromiso por la paz, podra obedecer al hecho de que por mucho tiempo, las personas han interiorizado ciertas concepciones erradas de lo que implica el fenmeno de la responsabilidad, en la construccin de una sociedad pacifica. De una manera muy precisa todava se sigue pensando, que solo se tiene un compromiso de colaboracin con aquellas personas que tienen cierto grado de cercana familiar o de amistad, mientras que el sufrimiento de los otros se suele ignorar, o se deja en manos del Estado o el Gobierno de turno. La investigadora de la Universidad Jaume I, en su libro: Filosofa de Cuidar plantea entre otras como una propuesta de educacin para la Paz que la tica de cuidar debe extenderse ms all del mbito privado para abarcar lo global contina exponiendo que esta tica acenta inters por los grupos ms desprotegidos (Comings Mingol: 2009, 91-104). Esta tesis tiene cierta concordancia con los planteamientos de la investigadora Martha Jalali, cuando plantea que para facilitar el proceso de inclusin del otro se debe pensar en el concepto de amigo universal para que las relaciones de reconocimiento sean significativas. La autora hace un llamado de atencin a la aceptacin de manera incondicional del otro sin hacer distinciones ni limitar la inclusin a las personas que son miembros de otra comunidad y poseen diferentes valores culturales (Jalali: 2009, 102). Esta forma de pensar que incluya la responsabilidad que se tiene con los otros independiente de las relaciones de amistad, puede cambiarse ms fcilmente en los nios, ya que se encuentran en etapas tempranas de la formacin de su personalidad. Una intervencin temprana permitir fortalecer su responsabilidad en el compromiso social con la paz, cuando lleguen a la edad adulta. En este largo camino, de nuevo aparece la educacin como una herramienta que permitir jalonar este proceso dentro de la sociedad, pues se persigue que la educacin proporcione elementos a nios, nias y jvenes para que puedan comprometerse, transformar y mejorar el mundo (Paz Abril: 2007, 17). Siguiendo los lineamientos de la psicoterapeuta y experta en educacin del carcter en las escuelas, Linda Kavelin Popov, la meta es
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utilizar la autoridad en contextos escolares con el fin de facilitar en el nio, el desarrollo de su propia autoridad interior y un sentido de responsabilidad personal que lo habilite para tomar conscientemente decisiones morales coherentes en diversos contextos sociales (Kavelin Popov: 2000, 58). Una educacin para la paz debe partir de un reconocimiento explcito de la importancia de formar personas conscientes de su rol y responsabilidad con el mundo, lo que implica el desarrollo de una ciudadana participativa en la construccin de la convivencia social donde las metodologas de la educacin para la paz juegan un rol importante. Lo anterior requiere de un proyecto pedaggico basado en una metodologa incluyente que promueva los derechos humanos y el respeto de la diversidad religiosa, ideolgica y cultural (Tuvilla Rayo: 2004, 139-236). As mismo mediante la educacin, puede potenciarse racionalmente a los individuos para que se transformen ellos mismos y al mundo social en que viven, con criterios de racionalidad, libertad y justicia (Paz Abril: 2007, 23). Siguiendo los lineamientos de Jos Tuvilla Rayo, Coordinador Regional del Plan Andaluz de Educacin para la Cultura de Paz y No violencia (2004), la construccin de la cultura de paz exige necesariamente una educacin ciudadana, donde la tolerancia, la responsabilidad social, la participacin activa, el dilogo y la reflexin; la resolucin no violenta de los conflictos, el consenso y la comunicacin, sean las bases que promuevan la toma de conciencia de los derechos y deberes de todos los ciudadanos, as como su rol y responsabilidad social (Tuvilla Rayo: 2004, 91). Dicha responsabilidad y las virtudes positivas asociadas deben forjarse desde edades tempranas, ya que el nio es ms flexible al cambio y posee menos informacin negativa o ideas preconcebidas en torno a la relacin con las vivencias de los adultos. Por consiguiente la educacin para la paz intenta fortalecer en los nios y jvenes la autoestima y confianza en s mismos, para posibilitar el adecuado desarrollo de esquemas positivos en torno a las posibilidades que tiene el ser humano para vivir pacficamente. El conocimiento y conciencia del nio de los fenmenos que suceden, contribuirn al desarrollo de actitudes sanas y valores relacionados con el entendimiento internacional y la defensa de los derechos humanos. Los individuos con ms confianza y un concepto positivo de s mismos, son aquellos que tienen gran capacidad para tener fe en la bondad de la humanidad (Khanna: 1991, 36). En el sistema educativo, la formacin en el principio de la responsabilidad de crear armona en la humanidad, debera ser un eje transversal en el
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currculo escolar, ya que una persona responsable entiende que pertenece a mltiples grupos, colectividades o comunidades diversas dentro de la sociedad, la nacin, y finalmente, la humanidad misma. Dicha virtud favorece la conciencia personal de una profunda interconexin con los dems, como una precondicin para el desarrollo de una vida saludable. En suma la educacin centrada en la condicin humana, es una herramienta fundamental en la constitucin de una cultura de paz. Plantear una educacin para la constitucin de una cultura de paz, requiere el desarrollo de la afectividad, de un sentido tico de la vida, de la responsabilidad cvica y la convivencia, para lo cual, se requiere de una educacin cognitivo-afectiva2 as como de una educacin socio-poltica y ecolgica (Tuvilla Rayo: 2004, 13, 69, 111). Una persona responsable no considera el xito como fin supremo. Trata no solamente de usar la ayuda de los otros, sino que tambin contribuye a las aspiraciones y deseos de los otros. As que la responsabilidad no puede combinarse con el enfoque utilitarista del entorno social. La responsabilidad tambin significa reciprocidad (Reardon and Eva Nordland: 1994, 150). La responsabilidad es un comportamiento activo de la vida. Sin embargo, cualquier actividad de un individuo responsable, estar limitada por normas ticas, morales, legales y culturales entre otras. Un individuo responsable, no mira tales limitaciones como restricciones ejercidas por una fuerza externa, pues esto representara una auto-restriccin. El concepto de responsabilidad social va conectado con los conceptos de libertad y libre albedro. Un individuo responsable es libre para decidir y pensar, lo cual significa que no solamente es libre para hacer lo que elija sino tambin para pensar y actuar de una manera constructiva. En relacin con este tema, vemos como en la sociedad colombiana muchas personas tienen una comprensin errada del significado de libertad. Creen que pueden destruir a otros seres humanos, y no establecen una relacin entre la libertad y la responsabilidad social; estn perdiendo el respeto y la sensibilidad por el sufrimiento ajeno; entienden de manera equivocada el concepto de libertad, creyendo que significa independencia absoluta de
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Se quiere hacer referencia a una educacin basada tanto en cambio de pensamiento como en la emocionalidad en torno a paz.
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la sociedad, y han perdido el concepto de unidad, entendido en su visin holstica del mundo y finalmente, observamos tambin cmo se ha deteriorado el principio de interdependencia. Dicha tesis tambin es compartida por Carol Gilligan, cuando plantea que se tiene una responsabilidad hacia el mundo donde no puedo vivir solo para obtener placer, sino que tambin tengo la obligacin moral de contribuir a que en el mundo se viva mejor (Gilligan: 1986, 45), Vicent Martnez filsofo de la Universidad Jaume I, lo plantea de la siguiente manera: La gente en la tierra ha entrado en gran codependencia con la comunidad universal, y sta se ha desarrollado hasta el punto en que una violacin de los derechos humanos en una parte del mundo, es sentida en todas partes (Martnez Guzmn: 2003, 41). En otras palabras, ser socialmente responsable significa estar listo para transformar la realidad, de acuerdo con valores universales como el de la paz, pero en situaciones concretas; por consiguiente, la responsabilidad no solo debe existir de manera abstracta y terica, sino que debe manifestarse en las acciones a nivel personal, local (familiar, comunitario) y global (ciudad, pas, mundo); por consiguiente, es importante pensar y actuar en el marco de unas posibilidades de accin responsable, aprovechando todas las oportunidades que existan para tal comportamiento. De otro lado, sera equivocado considerar que el pensamiento responsable, est siempre centrado en los problemas globales. Una persona responsable con la convivencia armnica, no puede ignorar los problemas globales, pero no puede tampoco darles una prioridad absoluta. Comenzar a pensar en la paz y la transformacin de los conflictos implica un compromiso con el conflicto individual, y un envolvimiento gradual con niveles ms amplios de la vida social. De esta manera, se podrn cambiar realidades inmediatas de este modo la participacin responsable en las estructuras sociales constituye la mejor garanta para que el individuo puede conseguir una vida buena y feliz (Cabedo: 1992, 23). La educacin para la paz tiene objetivos claros, que tienden a desarrollar habilidades de compromiso con la paz. Inician en un nivel personal sin olvidar el social, pues los individuos son el centro del fenmeno de la responsabilidad. Los investigadores Reardon y Nordland lo plantean de la siguiente manera: Todo individuo responsable tiene que mirar no solamente los problemas globales, sino tambin los especficamente locales, con lo
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cual podemos sacar otra conclusin: cada individuo responsable debe tener en mente no solo la humanidad, sino tambin los individuos, y poner atencin, primero que todo, a la persona (Reardon and Eva Nordland: 1994, 153). Un sujeto comprometido y con sentido de responsabilidad, acta de acuerdo con sus propias convicciones, pero simultneamente toma en cuenta las de los dems, pues trata de ajustar su conducta, a valores humanos universales. La estructura de la responsabilidad social, desde el punto de vista del psiclogo ruso Lev Vigostky (1978), es la unidad de tres componentes: cognitivo, motivacional y comportamental. El componente cognitivo, incluye el sistema de conocimientos de una persona acerca del compromiso social, incluyendo la esencia, los estndares y normas del comportamiento responsable. La base del componente cognitivo es una visin cientfica del mundo. Por su parte el componente motivacional, es el sistema de motivos e intereses que llevan a tener comportamientos socialmente responsables; Dichos motivos, son los que orientan la realizacin de una actividad socialmente til. Por ltimo el componente comportamental, se plasma en la eleccin y suministro de lneas definidas de comportamiento, que correspondan con los estndares de la persona socialmente responsable (Reardon and Eva Nordland: 1994, 172). En esta misma lnea de investigacin, se encuentran teoras ms recientes como la de Irene Comins Mingol, profesora de la Universidad Jaume I, quien propone una tica del cuidado que trasciende del nivel personal al nivel social. As lo expresa: Es fundamental crear espacios para las nuevas prcticas de una ciudadana cuidadora y responsable: prcticas en donde las personas pueden manifestarse a s mismas, como cuidadoras y/o receptoras del cuidado, en dilogo unas con otras, preocupadas por el bienestar propio, el de los otros y otras, y el de la naturaleza. De ese modo aparecen nuevas formas de accin democrtica que integran el cuidado como eje vectorial, convirtindose as el cuidado en una prctica de poltica democrtica participativa (Comins Mingol: 2008, 26). Ahora bien, es primordial involucrar a la familia como institucin que promueve y desarrolla el fenmeno de la responsabilidad, en etapas tempranas de la educacin infantil. De esta manera, se garantiza que los estudiantes, internalicen este valor y luego lo proyecten socialmente. Dicho proceso se da a travs de actitudes de convivencia, que el nio aprende en la vida diaria, y
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se retroalimenta constantemente en la familia, la escuela y la sociedad, lo cual garantiza mantener este compromiso a lo largo de la vida del individuo. Para ensear el valor de la responsabilidad a temprana edad, un nio necesita saber y sentir que es un sujeto, una persona actuante en la vida social, y no simplemente un objeto de la educacin. De igual forma los padres de familia, necesitan estimular en ellos, el sentimiento de que son seres autnomos, con capacidad de comandar sus propios procesos. De esta manera, incentivan la participacin de los nios y nias, en los mbitos de responsabilidad de la vida de los adultos. De forma equivalente, este proceso amerita que los padres se esfuercen por lograr que los nios experimenten la responsabilidad personal, y la experiencia de la autonoma en sus propias vidas (Reardon and Eva Nordland: 1994, 170). Las instituciones educativas a la luz de los estudios para la paz, necesitan promover adicionalmente la cooperacin entre todos: hombres y mujeres, nios y adultos, maestros y padres de familia, a fin de que se conviertan en creadores de relaciones pacficas. En esta direccin, la educacin debe jalonar nuevas formas de pensar donde se privilegie el nivel de conciencia que debe tener cada individuo, consigo mismo, con las relaciones familiares y como miembro de la sociedad, donde cumple una funcin activa e interdependiente con la naturaleza y la humanidad en general. Irene Comins Mingol, plantea una tica de la responsabilidad que debe brotar de una conciencia de interconexin, que indica que nuestras acciones tienen la capacidad de modificar la realidad de los otros; que cada uno es, en cierta medida responsable de lo que sucede alrededor, y que tiene un margen de accin especfico en la transformacin de estas realidades (Comins Mingol: 2009, 195). En suma, un nuevo nivel de conciencia social y cvica, incluye la capacidad para crear una visin del mundo y comprender la participacin de cada uno en la transformacin de la realidad. Lo anterior implica un pensamiento crtico capaz de concebir mltiples enfoques, que permitan alcanzar la solucin de problemas concretos, respetando el punto de vista de los otros. Este nivel de conciencia exige una capacidad de propiciar un dilogo que permita transformar los conflictos sin acudir a la fuerza. Retomando de nuevo a Kavelin (2000), la verdadera disciplina viene de adentro, no se impone desde afuera. Los nios ya son poseedores de bondad por consiguiente, no falta imponer la disciplina cuando puede ser despertada desde el interior
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de ellos mismos. Con esta concepcin sobre el proceso de formacin, el rol del maestro consiste en expresar de manera directa y firme lo que espera de los estudiantes teniendo en cuenta las diversas potenciales que posee cada individuo, lo cual significa que la demanda parte de las virtudes que tiene el otro y no de las carencias, proceso que contribuye al desarrollo de la autoestima eliminando la posibilidad de que se presenten comportamientos agresivos e irrespetuosos (Kavelin Popov: 2000, 66). Estos planteamientos apuntaran a una verdadera educacin, guiada por un sentido humano que orienta la responsabilidad social, no a travs de la autoridad coercitiva, sino a travs del respeto y la confianza en las capacidades de cada individuo. En este sentido las instituciones educativas juegan un papel importante ya que a travs de sus metodologas de paz, pueden lograr potencializar las virtudes que cada estudiante posee en los diferentes temas desarrollados en las aulas de clase. En el siguiente acpite se ampliar ms detalladamente este tema.
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3. Las instituciones educativas y su compromiso

en la educacin para la paz
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En este apartado se analizara el compromiso y posibilidad de construir la cultura de la paz a travs de las instituciones educativa y de esta forma fortalecer el papel del individuo que anteriormente con la paz anteriormente expuesto a. El sistema educativo: eje central de la formacin para la paz La Constitucin Poltica de Colombia de 1991, norma fundamental que, consagra la Paz como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (Artculo 22), al igual que la educacin (Artculo 67). Por ende es deber de la legislacin educativa conciliar estos dos principios, e imperativo, de manera que se atraviese. Como lo ha reconocido la doctrina constitucional (Zagrebelsky: 1999, 17), ninguno de los principios constitucionales prevalece sobre los dems, antes bien todos deben armonizarse por parte de los poderes pblicos, incluyendo al legislador y al ejecutivo, este ltimo representado en materia de educacin en Colombia por el Ministerio de Educacin Nacional. Por ende la paz y la educacin deben estar reflejadas, como principios jurdicos, adems de derechos, en todo el quehacer de los rganos del Estado. Aunque la Ley General de Educacin, Ley 115 de 1994, en su Artculo 5, numeral b), menciona la paz como uno de los fines de la educacin, y en el Artculo 14, numeral d), obliga a todos los establecimientos de educacin formal en los niveles de la educacin preescolar, bsica y media, educar
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para la paz. No obstante en las polticas pblicas educativas permanecen inmaterializados estos mandamientos, dado que ni la Jurisprudencia ni el Plan Decenal de Educacin han consagrado suficientes acciones concretas y eficientes, muchas de las cuales este artculo aspira forjar. En las ltimas dcadas del siglo XX, la revisin y el replanteamiento de las metas de la educacin ha sido el principal tema de la reflexin pedaggica, lo cual responde a dos motivaciones: la primera es la intencin de que todas las personas logren construir un mundo mejor, ms justo y solidario y la segunda, es la de observar y evaluar la realidad en que se vive (Gonzlez Lucini: 2003, 13). En esta direccin se intenta que la educacin sea la mejor arma para la paz, la cual debe ampliar y mejorar su horizonte de accin y sus metodologas, con el fin de restarle protagonismo a la guerra (Montessori: 2003, 55-56). De igual manera se pretende desarrollar contenidos de una formacin integral, donde la educacin sea vista como un proceso humanizador y democrtico como crecimiento interior del individuo, fundado en la constitucin de ciudadanos para la paz, la convivencia y los derechos humanos (Gonzlez Lucini: 2003, 16). Como lo dira Gimeno Sacristn, una educacin para la vida que consiste en educar para un mundo en el que nada nos es ajeno (Sacristn Gimeno: 2005, 15). Posiblemente la educacin por s sola, no acabar con las guerras ni con las profundas causas de otro tipo de conflictos violentos en el mundo; sin embargo, se trata de un camino al alcance de todos, que, con una adecuada orientacin, nos permitira conseguir la paz (Burquet: 1999, 14-15). Los nios y las nias son una esperanza clara, en la reorientacin de la raza humana, hacia principios de convivencia y respeto por la vida (Montessori: 2003, 33). Desiderio de Paz Abril, pedagogo e investigador del tema de la paz en la escuela (2007), plantea reconstruir la cultura organizativa de la educacin, con el fin de que permita a los jvenes ciudadanos comprender e interpretar la realidad, y realizar una lectura crtica del mundo, que haga posible una educacin hacia el compromiso y la accin y a favor de la justicia social y la equidad (Paz Abril: 2007, 16-17). Estos nuevos lineamientos traen consigo una tensin entre lo viejo y lo nuevo en la educacin, que se incrementa debido a que nuevas dimensiones tales como la enseanza para la paz, tratan los aspectos alusivos a la enseanza y el desarrollo de actitudes, esperanzas, temores, creencias, frustraciones y sueos. Este sistema educativo para la paz, se basa en la exploracin de condiciones y valores entre los jvenes, como un medio que posibilita la expresin de sus ideas, sin miedo ante la crtica negativa de la generacin precedente (Hicks:
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1988, 29). En este sentido, las nuevas metodologas cambian la forma de ver a los educandos, ya que ahora se les percibe como sujetos activos que tienen los mismos derechos de expresin que los educadores, y se encuentran a un mismo nivel de comunicacin. En esta misma lnea de investigacin, aparecen los aportes de investigadores en paz y educacin como Xesus Jares (2003) y Paulo Fraire (2005), quienes plantean que los educadores actuales, deben poseer adecuadas relaciones interpersonales con los educandos, basadas en el afecto y el respeto, ya que la direccin de autoridad no debe ser vertical sino horizontal. Del mismo modo, un enfoque positivo de la Educacin para la Paz, es dar a conocer que los seres humanos no son por naturaleza violentos, y que las races de la violencia estn relacionadas ms bien con variables psicolgicas y sociales que con nexos genticos. Como sustento de este enfoque, aparece el desarrollo de teoras humanistas en la educacin, las cuales tienen la confianza de que el individuo puede cambiar las generaciones futuras y no est condenado a perpetuar la violencia por razones biolgicas. Esta tesis deja una gran ventana abierta en la formacin de sujetos en pro de la cultura de la paz, espacio que se aprovecha en el rea de las ciencias socio-pedaggicas. Por consiguiente, se deben unir esfuerzos en pro de crear currculos escolares que afirmen que todos los educandos poseen una capacidad innata para crecer, aprender y desarrollarse plenamente. Uno de los roles ms importantes de esta nueva formacin, es ayudar a explorar y crear condiciones a travs de las cuales pueda florecer tal crecimiento a nivel humano. Dentro del marco de la moralidad existe un campo considerable para tal exploracin, y la educacin para la paz, juega un rol importante encaminada a colaborar a los estudiantes a desarrollar una conciencia en perspectiva, y una capacidad para entender el mundo, con su mirada de sistemas de valores e ideologas. Las escuelas necesitarn asumir esta tarea con energa y determinacin, para dedicar ms tiempo a tales exploraciones como nunca antes, a medida que los alumnos luchen para darle sentido a un mundo caracterizado por la amenaza y la incertidumbre (Hicks: 1988, 29). Siguiendo esta mirada, es importante propiciar los espacios y tiempos correctos para que los alumnos manejen sus conflictos internos y puedan confrontar las ideas y preocupaciones de la sociedad en que viven, con el nimo de que se sientan libres de comunicar lo que piensan y sienten y, de esta forma, puedan asumir el rol de actores principales en el futuro de la humanidad. Estas nuevas directrices en el proceso de formacin, retoman directamente aspectos de la
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teora de la educacin para la paz, en cuanto a su enfoque esencialmente holstico, planteado ya desde 1988 por el investigador en educacin para la paz David Hicks, quien hace claridad en que se debe poner mucha atencin tanto en el desarrollo de los sentimientos de los educandos, como en sus habilidades cognitivas. Por consiguiente la expresin de sentimientos en las aulas, empieza a jugar un papel importante en los maestros y en los estudiantes (Hicks: 1988, 232). Afortunadamente, existen muchos docentes que quieren hacer reflexiones acerca de su quehacer humano en las aulas, con el fin de mejorar los procesos de aprendizaje con sus estudiantes. Cuando dichas personas logran realizar proyectos de autoformacin en temas socio-afectivos en sus instituciones, aumenta en ellos el inters por propiciar espacios para que los educandos expresen sus emociones libremente. Esta tesis se demostr en una investigacin titulada: formacin a docentes como modelos de paz realizada en el Colegio Hunza, de la localidad de Suba en el ao 2009, con profesores de primaria y secundaria. En la siguiente grfica se visualiza los resultados:
Grfica 1 Tiempo y estudio de los estudiantes
para expresar sentimientos en el aula
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Fuente: Formacin en modelos de paz realizado en el Hunza - Localidad de Suba, en los aos 2008 - 2010.
En la grfica se puede observar que un 71,43% de los docentes que participaron en el proyecto de formacin en temas de paz, muy a menudo se interesan en
propiciar tiempos y espacios a los estudiantes para compartir sus sentimientos. Mientras que solo el 42,86 % de quienes no han tenido esta formacin, contestaron que muy a menudo ofrecan tiempo y espacio a sus estudiantes para expresar lo que se siente. Del mismo modo, David Hicks plantea que en el sistema educativo es importante desarrollar en los estudiantes, la asertividad y el poder personal para defender y promover sus derechos como individuos en toda clase de relaciones, as como la capacidad de hablar, de compartir, de ser productivos y de no subvalorarse. Adems, esto implica la capacidad de tener una conciencia positiva, de ser libre para comunicar tanto sentimientos positivos como negativos y, de expresar dicha libertad en formas creativas, por ejemplo, la pintura, el canto entre otras; de ser reconocido por las habilidades de expresin, la espontaneidad y las buenas ideas (Hicks: 1988, 232). Actualmente, se sigue investigando el tema de la paz unido al de la educacin, como una de las mejores opciones para crear una verdadera cultura de la paz, basada en el reconocimiento del otro. El componentes central de este enfoque, es desarrollar un sistema de reconocimiento en el marco de cualquier proceso educativo, favoreciendo de ese modo, la autoestima, los sentimientos de satisfaccin y bienestar personal de los estudiantes, cuya metodologa se desarrolla a travs de retroalimentaciones positivas a los buenos comportamientos o acciones dignas de elogiar, lo anterior incide de manera positiva en una cultura de paz reflejada en las relaciones diarias entre los compaeros de la escuela (Tuvilla Rayo: 2004, 271). Esta idea concuerda con la perspectiva de Jares cuando plantea que dicha cultura est basada, en el respeto y el reconocimiento del otro, en el entendimiento y en la bsqueda de acuerdos con principios de igualdad, dignidad, justicia y equidad; as mismo se fundamenta en el dilogo; en el compromiso y la solidaridad; en la cooperacin y en la ternura de los pueblos (Jares: 2001, 119-123). La anterior teora profundiza detalladamente que la educacin debe llegar a un equilibrio en el cual la formacin intelectual, vaya de la mano con la formacin espiritual, emocional y humanista. Un intelecto sin corazn, puede generar desequilibrios sociales y econmicos que afectan a toda la sociedad (Romero Hernndez: 2009, 61-120). Vale la pena enfatizar que para ello, se requiere de una transformacin en la funcin o identidad de los maestros que intervienen en la accin educativa, al igual que se hace necesario potenciar en los centros escolares, el trabajo en equipo con el fin de desplegar una cultura participativa basada en el dilogo y los compromisos colectivos. Asimismo, juega un papel importante ya que en muchos centros educativos, los docentes tienen la dificultad de encontrar los espacios, medios didcticos
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y apoyo en general por parte de la institucin, para llevar a cabo los proyectos pedaggicos, tendientes al logro de una educacin para la paz, basada en derechos y democracia (Gonzlez Lucini: 2003, 20). Por lo tanto, el trabajo en equipo y la educacin en procesos educativos basados en virtudes de paz, juegan un papel trascendental en la formacin del ser humano, especialmente para la construccin de pedagogas de paz, la cual demanda personas altamente comprometidas que hayan logrado trascender todo emocionalismo y sean capaces de conducir una reflexin crtica que lleve a un cambio interior en los estudiantes, y poder de este modo lograr impactar el mundo exterior a travs de las relaciones interpersonales (Romero Hernndez: 2009, 21). En suma la consecucin de una paz sostenible en el planeta, requiere de nuevos paradigmas y formas de pensarla; de una manera muy especial, exige cambios en la forma de ver la educacin, donde se incluya el entendimiento de un ser humano en formacin, que est dotado de un gran potencial para cambiar todos los das su comportamiento en el mundo. Este proyecto de formacin del individuo en cada segundo de su vida, podra aprovecharse desde la educacin para reorientar y fortalecer el camino de la paz. b. Construccin de la paz basada en la una formacin de virtudes
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Existe un consenso general en que la educacin, es la que debe dirigir el trnsito hacia la cultura de paz (Martnez Guzmn: 2001; Tuvilla Rayo: 2004; Comins Mingol: 2009). Esto implica una ruptura con metodologas en la pedagoga de la enseanza, basadas en principios eminentemente tericos e instrumentales del proceso de aprendizaje, ya que aquellos, afectan la posibilidad de una educacin orientada hacia la convivencia pacfica. La construccin de la paz es una obra permanente, multidimensional y dinmica, que requiere el enraizamiento de valores pacficos en la poblacin. Debido a que la paz se construye, se aprende, nadie nace con los valores y actitudes que la avivan. Aqu radica la importancia de una educacin para una autntica cultura de paz, ella es a la vez una estrategia y un componente privilegiado para lograrlo (Manjarrs Molano: 2001, 34, 35). Teniendo en cuenta dichos planteamientos, se ha propuesto avanzar en una prctica educativa que tenga en cuenta los talentos del desarrollo humano, por ejemplo ensear a pensar, construir una educacin socioemocional y una basada en valores que promuevan una tica fundamentada en la justicia,
Mariela Snchez Cardona
la creatividad y la imaginacin (Paz Abril: 2007, 30). Es as que una formacin cimentada en virtudes como lo plantea Linda Kavelin Popov (2000) en su libro El Proyecto de Virtudes, busca hacer nfasis en las mejores cualidades latentes en los nios, estimulndolos a dar lo mejor de s, es su texto la autora hace una diferenciacin del concepto de valor y virtud. Mientras que algunos valores son especficos a una cultura, las virtudes son ms consideradas como universales para todas las culturas (Kavelin Popov: 2000, xix), por consiguiente propone educar ms con base en las virtudes, ya que lo que en una cultura se aprecia como positivo, en otra cultura puede ser visto de otra forma. La misma autora plantea que proponer un enfoque holstico para prevenir la violencia, es crear una cultura que fortalece el carcter de cada individuo, en una atmsfera de amistad, confianza, afecto, amabilidad en las cuales estas virtudes son igualmente apreciadas como el xito acadmico. En una cultura de afecto, el sistema disciplinario est basado en la paz y la justicia (Kavelin Popov: 2000, 58). Sin embargo en la extensa bibliografa sobre el tema, se ha utilizado con mayor frecuencia el trmino de valor en la educacin. Para algunos autores, la diferencia entre virtud y valor no resulta importante en las discusiones tericas, aunque la presente investigacin, reconoce que la formacin en virtudes, realmente puede ofrecer una perspectiva ms proactiva sobre las bondades del ser humano que la perspectiva de los valores. Una de las discusiones ms visibles en relacin con la educacin en valores o virtudes, tiene que ver con la falencia de modelos que integren las dos concepciones, ya que la educacin centrada en valores, pareciera no ser suficiente para garantizar el cambio de actitudes en los individuos, y fortalecer el compromiso con la paz. Autores como Berkowitz, profesor de la Universidad de Marquette en Estados Unidos (1998) y, Puig (1998), profesor de la Universidad de Barcelona, han planteado una educacin moral, con la idea de buscar la integracin de los modelos no obstante, nos faltan argumentos de plena integracin, de sntesis o de unidad. En cambio, tenemos una situacin en la que cada perspectiva proclama ser la correcta e intenta encarecidamente desacreditar a las dems (Berkowitz: 1998, 141). Segn los planteamientos de este ltimo autor, la conducta moral debe ser aprendida e interiorizada como una virtud o carcter que deber ser estimulada y modelada en los diferentes espacios de la convivencia, con el fin de que se convierta en un hbito de comportamiento en los individuos (Berkowitz: 1998, 147). Plantear una educacin basada en virtudes o el carcter, implica la inclusin de valores y por lo tanto podra considerarse como un modelo positivo, integrador y holstico, puesto que, necesitamos volver a creer en el ser humano como tal
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y en sus capacidades de actuar de una manera altruista, generosa, solidaria (Oller Sala: 2002, 6). Se considera importante dar una mirada general a este enfoque, con el nimo de buscar dicha integridad y unidad en una serie de argumentos que tiende en ltima instancia a ver la paz como aquella motivacin que debe impulsar las interacciones cotidianas de las personas. Al respecto Samay (1986) plantea que la educacin en la tica, debe prestar atencin a las energas o motivadores internos que permiten actuar a los individuos de acuerdo con sus razonamientos, lo cual denomina emocin moral (Samay: 1986, 71-72). Por otro lado, el intento de encontrar una aproximacin terica de carcter holstica que incluya tantos procesos cognitivos como emocionales, apunta hacia la bsqueda de encontrar metodologas ms humanas y plausibles para implementar en la educacin actual. Para el filsofo Juan Antonio Marina, toda educacin tica debe empezar por una educacin afectiva, que tienda hacia la vivencia de los valores y no solo a su transmisin nominativa, pues solo los que logran integrarse en las experiencias de vida son los que poseen la verdadera fuerza motivacional en los comportamientos (Marina: 2003, 27, 28), el mismo autor considera que los valores representan la forma ms abstracta de ordenacin de las ideas y permiten juzgar la conveniencia o inconveniencia de algo, su carcter bueno o malo, su aceptacin a nivel personal, familiar, grupal y social. Adicionalmente Jimnez (2008) propone, que los valores se van estructurando a travs de la vida, y son difcilmente modificables, ya que se constituyen como el modelo de referencia de todo ser humano, en la toma de cualquier decisin (Jimnez Bautista: 2008, 171-172). Valores son aquellas ideas, hbitos, costumbres y creencias caractersticas de ciertas comunidades sociales en particular. Puede tratarse de caractersticas lingsticas, religiosas, de clases tnicas o de otros atributos que conducen a culturas diferenciadas y grupos de identidad. Los valores, son adquiridos y difieren de las necesidades en que stas son universales y primordiales, y quizs genticas (Burton: 1990, 37). Investigadores como Raths, Harmin y Sillen (1967) desarrollaron una serie de criterios para determinar cuando algo realmente constituye un valor en nuestra vida. Estos criterios han servido de base a sus procedimientos de clarificacin. Con el fin de saber si una persona es efectivamente poseedora de un valor, se define un cuestionario que incluye las siguientes preguntas: Es el valor
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elegido libremente entre diversas alternativas y despus son consideradas las consecuencias de cada alternativa? Es el valor apreciado por el poseedor, reafirmado pblicamente? Quin posee el valor lo interioriza y lo aplica en su vida diaria? El logro de la paz, puede ser un valor plenamente posedo, o un indicador sobre la direccin en la cual deseamos crecer. Para otros autores como Keefe y Roberts comenzar a involucrarse en los asuntos de la paz, por ejemplo, escribiendo al editor de un peridico, con el fin de dar a conocer pblicamente nuestras preocupaciones sobre este tema, puede sugerir un crecimiento o cambio en la direccin de la paz, vista como un valor (Keefe and Ron Roberts: 1991, 157-158). La educacin para la paz quiere apuntar a lograr una convivencia armnica, la cual requiere del fortalecimiento de valores, actitudes y comportamientos, que vayan de la mano con el desarrollo de la autoestima, y el respeto de s mismos, componentes indispensables en el ejercicio de la cooperacin y la solidaridad (Tuvilla Rayo: 2004, 138, 220-221, 225-226). La anterior tesis es profundizada por, Francisco Jimnez Bautista, profesor de la Universidad de Granada (2008), el cual considera que la construccin de una cultura de paz, puede realizarse a travs de valores como los derechos humanos, el amor, la justicia social, la libertad, la utopa, la empata y la tolerancia entre otros (Jimnez Bautista: 2008, 179-183). Del mismo modo, Tuvilla (2004) profundiza sobre el hecho de que la educacin para la paz, debe basarse en el respeto y el reconocimiento recproco del otro, el cual se logra a travs de un adecuado proceso de comunicacin y de aprendizaje en la escucha mutua (Tuvilla Rayo: 2004, 116-117, 219, 223). La autora Popov Kavelin profundiza en el tema de la promocin de la paz, como se mencion anteriormente, a travs del proyecto de virtudes en el que se pueda utilizar la autoridad mas no el poder como un medio de aprendizaje, donde se ensee a los nios a desarrollar virtudes como: la cooperacin, armona, manejo de conflictos desde la no violencia, respeto, bondad y aprecio hacia los dems las cuales sern tiles para toda su vida (Kavelin Popov: 2000, 58). Hasta aqu queda claro que existe un consenso de muchos investigadores, en que el aprendizaje de valores o ms propiamente en virtudes es trascendental para desarrollar una verdadera cultura de la Paz, ahora bien se necesita pensar cuando es mejor empezar con este proceso de formacin y que instituciones educativas deberan liderar esta enseanza en la sociedad actual. Cabe destacar que las actitudes pacficas, requieren de un ambiente de aprendizaje que sea eficaz para garantizar la prctica cotidiana de dichos
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valores y virtudes. Segn las teoras del aprendizaje, entre ms temprano en el desarrollo humano se inicie dicha formacin, se conseguirn mejores procesos de paz en la sociedad; por consiguiente el papel de los padres, la escuela y las dems instituciones sociales, es muy importante en este proceso de formacin. Al respecto Cava y Musitu (2002) anotan que por lo general en la escuela, la enseanza de los valores no garantiza su incorporacin en la vida diaria de los estudiantes. Por esta razn no deben ser impuestos, sino buscar los medios para que se han interiorizados en cada persona como forma de garantizar que estos se conviertan en parte de cada experiencia de vida (Cava y Musitu: 2002, 2223). El aprendizaje de los valores procede de diferentes fuentes, ya sean estas personales, institucionales, etc. El papel de las escuelas debe estar orientado por un lado, a la disminucin de las carencias asociadas a la falta de una formacin moral integral en los hogares y por otro, a subsanar las influencias negativas de la familia (Berkowitz: 1998, 155). Somos sujetos de la socializacin durante toda la vida en la medida en que entramos o nos identificamos con nuevos roles o nuevos grupos. Sin embargo, la socializacin temprana de los nios es fundamental y muy significativa en sus comportamientos cuando stos lleguen a ser adultos (Keefe and Ron Roberts: 1991, 161). En la educacin moral de los nios, el contexto social donde ellos interactan influye considerablemente en el aprendizaje y mantenimiento de las virtudes que se desea inculcar en los nios y nias. En ocasiones los padres de familia compiten en este trabajo con las escuelas, la televisin, los dibujos animados, otros nios, el comportamiento implcito sugerido por los juguetes y otras fuerzas que intervienen en su socializacin, ya que no todas las veces lo aprendido por medio de estos vehculos de socializacin, fortalecen los comportamientos relacionados con la paz que los padres de familia desean inculcar. En el siguiente acpite, de esta investigacin se explicar la responsabilidad con la paz de instituciones educativas como la familia y la universidad. Es de suma importancia enfatizar que los primeros procesos de formacin en paz, se inician desde el hogar, donde los padres cumplen un papel importante, al servir de modelos de vida inicial para los nios, hecho que debera extenderse a los colegios a travs de la formacin en virtudes tema que se ha venido desarrollando a lo largo del captulo. Sin embargo, este aprendizaje debe prolongarse tambin hacia las instituciones universitarias, ya que estas juegan
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un importante papel al conectar el aprendizaje, con los roles que desempear cada individuo en los sistemas sociales, econmicos y polticos de cada comunidad humana. Dichas instituciones, deberan contribuir en ltima instancia, con la formacin de ciudadanos con un alto compromiso social.
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4. La institucin familiar como constructora de paz

Cuando se interacta en un mundo donde la violencia es cada vez ms aceptada y reforzada en distintos escenarios, es fundamental desarrollar estrategias cada vez ms contundentes, que logren contrarrestar los efectos negativos de tal situacin. A lo largo esta investigacin, se ha venido proponiendo como una alternativa viable, la formacin basada en virtudes que incluye a su vez la educacin en valores. Para Patio y otros (2008), el valor de la paz debe ser trabajado a partir de la convivencia pacfica, democrtica y la inclusin, en el marco de una cultura del respeto a la diferencia, la multiculturalidad y el medio ambiente. Ahora bien, dicha educacin debe partir desde la familia y trascender a los medios de comunicacin y el gobierno. Este ltimo debe empezar con un ejemplo de honestidad, transparencia, justicia y amor por el pueblo, fomentando as valores como la solidaridad, el trabajo comunitario, la conciencia social, cultural y ambiental y, sobre todo, la primaca de la resolucin no violenta de los conflictos (Patio y otros: 2008, 153-154). Teniendo en cuenta dichos planteamientos, se observa la necesidad de un compromiso con la paz en diferentes escenarios (familia, colegios, Estado). Uno de los principales retos de los padres de familia y los centros educativos, es promocionar o desarrollar estrategias formativas que contribuyan a la construccin de relaciones pacificas de la sociedad en general. Por consiguiente la responsabilidad de la convivencia armnica, entendida como el vivir juntos en determinadas relaciones sociales y cdigos valorativos en un determinado contexto social (Jares: 2006, 17), no puede dejarse solo en manos de las entidades estatales y/o instituciones escolares, pues el futuro de los hijos en gran parte es competencia de los padres de familia. Los planteamientos con respecto a quien tienen la mayor responsabilidad en la adecuada educacin de los nios, es uno de los problemas que se vive a diario en Colombia, tanto en los escenarios educativos como familiares. Se escucha con gran frecuencia en los colegios, que los orgenes de la violencia en los estudiantes estn asociados a las interacciones negativas en las familias y, cuando se analiza el mismo problema en los hogares, los culpables resultan siendo los colegios. Por consiguiente, este proceso de bsqueda de responsable, causa la mayor tensin a la hora de solucionar problemas
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de convivencia con los estudiantes, lo cual no contribuye positivamente en la transformacin de los conflictos. En vista de lo anterior, el legislador colombiano mediante la Ley 1361 de 2009, por medio de la cual se crea la Ley de Proteccin Integral a la Familia , en su Artculo 12 establece que en la Poltica Nacional de apoyo a la familia tendr en cuenta, especialmente, como lnea de intervencin, la educacin. En cuanto a dicho fenmeno, el catedrtico de la Universidad de Corua Xesus Jares (2006), ha planteado similares dificultades en las relaciones de familiaescuela, en pases como Espaa, donde a veces se tornan distantes y difciles, lo que dificulta el trabajo en equipo en la formacin de los nios en temas de paz y convivencia. El autor ha encontrado, en un estudio realizado en Galicia sobre el tema de conflicto y convivencia en los centros educativos de secundaria entre los aos 1998 y 2002, que no se percibe una responsabilidad equitativamente compartida entre la familia y los educadores en relacin con la formacin de los nios en estas temticas. Se percibe una tendencia a recargar mayor trabajo en una u otra parte. Se ha observado un claro inconformismo de un sector de docentes en relacin con el poco compromiso de los padres y las madres de familia, en la educacin de sus hijos. Sin embargo, vale la pena aclarar que en algunos casos, el inconformismo tambin procede de los padres y las madres, quienes no se sienten convocados por la comunidad educativa para enfrentar estas temticas, y presencian en ciertas ocasiones, la resistencia del cuerpo docente ante tales iniciativas. De una manera muy concreta, el estudio plantea que existe un gran vaco en la convivencia democrtica dentro de los colegios, lo cual exige la creacin de espacios de dilogo y la construccin de estrategias para mejorar esta carencia de formacin en la familia y las escuelas (Jares: 2006, 143-148). En esta misma direccin, es importante anotar que el anterior fenmeno, se ha comprobado en una investigacin realizada en la ciudad de Bogot con un grupo de profesores que se formaron en modelos de paz durante los aos 2008 y 2009. En este estudio, se encontr una queja reiterativa de parte de los educadores: se sienten abandonados en este trabajo y piensan que en muchas ocasiones, los padres dejan los hijos en la escuelas esperando que las carencias de afecto y los problemas de comportamiento, sean resueltos por los profesores, lo cual genera en ellos un sentimiento de aislamiento en el desempeo de sus roles. Del mismo modo, hacen falta en las instituciones, espacios adecuados para desarrollar programas de formacin en temas de paz. Pareciera como dice Xesus Jares (2006) que no existe reciprocidad entre las responsabilidades adjudicadas por el cuerpo docente a los padres y madres, ni tampoco existen suficientes espacios ni actividades, que la
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institucin cree para tal fin (Jares: 2006, 145). El mencionado autor seala que los maestros y las maestras encuentran en las familias, el epicentro de la violencia y la conflictividad que se da en los centros educativos (Jares: 2006, 145). Dicha tesis es sostenida igualmente por otros autores como Mara Jos Daz (2002) y Alejandro Romero (2009), quienes sostienen que la gran parte de la violencia que existe actualmente, tiene su origen en la violencia familiar (Daz Aguado: 2002, 62). Para Alejandro Romero (2009), la familia es el centro, tanto de la comunidad educativa, como de la sociedad, por lo cual, las relaciones afectivas que se dan entre sus miembros, afecta directamente a los otros, porque en muchas ocasiones las problemticas internas, desembocan en agresin y violencia en otros escenarios de vida del individuo (Romero Hernndez: 2009, 47). La anterior reflexin es relevante para aclarar algunas intervenciones en el rea de familia, que han ocurrido en Colombia, donde es explcito que la creacin de formas pacficas de vida, debe comenzar en el seno familiar. En muchas ocasiones el manejo de los conflictos al interior de las familias, degenera en nuevas situaciones de agresividad, debido a la no aceptacin de las diferencias de sus integrantes. De acuerdo con la teora de Jares (2006), un error muy comn en el que caen padres y madres, es imponer sus opciones ideolgicas, religiosas y profesionales a sus hijos e hijas, lo que obstruye la consolidacin de una cultura democrtica y la formacin de nios y nias autnomos, por lo que es necesario erradicar esta prctica, entendiendo que disentir, es un derecho que nada tiene que ver con falta de respeto, pues se trata de un principio bsico de la democracia (Jares: 2006, 162). De ah, la importancia de formar a los miembros de la familia, en el aprendizaje de metodologas tiles en pro de una verdadera cultura pacfica. Cuando los miembros de la familia aceptan ir a las asesoras psicosociales, logran aprender habilidades de comunicacin basadas en el afecto, que mejoran significativamente la convivencia en los hogares. En esta misma direccin, se aprende a focalizar ms en los logros y aspectos positivos de la relacin, que en castigar los fracasos o conductas negativas. Dichas metodologas psicolgicas, buscan promover la ejecucin de mejores comportamientos prosociales en la familia. De otro modo, se ha comprobado que una vez que los involucrados en este proceso practiquen estos principios, podrn romper el crculo vicioso de la violencia, a partir del reforzamiento de los gestos de amistad o smbolos de paz que previamente se haban ignorado.
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Estos resultados estn basados en la tesis de que las personas que nunca aprendieron a felicitar y a reforzar en los dems sus facetas positivas, sino que siempre reprocharon, castigaron lo malo y tuvieron relaciones basadas en la crtica, suelen ser una fuente de malestar, de dolores, tensiones y conflictos constantes (Lopera Jaime: 2006, 91). En Colombia se estuvo trabajando3 con grupos de madres aplicando esta misma metodologa, con algunas dificultades iniciales para desarrollarla, debido a que desean que sus nios cambien comportamientos violentos en poco tiempo. Del mismo modo, algunas madres acusaban a los nios, como los nicos responsables de su mal comportamiento, por ejemplo: l es muy tremendo y l es el que tiene que cambiar, porque nosotros no hacemos nada malo. Se percibi un escaso reconocimiento de la responsabilidad que les asiste en el origen del problema, por consiguiente, se pudo comprobar la existencia de una pobre consciencia acerca de la necesidad de iniciar un cambio significativo en la forma de ver el problema e intervenir en l, con el fin de mejorar las relaciones en la familia. En estos programas de formacin, se logra constatar que si los padres comienzan a cambiar de actitud frente a los hijos, stos a su turno cambiarn su comportamiento ms fcilmente mantenindolo por ms largo tiempo en sus vidas, debido a que sus padres se convierten en modelos de paz en el hogar y promotores de procesos de paz. Es importante anotar, que este proceso exige que una de las partes del conflicto trate de sensibilizarse frente a los smbolos de armona, e intente renunciar a los primeros impulsos de venganza y de agresin. Dicha capacidad de reconocer y premiar los gestos positivos de los dems, es una habilidad que puede aprenderse ms fcilmente si se inicia en los hogares en edades tempranas. Si estos comportamientos se siguen estimulando en los colegios se contribuye a una mejor convivencia escolar. Se deduce de estos programas, la importancia de un trabajo mancomunado entre el ncleo familiar y el sector educativo, para la creacin de proyectos de paz en las aulas, cuyo objetivo sea brindar un mayor bienestar psicosocial a los nios y jvenes. De igual modo investigadores como Keefe y Roberts (1991), afirman que existen atributos positivos de la personalidad que guardan estrictos vnculos con relaciones armoniosas. Estos rasgos son, entre otros: la generosidad, la tolerancia y la capacidad de percibir y olvidar las debilidades humanas.
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En el ao 1999 se realiz un proyecto con 20 madres comunitarias en las comunas nororientales de la ciudad de Medelln, cuyo objetivo era el formacin en temas de paz.
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Cuando los individuos pueden desarrollar estas cualidades, tienden a exhibir un mayor grado de autoestima y seguridad individual para manejar cualquier conflicto de la vida diaria. As mismo, estos autores anotan que en el hogar, los padres de familia pueden comenzar con tareas sencillas tales como compartir, cuidar y expresar amor: Los nios tienden a exhibir mayor altruismo cuando se les asigna tareas en la familia que resalten la responsabilidad del cuidado de sus hermanos, hermanas, o mascotas. La empata hacia los otros se aprende cuando sta se saca a relucir, y usualmente se aprende muy temprano en el desarrollo de un nio (Keefe and Ron Roberts: 1991, 40). En suma, los nios aprenden las virtudes para la sana convivencia cuando observan que esta actitud es muy frecuente en su hogar y est presente, por ejemplo, en las relaciones entre los padres de familia o los hermanos mayores. Posteriormente el proceso de aprendizaje se da en la escuela con el maestro, quien se convierte para ellos en un buen modelo de estos comportamientos. A pesar de los obstculos que se presentan a los padres, con el fin de llevar a cabo una adecuada educacin de sus hijos, tambin se debe admitir que algunas veces los padres de familia suelen culparse injustamente por la violencia que sus nios ejercen en casa y llevan al aula de clases, porque en ocasiones los mismos padres, son tambin vctimas de la violencia as como sus hijos. Muchos de ellos, a pesar de hacer sus mejores esfuerzos para cambiar, son incapaces de proteger plenamente a sus nios contra la violencia que permea la sociedad. Por lo tanto, se hace necesario la intervencin profesional en diversas familias para ayudar a los cambios en la interaccin con los hijos. Segn Levin (2003) entre ms lazos podamos crear entre el hogar y la escuela, mayor ser nuestro impacto en la promocin de la convivencia pacfica entre los nios y sus familias (Levin: 2003, 7). Esta tesis es igualmente apoyada por Cava y Musitu (2002) quienes afirman que la familia influye en la escuela y viceversa y, en consecuencia, es fundamental que tengan una comunicacin abierta y una actitud de colaboracin mutua. Si ambos contextos plantean su relacin desde estos parmetros y concentran su atencin en aprovechar sus posibilidades y potencialidades, mejorara el desarrollo integrar de los alumnos (Cava y Musitu: 2002, 45). Cabe destacar que en esta investigacin, se coincide con Jares (2006), cuando plantea que es necesario unir a las familias y el cuerpo docente, con el fin
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de conformar lazos de hermandad y trabajo. Para el efecto, este autor se basa en las siguientes cuatro razones: a) tanto los padres como los docentes, comparten objetivos comunes: la educacin de los hijos / hijas o estudiantes; b) la educacin requiere de esfuerzos mancomunados, dado que su labor es totalmente compleja y trascendental para las sociedades, no se puede dejar esta responsabilidad a un solo sector; c) se necesita de la alianza estratgica entre docentes y familia, para contrarrestar la influencia negativa de los medios de comunicacin y los grupos de pares, que en momentos toman tal fuerza que se convierten en elementos totalmente perjudiciales para la formacin de los hijos/hijas o estudiantes; y por ltimo, d) es necesario incluir a los padres y madres en el proceso educativo como sinnimo de calidad en la educacin (Jares: 2006, 150-151). Sin embargo en cuanto al punto c, anota Keefe y Ron Roberts (1991), que es cierto que los medios masivos de comunicacin presentan escenas de violencia que exceden la imaginacin del nio, al igual la influencia de estos medios masivos, refuerza algunas posiciones polticas que perpetan la popularidad de las guerras, pero anotan que en ocasiones pueden resultar ms peligrosos para los nios, los valores que los mismos padres les transmiten con su ejemplo. Si los padres de familia son percibidos como seres pasivos, que evitan incluso la discusin de los recurrentes temas de violencia, que los hijos perciben a travs de los medios de comunicacin, e ignoran sus temores ms tarde aquellos aprendern estas actitudes de pasividad o indiferencia frente a tales problemas. Estas actitudes constituyen un peligro en la sociedad democrtica especialmente con respecto al compromiso social con la paz. Los citados autores proponen que el mejor antdoto contra estos escenarios problemticos, es perpetuar los valores del funcionamiento democrtico, la participacin, el pensamiento crtico, las habilidades para la resolucin de conflictos, las cuales son alternativas pacificas para manejar la violencia en los hogares (Keefe and Ron Roberts: 1991, 162). En trminos generales, es de gran importancia terminar con la cultura de la acusacin mutua y la desconfianza entre padres/madres y maestros, para pasar a una cultura de la colaboracin y la confianza donde se incrementen los lazos de corresponsabilidad en la educacin de los estudiantes. El impulsar esta cultura impactar varios aspectos: a. fomentar el compromiso del cuerpo docente en crear espacios donde los padres y madres puedan desempear su rol en la educacin de sus hijos e hijas; b. fomentar la participacin como estrategia clave en la formacin de verdaderos ciudadanos, que construyan una sociedad democrtica; c se erradicar la concepcin errnea que tienen algunos docentes que consideran que la participacin de los padres y madres
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en el proceso educativo, obstruye su labor (Jares: 2006, 151). Ahora bien, fomentar la cultura de la paz como se ha venido exponiendo a lo largo de esta investigacin, es un cometido de varias instituciones como la familia y la escuela, pero tambin amerita la intervencin de las universidades tanto pblicas como privadas, de manera tal que se pueda dar continuidad al compromiso social con la paz. Por consiguiente, en el ltimo apartado de este captulo, retomaremos el papel que juegan estas instituciones en la consecucin de una paz duradera.
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5. La universidad y su responsabilidad con la educacin

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En pases como Colombia, existe una gran falencia en cuanto a la articulacin de los temas de paz en el pensum acadmico de las universidades, por ejemplo, en la ciudad de Bogot4. A pesar de que este tema es desarrollado ms ampliamente en el captulo sobre los paradigmas psicolgicos de la educacin para la paz, se quiere retomar tangencialmente en este apartado para recalcar que la formacin en la paz, no culmina cuando los jvenes dejan los colegios. Las instituciones universitarias, tienen la misin de preparar a los futuros profesionales de una forma integral, puesto que ellos sern quienes liderarn los grandes cambios a favor de la paz, al interior de cada organizacin donde laboren. Edgar Morn (2007) plantea que la universidad debe a la vez adaptarse a las necesidades de la sociedad contempornea y efectuar su misin transecular, orientada al apoyo de los ciudadanos en la vivencia plena de sus destinos; del mismo modo, debe fortalecer la conciencia autnoma de sus estudiantes haciendo primar la verdad sobre la utilidad y permitiendo de ese modo, el enriquecimiento del patrimonio cultural sin el cual no seriamos ms que maquinas de produccin y consumo (Morn: 2007, 110). Con todo, Colombia, a travs de la Ley 438 de 1998 ha querido avanzar un poco en el tema a travs de la creacin de espacios acadmicos para abordar el conflicto desde la perspectiva de la paz como se menciona claramente en el artculo 1 de la citada Ley: El Centro Mundial de Investigacin y Capacitacin para la Solucin de Conflictos de la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas.
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Puede analizarse el pensum acadmico de la Universidad Distrital, Universidad Luis Amigo, Universidad San Buenaventura, Universidad Nacional y la Universidad Pedaggica de Colombia, entre otras.
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El Centro tendr su sede en la ciudad de Bogot y podr realizar actividades en reas diferentes a su sede mediante acuerdo escrito con las autoridades competentes del Gobierno. No obstante dicha Institucin funciona solo en Costa Rica, y la efectividad de esta Ley an es una deuda de los ltimos gobiernos en Colombia. Como bien lo esboza Xesus Jares (2003), la educacin para la convivencia no pretende aprender nicamente determinadas estrategias, pretende construir una nueva cultura y relaciones sociales donde la violencia no tenga cabida y, se propicie una cultura de paz que proclame el respeto a la diferencia, a la diversidad del florecimiento individual y colectivo en tanto es patrimonio de la humanidad (Jares: 2003, 99). A partir de los escenarios universitarios, se necesita promover grandes proyectos sociales que tengan eco y viabilidad en la promocin de la cultura de la paz, en diferentes contextos, por ejemplo: las escuelas, las familias, las organizaciones no gubernamentales entre otros y, donde se contemple la definicin de la paz de manera integrada. De igual manera Jares (2006) hace un llamado de atencin en cuanto a la necesidad de fortalecer la enseanza y prctica de los derechos humanos en las universidades, los cuales estn pensados para la convivencia democrtica, pues aportan a la construccin de una sociedad con igualdad en derechos y con justicia social. Del mismo modo, contribuyen a la creacin de relaciones econmicas basadas en los principios de equidad y dignidad humana (Jares: 2006, 17). Lamentablemente la educacin en derechos humanos que velara por la libertad, la justicia y la digna convivencia de los seres humanos, no se ve presente en los currculos de las universidades, como una parte de la formacin de los estudiantes no obstante ser la base de una cultura de la paz (Jares: 2006, 20, 104). La educacin para la paz en las universidades, requiere de espacios donde se reconozcan los problemas tanto a nivel local como nacional, con el nimo de involucrar a los estudiantes en la bsqueda de estrategias que permitan transformar dichas realidades. En este aspecto, es necesario dirigir discusiones alrededor de estos temas, teniendo en cuenta que el aprendizaje en este nivel educativo, es de personas adultas y, por consiguiente, el compromiso debera ser mayor. Este planteamiento se profundiza con la tesis de Jimnez Bautista (2004), quien sugiere que la paz, entendida como una realidad social, (econmica, poltica y cultural) debe ser investigada por todas las personas, ya que los seres humanos somos actores de paz y portadores de su virus. Por lo tanto, poseemos un gran potencial para la consecucin de un mundo
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ms justo y perdurable (Jimnez Bautista: 2004, 22). Ahora bien, si se parte de este supuesto, el reto de la universidad seria la creacin de metodologas pedaggicas que ayuden a hacer realidad esta tesis en cada uno de los proyectos de los que forman parte los estudiantes universitarios. Si existe un solo punto que haya sido aprendido acerca del cambio de currculum durante los ltimos veinticinco aos ms o menos, es que el cambio exitoso depende no solamente de los objetivos claros, sino tambin, e incluso de manera ms importante, de las estrategias claras, como tambin de las habilidades y destrezas polticas sanas, y de un claro entendimiento del poder, de la cultura organizacional, y finalmente de cmo aprenden los adultos (Hicks: 1988, 29). Los rasgos de ese aprendizaje social por parte del alumnado en las universidades, son con frecuencia los siguientes: se aprende la fragmentacin mental en un currculum centrado en disciplinas aisladas; el individualismo, la competitividad; el consumismo del saber sancionado oficialmente; se aprende una doble moral pues importan ms los ttulos o el examen aprobado, que el saber en s mismo, lo que supone una desnaturalizacin del aprendizaje, que adems, tiene un carcter instrumental pues se utiliza en un proceso de intercambio de tipo comercial, con el diploma, los ttulos o las calificaciones. Se aprende la sumisin, la obediencia, la pasividad intelectual, el miedo a implicarse en conflictos en la comunidad educativa, ante posibles prdidas en lo personal o ante el convencimiento de que las cosas seguirn igual; la reproduccin de la cultura en letra impresa y la dependencia de la informacin del profesor (Fernndez Herrera: 2000, 119). Ante estos problemas planteados por Fernndez, se aprecian algunas salidas teniendo en cuenta la teora de Morn (2007), quien considera que cada universidad, entendida como un centro de investigacin de los problemas de la complejidad y la transdisciplinariedad debera liderar talleres dedicados a analizar dichos problemas al interior de las aulas (Morn: 2007, 114). En la misma direccin plantea Freire (2005) que en una educacin para la libertad, el educador no es aquel que sabe y trasmite, es quien problematiza e investiga, y el educando no es un recipiente para ser llenado, sino un sujeto crtico que cuestiona y construye conocimientos a travs del dilogo y la reflexin (Freire: 2005, 93). Existen algunas experiencias en universidades en Bogot, tanto a nivel pblico como privado, donde se han propiciado espacios para investigar la paz, arrojando muy buenos resultados. Por ejemplo en la Universidad Distrital de
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Bogot, de carcter pblico, en el ltimo semestre de la carrera de Gestin Educativa y dentro del rea de Pedagoga Infantil, se propician prcticas donde los estudiantes se involucran en diferentes proyectos con colegios y ONGs, con el nimo de vivenciar aquellos escenarios y a partir de esta experiencia investigar y aportar en la creacin de metodologas sociales de cambio de realidades inmediatas, a las que luego se integrarn en el corto o mediano plazo a nivel profesional. En dichas prcticas se ha tenido la oportunidad de gestionar proyectos en temas de afrocolombianidad, derechos humanos, esparcimiento y tiempo libre, convivencia y paz, medio ambiente y sexualidad. De estas prcticas universitarias se puede concluir: primero, que los estudiantes tienen un gran inters de involucrarse en temas de paz; segundo, que quieren cambiar realidades sociales porque las consideran como un gran reto profesional y, tercero, que existe una alta motivacin para liderar estos proyectos y aportar con sus conocimientos en las diferentes instituciones. De la misma manera, en el Departamento de Psicologa con nfasis social de la Universidad Lus Amigo sede Bogot, de carcter privado, se propuso un semillero de investigacin en poltica y paz, cuyo objetivo era investigar este tema a partir de la motivacin de prcticas afines y la discusin y anlisis de diversos temas desde la psicologa y, finalmente, encauzar el desarrollo de las posibles tesis de grado alrededor del tema de Paz y Poltica. Los encuentros se realizan semanalmente y sin ninguna obligatoriedad acadmica. Los resultados fueron muy positivos al finalizar el primer semestre del ao 2009, los integrantes del grupo escribieron el texto que se trascribe algunas partes a continuacin, el cual fue socializado con toda la Universidad, motivando el desarrollo de lneas de investigacin en estos temas y de igual forma se ha logrado la consecucin de recursos econmicos para programas como joven semillero. Con el nimo de invitar a todo aquel que le inquietan las ciencias sociales, esta propuesta pretende ser un poco ms abierta y apacible, no por ello vamos a ser superfluos en la intervencin, ni tampoco dramatizaremos la tragedia griega de la divisin de las ciencias sociales y las ciencias exactas. Preferimos pensar en el contraste del estudio de lo social, desde las reas que nos trasnochan y son el argumento de este tipo de procesos de investigacin; dando por sentado la reflexin como una necesidad latente dadas las particularidades de una sociedad tan compleja como la nuestra. Y por que los psiclogos sociales, estamos convocados en nuestro quehacer a participar en el mbito de la paz y la poltica y, la postura debe ser coherente con una madurez intelectual y emocional, desde lo subjetivo hacia interacciones y vnculos
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sociales menos patolgicos que son los que inoportunamente abundan en nuestro contexto. Reincidimos en cierta medida en discursos en los que se habla de inclusin, participacin y resolucin pacfica a los conflictos, pero en la congruencia con los hechos, preferimos ms actuar por la necesidad de sobrevivir que de convivir. Cul es la herencia filogentica que pretendemos para futuras generaciones? Cuando desde la experiencia misma del semillero, descubrimos que para entrar a definir la paz tenemos que pensar antes ineludiblemente desde la guerra, y que cuesta trabajo no tenerla como referente, an cuando todo lo que ya se ha escrito y reflexionado al respecto, pareciera producir ms amnesia colectiva que formas de organizacin y solucin. No por desconocimiento de la labor en la que muchas organizaciones se apuntan hacia la construccin de un nuevo pas, sino por la preocupacin del como nos afecta directa o indirectamente cualquier tipo de conflicto, ya que nos queda mucho por hacer al respecto y claro est sin pensar en el conflicto como la anulacin del otro y su postura por diferente y opuesta que nos pueda parecer . Pero la cosmovisin de la paz debe estar ligada a cada uno de los sistemas, a algo ms que la terminacin o la resistencia hacia determinada guerra, debe estar siempre en relacin de lo micro es decir; subjetivo y personal, y como psiclogos ser muestra de inteligencia emocional y social, en donde podamos manejar y ayudar a los otros a responsabilizarse de sus conflictos internos naturales he inherentes a nuestra especie. Y as incorporarnos como seres humanos provistos de un habitad, unos recursos, y por supuesto la alteridad fundamental para nuestra supervivencia, respetando a aquello que nos rodea y determina nuestro habitad natural, esos recursos que si se acabaran terminara con nuestra especie. Es necesario volver a encontrar la relacin tan estrecha entre la tierra y nosotros como dependiente y vigilantes de esta, aquello que los indgenas conocen y cimientan su conocimiento desde el cuidarse asimismo, su entorno natural y al otro (Grupo semillero de Poltica y Paz - Universidad Lus Amigo, ao). Sin embargo Fernndez (2000), tambin anota que hay otra perspectiva que es fundamental en la educacin para la paz y tiene que ver con la forma de desarrollar las asignaturas. Independiente de que haya consciencia o no, se estar siempre educando con formas o estructuras pacficas o violentas. En consecuencia, la educacin para la paz, en cuanto a la forma y no en cuanto al contenido, es una cuestin que atae a todo profesional de la educacin con independencia de su especialidad, es decir, de los contenidos que imparta (Fernndez Herrera: 2000, 115).
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Queda claro a partir de dicha tesis, que el papel de la universidad como institucin de formacin en procesos humanos es trascendental, especialmente en un pas con intencin democrtica como Colombia. Entonces la labor de la educacin segn Maturana (2002) es crear, realizar y validar la convivencia, a travs de una red de conversaciones que entrelacen el hacer y el emocionar, formando as ciudadanos autnomos, sociales y ecolgicamente responsables (Maturana: 2002, 147). Es importante aqu recordar el pensamiento de Freire (2005), cuando plantea que la educacin no es esttica, ni tiene una finalidad definida. La verdadera educacin es un proceso humanizador, dinmico y permanente, que no acepta un presente bien comportado ni tampoco un futuro preestablecido, lo que la hace revolucionaria y esperanzadora (Freire: 2005, 97-98). En suma, se quiere reflexionar que muchas veces las instituciones educativas, no brindan a sus estudiantes las opciones necesarias para pensar en los temas concernientes a la educacin para la paz y, lamentablemente, se pierden grandes oportunidades de avanzar en la cultura de la paz, o se suele castigar las buenas iniciativas que pudieran desarrollarse en pro de la cultura de paz desde las universidades. Se requiere entonces cada vez ms, abrir espacios en torno a la paz desde la academia, con el nimo de escuchar y hacer visible un sin nmero de voces de estudiantes universitarios, que quieren contribuir en la construccin de un mundo mejor.
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Conclusiones
Analizar la viabilidad de la cultura de paz en Colombia amerita una visin interdisciplinaria, donde las teoras de la psicologa jurdica y pedagoga para la paz juegan un papel importante en la bsqueda de estrategias plausibles para la construccin de la cultura de paz en los diferentes escenarios sociales de este pas. Pensar la Educacin para la Paz desde una perspectiva de Polticas Pblicas en un pas como Colombia es fundamental ya que a pesar de que el derecho a la paz sea una de las grandes directrices del Sistema Educativo Colombiano, y a su vez el Estado lo contempla en la Constitucin de 1991, an se adolece de profundas metodologas pedaggicas desde la psicologa jurdica, que promueva la responsabilidad del cumplimiento de la norma en pases como Colombia. En este sentido, se ha planteado que uno de los grandes retos que existe a nivel nacional para que el compromiso por la paz consiga transcender de la
normatividad, es lograr involucrar a cada individuo y diferentes instituciones de ndole familiar y educativa en la formacin de temticas de paz y su responsabilidad social con la misma. Una educacin para la paz debe partir de un reconocimiento explcito de la importancia de formar personas conscientes de su rol y responsabilidad con el mundo, lo que implica el desarrollo de una ciudadana participativa en la construccin de una convivencia armnica. En esta perspectiva, los proyectos pedaggicos basados en una metodologa incluyente que promueva los derechos humanos y el respeto por los otros de la diversidad religiosa, ideolgica y cultural son de vitales en la construccin de la paz.
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La mujer: vctima-victimaria
Woman: victim-injurer
Fecha de recepcin: 25 de septiembre de 2010 Fecha de aceptacin: 6 de noviembre de 2010
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Resumen
La violencia intrafamiliar es un fenmeno social que ha permeado todas las esferas sin discriminacin alguna; vulnerando la integridad de la mujer y su condicin humana, convirtindose as en un elemento determinante para la destruccin de la vida y en un efecto de la cultura patriarcalista que requiere de una educacin generadora de conciencia reflexiva para lograr el cambio y la articulacin de una superestructura tica.
Abstract
Domestic violence is a social phenomenon that has permeated all spheres without any discrimination whatsoever; violating womens integrity and their social condition, turning this way into a decisive element for the destruction of life and in an effect of the patriarchal culture that requires an education that generates a reflexive conscience to achieve the change and the articulation of an ethics superstructure.
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Palabras claves: Mujer, violencia intrafamiliar, homicidio, cultura y castigo.
Key words: woman, domestic violence, homicide, culture, and punishment.
Filsofa de la Universidad Industrial de Santander (Colombia), estudiante de IX semestre de Derecho en la Universidad Simn Bolvar de Barranquilla (Colombia). Integrante del Grupo Violencia, Criminalidad y Familia en la Costa Caribe y del Grupo de Derecho Procesal en la Universidad Simn Bolvar. Correo electrnico: vivimpact@hotmail.com
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Introduccin
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n este artculo, se pretende abordar la problemtica de la violencia intrafamiliar desde el anlisis de diferentes teoras filosficas, jurdicas, sociolgicas y psicolgicas conducentes a lograr la transdisciplinariedad de las ciencias. Es por ello, que para la obtencin de ese propsito: primero, se contextualizar el concepto del delito, violencia, castigo y cultura en la historia, remitindose a las distintas escuelas, representantes y doctrinantes; y las continuas modificaciones en su interpretacin. De igual forma, se resaltar la desigualdad en la identidad sexual, cuyo reflejo es notorio al observar la discriminacin entre el hombre y la mujer; y la atribucin de unos roles especficos a cada uno de ellos, caractersticos de una sociedad excluyente. Asimismo, se recurrir a pronunciamientos de la Corte Constitucional, plasmados en jurisprudencia colombiana, se expondrn algunas tesis divergentes acerca de la idea de justicia; y explicarn algunas teoras que plantean el suicidio como una eleccin voluntaria, quizs una reaccin cobarde, solucin rpida y fcil frente a circunstancias adversas, que en ese momento lo impulsan a tomar decisiones apresuradas, sin prever los resultados de la misma y contemplar otras opciones como posibles alternativas, que le permitan al hombre asumir una actitud crtica y ver la realidad con objetividad o recurrir a las autoridades competentes en pro de la celeridad, prontitud y eficacia en la aplicabilidad del ordenamiento jurdico; y finalmente, se aportarn algunas reflexiones generales en torno a la incidencia de la cultura patriarcalista en el delito de violencia intrafamiliar.
1. Gnesis del delito

Histricamente de acuerdo a cada periodo y cultura, la definicin del delito ha sido contextualizada de tal manera que ha permitido observar su evolucin conceptual como parte de un proceso penal, diseado por el hombre para regular la convivencia en la sociedad con seres de su misma especie y darle solucin a diversos conflictos suscitados. Es as como, de la venganza privada se pasa a la Ley del Talin, luego a la composicin pecuniaria, las ordalas y as sucesivamente hasta llegar a racionalizar, conciliar y dirimir las diferencias existentes, por medio de la utilizacin de medios legales y legtimos, alejados de la barbarie, esclavitud y cosificacin humana, propia de los pueblos
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nmadas y primitivos; que se rehusaban al surgimiento de nuevas formas de hacer justicia y estructurar sus instituciones sociales. Sin embargo, es menester resaltar que en el ao 1692 a.C. con el advenimiento del Cdigo de Hammurabi, compilacin de leyes y edictos decretados por el Rey Hammurabi, apareci una nueva forma de legislar el delito y se estableci una significativa diferencia entre el dolo y la culpa, y se prohibi el crimen donde haba relaciones de consanguinidad; y luego el Cdigo de Man como una muestra caractersticas de la discriminacin1. Ello como resultado de la preocupacin del hombre por sobrevivir en un medio hostil, competitivo y sin leyes equilibradas; y no de la necesidad de instituir el orden en su comunidad y el respeto por la vida como bien fundamental; argumentos impensables o producto del desconocimiento o alienacin al que estaba supeditado. Otras definiciones del delito, lo asemejaban al pecado-idea ligada a la religin y al rechazo de toda accin que pudiese alejar el alma del hombre de su purificacin y salvacin e ineludiblemente, esto implicaba la personificacin terrestre de unos jueces, encargados de difundir el mensaje de Dios tanto a los creyentes como a los opositores; preparar su venida y juicio. Jueces a los que se les denomin como sacerdotes, quienes imponan los castigos y penitencias a los individuos desviados del camino del bien y de los designios divinos, pero sta relacin entre pecado y delito no poda consistir slo en la comisin de un hecho, en la enunciacin de unas palabras prohibidas por las leyes, o en la omisin de lo que la ley ordena, sino tambin en la intencin o propsito de transgredir2. Tambin, predomin la figura de la venganza impersonal en la cual deba responder tanto el que cometi el crimen como su familia, sometindolos a los sealamientos de los espectadores y testigos de esos abominables hechos, a su odio, a padecer maltratos fsicos y psicolgicos; sin la presencia de un Estado como figura jurdica u organizacin poltica objetiva e imparcial, denominado por los griegos como polis o ciudad facultada para salvaguardar los derechos de los ciudadanos. Segn Herodoto se comienza a distinguir los diversos grados de homicidio dentro del concepto de homicidio como la muerte del libre, se habla de homicidio voluntario frente a otro involuntario; del homicidio deliberado y como resultado de exacerbacin del nimo. Tambin, narra en casos de error sustancial en los que se eliminaba la responsabilidad del homicida es el caso
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Pabn Pedro. Manual de Derecho Penal, Bogot, Leyer, 2002, p. 19. Pabn Pedro. Manual de Derecho Penal, tercera edicin, Bogot, Leyer, 2002, p. 20.
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de Adrasto, husped del Rey Creso quien en su faena de cacera, impact al prncipe del rey con un dardo y le traspas su cuerpo, ocasionndole la muerte. En este caso, el rey no castig a su invitado porque consider que era producto del destino y la fatalidad3. En el intento de definir la figura del homicidio desde tiempos remotos, pero bajo otras denominaciones surge la importancia de remitirse a las distintas escuelas para hallar su significado en cada poca o periodo determinado; y la influencia que tuvo en la formacin del concepto an vigente, pero con algunos cambios realizados. Es as como, dentro de las escuelas conocidas se encuentran: la Escuela Clsica, Positivista, Tersa Scuola, Sociolgica, Neoclsica y Finalista. Aunque en cada escuela, el delito fue definido de forma particular, existan algunas semejanzas entre ellas, por ejemplo la Positiva y la Tersa Scuola lo concibieron como un fenmeno natural y social, en el cual influan factores endgenos y exgenos; y para su interpretacin se requera analizarlo desde varias disciplinas. Respecto a la pena, la doctrina la describi como un medio de defensa y correccin de actos indebidos denominados amorales. A diferencia de la Clsica que lo consider un ente jurdico abstracto; la Sociolgica, Neoclsica y Finalista como una accin culpable pudo haber sido prevista u omisin que tiene como fin lesionar un bien jurdico; y deba estar previamente tipificada en la ley; y la pena procurar la prevencin y resocializacin4. En esta misma medida, Pabn continuando con su cometido de explicar el concepto de delito, argumentaba que ste poda estudiarse a partir de dos nociones: 1. Nocin formal: toda accin punible que responde a los presupuestos requeridos para imponer pena. 2. Nocin material: una accin atentatoria contra los intereses jurdicos tutelados, todo injusto culpable5, las cuales conllevaban a pensar que toda accin para ser penalizada deba ajustarse a ciertas exigencias legales y haber repercutido sobre la integridad y el bienestar de un ser humano. Por otra parte, la teora del dogmatismo jurdico tambin apuntaba al delito como
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Cfr. Ibd., p. 20. Ibd., pp. 209-211. Ibd., pp. 212-213.

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una supresin por conducta del agente, de una vida humana (tipicidad), sin justificacin jurdicamente atendible (antijuridicidad) en forma intencional o dolosa o con culpa o preterintencin (culpabilidad) y observndose relacin de causalidad entre el hecho del agente y la muerte producida (causalidad). Es decir, el delito exige la vida como atributo del sujeto pasivo en el momento de su consumacin, y su muerte efectiva como evento de la accin 6. Al constituirse el delito de homicidio como una conducta punible tipificada en la ley, antijurdica porque lesiona un bien jurdico y culpable porque es una violacin al deber objetivo de cuidado; se alude a la vida como el principal bien contra el cual atenta el sujeto activo, a quien se le debe suministrar una sancin penal expresin conocida como castigo en pocas pasadas, al igual que contra aqul(a) persona que cause lesiones personales, porque aunque su conducta no est destinada a terminar con la vida de un ser humano, si persigue causarle laceraciones, traumatismos e incapacidad, deformidad, perturbacin funcional o prdida anatmica. Como es el caso objeto de inters en este artculo, los maltratos y agresiones impartidas hacia la mujer; independientemente del resultado producido, el homicidio, las lesiones personales o violencia intrafamiliar, es decir cualquier agresin o vulneracin a los derechos de sta, debe ser penalizado como un delito en cuanto existe una violacin a su integridad personal y a la vida como bien jurdico. Por otra parte, filsofos como Nietzsche mencionan en una de sus obras que en el anlisis del crimen, no se puede desconocer la participacin de los agentes acusadores, puesto que Los hombres que por su profesin juzgan y castigan, procuran establecer en cada caso particular si el criminal es responsable de sus actos, si no ha podido hacer uso de su razn, si ha obrado impulsado por motivos, y no inconscientemente u obligado a ello. Y si lo castiga es por haber preferido las malas razones a las buenas que deba conocer 7. Lo anterior, permite inferir que puede catalogarse como criminal aquel individuo que pudiendo obrar de forma racional no lo hace, porque es motivado vehementemente por sus pasiones y deseos negativos, conducentes a realizar delitos que generen un castigo y en lugar de ocasionar un bien producen un mal.
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Ibd., p. 609. Ibd., p. 22.

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1.1. La Violencia contra la mujer como un fenmeno social Aunque, el homicidio representa el resultado tpico regulado por la ley y la muerte de un ser humano que debe ser sancionada penalmente, no puede eludirse en el estudio de la violencia una posible causa a ese efecto amedrentador que asecha a la sociedad y en especial al gnero femenino, por su carencia de fuerza fsica y destreza para la realizacin de ciertas actividades manuales propias en el hombre. El trmino violencia se define como el ejercicio de la fuerza por medio de la cual se logra la subordinacin, disminucin y la supeditacin del sujeto(s) implicado en la accin coercitiva como vctima, caracterizado por la imposicin, el desequilibrio del poder, la ausencia de consentimiento y la agresin conducta en la cual la potencialidad agresiva se pone en acto externa o interna. Sin embargo, hay una distincin entre: Violencia-agresin: se da entre personas vinculadas por una relacin de tipo igualitario. Ejemplo: La violencia entre cnyuges o compaeros permanentes. Violencia-castigo: se efecta entre personas implicadas en una relacin de tipo complementario, pero desigualitario, en la cual la persona que la sufre experimenta una sensacin de afliccin e indefensin8. Ejemplo: La violencia entre padre e hijo. Otra definicin interesante acerca de la violencia y el instinto animal, la expone Lorenz Konrad en su libro Sobre la Agresin: El Pretendido Mal, en el cual seala en uno de sus apartes que: el conocimiento de la tendencia agresiva es un verdadero instinto, destinado primordialmente a conservar la especie, nos hace comprender la magnitud del peligro: es lo espontneo de ese instinto lo que lo hace temible () la opinin completamente errnea que se ensea de que tanto el comportamiento humano como el animal son de tipo predominantemente reactivo y que aun conteniendo elementos innatos puede modificarse por el aprendizaje, todava tiene profundas races y difciles de extirpar 9.
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Cfr. Corsi Jorge. Violencia Familiar: Una mirada interdisciplinaria sobre un Grave Problema Social, primera edicin, Buenos Aires, Paids, 1996, pp. 18-25. Konrad Lorenz. Sobre la Agresin: El Pretendido Mal, primera edicin, Madrid, Siglo Veintiuno, 1973, pp. 60-61.
La agresividad es un comportamiento caracterstico del instinto animal que posee todo hombre y un mecanismo de defensa, el cual slo exterioriza en algunas circunstancias o situaciones adversas en las que se siente eludido o vulnerable. La agresividad puede propiciar en el hombre una alteracin transitoria y efmera en su condicin humana y estado de racionalidad, que quizs lo desinhiban y lo lleven a actuar sin prever los efectos jurdicos que stos pudiesen provocar en los otros como receptores y en l mismo, como emisor de esos impulsos agresivos, que a pesar de ser repentinos e insospechados, forman parte de su animalidad innata y estructura biolgica. A partir de la dcada de los 70s en los pases anglosajones y en los aos 80s en Colombia la violencia se convierte en un fenmeno insostenible y antecedente determinante para la consolidacin de movimientos feministas en el siglo XIX y la defensa por los derechos de la mujer; ello como producto de la desmitificacin de sus estereotipos como seres pasivos e inferiores, la bsqueda constante de la preservacin de los roles tradicionales, atribuidos histricamente por la cultura patriarcalista gobierno de los padres, instaurador de un orden social y de poder, la cual surgi desde los griegos como una forma de jerarquizar la familia y someter al pater padre, abuelo, esposo o hermano mayor la tutela, proteccin y seguridad de los dems miembros de sta, en especial a la mujer y nios considerados seres indefensos, diseados para realizar funciones exclusivas, propias de su condicin de inferioridad. Sin embargo, esa liberacin femenina desencaden una serie de cambios considerados por la sociedad conservadora como aberraciones y desviaciones, por vulnerar los paradigmas establecidos e irrumpir con las tradiciones promulgadas generacionalmente. Asimismo, el feminismo se convirti en una alternativa viable para rechazar la subordinacin, discriminacin y agresin a la cual haban sido sometidas las mujeres desde tiempos remotos. Por ejemplo, en las sociedades antiguas las diferencias entre el gnero masculino y femenino se argumentaban en las identidades sexuales caractersticas sexuales diferenciadoras entre el hombre y la mujer, que le permitan a cada uno identificarse con un gnero y la adopcin de caractersticas, creencias, actitudes y valores individuales impuestos por la costumbre y la cultura; todo ello tambin condicionado a aspectos biolgicos, genticos, fisionmicos, sociales de cada individuo y a su rol dentro de determinada comunidad. En este orden de ideas, la violencia contra la mujer es el resultante de un proceso histrico sustentado en un rgido modelo de relaciones de
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dominaciones, en una infraestructura social apoyada en las diferencias entre los sexos10 se genera al interior de la familia, el inicio de un ciclo repetitivo, en el que la mujer es victimizada por su cnyuge o compaero permanente y estigmatizada por una sociedad arraigada a creencias y valores culturales arcaicos que deben ser revaluados, de acuerdo a las necesidades de la poca; situacin que permite vislumbrar cmo hoy, los tabes siguen ejerciendo una fuerte influencia, un control social sobre el pensamiento de la comunidad latinoamericana; atribuyndole a la mujer el rol exclusivo de educadora de sus hijos, ama de casa, feminidad y objeto de placer. En torno a estas concepciones, el socilogo Corsi manifiesta que para comprender el trasfondo de este fenmeno, hay que reconocer la existencia de unos mitos que han influenciado en la aprehensin de la realidad, por ejemplo, aquellos que argumentan que la violencia intrafamiliar es producto de trastornos mentales, de la provocacin y gusto de sus vctimas, del excesivo consumo de alcohol y es propio de las clases menos privilegiadas. Tambin, expone cmo los niveles de violencia comienzan con pequeas o quizs desapercibidos maltratos y abusos que generalmente van en incremento hasta el punto de convertirse en reiterativos e insoportables, ocasionando desequilibrio emocional, dependencia y una actitud de resignacin que refleja la auto-negacin a concebir otra posibilidad de vivir y a recuperar el sentido de su existencia, vencer los estereotipos de su rol, la ignominia, la soledad y lograr la asertividad en s misma.
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2. La violencia intrafamiliar desde la mirada sociolgica de Corsi

La violencia trae implcito un atentado contra los derechos fundamentales como el derecho a la vida, dignidad y la libertad; situacin analizada desde varios teoras, una de ellas es el modelo ecolgico propuesto por Bronfenbrenner en el ao 1979 y referenciado por Corsi en su obra maestra Violencia Familiar: Una mirada interdisciplinaria sobre un Grave Problema Social, con el cual pretenda ejemplificar la interaccin permanente entre el hombre y su medio, a travs del diseo de una estructura seriada, compleja y dinmica, conformada por tres niveles: Microsistema, Exosistema y Macrosistema interconectados entre s, pero diferencindose el uno del otro por su objeto de estudio y la identificacin de unos elementos y aspectos relevantes, interpretados desde un
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Falcn Mara. Malos Tratos Habituales a la Mujer, primera edicin, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 30.
contexto en particular. Adems resalta este esquema sistmico para el desarrollo de su teora y trae acolacin las definiciones expuestas por su autor: Macrosistema: las creencias y valores culturales acerca de la mujer, hombre, nios y familiar; y las teoras acerca del poder y la obediencia. Al igual que actitudes hacia el uso de la fuerza para la resolucin de conflictos y concepto de roles familiares, derechos y responsabilidades. Exosistema: legitimacin institucional de la violencia, modelos violentos (medios de comunicacin) y victimizacin secundaria. Contiene unos factores de riesgo: estrs econmico, desempleo, aislamiento social y alcoholismo; y la carencia de la legislacin adecuada, escasez de apoyo institucional para las vctimas y la impunidad de los perpetradores. Microsistema: historia personal (violencia en la familia de origen), aprendizaje de resolucin violenta de conflictos, autoritarismo en las relaciones familiares, baja autoestima y aislamiento 11. Esta clasificacin propuesta por el autor buscaba analizar desde varias perspectivas y dimensiones el fenmeno de la violencia, imprimirle una visin generalizada y particularizada para evitar limitar su observacin o subjetivarla e impedir la formulacin de hiptesis. En relacin con esta tesis, Kaufman sostiene que el acto de violencia es muchas cosas a la vez. Es el hombre individual ejerciendo poder en relaciones sexuales y, al mismo tiempo, la violencia de una sociedad jerrquica, autoritaria, sexista, clasista, militarista, racista, impersonal e insensata, proyectada a travs de un hombre individual hacia una mujer individual 12. Ahora bien, de acuerdo a varios estudios realizados sobre homicidios ejecutados por mujeres vctimas de violencia intrafamiliar, se ha llegado a afirmar que la mayora de los homicidios en las que ellas han sido las victimarias, han ocurrido dentro de la casa y de forma intempestiva, en un momento de prdida de conciencia, pero que revela los deseos de venganza reprimidos y
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Corsi Jorge, Violencia Familiar, op. cit., p. 53. Ibd., p. 55.

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tambin la manera de terminar con largos periodos de sufrimiento, traumas, lesiones y violaciones13. Pero, paradjicamente esta accin de emancipacin albergaba su propia condena. Infortunadamente, la violencia intrafamiliar es ilegal, pero legitimada por la sociedad. Es decir, a pesar de ser una conducta tipificada en la ley y por lo tanto generadora de una sancin penal a aquella persona que vulnere e infrinja esta normatividad. Tambin, existen otro tipo de daos y perjuicios que pueden ser irreparables para la vctima, porque atentan contra la dignidad humana, el principio de igualdad y los tratados internacionales. Una de las organizaciones precursoras contra la violencia de gnero es la ONU, la cual seala que todo acto de violencia que pueda tener como resultado un dao o sufrimiento fsico, sexual y psicolgico para la mujer, inclusive las amenazas a tales actos, la coaccin o privacin arbitraria de la libertad, tanto si se produce en la vida pblica como en la privada 14. En esta declaracin la ONU rechaza toda agresin contra la mujer y conceptualiza la violencia con el fin de identificar este fenmeno y evitar su proliferacin. 2.1. Hiptesis sobre la mujer vctima-victimaria En esta medida, se podra afirmar que aunque existen un sinnmero de elementos fundamentales al momento de encontrar las posibles causas de la violencia intrafamiliar padecida por la mujer al interior del ncleo familiar y el nexo con la comisin de delitos como el homicidio y lesiones personales, es menester identificar la fuerza vinculante de los antecedentes de violencia, los traumas psicolgicos, el consumo de alcohol o sustancias alucingenas, la dependencia afectiva e inestabilidad emocional, inseguridad e impulsividad de la vctima que posteriormente podra ser la victimaria, luego de experimentar largos periodos de abusos, maltratos, sumisin, alienacin y silencio por parte de su padre, compaero permanente o cnyuge.
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Las actitudes de violencia de la mujer en una relacin afectiva, emergen en algunas ocasiones como una solucin al conflicto en el cual se encuentra inmersa, una reivindicacin consigo misma o una negacin al grado de verticalidad de la estructura familiar y la jerarquizacin predominante en la cultura patriarcalista, caracterstica de una educacin androcentrista, excluyente e indiferente. Al abordar esta problemtica es importante tener presente los diferentes contextos y mbitos en los cuales la mujer ejerce sus labores de manera cotidiana y cmo repercuten stos en sus acciones. Por ejemplo, el concepto de roles familiares, los medios de comunicacin y las vivencias particulares. Asimismo, la presencia de factores como el temor a la soledad, al fracaso, la prdida de la integridad familiar y el deseo de proteger a sus hijos, contribuyen a que la violencia se torne un secreto de familia, se fortalezca el sentimiento de culpabilidad y aceptabilidad; revelador de una sociedad desigual, enmarcada por una educacin de doble moral, sustentada en ideologas y criterios valorativos hegemnicos donde contradictoriamente, Nosotros los que conocemos somos desconocidos para nosotros15, es decir; la mujer de forma continua busca anularse a s misma, porque prefiere inhibirse socialmente, antes que reconocer la realidad de su conflicto.
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2.1.1. Fundamentos constitucionales sobre la violencia

Si bien, lo descrito anteriormente alude a la incidencia de la violencia en la construccin de una sociedad desigual, es preciso resaltar que sta se presenta en varias dimensiones, dentro de las cuales se encuentra: la fsica, psquica, sexual, verbal y afectiva; siendo stas objeto de anlisis de investigadores por su co-implicacin y trascendencia en la construccin de una educacin tica, sin fronteras, transdisciplinar y generadora de conciencia social. De este modo, al hacer referencia a la violencia, es necesario identificar cada una de ellas, con el propsito de establecer diferencias entre un caso u otro, en los que no se obvia la posibilidad de que puedan estar agrupadas en un mismo comportamiento. La Corte Constitucional en el intento por diferenciar la violencia, el maltrato y las lesiones, en la Sentencia T-378/95 dice:
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La violencia, bien que asuma la forma de agresin material, ya que consista en ataques contra la integridad moral de las personas, constituye, un factor destructivo de la armona y unidad de la familia que, por tanto, reclama censura y sancin. Los miembros de la familia estn obligados al mutuo respeto y a la recproca consideracin. Cada uno de ellos merece un trato acorde no solamente con la dignidad humana como todas las personas sino adecuado a los cercanos vnculos de parentesco existentes 16, y en la Sentencia C-285 de 1997 se afirma que el maltrato trae consigo un acto de agresin contra la persona y las lesiones provocan un dao en la salud17. Asimismo, en las Sentencias T-290 de 1993 y T-378 de 1995 la Corte enfatiza en dos conceptos: subordinacin e indefensin, sealando que entre cnyuges no se presenta la primera de stas porque se encuentran en igualdad de condiciones; y respecto a la segunda afirma que se da entre los padres y los hijos que debido a su minora de edad, estn propensos a ser vulnerados. Aunque, existen teoras sociolgicas, filosficas y psicolgicas que han tratado de estudiar el fenmeno de la violencia desde su propia perspectiva, tomando como eje central el contexto, el pensamiento, la conducta; stas ltimas han pretendido acercarse al estudio de la psiquis del hombre como un sujeto de sensaciones y comportamientos fluctuantes, enmarcados por vivencias internas o externas complejas y en algunas ocasiones disonantes de lo real. Una muestra de ello, es la teora cclica de agresin postulada por la psicloga estadounidense Leonor Walker, quien ha realizado durante varios aos, investigaciones sobre las mujeres maltratadas, las cuales le han permitido aseverar que hay tres fases en el proceso del maltrato; la primera de ellas consiste en agresiones menores por parte del compaero permanente hacia la mujer, en la segunda se aumentan los maltratos y la tercera es la de arrepentimiento del agresor, donde l pide perdn a la vctima y la amenaza con suicidarse o quitarle sus hijos si se niega a acceder a sus peticiones18.
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Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-378/1995, magistrado ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo. Disponible en www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010.html (22/02/2011). Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-285/ 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Daz. Disponible en www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma.html (28/02/2011). Ferrer, Victoria, Esperanza Bosch. Algunas Consideraciones Generales sobre el Maltrato de Mujeres en la Actualidad, en: Anuario de Psicologa, N 2 de 2003, vol. 34, pp. 202-213 (Ed.), Universidad de Barcelona, disponible en: www.raco.cat/index.php/anuario de psicologa. article.html (22.06.2003).
Esta teora refleja una periodicidad en la realizacin de actuaciones violentas y la permisividad traducida en masoquismo, esperanza y justificacin de las mismas. En otras palabras, la mujer despus de ser golpeada asume una actitud de resignacin y remordimiento por haber causado esta reaccin en su cnyuge; lo cual le suscitan sentimientos enfermizos, absurdos e irreflexivos. Es por ello que, en algunas situaciones el ambiente socio-familiar de estas mujeres comprende una renuncia al cambio, a separarse de lo conocido y a aprender a vivir dignamente algo intrnseco, inalienable a todo ser humano sin lesiones y castigos.
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3. Imaginarios sobre la violencia intrafamiliar

La violencia intrafamiliar es el reflejo de la asimetra entre las distintas relaciones caracterizadas por la vulnerabilidad y la individualizacin, un atentado contra los derechos humanos como instrumentos jurdicos de proteccin y garantes de una verdadera equidad; y una posible causa de la agresin de la mujer hacia su abusador (es). Tambin, en esta relacin desigual es importante explicar en qu consiste la violencia masculina y el porqu de su accionar; y para ello autores como Kaufman argumentan que La masculinidad, por lo tanto, exige la represin de necesidades y sentimientos que son formas de expresin humanas y no slo caractersticas de las mujeres, como generalmente se cree. La represin de la pasividad y la acentuacin de la actividad favorecen el desarrollo de una personalidad con agresividad excedente, lo que constituye la norma de las sociedades patriarcales, aunque el grado de agresividad vare de persona a persona y de sociedad en sociedad 19. Para este autor, los actos de dominacin del hombre encierran en s mismo fragilidad, sentimientos ambivalentes e insatisfaccin, un deseo incesante de justificar sus acciones y una estrategia para mitificar la inseguridad y el conflicto interno, que le obstaculiza terminar con el arraigo a la tradicin machista e iniciar el camino a la evolucin del pensamiento ceido a la diferenciacin de gnero; donde la inferioridad es una idea introducida por la sociedad, propia de una ideologa impositiva, discriminante, producto de la impotencia y la negacin a exteriorizar sus sensaciones. Adems, este comportamiento vara de acuerdo al contexto de cada sujeto, pues sus actitudes discrepan cuando se encuentra en pblico y en privado.
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Kaufman, Michael. Violencia Familiar, op. cit., p. 139.

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No obstante, para lograr una transformacin social se requiere modificar el esquema mental de la juventud, proponer una forma de analizar crticamente las divergencias, cuestionarse a s mismo sobre la libertad desde la subjetividad y para la colectividad. Es decir, materializar y configurar un nuevo proceso que aspire al equilibrio social y al auge de un paradigma no vedado por la idea de coercin; trminos revaluados paulatinamente debido a la dialctica permanente del hombre y su medio, a las necesidades surgidas en cada poca y a la difusin de mecanismos alternos a la solucin de conflictos que vayan en conexidad con los avances cientficos en otras reas del conocimiento. En primer lugar, aludir al castigo en los pueblos primitivos implicaba represin, terror, crueldad, coaccin e imposicin de una medida salvaje al individuo desviado del camino del bien o a aqul que desobedeciera las rdenes expresas, suministradas por sus superiores: amo, emperador, rey, prncipe, sacerdote o esposo; quienes eran los encargados de gobernar e imponer los correctivos para que los pecadores(as), revolucionarios(as) y delincuentes re-direccionarn sus intenciones y se arrepintieran de los crmenes cometidos ante su comunidad de manera pblica, aunque con ello tuviesen que sacrificar la vida para pagar el precio del injusto realizado, perder la honra de una familia abatida por la infidelidad, el abandono y la traicin de una mujer lujuriosa, la cual deba ser sometida a castigo por violar la ley y pertenecer al sexo dbil femenino. Otra tesis que sustenta esta definicin del castigo la aporta Garland al exponer en su libro Castigo y Sociedad Moderna, que ste es un agente cultural, un conjunto de prcticas que encarcela, supervisa, priva de recursos o bien regula y controla a los infractores, y la tarea de los penitenciaristas es medir los efectos directos de estas acciones y delinear las consecuencias reformadoras, disuasivas o inhabilitadoras de las medidas penales sobre la poblacin de infractores que ha sufrido dichas sanciones 20. Ello permite vislumbrar la participacin activa de la cultura dentro de la conformacin de la sociedad y en el fortalecimiento del imaginario comn, que contribuye a desmeritar el rol de la mujer dentro de mltiples entornos y al rechazo de altas cifras de mujeres homicidas que fueron vctimas de violencia intrafamiliar.
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Garland, David. Castigo y Sociedad Moderna, segunda edicin, Espaa, Siglo Veintiuno, 2006, pp. 290-291.
Sin embargo, posterior a estas costumbres el castigo fue adquiriendo un matiz menos impositivo y cosificador, graduando los niveles absolutistas e imperialistas del Estado y dando lugar a una muerte menos tortuosa, denigrante, sangrienta, alejada del suplicio y la agona padecida antes de efectuarse el rito de la pena mxima: la muerte, mediante el cual el pueblo espectador reivindicaba el valor de la verdad y la justicia. En el discurso del siglo XVIII la benignidad de las penas, la institucionalizacin del castigo, aplicacin de tcnicas de correccin ms efectivas, la clausura de la exposicin de los cuerpos de los condenados, el encauzamiento de la conducta, la bsqueda de unos medios preventivos en los que el castigo es un procedimiento para recalificar a los individuos como sujetos de derecho; utiliza no marcas, sino signos, conjuntos cifrados de representaciones, a los que la escena de castigo debe asegurar la circulacin ms rpida y la aceptacin ms universal posible 21. Este sealamiento, deja de lado la idea globalizante del castigo corporal para profundizar en un sistema de penas individual, autnomo y humanista. Poco a poco este sistema penal que tomaba el cuerpo como objeto de suplicio, perdi su sentido original y se orient hacia mecanismos restaurativos, de resocializacin y rehabilitacin en miras de una educacin para la prevencin y no la sancin. Es as como, la formacin disciplinaria deja de perpetuarse en la arbitrariedad e inserta un sistema normalizador exento de sujecin dictatorial, en el que el poder de castigar no es esencialmente diferente al de curar o educar22, pues la finalidad es la complementariedad entre la ley y la educacin que no es ms que la imagen y el reflejo de la sociedad; la imita y la produce; no la crea23. Por consiguiente, la evolucin conceptual sobre el castigo, lleva consigo la preeminencia de la cultura y su participacin ineludible en la cimentacin de una sociedad sesgada por el machismo y la desproporcionalidad, reflejada en el rechazo de las mujeres homicidas; desconociendo que los maltratos sufridos por ellas desde su infancia o adultez pudiesen generar esta reaccin agresiva con el traspaso de los aos, al enfrentarse en un dilema entre vivir o morir.
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Foucault, Michelle. Vigilar y Castigar, primera edicin, Argentina, Siglo Veintiuno, 2002, pp. 135-136. Ibd., p. 309. Durkheim, Emile. El Suicidio, segunda edicin, Espaa, Akal, 2002, p. 417.
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Al retomar la idea central de este escrito, es perentorio ratificar que la complejidad social no le permite a la mujer autoafirmarse, sino que la subestima, le obstruye el acceso al poder, propiciando en ella sentimientos de impotencia, conducente a la depresin y al suicidio que en trminos de Durkheim, constituye: la gran ventaja de desembarazarse, sin intervencin social y por consiguiente, lo ms sencillo y econmicamente posible, de cierto nmero de sujetos intiles o daosos24. Es un acto resultante de una colisin interna desestabilizadora, producto de un conflicto moral, religioso, psicolgico e ideolgico abrumador y desencadenador de reacciones violentas en la mujer como el homicidio, al enfrentarse a sucesos siniestros que la obliguen a actuar bajo la inmediatez del momento. En relacin a la mentalidad masculina, se ha aseverado que sta se ha impuesto a la actitud femenina de sacrificio y abnegacin; en el cual su opinin no posee el mismo valor, por el simple hecho de ser mujer: el sexo dbil, incapaz y sensible. Pero Cmo es posible redimir este conflicto alarmante cuando la mujer no ha tomado la decisin de comprometerse con su seguridad y el bienestar de sus hijos? Sumado a esto, la poca informacin que poseen sobre el procedimiento legal que deben seguir para detener el abuso de la que son vctimas y el miedo a denunciar para no poner en riesgo sus vidas y la de su familia. 3.1. Disertaciones acerca de la ilegalidad y legalidad de las acciones realizadas por mujeres vctimas de violencia intrafamiliar En suma, la violencia intrafamiliar es un delito tipificado en el cdigo Penal colombiano, en su art. 229, al igual que el homicidio en el art. 103 de la misma normatividad definido como El que matare a otro toda persona que atente contra el bien jurdico de otra, producindole su fallecimiento y el primero de stos como todo maltrato fsico o psicolgico ejercido sobre un miembro de la familia que producir una sancin; y una dificultad social que ha traspasado los lmites de lo racional y afectado a un porcentaje elevado de familias y lugares recnditos a nivel mundial, donde las mujeres vctimasvictimarias forman un grupo cada vez ms representativo; y la permisividad se vuelve el pasaporte de entrada a su propia crcel. El maltrato hacia la mujer es la justificacin a un ciclo educacional equvoco e inicuo que debe ser replanteado, porque al parecer es mayor el temor a
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romper con obligaciones sociales morales por la va de una separacin, que el miedo al crimen25 idea indicadora de cmo la mujer prefiere soportar la violencia de su cnyuge, a terminar con la relacin socio-afectiva de agresin e irrespeto a la que ha estado supeditada por amor o hbito. A pesar de que sta desencadene un final fatal y se convierta en un problema de salud pblica. Por otra parte, autores como Rawls en su libro La Justicia como Equidad, manifiestan que la sociedad est regulada por la justicia que trae inherente la idea de orden e igualdad; refirindose as, a la sociedad como un esquema fluido y un sistema equitativo de cooperacin social26, determinada por aspectos sociales, econmicos, polticos, culturales que reflejan la contingencia de la vida. Pero ello, tambin conlleva a afirmar que hablar de equidad implica reconocer las diferencias y aceptar que cada persona posee concepciones propias acerca del bien, el mal y lo justo; y el impedimento de poder converger en un mismo punto. Es decir, existen acciones que a pesar de ser concebidas como hechos delictivos en cierta forma son justificables cuando buscan generar bienestar general y son realizados por sujetos que se abrogan el derecho moral de atentar contra el bien jurdico de otro, por constituir ste un peligro latente para la humanidad; planteamiento que esboza como a pesar de ser principalmente un problema de orden jurdico, tiene un trasfondo moralista ambiguo, en cuanto es interpretado bajo ciertos intereses difusos. Este pensamiento es sustentado por Dostoievski en su majestuosa obra Crimen y Castigo, en la cual postula que el hombre extraordinario tiene el derecho (), no el derecho legal, naturalmente, sino el derecho moral (), de permitir a su conciencia franquear ciertos obstculos en el caso de que as lo exija la realizacin de sus ideas, tal vez beneficios a toda la humanidad 27. Este autor en su tesis propone justificar la comisin de un delito cuando se protege la vida de una mayora y se procura una utilidad satisfactoria, aunque ello implique actuar arbitrariamente y siguiendo sus instintos animales, libre de todo raciocinio como bien lo expres el materialista Aristteles.
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Jimeno, Myriam. Crimen Pasional, primera edicin, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2004, p. 244. Rawls, Jhon. La Justicia como Equidad, tercera edicin, Barcelona, Paids, 2002, pp. 87-137. Dostoievski, Fiodor. Crimen y Castigo, primera edicin, Madrid, Sopena, 2007, p. 265.
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Esta teora de hombres extraordinarios y ordinarios propuesta por Dostoievski de manera intrnseca encierra una clasificacin discriminatoria, que podra ser analizada a partir de una superposicin de un gnero sobre el otro y asimismo de un grupo de individuos con ciertas caractersticas especiales y virtudes que los convierte en seres privilegiados respecto a los dems. Es decir, una relacin entre dbiles y fuertes, en la cual estos ltimos ejercen su supremaca y poder sobre los subordinados, los destinados a obedecer y a seguir las instrucciones de sus superiores como mquinas automatizadas, que actan sin pensar porque temen alejarse de lo predecible, la costumbre y ver la realidad con una mirada crtica y desafiante. Sin embargo, el problema radica en que estos sujetos que por su naturaleza son valientes, para alcanzar sus ideales requieran la vulneracin de derechos, reglas establecidas y se escuden en la construccin de un mundo mejor. Esta tesis, remite al pensamiento de Calicles expuesto en Gorgias por Platn, cuando afirma que las leyes son hechas por los dbiles. Es para ellos y en su inters que las hacen y distribuyen elogios y castigos. Ellos quieren intimidar a los ms fuertes, a aquellos que tienen la capacidad de aventajarlos y en consecuencia afirman que es vergonzoso e injusto ambicionar ms que su parte, y en eso consiste la injusticia; o sea en querer tener ms que los otros. En cuanto a ellos imagino que se contentan de estar en pie de igualdad con los que valen ms que ellos 28. Lo anterior, aborda la dicotoma entre los dbiles y los fuertes, sealando cmo estos seres que se encuentran en desventaja respecto a los otros, persiguen a travs de la construccin de leyes instaurar el orden, la igualdad y lmites a aquellos que poseen virtudes diferentes y utilizan sus cualidades para apoderarse de lo que no les corresponde, fomentando la injusticia y la insatisfaccin. En suma, Dostoievski en su tesis propona una justificacin a la realizacin de algunos actos de barbarie por parte de algunos hombres que ostentaban el poder, siempre y cuando stos estuviesen dirigidos a la consecucin de un fin ptimo para la sociedad. Pero la controversia se origina al ponderar la prdida de una vida humana y la violacin a la ley y a un derecho fundamental como lo es la vida. Adems, surge el gran interrogante a cerca de Qu es la
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Platn. Gorgias, primera edicin, Bogot, Temis, 1989, 483b-d, p. 325.
justicia y lo justo? Para intentar responder a ello, Rawls argumentaba en su teora que la justicia tiene una relacin directa con la razn en cuanto a partir de racionalizar los actos se llegara a fundamentar la decisin en el principio de la igualdad, la equidad y la libertad. Es por ello que las desigualdades sociales y econmicas tienen que satisfacer dos condiciones: 1. Tienen que estar vinculadas a cargos y posiciones abiertas a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades 2. Las desigualdades deben redundar en un mapa beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad 29. Esta teora de la justicia propone la bsqueda de la licitud y legitimidad como la nica opcin viable y garantista para lograr el orden en la sociedad; y evitar que el hombre se abrogue as mismo el derecho de ajusticiar a todo aquel que le ocasione algn perjuicio, aunque su fin sea noble. Es decir, esta tesis promueve la equidad como un elemento regulador en el mbito social, enmarcado bajo principios morales que rechaza toda posibilidad de venganza personal o la aplicacin de la llamada Ley del talin - ojo por ojo, diente por diente en latn lex lationis que promulgaba el uso de la fuerza, la reivindicacin fsica de la prdida de un ser querido, mediante la cual si una persona era vctima de un crimen, la familia de ste atentaba contra la vida del que haba sido victimario, disipando en cierta medida la tragedia experimentada y originando el mismo dolor y sufrimiento; un castigo asemejado al crimen. Es decir, era directamente proporcional la imposicin del castigo al delito cometido por el sujeto del injusto. De igual forma, se aduce que la mujer que ha sido agredida fsica, psicolgica y sexualmente durante una relacin afectiva con su pareja, puede reaccionar violentamente en defensa del continuo detrimento al que ha sido expuesta y como una respuesta a la ausencia de celeridad, prontitud y eficacia de la ley; asumiendo el papel de victimaria.
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3.1.1. La violencia desde la filosofa del derecho

Pero, por otro lado estn las teoras que sealan esta accin como un atentado contra el ordenamiento jurdico justo y el deber ser correspondiente a la accin moral. Por ejemplo, juristas como Hofmann hacen referencia a dos clases de justicia: la distributiva y la conmutativa, la primera es la denominada por Aristteles como igualdad, proporcionalidad, la mesura, el justo medio, el punto de equilibrio entre el exceso y el defecto; a diferencia de la conmutativa que es
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una justicia sin consideracin a la persona, subordina adems el autor a aquellas relaciones jurdicas individuales, que nosotros entendemos como obligaciones legales en virtud de enriquecimiento injustificado o accin ilcita, que obligan a compensacin o indemnizacin de daos y perjuicios 30. En otras palabras, aqu aparece un factor nuevo: la compensacin que denota cmo a cada persona se le debe dar un porcentaje de acuerdo a su aporte y juzgar segn su participacin. Asimismo, Hofmann afirma en su libro Filosofa del Derecho y del Estado que su teora de la justicia es impersonal porque no se remite a las personas y sus acciones, sino a polticas estatales dirigidas a instituciones; haciendo nfasis luego en el principio de la diferencia, bajo el cual se resalta el bienestar comn y la defensa de los menos afortunados; otorgndoles a stos la posibilidad de acceder a una igualdad no tan desigual conservando los criterios morales y el respeto por la libertad como un derecho fundamental irrenunciable. De igual forma, Hayek propone una teora de la justicia social como una ilusin en la medida en que sta se reduce al anlisis de la accin humana individual y sus resultados deseados. En consecuencia la justicia exige: Que en el tratamiento de otra persona o de personas, es decir, en las acciones queridas, que se traduzcan en bienestar de otras personas, han de respetarse ciertas reglas unificadas de conducta. La conducta del individuo en ese proceso puede muy bien ser justa o injusta; pero que sus acciones tengan consecuencias completamente justa para otros, que no fueron ni deseadas ni previsibles, no permite deducir que esos efectos sean justos o injustos 31. Este planteamiento pretende darle un matiz diferente al concepto idealista, abstracto e intangible dado a la justicia y propiciar un anlisis objetivo de la realidad pero no unvoco, porque el trmino justicia puede ser interpretado desde varias perspectivas. Otro concepto de justicia interesante lo propuso Antifonte de Atenas al afirmar que:
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Hofmann, Filosofa del Derecho y del Estado, op. cit., pp. 137-138. Hofmann, Filosofa del Derecho y del Estado, op. cit., pp. 261-264.
la justicia consiste no en contravenir los preceptos legales del Estado en el cual se es ciudadano. Un hombre tendr, pues, las mejores ventajas para s en la aplicacin de la justicia cuando l ante testigos acata respetuosamente las leyes; por el contrario slo y sin testigos sigue los mandamientos de la naturaleza. Pues los preceptos de las leyes son arbitrarios; los de la naturaleza en oposicin, son necesarios. Los de las leyes han sido acordados, no han crecido como, por el contrario, los de la naturaleza han crecido, no habiendo sido concertados 32. Lo anterior presupone una invitacin a cumplir con las leyes producto de acuerdos, por medio de las cuales se pretende llegar a un consenso y cada sujeto asuma una posicin de respeto por las normas establecidas sin necesidad de que exista una fuerza externa que coaccione u obligue a acatarlas. Adems, expone una categorizacin entre las leyes acordadas y las de la naturaleza, diferencindose stas porque las primeras son impuestas por el Estado y las segundas provienen de fenmenos y situaciones ajenas a la voluntad del hombre y quizs en alguna forma se escapan de su racionalidad y predictibilidad. En contraposicin a la tesis de Dostoievski, Hoffe expone que la idea de justicia exige con respecto a cada persona una inviolabilidad y una ausencia de opresin especificados en los llamados derechos humanos e institucionalizados como derechos fundamentales que no pueden ser sacrificados, tampoco en aras del bienestar de toda la sociedad 33. Para este autor, no debe ser permisible ninguna vulneracin contra los derechos fundamentales en cuanto stos son inherentes a cada individuo y por tanto no pueden realizarse acciones generalizadas y arbitrarias, en pro de la totalidad cuando se quebrante la dignidad de un ser humano. Es por ello que Paulette Dieterlen siguiendo con la tesis de la justicia de Rawls afirma que un sistema de justicia distributiva, en una sociedad bien ordenada, tendra que fijarse en aquellos miembros de la sociedad que carecen de educacin34. Este ltimo como un factor importante para analizar la desigualdad generadora
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Ibd., p. 111. Hoffe, Otfried. Estudios Sobre Teora del Derecho y la Justicia, primera edicin, Mxico, Fontamara, 1992, p. 10. Dieterlen, Paulette. Ensayo sobre Justicia Distributiva, primera edicin, Mxico, Fontamara, 1996, p. 116.
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de diferencias, discriminacin y cmo su ausencia aumenta notablemente el fenmeno de la violencia intrafamiliar. En cada una de las citas anteriores que encierran en s mismas, el pensamiento de cada autor, se puede analizar cmo al abordar su problemtica en particular, la mujer es relegada a una mnima participacin o se le atribuye la realizacin exclusiva de labores domsticas y la sumisin a unos cdigos construidos para proteger al hombre y otorgarle excesivas prelaciones, prerrogativas en comparacin con la mujer, que puede revelarse contra esos adoctrinamientos de manera ominosa. En concordancia, con lo anterior Beccara aporta en su obra De los Delitos y de las Penas que el ms seguro, pero ms difcil medio de evitar los delitos es perfeccionar la educacin35. Este autor considera que en la medida en que los hombres adquieran un mayor grado de cultura, actuarn ms civilizadamente, porque tendrn control de sus acciones y emociones; emplearn otros mecanismos tiles para resolver los conflictos de forma racional, justa y virtuosamente, sin recurrir a la fuerza. Es as como, se exalta la idea de evitar y prevenir el delito en lugar de sancionarlo e implica crear las condiciones necesarias para que el hombre elija la paz como nica alternativa, acte respetando los lineamientos exigibles por la ley sin incurrir a ejercer la justicia por s mismo.
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Conclusin
En suma, luego de varias disertaciones a lo largo de este escrito en torno a la problemtica mundial de la mujer vctima-victimaria se puede aseverar que es necesario implementar nuevas estrategias pedaggicas para prevenir la cadena generacional de violencia intrafamiliar sufrida por algunas mujeres desde su infancia; y lograr sensibilizar a la sociedad para que mediante sus representantes y mandatarios, puedan plasmar sus inquietudes, inconformidades, denunciar irregularidades, la impunidad de ciertos delitos e ineficacia de la ley; y se promueva la creacin de polticas pblicas en pro de la seguridad de la mujer, los nios y la tercera edad. De igual forma, sealar que existen factores exgenos determinantes para el anlisis del fenmeno de la mujer vctima-victimaria como la cultura, que es sin duda alguna un elemento condicionante, insertado en la sociedad a travs de
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Beccara, Cesare. De los Delitos y de las Penas, tercera edicin, Bogot, Temis, 2007, p. 82.
instituciones como la familia; y el cual ejerce sobre sta un control absolutista, porque se ha convertido en un elemento legitimador de la violencia, tal como se sustenta en las entrevistas realizadas a dos reclusas de la Crcel el Buen Pastor, condenadas por cometer el delito de homicidio contra su compaero permanente, las cuales narran los hechos que dieron como resultado la prdida de ste ser querido. Adems, permitieron hallar similitudes en algunas de sus respuestas como el arma empleada para defenderse de las agresiones continuas de sus cnyuges, la profesin, los antecedentes de violencia en la familia y la motivacin para incurrir en este delito; y diferencias como el nombre y apellido, la edad, el nmero de hijos, el nivel de educacin, el lugar de nacimiento y domicilio, el da y hora de los hechos. La primera entrevistada relataba con lgrimas en los ojos, que haba estado esperando a su compaero durante todo el da, para comprar y preparar los alimentos a sus hijos y al llegar ste en la noche, en estado de embriaguez, sin dinero y agredindola en frente de sus hijos, opt por empuar el primer objeto que estaba a su alcance: el cuchillo, e introducirlo en el cuello de su agresor, causando una herida en la vena aorta, la cual minutos despus le produjo su deceso. Decisin que tom por temor a que el victimario le propiciara ms golpes; fue una reaccin exenta de premeditacin y quizs en legtima defensa, de la que se arrepiente cada minuto de su existencia, porque la priv de su libertad y de compartir con sus pequeos nios, etapas y momentos irrepetibles; dejndole como enseanza que la violencia origina ms violencia y es el camino errneo para darle solucin al conflicto. Por ltimo, refiri que su instancia en la crcel haba sido muy difcil, que en ocasiones senta desfallecer pero su nica razn para sobrevivir en ese medio hostil era la ilusin de reencontrarse nuevamente con sus hijos e iniciar una nueva vida, alejada de esos recuerdos sombros y aos de sufrimiento, los cuales frustraron sus sueos y dejaron una huella imborrable en su mente y en la de sus seres queridos.
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La participacin ciudadana en la Constitucin del 91

Citizen participation in Constitution 1991
Fecha de recepcin: 19 de agosto de 2010 Fecha de aceptacin: 20 de septiembre de 2010
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Resumen
En su primera parte, el artculo busca mostrar la prevalencia de la democracia representativa en los modelos tericos planteados por el liberalismo clsico, los cuales permanecieron inalterados hasta mediados del siglo XX, cuando se puso en duda su justificacin como origen legtimo del poder poltico. Ante esta crisis, el neocontitucionalismo propuso una nueva fuente de legitimidad a travs de una concepcin procedimental de la constitucin y el planteamiento de la democracia participativa como metodologa idnea para la construccin de los textos fundamentales de un Estado. En su segunda parte, el artculo procura determinar los antecedentes tericos y materiales que permitieron la inclusin de la democracia participativa en la nueva constitucin. Finalmente, el trabajo propone revisar tericamente la participacin desde los lugares que ocupa en el propio texto fundamental, los cuales le imprimen una singular importancia desde los puntos de vista jurdico y poltico.
Abstract
In its first part, the article shows the importance of representative democracy into the theoretical models raised by the classic liberalism, which remained inaltered until the middle of 20th century, when its justification as legitimate origin of the political power was called into question. Before this crisis, the neo-constitutionalism proposed a new source of legitimacy for political practice through an idea of constitution like process, and the exposition of the participative democracy as a suitable methodology for the construction of the constitutional rules of any State. In its second part, the writing tries to determine the theoretical and material precedents that allowed the final incorporation of the participative democracy into the new constitution. Finally, the paper proposes the theoretical study of the participation looking for the places where it is into the constitutional texts, which make it a very important subject in a juridical and political points of view.
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Palabras clave: Liberalismo clsico, democracia representativa, crisis del liberalismo, neoconstitucionalismo, democracia participativa, Constitucin de 1991.
Key words: Classic liberalism, representative d e m o c ra c y, l i b e ra l i s m c r i s i s , n e o constitutionalism, participative democracy, Constitution 1991.
Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogot, Colombia. Candidato a Magster en Derecho. Universidad Nacional de Colombia. Estudiante del Doctorado en Derecho de la misma universidad. Correo electrnico: giannirizo@hotmail.com
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Introduccin
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a participacin es sin duda un tema recurrente en la Constitucin colombiana de 1991. En ella se plasma ya desde el mismo prembulo y se desliza por diversos artculos, entre ellos algunos del Ttulo I, que establece los principios fundamentales del Estado. Los antecedentes polticos que rodearon el proceso de reforma constitucional representan un referente importante para explicar el lugar destacado que ocupa la cuestin de la democracia participativa en la nueva Carta Poltica. En efecto, los procesos de paz llevados a cabo con organizaciones guerrilleras durante la ltima etapa del gobierno de Virgilio Barco (1986-1990) arrojan soporte histrico a los motivos por los cuales dicho asunto fue tomado en especial consideracin por el Constituyente de 1991. Sin embargo, estos apartes de la vida poltica nacional no resultan suficientes con miras a determinar las razones que motivaron una acendrada defensa del tema participativo en el texto fundamental de los colombianos. El presente trabajo se orienta a delimitar dichas razones, partiendo de dos hiptesis fundamentales: por un lado, plantea que la existencia de importantes antecedentes tericos, especficamente en el terreno del constitucionalismo deliberativo, generaron un ambiente acadmico proclive a la institucionalizacin de un nuevo concepto de democracia que qued inserto en la Constitucin, y que efectivamente influenciaron los debates sostenidos alrededor del mismo en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente. Por otro lado, afirma que su inclusin en determinados apartes de la Carta Poltica le confiere a la participacin ciudadana un cierto estatus jurdico, que genera distintas implicaciones desde el punto de vista del derecho. En este punto se toma en consideracin, entre otros aspectos, su carcter de fin esencial del Estado y de derecho fundamental. Antes de introducirnos en la argumentacin de las anteriores hiptesis, valga la pena hacer ciertas aclaraciones preliminares: en primer lugar, es necesario tener en cuenta que la participacin ciudadana es, ante todo, un fenmeno. Lo anterior sirve para establecer que la participacin, a pesar de su consagracin normativa, es por esencia una cuestin de hecho, es decir, se refleja en la anuencia de la gente a hacer parte de las decisiones que los afectan o a desenvolver un efectivo control sobre la gestin de las
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autoridades pblicas. Esto no indica, por supuesto, que el derecho no deba definir los parmetros, especialmente procedimentales, para su ejecucin. En segundo lugar, si bien se cuenta con remotos antecedentes de democracia participativa, en especial la que se practicaba en las antiguas polis griegas, es menester indicar que aqu nos referiremos especficamente a la democracia participativa contempornea, entendiendo como tal la que se deriva de la produccin iusterica iniciada durante la segunda parte del siglo XX. En tercer lugar, este trabajo es un ejercicio meramente descriptivo de las circunstancias que llevaron el tema de la participacin ciudadana a la Carta fundamental de 1991 y del estatuto jurdico que en esta se le brinda, al preverla en diferentes espacios. Por lo tanto, en l no se busca hacer un juicio acerca de la eficacia que ha tenido la democracia participativa desde que entr en vigencia la nueva constitucin. El trabajo se divide en tres partes, que pretenden seguir un orden cronolgico en la secuencia de los acontecimientos: en la primera de ellas se muestra la prevalencia de la democracia representativa en los planteamientos del liberalismo clsico, idea que va a dominar el desarrollo de las democracias occidentales a lo largo de lo siglos XIX y XX. La segunda parte, pondr de presente la crisis del modelo representativo, con base en un desencantamiento generalizado de la idea de progreso que albergaban las propuestas liberales (as como las marxistas) y en general la Modernidad, a causa especialmente de los efectos devastadores de la Segunda Guerra Mundial. Ser en este escenario en donde surgirn las posturas consensualistas, que revitalizarn la defensa de procedimientos participativos y deliberativos en la construccin de la poltica, suscitando un debate en torno a formas alternativas de democracia como fuente de legitimidad de los Estados. En este punto, nos remitiremos fundamentalmente a la teora neocontractualista de Rawls y la tica discursiva de Habermas. En la ltima parte, se auscultar por los antecedentes inmediatos de la Asamblea Nacional Constituyente y se har un anlisis de la naturaleza normativa que por su lugar en la Constitucin, se le confiri a la participacin ciudadana.
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1. La prevalencia de la democracia representativa

en el liberalismo clsico
La Modernidad fue una poca de florecimiento de la filosofa poltica. Con el Renacimiento, que supuso una revolucin literaria, artstica y cientfica en la Europa de los siglos XV y XVI, y como medida para enfrentar el inusitado apogeo del comercio y la concentracin de grandes extensiones de tierra en manos de la iglesia, se requera de una organizacin poltica centralizada
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que garantizara y protegiera la actividad mercantil y que permitiera hacer ms productivos los feudos de los jerarcas cristianos. Sin embargo, a causa del enorme poder eclesistico, era indispensable la decantacin de una teora que colocara el origen del poder poltico en cabeza de los hombres, en detrimento de las posturas teocntricas que gobernaban. Esta novedosa explicacin se ofreci acudiendo a la figura jurdica de un contrato, propia de las relaciones econmicas entre particulares, en el que prevalece la autonoma de la voluntad de las partes. En trminos generales, las teoras contractualistas del liberalismo clsico prevn un momento fundacional, evidenciado en el paso del estado de naturaleza al estado civil, tras la celebracin de un hipottico pacto, mediante el cual se enajena parte de la libertad individual con el fin de obtener seguridad general. El propsito fundamental puede resumirse en llevar a cabo una centralizacin del poder, en manos del Estado, que supone adems la monopolizacin del uso de la fuerza y por supuesto, de la produccin normativa. En lo que sigue procuraremos resaltar el carcter representativo que domina la idea de poder poltico en los planteamientos de los contractualistas clsicos, poniendo de presente que la metfora del contrato perdur durante muchos aos como sustento terico de las democracias occidentales, y que an hoy en da persiste buena parte de su contenido. 1.1. Hobbes Hobbes parte de un enfoque pesimista de la condicin humana en el estado de naturaleza. De acuerdo a su visin, al haber una igualdad entre los hombres dentro de dicho estado, en caso de que varios busquen obtener una misma cosa, se despertar la desconfianza entre unos y otros y tratarn de aniquilarse entre s. El estado de naturaleza es as un perodo de guerra permanente que slo puede ser superado por el hombre mediante el uso de la razn, la cual sugiere adecuadas normas de paz, a las cuales pueden llegar los hombres por mutuo consenso1, segn seala uno de sus apartes. El consentimiento correlativo en conferir la voluntad de todos a un solo cuerpo que garantice la seguridad y la estabilidad general deriva en un pacto social, que requiere la institucin de un poder comn que evite el retorno a un estado de conflicto y que dirija sus acciones hacia el beneficio colectivo. Es de este acuerdo de donde proviene el Estado:
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Hobbes, Thomas. Leviatn, Buenos Aires, Losada, 2007, Parte I, Captulo 13.
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En ello consiste la esencia del Estado, que podemos definir as: una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos, realizados entre s, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa comn. El titular de esta persona se denomina soberano y se dice que tiene poder soberano; cada uno de los que le rodean es sbdito suyo 2. Es el Soberano quien tiene la potestad de crear normas para regular la vida de los sbditos y para juzgar los actos conforme a esas reglas. Sobre l recaen las facultades de producir derecho y de jurisdiccin. Como lo indica Hobbes, es inherente a la soberana el pleno poder de prescribir las normas en virtud de las cuales cada hombre puede saber qu bienes puede disfrutar y qu acciones puede llevar a cabo sin ser molestado por cualquiera de sus conciudadanos. (...) le es inherente el derecho de judicatura, es decir, de or y decidir todas las controversias 3. De conformidad con esto, es posible afirmar que el pacto social se convierte en un acto de delegacin de voluntades polticas, que comienzan a ser as representadas por un tercero, el cual se halla por encima de todos los dems sujetos. 1.2. Locke Este terico ingls contina la tradicin contractualista y demuestra especial preocupacin por el derecho de propiedad, facultad esta ltima que encuentra fundamentada sobre el trabajo. Sostiene que los hombres acceden a celebrar un contrato social con el nico fin de proteger sus propiedades. Por eso seala que la razn por la que los hombres entran en sociedad es la preservacin de su propiedad. Y el fin que se proponen al elegir y autorizar a los miembros de la legislatura es que se hagan leyes y normas que sean como salvaguardas y barreras que protejan las propiedades de todos los miembros de las sociedad 4.
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Ibd., Parte II, Captulo 17. Ibd., Parte II. Captulo 18. Locke, John. Segundo tratado sobre el gobierno civil, Madrid, Alianza, 2000, prrafo 222.
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El trnsito del estado de naturaleza al estado civil est orientado hacia la preservacin de dichos intereses. De all que afirme que el nico modo en que alguien se priva a s mismo de su libertad natural y se somete a las ataduras de la sociedad civil, es mediante un acuerdo con otros hombres, segn el cual todos se unen formando una comunidad, a fin de convivir los unos con los otros de una manera confortable, segura y pacfica, disfrutando sin riesgo de sus propiedades respectivas y mejor protegidos frente a quienes no forman parte de dicha comunidad 5. Para los objetivos de este captulo es importante resaltar los desarrollos tericos de Locke en lo que respecta al principio de mayoras y tambin en cuanto a la representatividad. Frente a lo primero valga decir que el autor otorga una importancia prevaleciente sobre la facultad de hacer leyes, esto es, sobre el poder legislativo, cuyo ejercicio no puede ser ejercido por toda la comunidad que particip del pacto fundacional, sino que para el mismo han de establecerse ciertos representantes. Las decisiones que se tomen al interior de este grupo debern acogerse al principio de mayoras, como regla fundamental de procedimiento para las medidas que se determinen. Seala Locke que como lo que hace actuar a una comunidad es nicamente el consentimiento de los individuos que hay en ella, y es necesario que todo el cuerpo se mueva en una sola direccin, resulta imperativo que el cuerpo se mueva hacia donde lo lleve la fuerza mayor, es decir, el consenso de la mayora 6. Por otra parte, al hablar de la conformacin de una comunidad como producto de un acuerdo social, Locke en ningn momento considera que el poder emanado de dicho convenio pueda ser ejercido por todos los miembros de aquella comunidad, sino que siempre tiene presente el medio de la representacin, la cual puede recaer sobre una sola persona, caso en el que nos encontraramos frente a una monarqua, o en un selecto grupo de hombres, lo que correspondera a una oligarqua; en todo caso, el poder ejercido por representantes.
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Ibd., prrafo 95. Ibd., prrafo 96.

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Como ya se ha mostrado, al unirse los hombres por vez primera en sociedad, todo el poder de la comunidad reside naturalmente en la mayora; y esta puede emplear todo ese poder en hacer peridicamente leyes para la comunidad, y en ejecutar esas leyes sirvindose de los oficiales que la mayora nombra. En ese caso, la forma de gobierno es una democracia perfecta 7. De cualquier forma, dicho poder, bien que resida en uno o varios, debe observar ciertas condiciones, que son impuestas como deberes, y que se resumen en los siguientes aspectos: Gobernar guiado por leyes promulgadas y establecidas. Las leyes slo pueden estar encaminadas al bien del pueblo. Los gobernantes no pueden aumentar los impuestos sobre la propiedad del pueblo sin consentimiento de este. La legislatura no puede transferir el derecho de hacer las leyes. 1.3. Rousseau Partiendo de una visin contrapuesta a la de Hobbes, el ilustrado ginebrino concibe al hombre como un ser bueno en el estado de naturaleza. Sin embargo, de acuerdo a su planteamiento, en dicho estado surgen varias dificultades, causadas por la precariedad en el desarrollo humano, que llevan al hombre a la necesidad de unirse con otros para superarlas. Es esta necesidad la que provoca un contrato social, en el que cada uno de los asociados aporta su voluntad particular para crear una general, la cual no es sino la expresin de la anterior, de modo que quien se someta a suscribir el pacto no pierda su libertad individual. La enajenacin es total, pero cada miembro entra a ser parte indivisible del cuerpo formado, que es moral y colectivo, y que acta como un todo. Encontrar una forma de asociacin capaz de defender y proteger con toda la fuerza comn la persona y bienes de cada uno de los asociados: pero de modo que cada uno de estos, unindose a todos, slo obedezca a s mismo y quede tan libre como antes. Este es el problema fundamental cuya resolucin se encuentra en el contrato social 8.
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Ibd., prrafo 132. Rousseau, Jean Jacques. El contrato social, Medelln, Bedout, 1996, Libro Primero, Captulo VI.
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Rousseau coloca en cabeza de este cuerpo poltico la funcin de elaborar las leyes, que persiguen como fines principales la libertad y la igualdad, y que se encargan de darle movimiento y voluntad a dicho cuerpo. Estas leyes deben obedecer, empero, una justicia, de connotaciones morales, que busca el bien del justo y el castigo para el malvado. Toda justicia viene de Dios: l slo es su origen; pero si nosotros supiramos recibirla de tan alto, no tendramos necesidad ni de gobierno ni de leyes. Existe, sin duda, una justicia universal emanada de la sola razn; pero esta justicia para que est admitida entre nosotros debe ser recproca 9. Tambin para Rousseau, la funcin de elaborar leyes, recae sobre un cuerpo representativo de delegados, el cual se acoge, en el mismo sentido de Locke, al principio de mayoras. No obstante, como l mismo lo indica, la oposicin minoritaria no se encuentra excluida, pues en el seno de las asambleas, la propuesta que resulta victoriosa es aquella que se halla de acuerdo con la voluntad general. Es evidente que el carcter esencial de la voluntad general est en la pluralidad o mayora; cuando ella cesa, la libertad cesa, cualquiera que sea el partido que se tome10. 1.4. Conclusin preliminar En resumen, es posible afirmar que la democracia liberal clsica previ como mtodo para el ejercicio del poder poltico, emanado del pacto social que determina el paso del estado de naturaleza a un estado civil, la representacin que de la sociedad ejercen algunos hombres en el seno de las asambleas legislativas. Por supuesto, esta representatividad tiene como variable la institucin de monarquas, como se hace ms notable en los postulados de Hobbees. Tambin es importante resaltar que, aunque bien se plante ya en Locke y Montesquieu, el principio de divisin de poderes no ser perfeccionado sino varias dcadas despus, por lo cual el gobierno y la legislacin tendieron a confundirse en un mismo poder pblico durante los inicios del liberalismo poltico.
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Ibd., Libro Segundo, Captulo VI. Ibd., Libro Cuarto, Captulo II.
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El objetivo de este primer captulo estuvo dirigido a mostrar cmo en los planteamientos liberales modernos se le otorg preponderancia a la representacin, como medio de ejercicio del poder poltico. En ellos la participacin del grueso de los ciudadanos estuvo restringida a la posibilidad de votar. En parte, esta idea ha prevalecido en el desarrollo de las democracias occidentales. De hecho, puede sostenerse que las luchas por la ampliacin de la democracia, especialmente durante el siglo XX, estuvieron dirigidas a la universalizacin del derecho de sufragio. Esto se hizo ms visible en movimientos sectoriales y de gnero, que luchaban por la extensin del derecho al voto a grupos sociales sin privilegios y a las mujeres, objetivo este ltimo perseguido durante mucho tiempo por una corriente feminista conocida como sufragismo11. La participacin, en el sentido que aqu queremos darle, slo aparece planteada hasta la segunda mitad del siglo XX.
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2. La aparicin del neoconstitucionalismo

y el renacimiento de la democracia participativa
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Como lo hemos sealado con anterioridad, la representacin, como ejercicio del poder poltico, prevaleci tanto en la teora como en la prctica democrtica, al menos de manera formal, durante los siglos XIX y XX. La legitimidad del principio de mayoras, en el nivel de elecciones populares y de decisiones congresionales o parlamentarias, se mantuvo durante una larga poca, en la cual disfrut de aceptacin generalizada. Sin embargo, en lo que sigue propondremos que dicha legitimidad ser controvertida, con base en un desencantamiento extendido acerca de las bondades de la representacin poltica, derivado fundamentalmente de la crisis afrontada por los modelos liberal clsico y marxista, como promotores del discurso de la Modernidad, desengao que conllevar a la bsqueda de nuevos paradigmas tericos que relegitimen el ejercicio del poder por parte del Estado. Los modelos planteados especialmente despus de la Segunda Guerra Mundial toman dos caminos: por un lado se dirigen al reforzamiento de la idea liberal clsica del Estado, en especial en lo que respecta a la regulacin del mercado, en un sentido de intervencin mnima, casi volviendo a las pregonadas
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El sufragismo fue una corriente feminista de finales del siglo XIX y principios del XX, que acogi a mujeres de diferentes clases sociales y que busc el otorgamiento del derecho al voto para la poblacin femenina y tambin la posibilidad de su eleccin como representantes, con base en valores democrticos liberales, como la igualdad. Consideraba como estrategia que una vez conseguido el voto y el acceso al parlamento, se podra comenzar a cambiar todas las leyes e instituciones discriminatorias.
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posturas del laissez faire, y tambin en lo que se refiere a la funcin estatal de brindar seguridad a los ciudadanos. Esta va fue abordada por el llamado neoliberalismo conservadurista, del que resultan representativos autores como Nozick, Buchanan y Gauthier, y en forma menos radical Hayek. Por otro lado, surgen las posturas consensualistas con base en principios democrticos deliberativos, que parten de considerar las relaciones entre el derecho, la moral y la poltica, y que desembocan en proyectos procedimentales que tienen en cuenta la tica dentro del proceso de produccin normativa y de ejercicio del poder. En esta corriente se inscriben Rawls y Habermas, autores de los que nos ocuparemos en las prximas lneas. 2.1. Disolucin del paradigma liberal Podemos afirmar, en trminos generales, que el discurso de la Modernidad estaba amparado en una idea de progreso. Esta idea es comn al liberalismo y al marxismo, los cuales conciben una lgica evolutiva de la historia. En el primer caso, se prev que el sistema de libre intercambio de mercancas, atado a la adopcin de un Estado garantista de las libertades individuales, conlleva al incremento de las riquezas y a un aumento del desarrollo. Su postura defiende, siguiendo en parte las ideas de Lutero, que la riqueza puede favorecer a todo aqul que trabaje o lleve a cabo acciones con emprendimiento. En el caso del marxismo, este considera que nos encontramos en un estadio histrico (modo de produccin capitalista) que es de hecho el ms avanzado, es decir, superior a algunos anteriores como el feudalismo o el esclavismo, aunque tambin inferior y menos desarrollado que otros como el socialismo, paso previo a la sociedad comunista, en la que se resolver las luchas de clases y las contradicciones surgidas en el mbito de las relaciones de produccin. Es posible sealar que ambos discursos, tanto el liberal como el marxista, se soportan sobre una mxima del tipo el presente es mejor que el ayer, pero el futuro ser mejor que hoy. Esta es la idea de progreso que pregona la Modernidad12. De acuerdo a las circunstancias histricas que merodearon la mitad del siglo XX en el primer mundo y que se proyectaron de manera directa o tarda en los pases perifricos, propongo como hiptesis que el momento definitivo que deslegitim el discurso progresivo moderno, es decir el paradigma de que todo maana ser mejor, aunque antecedido de importantes acontecimientos
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Esta hiptesis fue expuesta por el profesor Roberto Vidal Lpez durante el mdulo de Historia del derecho, dentro de la asignatura Derecho y sociedad en Colombia ofrecida por la Maestra en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia durante el segundo semestre de 2005.
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polticos estructurales, se encuentra en la Segunda Guerra Mundial, tanto en fenmenos que la caracterizaron como en consecuencias que se derivaron de ella. Esto se explica, a mi modo de ver, en razn a los siguientes hechos: en primer lugar, el cuestionamiento generalizado acerca de la condicin humana y de los lmites al ejercicio de la guerra suscitado por las experiencias del genocidio judo y el detonamiento de la bomba atmica. La respuesta institucional a estas circunstancias es en parte la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 y los Convenios de Ginebra en 1949. En segundo lugar, el mismo momento de la bomba atmica, unido a los avances tecnolgicos en el campo blico, pusieron en tela de juicio los propios fines de la ciencia. La evidencia sugiere una inversin en la prctica de las mximas modernas, pues ya el futuro no pareca tan prometedor, menos an en un escenario de Guerra Fra, a la que vena aparejada la amenaza permanente de un desastre nuclear, y frente a una idea de progreso unida a la construccin de macro-poderes orientados hacia la proteccin de determinados intereses particulares. Este desencantamiento del paradigma moderno, que para efectos del presente trabajo tomaremos desde el punto de vista liberal, arroj consecuencias en el plano poltico reflejadas en un cuestionamiento del principio representativo, que se plasma en una contradiccin probable entre las decisiones de los representantes y los verdaderos deseos de las grandes mayoras populares. Lo anterior supone un divorcio entre el sentir de las masas y las intenciones de sus gobernantes, que conlleva a cuestionar si en realidad estos representan los intereses de las mayoras, y genera un nuevo debate acerca de los alcances de la participacin, esto es, a si debera limitarse a la eleccin de delegados que deciden por sus sufragantes o si debera brindrsele mayor protagonismo a estos ltimos dentro del proceso decisorio, especialmente en el campo de la produccin institucional entendiendo como tal la proclamacin de normas jurdicas. Las crticas al modelo representativo se dirigen inicialmente contra las posturas utilitaristas y su principio de beneficio para las mayoras. Es en este punto donde aparece la teora de John Rawls. 2.2. La participacin en Rawls A continuacin, realizaremos una rpida visin sobre el aporte de la teora rawlsiana al desarrollo de la democracia participativa contempornea, para lo cual tendremos en cuenta algunos apartes especficos sobre la materia esbozados por Rawls, y por lo tanto no realizaremos un anlisis profundo de sus postulados, sino solo en relacin con el asunto que aqu nos interesa.
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Para empezar es indispensable sealar que la teora de Rawls se inscribe inicialmente en una crtica deliberada al utilitarismo, contraponiendo a la posicin de mayor beneficio para mayor nmero de personas una concepcin de justicia como equidad, dirigida a suplir, va consenso, las necesidades de libertad, igualdad de oportunidades y justicia distributiva para la sociedad. Las censuras a los postulados utilitaristas, visibles en sus escritos previos, desembocan en una propuesta neocontractualista, que lleva a un nivel elevado de abstraccin la metfora liberal clsica del contrato social, complementada con elaboraciones filosficas atravesadas por un fuerte componente moral. La Teora de la justicia es la exposicin de un procedimiento de consenso por el cual las personas que se encuentran en un estado de naturaleza, el cual es una situacin filosfica de inicio llamada posicin original, deciden, no una determinada forma de organizacin social o de gobierno, sino que buscan establecer unos principios de justicia como directrices de la estructura bsica de la sociedad. Dichos principios son los que las personas libres y racionales interesadas en promover sus propios intereses aceptaran en una posicin inicial de igualdad como definitorios de los trminos fundamentales de su asociacin13. En la posicin original todos desconocen por completo los atributos personales (capacidades naturales), sociales (posicin, clase o status social) y materiales (distribucin de los recursos) y los roles que le correspondern a cada uno, debido a que recae sobre ellos un velo de ignorancia. Este asegura que los resultados del azar natural o de las contingencias de las circunstancias sociales no darn a nadie ventajas ni desventajas al escoger los principios. () Podra decirse que la posicin original es el statu quo apropiado y que, en consecuencia, los acuerdos fundamentales logrados en ella son justos 14. Sin embargo, en esa posicin original existe ya un compromiso con respecto a unos principios morales fundamentales que, como lo anotamos, se entiende son los que deben gobernar una sociedad justa y que son un sistema de libertades bsicas iguales y de desigualdades compatibles (propicias) con el progreso de los ms dbiles e igualdad de oportunidades.
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Rawls, John. Teora de la justicia, Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 1997, p. 24. Ibd., p. 25.
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En relacin con esto, Rawls indica: Sostendr que las personas en la situacin inicial escogeran dos principios bastante diferentes: el primero exige igualdad en la reparticin de derechos y deberes bsicos, mientras que el segundo mantiene que las desigualdades sociales y econmicas, por ejemplo las desigualdades de riqueza y autoridad, slo son justas si producen beneficios compensadores para todos y, en particular, para los miembros menos aventajados de la sociedad 15. Los principios de justicia estn sujetos a dos normas de prioridad (de la libertad y de la justicia sobre la eficiencia y el bienestar), orientadas a que todos los bienes sociales primarios (libertad, igualdad de oportunidades, riqueza, etc.) deban distribuirse de modo igualitario, admitiendo desigualdades slo cuando ello represente un beneficio para los menos aventajados. Los derechos concedidos por la justicia no pueden someterse luego a la negociacin poltica ni al clculo del inters social. En lo anterior puede apreciarse un giro radical en la justificacin terica del poder, que incluye aspectos procedimentales para la participacin de los asociados en las decisiones fundamentales de las sociedades que conforman. No obstante, en lo hasta ahora dicho, tales presupuestos no han sido bien fundamentados, por lo cual se torna indispensable acudir a los postulados que Rawls hace al respecto y que pueden circunscribirse a lo que l denomina el principio de participacin. Este principio surge de la visin de la constitucin como un fenmeno procedimental que por un lado debe ser justo, y por otro, ha de estructurarse de manera que todos los acuerdos factibles se conviertan en sistemas de legislacin justos y eficaces16. El principio de participacin es, en esencia, el principio de igual-libertad aplicado al proceso poltico definido por la constitucin, en ltimas, un traslado de la posicin original al momento constituyente, y que como tal exige que todos los ciudadanos tengan un mismo derecho a tomar parte y a determinar el resultado del proceso constitucional que establecen las leyes que ellos han de obedecer17.
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Ibd., p. 27. Ibd., p. 210. Ibd., p. 210.

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Rawls presta particular atencin a tres aspectos del principio de participacin y que se relacionan con su significado, su alcance y las medidas que aumentan su valor. Frente a lo primero, seala que implica la posibilidad de acceso igual de todos, por lo menos en un sentido formal, al ejercicio del poder pblico. Aqu se garantiza la libertad de participar, con acciones necesariamente relacionadas con el ejercicio del gobierno. En segundo lugar, respecto al alcance de la participacin es menester indicar que este restringe el procedimiento de gobierno de la mayora por los mecanismos del constitucionalismo18 a los lmites de la justicia, es decir, a la extensin en que interfiera con otros principios de igual importancia. Por ltimo, entiende que la constitucin debe aumentar el valor de los derechos de participacin de los miembros de la sociedad, partiendo de la idea del proceso poltico democrtico como un proceso regulado, en el que el foro pblico ha de ser abierto y libre para todos, de modo que tengan la oportunidad de acceder a l. Estas ideas son complementadas por Rawls en su Liberalismo poltico al hablar del ideal de la ciudadana democrtica, cuando relaciona el concepto de razn pblica con el consenso traslapado (overlapping consensus). All afirma que [el] ejercicio del poder poltico es apropiado y, por tanto, justificable slo cuando se ejerce en concordancia con una constitucin cuyos elementos esenciales todos los ciudadanos pueden suscribir a la luz de principios e ideales aceptables para ellos como razonables y racionales [...] cuando la concepcin poltica se apoya en un consenso traslapado de doctrina omnicomprensivas razonables, desaparece la paradoja de la razn pblica. La unin del deber de civilidad con los grandes valores de lo poltico nos da el ideal de ciudadanos que se gobiernan a s mismos de maneras en que cada cual espera razonablemente que los dems los aceptarn 19. 2.3. La participacin desde la tica discursiva habermasiana En su clebre Teora de la accin comunicativa 20, Habermas presenta elementos fundamentales de su pensamiento filosfico, que quiz sea posible
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Ibd., p. 216. Rawls, John. Liberalismo poltico, Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 2002, pp. 208-209. Habermas, Jrgen. Teora de la accin comunicativa. Complementos y estudios previos, Mxico, Rei, 1993.
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enmarcar dentro del trmino de tica discursiva. Su teora de la accin entiende a esta ltima, bien como un comportamiento observado, o bien como una ausencia de comportamiento. En cualquiera de los dos supuestos, la accin, estrechamente relacionada con el lenguaje, necesariamente requiere de sentido, el cual es dado por la naturaleza o por los seres humanos, dependiendo de a qu o quin se refiera, y de igual manera puede estar orientada a objetivos o al entendimiento. As lo comprende Habermas cuando esboza su tipologa de la accin: si se refiere a la naturaleza y busca un objetivo, es una accin instrumental; si se refiere a los seres humanos y se dirige a lograr igualmente un objetivo, es una accin estratgica; y si es referida a los mismos seres humanos, pero est orientada al entendimiento, es una accin comunicativa. Esta proposicin puede ilustrarse con el siguiente esquema del cuadro 1:
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Referida a La naturaleza Los seres humanos Orientada al logro
de un objetivo
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Accin instrumental Accin estratgica Accin comunicativa
Fuente: Habermas, Jrgen, Teora de la accin comunicativa. Ibd., p. 122.
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En la accin instrumental la racionalizacin se orienta a obtener la mayor efectividad y eficacia. En la accin estratgica se busca un objetivo, que acarrea efectos secundarios, y en ella debe reconocerse la capacidad del otro. En la accin comunicativa se llega a la comprensin recproca, hay entendimiento de lo que uno piensa, es una accin que busca llegar a un acuerdo donde cada uno de los participantes acepte sin ser obligado. De ella se deriva el mapa del conocimiento humano. Por otra parte, la accin comunicativa tiene por lo general cuatro pretensiones: de comprensin, de verdad, de sinceridad y de justicia. Por esta va se le imprime entonces a la accin un contenido moral, que se fundamenta en el respeto de la comunicacin. De all que para Habermas, segn su propio imperativo categrico, moral sea aquello que puede ser defendido en pblico21.
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Ibd., p. 311.
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Ya en los noventa, Habermas busca aplicar los lineamientos generales de su teora de la accin comunicativa a la problemtica iusfilosfica, particularmente a la cuestin de la validez de las normas jurdicas, la cual entiende resuelta en una tensin entre facticidad o validez social y legitimidad o validez racional o comunicativa. En Facticidad y validez 22 defiende que las normas deben tener un aspecto fctico que comprenda, por un lado, su cumplimento habitual, y por otro, la coaccin que las respalde23. Sin embargo, afirma que solamente si dichas normas contienen un elemento de legitimidad puede cumplirse la funcin integradora que el derecho ejerce en las sociedades complejas. Dicha legitimidad es independiente de su imposicin o implementacin fctica24 y se mide por la desempeabilidad o resolubilidad discursiva de su pretensin de validez normativa, y en ltima instancia atendiendo a si han sido producidas en un procedimiento legislativo que quepa considerar racional, o a si por lo menos hubieran podido ser justificadas desde puntos de vista pragmticos, ticos y morales 25. Lo anterior significa que las normas son legtimas nicamente cuando los destinatarios de ellas puedan a la vez entenderse en su totalidad como autores racionales de las mismas26, esto es, cuando el procedimiento de creacin de las normas reproduce el procedimiento argumentativo y consensual de la razn comunicativa; o dicho de otro modo, cuando se sigue el procedimiento democrtico sin distorsiones27. Resumiendo, podemos afirmar, acudiendo de nuevo a Habermas, que la validez jurdica de una norma [] significa que vienen garantizadas ambas cosas a la vez: tanto la legalidad del comportamiento en el sentido de una observancia estadsticamente media de la norma,
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Habermas, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, Madrid, Trotta, 1998. Su ttulo original en alemn es Faktizitt und Geltung. Fue traducido al ingls como Between facts and norms, el que quiz sea un poco ms acertado que el nombre que se le dio en espaol. Habermas, Facticidad y validez, op. cit., p. 92. Ibd., p. 92. Ibd., p. 96. Garca Amado, Juan Antonio, La filosofa del Derecho de Habermas y Luhmann, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1997, p. 53.
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observancia que en caso necesario se consigue mediante sanciones, como tambin la legitimidad de la regla misma, que hace posible en todo momento una observancia de la norma por respeto a la ley 28. Como para Habermas el derecho ilegtimo no es vlido, bien vale sealar, a manera de conclusin, que para que el derecho cumpla con su funcin integradora y de mediacin entre los hechos y las normas, es decir, entre el campo de la facticidad y el de la validez jurdica, requiere gozar de legitimidad; en otras palabras, ser fruto de un proceso comunicativo y consensuado. 2.4. Resurgimiento terico de la democracia participativa Hasta aqu hemos visto cmo la crisis del modelo terico del liberalismo clsico, que trajo consigo un cuestionamiento sobre la representacin como elemento de legitimidad de las decisiones polticas, suscit una nueva corriente terica, que de conformidad con lo anotado, se desliz entre las posturas neoliberales conservaduristas y un procedimentalismo consensualista, partidario de una democracia deliberativa que comprende un mayor nivel de participacin de la sociedad en la estructuracin de las bases constitucionales y normativas del Estado. Ahora bien, desde un punto de vista terico, en Colombia, el paso del mbito exclusivo de la representacin a un nuevo enfoque participativo se experimenta desde dos puntos de vista: por una parte, la transicin de paradigmas jurdicos desde un esquema procedimentalista-kelseniano hacia otro consensual-discursivo, ocurrido entre 1960 y el 2000, y que es explicado de manera elocuente por el profesor scar Meja29. Por otra parte, como una respuesta inacabada a la necesidad de democratizar la sociedad colombiana, en una perspectiva incluyente, que debilite las justificaciones sociopolticas que tiene la insurgencia para enfrentar al Estado. Esta ltima posicin es defendida por el profesor Guillermo Hoyos Vsquez30. scar Meja lleva a cabo una historizacin de los paradigmas jurdicos dominantes en nuestro pas desde el perodo de la conquista espaola hasta el presente. Parte de un paradigma que denomina hispano-tradicional, que
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Habermas, Facticidad y validez, op. cit., p. 93. Meja Quintana, scar, Derecho, legitimidad y democracia, en Pensamiento Jurdico No. 8, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, 1997, pp. 73-83. Hoyos Vsquez, Guillermo, Democracia y derecho. El debate entre Habermas y Rawls, en: Pensamiento Jurdico No. 8, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, 1997, pp. 113-121.
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contiene interesantes elementos de participacin, basados en la soberana residente en la comunidad, a la que las autoridades, incluido el rey, deban someterse, so pena de que su poder se deslegitimara y su mandato fuera revocado por la comunidad31. No obstante, este paradigma corresponda a una sociedad en transicin a la Modernidad y marcadamente excluyente. A este siguen otros paradigmas, entre los cuales cabe destacar el presidencialista, como producto de un hbrido, surgido en los inicios de la repblica, que concili los privilegios de quienes se beneficiaban con el modelo de la sociedad tradicional y aquellos que propugnaban por un positivismo utilitarista, todo esto con base en la urgencia de establecer un gobierno centralista que debilitara las expresiones federalistas o autonomistas de las regiones, dominadas por la figura de los caudillos. Ms tarde, durante el siglo XX, se hace una importante recepcin del pensamiento kelseniano, que domina buena parte de las discusiones iusfilosficas, en especial durante los aos 40 y 50. Con la llegada de ideas novedosas y ante la crisis del sistema representativo, a mediados de los 80 se consolida un paradigma reciente, el neotradicionalista, que asume nuevos elementos y doctrinas que permiten darle nuevos contenidos al modelo neoliberal de democracia participativa pero sin cambiar sustancialmente el procedimentalismo sacro propio del esquema jurdico de la sociedad tradicional premoderna32. Para Meja, este modelo tambin ha hecho crisis, por lo cual hay que avanzar hacia la formulacin de un paradigma an ms novedoso, que debe afrontar problemas latentes en la sociedad colombiana, plasmados en las diferentes concepciones de justicia y de legitimidad que se albergan al interior de esta, como expresin superestructural de un conflicto de preformas y formas sociojurdicas33. Este modelo debe ser una alternativa al neotradicional que garantice el carcter amplio y participativo de la nueva democracia. Un paradigma que integre a la ciudadana y la opinin pblica de manera activa [...]34. Para el autor en mencin, este resurgimiento de la democracia participativa se explica en una recepcin crtica de las propuestas de Rawls y Habermas por la academia jurdica nacional. En efecto, estas fundamentan un paradigma consensual-discursivo del derecho que concibe a la ciudadana como
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Meja Quintana, Derecho, legitimidad y democracia, op. cit. p. 74. Ibd., p. 79. Ibd., p. 81. Ibd., p. 82.
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factor estructural en la concepcin, elaboracin, ejecucin y control de los procedimientos, contenidos y productos jurdicos que regulan una sociedad dada35. Por su parte, el profesor Guillermo Hoyos, al hacer una evaluacin del desarrollo de la democracia en Colombia a partir de la Constitucin del 91, sostiene que la introduccin de la participacin en la nueva Carta Poltica obedece a un reclamo generalizado en toda Amrica Latina de apertura de espacios democrticos que contraren el inveterado sistema poltico excluyente, sustento bsico de la actividad de la insurgencia, y orientando su propuesta precisamente a la eliminacin de dicho sustento con el fin de deslegitimar las justificaciones polticas de las agrupaciones guerrillas. Para argumentar su planteamiento busca, en primer trmino, demostrar ese reclamo de democracia en las posiciones de la insurgencia guatemalteca durante el proceso de paz surtido en ese pas y en las posturas de los zapatistas mejicanos. En la segunda parte de su exposicin, el profesor Hoyos enfrenta la cuestin acerca de la capacidad de la participacin para reconstruir la poltica, ante los obstculos que representan el abstencionismo, exacerbado por la corrupcin y la violencia, y tambin se pregunta si aquella puede aportar en la solucin de los problemas de derechos socioeconmicos, como argumento slido que justifica la violencia guerrillera. Para el autor, el mtodo que puede resolver estos interrogantes se encuentra en una tica procedimental, la cual describe cmo se llega legtimamente a ejercer el poder36. Por ello habla de un principio tico de la democracia, el procedimentalismo, el cual no funciona si no es por el espritu de participacin ciudadana 37. En su opinin, el dilogo entre Rawls y Habermas permite determinar el mbito de dicha tica procedimental. De las conclusiones a las que llega, resaltamos las siguientes: i) debe haber una sustitucin de lo moral por la participacin democrtica en el campo de lo tico-poltico, que permita consolidar los derechos polticos como autnticos derechos humanos; ii) desde el punto de vista de la democracia participativa, el multiculturalismo deja de ser un problema para convertirse en fuente de recursos cognitivos y motivacionales que animan la lucha democrtica38. Sobre este aspecto volveremos ms tarde; iii) la democracia participativa logra
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Ibd. Hoyos Vsquez, Democracia y derecho, op. cit., p. 115. Ibd., p. 116. Cursivas en el texto. Ibd., p. 119.
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consolidar la democracia directa republicana con la representativa, caracterstica del liberalismo clsico; iv) la constitucin es ante todo un proceso en cuya defensa se puede acudir an por va de desobediencia civil39. De acuerdo a su postura: se tiene por tanto una concepcin dinmica de la constitucin como un proyecto nunca terminado y de la historicidad del derecho40. Por ltimo, el profesor Hoyos insiste en la necesidad de fortalecer la pedagoga de la comunicacin con miras a desarrollar el sentido deliberativo.
3. La democracia participativa y la Constitucin de 1991

En los captulos precedentes encontramos que en los planteamientos del liberalismo clsico prevaleci un sentido de democracia representativa que empez a hacer crisis a raz de ciertos acontecimientos histricos que pusieron en tela de juicio la justificacin de su propia legitimidad y generaron un cuestionamiento generalizado acerca de la misma idea de progreso defendida por la Modernidad. Vimos tambin que frente a estas circunstancias irrumpieron nuevas formas de justificacin terica del poder poltico, unas que propendieron por la radicalizacin del sistema libre de mercado y otras que fijaron su mirada en la construccin de una democracia deliberativa sustentada sobre la participacin ciudadana y sujeta a procedimientos ticos de regulacin normativa. Igualmente, hicimos un acercamiento terico a los antecedentes de la democracia participativa en nuestra Constitucin vigente. En las lneas que siguen, procuraremos realizar un breve repaso de los antecedentes materiales de la participacin en el texto constitucional, observando especialmente los acuerdos a los que se lleg con el M-19 durante el gobierno Barco y algunas de las discusiones sostenidas alrededor del tema en el interior de la Asamblea Nacional Constituyente. Ms adelante miraremos la manera como la jurisprudencia nacional ha tratado el asunto de la democracia participativa, especficamente la Corte Constitucional, tomando como referente algunos de sus pronunciamientos. Pero antes haremos una breve resea de las diferentes implicaciones jurdico polticas de la participacin, a partir de las diferentes naturalezas normativas que se le otorgan dentro de la Carta, en especial su carcter de principio fundamental del Estado y de derecho fundamental.
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Al respecto, vanse: Estvez Araujo, Jos Antonio. La constitucin como proceso y la desobediencia civil, Madrid, Trotta, 1994; y, Parra Vera, scar, La defensa de la Constitucin: el caso de la desobediencia civil, en: Pensamiento Jurdico No. 15, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, 2002, pp. 59-84. Hoyos Vsquez, Democracia y derecho, op. cit., p. 120.
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3.1. Los acuerdos con el M-19 El M-19 fue una organizacin guerrillera que cont con importantes eventos histricos durante su existencia. Su preponderante accionar urbano y la particular conformacin de su dirigencia con integrantes dotados de formacin universitaria, le dio sin duda un perfil diferente al manejado por otras agrupaciones insurgentes en Colombia. En cuanto a procesos de paz, fue partcipe del desarrollado en 1984 durante la administracin Belisario Betancur Cuartas (1982-1986), que finaliz infructuosamente con el rompimiento de una tregua establecida con el gobierno y el retorno a la clandestinidad, que implic posteriores hechos trgicos como la toma del Palacio de Justicia (1985), en el que perdieron la vida varios magistrados de la Corte Suprema, funcionarios y otros civiles, y hubo desapariciones an no esclarecidas. Sin embargo, a finales de la dcada de los 80, se inici un nuevo proceso de paz, esta vez con el gobierno del presidente Barco, que lleg a feliz trmino y culmin con la desmovilizacin de todos los integrantes de la organizacin. Es plausible sealar que la reforma constitucional fue una de las propuestas del M-19 durante el proceso y que, entre otras cuestiones, result una condicin para la entrega de armas. As se desprende del Pacto poltico por la Paz y la Democracia, suscrito el 2 de noviembre de 1989 y del Acuerdo Poltico del 9 de marzo de 1990 que ratific el anterior. En este ltimo los comandantes del Eme indican: Coincidimos en la necesidad de que a travs de los mecanismos ordinarios de Reforma Constitucional o mediante la convocatoria del Constituyente Primario, Plebiscito, Referndum o Asamblea Constituyente, se fortalezca la legitimidad institucional y la aprobacin de materias de vital importancia para la consecucin de la paz. Nos comprometemos a promover los acuerdos polticos necesarios para alcanzar este cometido de ampliacin de los espacios democrticos (...) Igualmente, con el objeto de ampliar los espacios de participacin poltica, se adoptarn medidas tendientes a la ampliacin de la representacin parlamentaria de las minoras a travs de frmulas tales como la Circunscripcin Nacional y la de Territorios Nacionales 41.
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Movimiento M-19, Acuerdo Poltico. 9 de marzo de 1990, en: Acuerdos de Paz. Coleccin Tiempos de Paz. Programa para la Reinsercin, Bogot, Centro de Documentacin para la Paz - Compaz, 1995.
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Tal y como lo seala Antonio Sanguino, a pesar del hundimiento de la reforma constitucional del 89, el M-19 continu el proceso de negociacin y firm su acuerdo de paz en marzo de 1990, bajo el compromiso de los pactantes (Gobierno Nacional, Partidos Polticos, M-19 y la Iglesia Catlica en calidad de tutora del proceso) de hacer posibles los consensos en materia de reformas, logrados en las mesas de dialogo que con participacin de los diversos sectores de la sociedad colombiana se instalaron a lo largo del proceso de conversaciones 42. Por supuesto, no se defiende aqu que el proceso constituyente de 1991 haya sido producto directo de los acuerdos de paz con el M-19, pero sin duda, representa un referente importante de la introduccin del tema participativo en el ambiente preconstitucional. Es valioso sealar que dicho tema estuvo presente en el discurso de esa agrupacin insurgente desde varios aos antes del acuerdo con el gobierno Barco, como puede observarse en diferentes obras que han recabado en la historia del grupo guerrillero43. 3.2. La democracia participativa en la Constituyente La Asamblea Constituyente fue convocada mediante el Decreto No. 1926 de 1990, expedido en virtud de un Estado Sitio declarado desde 1984, que en la prctica se mantena vigente hasta entonces. De acuerdo a los procedimientos jurisdiccionales de aquella poca, dicho decreto fue objeto de estudio por parte de la sala plena de la Corte Suprema de Justicia, la cual, mediante sentencia del 9 de octubre de 1990, resolvi favorablemente la convocatoria del constituyente primario, desconociendo la ponencia negativa que para el efecto haba proyectado la sala constitucional de esa corporacin, con fundamento en la considerada violacin del proceso de reforma previsto por la Carta de 1886. De acuerdo al profesor Ernesto Pinilla, en el pronunciamiento de la Corte se apel a las razones materiales de violencia, corrupcin y narcoterrorismo que por esos das agobiaban al pas de manera exorbitante44.
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Sanguino Pez, Antonio. Reinsercin y post-conflicto. Lecciones para desde la experiencia colombiana. Disponible en: www.verdadabierta.com/archivos-para-descargar/category/10desmovilizacin-y-desarme?download=195%3Areinsercion_post_conflicto.pdf (24.02.2009). A manera de ejemplo, vase: Villamizar, Daro. Aquel 19 ser: una historia del M-19, de sus hombres y sus gestas. Un relato entre la guerra, la negociacin y la paz, Bogot, Editorial Planeta, 1995. Pinilla Campos, Ernesto. Es viable el Estado social de derecho en la sociedad colombiana?, en: Pensamiento Jurdico No. 15, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, 2002, pp. 237-260.
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En la eleccin de delegatarios, llevadas a cabo el 9 de diciembre del mismo ao y caracterizadas por un amplio margen de abstencionismo, la Alianza Democrtica M-19 obtuvo diecinueve curules, constituyndose as en mayora dentro de la Asamblea. La Asamblea se dividi en comisiones, conformadas de acuerdo a temticas, correspondindole a la primera los asuntos relacionados con los principios fundamentales del Estado y los derechos. Al interior de esta se integr la Subcomisin tercera, de la que hicieron parte los delegatarios Arturo Meja Borda, Juan Carlos Esguerra y Jaime Arias Lpez, en la que estos dos ltimos presentaron proyectos relacionados con democracia participativa. En uno de ellos, esta es concebida como un instrumento para combatir las patologas del sistema poltico: Ahora se busca superar la simple representacin y, avanzando en la participacin democrtica, crear a travs de ella un medio, entre otros, eficaz para superar el clientelismo y la corrupcin en que ha cado gran parte de la administracin 45. Ms adelante se recoge parte de las tesis sostenidas en este trabajo, en una expresin que arroja luces sobre los fines que se le quiso otorgar a la democracia participativa en la Constituyente, proyectndola de esa manera en el texto de la nueva Carta Poltica. Es menester indicar que estas posturas tuvieron eco en la Comisin Primera y fueron recurrentes en las plenarias de la Asamblea: ... De ah que formemos parte de esta gran tarea que es la nueva democracia participativa, la que nos abre las puertas a una nueva concepcin poltica y a unas nuevas relaciones sociales y econmicas en Colombia y en esta frente al mundo; sin violencia, sino bajo el imperio de la reflexin y el resultado del entendimiento 46. 3.3. La participacin desde el punto de vista jurdico-poltico De conformidad con lo anterior y desde un punto de vista estrictamente normativo, en relacin con la estructura y la funcionalidad estatal, la participacin adquiere una enorme relevancia a partir de la expedicin de
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Asamblea Nacional Constituyente, ponencia para ser debatida en Plenaria, presentada por Juan Carlos Esguerra y Jaime Arias Lpez, p. 13. Archivo Biblioteca Luis ngel Arango. Ibd., p. 15.
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la Constitucin Poltica de 1991. Es claro que en esta no slo se pretende darle una prevalencia a la democracia participativa sobre la representativa, sino que se crean mecanismos especficos y se estimula la generacin de espacios y expresiones de participacin. Adems, es reconocida como principio y fin esencial del Estado colombiano y establecida como derecho fundamental, lo cual implica una trascendencia histrica y poltica que supera las formalidades de su consagracin constitucional. Ahondemos un poco ms en estas concepciones.
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a) La Participacin como principio fundamental del Estado

Ya en el prembulo de la Constitucin se prev que la justicia del ordenamiento poltico, econmico y social slo se logra mediante la consolidacin de un marco jurdico, democrtico y participativo. En consonancia con el prembulo, el artculo 1 de la Carta le otorga a Colombia el carcter de Estado Social de Derecho, el cual implica una transformacin total del sistema jurdico poltico vigente con anterioridad47 y que acerca el Estado colombiano a lo que histricamente se ha denominado como Estado de bienestar. Dicho artculo representa un principio fundamental de nuestro ordenamiento y define la forma y los caracteres del Estado. Entre estos se resaltan las caractersticas democrtica, pluralista y participativa de la repblica, por lo cual la participacin se constituye como piedra angular de nuestra estructura poltica.
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b) La Participacin como fin esencial del Estado

El artculo 2 de la Constitucin seala como uno de los fines del Estado (...) facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin..., en concordancia con la garanta de los derechos, deberes y principios consagrados en la misma norma, la cual indica con claridad los principales objetivos hacia los que debe apuntar la accin del Estado. De esta manera, la participacin se consolida no slo como requisito indispensable para el funcionamiento del Estado sino que a ella deben estar encaminadas todas sus actividades.
c) La Participacin como ejercicio de la soberana popular

A partir del nuevo texto fundamental, la soberana reside en el pueblo, y no en la Nacin, como lo postulaba la Constitucin de 1886. Este salto cualitativo
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Para la ampliacin de esta idea, vanse especialmente las Sentencias T-002/1992, T-406/1992 y C-083/1995 de la Corte Constitucional de Colombia.
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de la soberana nacional a la popular no es slo una modificacin adjetiva; es un giro que se sita ms all de su aparente simple alteracin semntica. Cuando hablamos de soberana popular estamos sealando que en nuestro sistema poltico se privilegia la democracia participativa sobre la representativa, lo cual tampoco es solamente un juego de eptetos, sino que representa una consagracin radical acerca el origen del poder y de la forma en que este se expresa. Si bien determinar los verdaderos alcances de estas disposiciones desborda por completo el objetivo de este trabajo, es necesario anotar la enorme importancia que se le otorga a la participacin en la definicin de los principios fundamentales del Estado colombiano.
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d) La Participacin como derecho fundamental

Adems de su consagracin normativa en los pilares de la Constitucin, los cuales constituyen las columnas sobre las que se edifica y sostiene todo el ordenamiento jurdicopoltico colombiano, la participacin tambin es reconocida como un derecho fundamental, tal y como se desprende del contenido del artculo 40 de la misma. Su carcter de derecho fundamental implica, en primer lugar, su inclusin en la llamada primera generacin de Derechos Humanos, de tinte civil y poltico, reconocidos en mltiples declaraciones internacionales sobre la materia como inherente a la naturaleza de las personas. En segundo lugar, y conforme a lo previsto por los artculos 85 y 86 de la Carta la participacin es, por un lado, un derecho de aplicacin inmediata, y por otro, amparable a travs de la accin de tutela, por lo cual su violacin o amenaza de vulneracin tiene la capacidad de poner en movimiento la maquinaria judicial con el fin de restablecerlo por uno de los medios ms expeditos. Aunque el mencionado artculo 40 se enfatiza en el carcter representativo de la democracia, ello no obsta para indicar que la participativa no sea objeto de la misma proteccin.
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e) La Participacin como norma de rango constitucional

El Ttulo IV de la Constitucin48, y en particular su Captulo I, instituye algunas formas de participacin democrtica, que por tanto quedan consignadas en la norma superior del sistema jurdico, lo que denota su elevada fuerza normativa y poder vinculante, de conformidad con lo estipulado el artculo 4 del estatuto superior.
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El profesor Mauricio Garca realiza un interesante anlisis de este ttulo de la Constitucin, en la versin comentada que public la Comisin Colombiana de Juristas en 1997 y que se menciona en la bibliografa de este trabajo.
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f) La Participacin como norma de rango legal

La Ley 134 de 1994 reglamenta el contenido, alcance y procedimientos de los llamados mecanismos de participacin ciudadana, aunque es tambin clara al indicar que las posibilidades participativas de la sociedad no se limitan a dichos mecanismos, sino que su regulacin no impide (...) el desarrollo de otras formas de participacin ciudadana en la vida poltica, econmica, social (...) ni el ejercicio de otros derechos polticos no mencionados en esta ley49. En la precitada norma se nombran, entre otros medios, el referendo, la revocatoria del mandato y el plebiscito.
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g) La Participacin como inclusin

Desde un punto de vista menos normativo y ms cercano al terreno de la poltica, la participacin ciudadana puede considerarse tambin como una respuesta a la permanente exclusin histrica, caracterstica del sistema poltico colombiano. Este se ha basado a lo largo de su historia sobre la discriminacin social, propia de la faceta patolgica de nuestras instituciones, de corte elitista y clientelista. Como reaccin a este carcter excluyente puede entenderse la participacin como fenmeno de inclusin a partir del reconocimiento de las personas como ciudadanos y sujetos de derecho. Para esta caracterizacin debe reconocerse la importancia que representa la carta de derechos contenida en la Constitucin Poltica de 1991, as como el desarrollo jurisprudencial garantista producido por la Corte Constitucional, especialmente durante los aos noventa.
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h) La Participacin como reconocimiento de una sociedad heterognea

La apertura de espacios de acceso de los ciudadanos a la construccin, ejecucin y evaluacin de las polticas pblicas, necesita fundarse sobre la aceptacin del carcter dismil de la sociedad, tanto a nivel de sus miembros individualmente considerados como a los intereses de grupos formados en torno a objetivos sectoriales. El reconocimiento de la heterogeneidad como una caracterstica inherente a la sociedad implica visualizarla como un espacio eminentemente conflictivo, en el que permanentemente se presentan contradicciones de personalidades, intereses y culturas. A partir de esta verificacin fctica, la participacin debe consolidarse como una respuesta
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Repblica de Colombia, Congreso de la Repblica, Ley 134 de 1994, Por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participacin ciudadana, Artculo 1. Disponible en: http:// www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1994/ley_0134_1994.html (25.01.2007).
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generalizada, es decir, dirigida a todas las personas, haciendo no obstante nfasis en la diferencia, desde las posibilidades de cada quien.
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i) La Participacin como democratizacin del poder poltico

Esta caracterizacin de la participacin ciudadana encierra las posibilidades de incidencia real de los ciudadanos y las organizaciones sociales en las decisiones del Estado. A la anterior idea viene aparejada la nocin de Gobernabilidad difusa50, por la cual la definicin, orientacin y proteccin de los intereses pblicos no recae solamente sobre los funcionarios y las instituciones del Estado, sino que estas permiten la concurrencia de los ciudadanos. Este criterio adquiere mayor importancia por cuanto desde el mismo se establece el sentido de la corresponsabilidad o responsabilidad compartida entre el Estado y la sociedad.
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j) La participacin como expresin ciudadana no mediada por la institucionalidad estatal

Esta idea conduce al reconocimiento de que la Participacin no se limita a los espacios ofrecidos por el Estado, sino que existen mltiples y variadas expresiones participativas, verificables en escenarios alternativos y no institucionalizados. Lo anterior obliga a que la oferta de participacin de las entidades adopte facetas ms grupales, desde el punto de vista territorial y sectorial, esto es, que preste mayor atencin a las experiencias que se constatan en barrios, localidades, instituciones educativas, etc. 3.4. Jurisprudencia constitucional sobre democracia participativa El tratamiento que la Corte Constitucional le ha dado al tema de la democracia participativa ha sido, en trminos generales, coherente con lo que hemos expresado. Particularmente, puede extractarse una serie de sentencias paradigmticas51, entre las cuales vale la pena resaltar la C-089A de 1994, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, en la que, al resolver sobre
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Al respecto, vanse: Jessop, Bob. Liberalism, neoliberalism and urban governance: A statetheoretical perspective, New York, Antipode, 2002; y, Swyngedouw, Erik. Governance innovation and the citizen: The Janus face of governance-beyond-the-state, en: Urban Studies Vol. 42, No. 11, octubre 2005, pp. 1991-2006. C-089A/1994, C-179/2002, C-145/1994, C-180/1994, C-021/1996, C-127/2004, T-473/2003, C-891/2002, SU-1122/2001, T-596/2002, C-1338/2000, C-872/2003, C-336/1994, C-1175/2004, C-643/2000, C-292/2003.
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la naturaleza jurdica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica, la Corte trata a fondo el tema de la participacin como principio fundamental del Estado y como derecho fundamental, en un pronunciamiento que resulta bastante interesante. Seala all el tribunal constitucional: La Constitucin Poltica de 1991 presenta, como una de sus principales caractersticas, la de garantizar la denominada democracia participativa, esto es, la ampliacin de los espacios democrticos para darle a los asociados la oportunidad no solo de elegir a sus mandatarios, sino tambin la de participar ms directa y frecuentemente en las actividades polticas y en la toma de decisiones que afecten a la comunidad. Cabe agregar que este concepto no se contrapone al de la democracia representativa; por el contrario, se complementan logrando as que el pueblo, titular originario de la soberana, pueda escoger mediante el sufragio universal a sus gobernantes y, a su vez, cuente con los mecanismos jurdicos propios que garanticen su vinculacin con los asuntos que le afectan directamente y en cuya solucin se encuentra comprometido. El derecho a la participacin, ha sido reconocido por la Carta Poltica como un derecho fundamental. Lo anterior significa que toda persona, particularmente todo ciudadano, tiene la facultad constitucional de intervenir en la actividad pblica, ya sea como sujeto activo de ella, es decir como parte de la estructura gubernamental y administrativa del Estado, ya sea como sujeto receptor de la misma, interviniendo, mediante el sufragio en la eleccin de los gobernantes, participando en las consultas populares, teniendo iniciativa legislativa, interponiendo acciones en defensa de la Constitucin o la ley, actuando como miembro de partidos o movimientos polticos, o an elevando peticiones a las autoridades y obteniendo la pronta respuesta de ellas. El derecho a la participacin se encuentra enunciado en el Prembulo del Estatuto Superior y en sus artculos 1 y 2, en los cuales se definen los principios fundamentales y los fines esenciales del Estado colombiano. Con todo, es en el artculo 40 donde se consagra especficamente este derecho como parte integral de los denominados derechos fundamentales...52.
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Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-089A/1994, magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-089-94.htm (05.10.2006).
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Poco tiempo despus, al resolver la constitucionalidad de una ley de medidas electorales, la Corte, teniendo como ponente al magistrado Alejandro Martnez, acogi la idea de la democracia participativa como un acto procedimental, en una visin cercana a la sealada por Habermas en Facticidad y validez. En aquel fallo expres que: En efecto, la democracia, desde el punto de vista formal, puede ser definida como un gobierno en el cual los destinatarios de las normas son los mismos que las producen, pues las decisio nes colectivas son tomadas por los propios miembros de la comuni dad. Esto diferencia el principio democrtico de autoorganizacin de la sociedad en el cual el orden es construido a partir de la voluntad de los gobernados del principio autocrtico en el cual son los propios gobernantes quienes determinan el orden social53. En la Sentencia C-643/2000 cuya ponencia correspondi a lvaro Tafur Galvis, la Corte determin que a partir de la expedicin de la nueva Carta Poltica de 1991, se oper un giro radical dentro del sistema constitucional del Estado colombiano, con el fortalecimiento de la democracia participativa y el sealamiento de nuevos mecanismos de participacin. La imperiosa necesidad de la intervencin ciudadana en la toma directa de las decisiones que a todos ataen y afectan, as como en el control permanente sobre su ejecucin y cumplimiento determin una extensin e incremento de los espacios de participacin de la comunidad, as como de procedimientos que garanticen efectivamente su realizacin. Lo anterior impuso un rediseo de la participacin del ciudadano, tradicionalmente restringida al proceso electoral, para incluir esferas relacionadas con la vida personal, familiar, econmica y social de los individuos en cuanto identificados como verdaderos sujetos sociales 54. Ejemplos como estos son mltiples en la jurisprudencia de la Corte, mereciendo destacarse los pronunciamientos que anotamos ms atrs. Los
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Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-145/1994, magistrado ponente Alejandro Martnez Caballero. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-145-94. htm (05.10.2006). Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-643/2000, magistrado ponente lvaro Tafur Galvis. Disponible en: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-643-00.htm (05.10.2006).
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mismos se orientan hacia la consolidacin de la cuestin participativa en el mbito de los presupuestos tericos descritos con anterioridad.
Conclusiones
La democracia participativa es un tema en crecimiento. Sus posibilidades tericas son an prometedoras, en especial en contextos de descomposicin social y crisis de legitimidad de los Estados. Pero resulta ms importante su prctica efectiva. Se torna indispensable que la participacin ciudadana trascienda el campo formal de la consagracin normativa y empiece a verse reflejada en la vida diaria de los gobiernos y en el ejercicio permanente del debate democrtico. Es necesario, ampliar la posibilidad real de que las personas incidan en las decisiones que las afectan, construyendo procesos legtimos de corresponsabilidad entre Estado y sociedad, que contribuyan a una formulacin ms acertada de posibles soluciones a problemticas estructurales de la vida contempornea, desde un punto de vista incluyente, que contradiga las perspectivas unvocas y uniformadoras que parecen consolidarse en Colombia durante la primera dcada de este siglo XXI. El presente trabajo representa un pequeo acercamiento al asunto de la democracia participativa desde el plano acadmico, estimulado por la recepcin de teoras que se encuentran en boga en el ambiente jurdico actual en nuestro pas. El compromiso que surge del mismo se relaciona con su consolidacin y fortalecimiento desde un punto de vista terico para impulsar desde all una materializacin que la incluya como una variable vlida y eficaz en el campo poltico. Finalmente, espero haber podido cumplir, al menos en parte, con los objetivos propuestos en este trabajo, el cual result al final mucho ms enriquecedor de lo que esperaba.
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Bibliografa
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Knowledge and power. The groups of intellectuals in Colombia
Fecha de presentacin: 19 de noviembre de 2010 Fecha de aprobacin: 30 de noviembre de 2010
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Resumen
Este trabajo plantea una historia de la intelectualidad colombiana basada en ocho grandes grupos bsicos, a saber: los prceres, los intelectuales gramticos, los pedagogos y los crticos, los expertos, los intelectuales partidistas, los intelectuales filsofos, los cientficos sociales y los intelectuales economistas. Esta clasificacin fue hecha a partir de un esquema basado en profesiones (en especial, la del jurista, pero sin dejar de lado el militar, el mdico, el economista, etc.) y en otros saberes legitimadores que se constituyen en capitales culturales que funcionan como capitales simblicos (es decir, que generan poder derivado del reconocimiento social y no de la fuerza) en el campo intelectual, como la historia, la geografa y la gramtica, entre otros. Se seala que el saber legitimador de la historia con sus inclusiones y exclusiones es una onda de largo alcance que atraviesa muchos de los ocho grupos que se estudian, por lo que no puede pensarse en rupturas totales entre los grupos, de la misma manera como no es concebible continuidades absolutas entre ellos. Se concluye, adems, que las profesiones y los saberes legitimadores se transforman con el tiempo, de la misma manera en que se modifica la percepcin del intelectual. Esto conlleva, necesariamente, a indagar quin es considerado intelectual en la actualidad y con base en qu una persona es considerada como tal en el presente, e incluso a identificar intelectuales de los diversos grupos que aqu se describirn.
Abstract
This paper presents an account of the Colombian intellectuality based on eight basic groups of thinkers, namely: Heroes, grammarians, pedagogues and critics, experts, intellectuals from political parties, philosophers, social scientists, and economists. The previous classification was made from a scheme of professions (particularly lawyers but, without neglecting militaries, doctors, economists, and else), and other legitimate knowledge that constitute cultural assets operating as symbolic capitals (generating power derived from social recognition not force) in different intellectual fields such as history, geography and grammar among others. It is noted that the legitimate knowledge of history -with its inclusions and exclusions- is a long-range wave which transverses many of these eight groups. Thus, a complete rupture between the groups or an absolute continuity among them is something unthinkable. Finally, professions and legitimate knowledge transform over time as well as intellectuals perception. This necessarily lead us to inquire who is considered intellectual today, under what parameters an individual is consider as such, and to identify intellectuals from different groups here described.
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Keywords: Intellectuals, law, geography, history, medicine, lawyers, Colombia
Palabras clave: Intelectuales, derecho, geografa, historia, medicina, abogados, Colombia.
Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medelln; licenciado en filosofa y letras por la Universidad Pontificia Bolivariana, Medelln; especialista en docencia universitaria
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Aclaraciones previas sobre el tema de estudio
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n primer lugar, hay que comenzar afirmando que ste es un texto de divulgacin cientfica. Est dirigido, fundamentalmente, a difundir entre un pblico general conocimientos logrados en procesos investigativos previos. Por tanto, quien desee una informacin mucho ms profunda podr remitirse a la bibliografa que para el efecto se mencionar a lo largo del trabajo. En segundo lugar, una gran dificultad en este texto es la extensin y la profundidad. Cmo hablar de la intelectualidad colombiana en tan pocas pginas? Una manera es por medio de sendas y extensas monografas que busquen la mayor fidelidad con un tema muy concreto objeto de estudio. Otra forma consistira en plantear algunas claves de lectura, muy generales, para que el lector quede con nociones bsicas del tema que, en un futuro, le permitan afrontar de mejor manera modelos de lectura ms fiables. Esto lleva, entonces, a sugerir esquemas muy reducidos en cuanto a su extensin y muy amplios en cuanto a su intencin. No se abarcar, pues, todo lo que podra decirse al respecto, sino generalidades; pero siempre existirn excepciones a todo lo que aqu se diga, las cuales no podrn ser explicitadas en todos los casos.
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por la Universidad Santo Toms; especialista en contextualizacin psico-social del crimen por la Universidad San Buenaventura; Diploma de Estudios Avanzados por la Universidad de Huelva; Master Europeo Universitario en storia e comparazione delle istituzioni politiche e giuridiche dei Paesi dellEuropa Mediterranea en las universidades de Messina, Milano, Autnoma de Madrid y Crdoba; y Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medelln, Colombia. Correo electrnico: botero39@gmail.com La primera versin de este texto fue fruto de la conferencia Intelectuales y democracia en Amrica Latina: El caso de Colombia, realizada el 29 de abril de 2009, en la Universidad de Cdiz (Espaa). Ms adelante, un resumen de los primeros siete apartados del presente artculo fue publicado en: Botero Bernal, Andrs. Saberes y poderes. Los grupos intelectuales en Colombia durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, en Domnguez Gmez, Eduardo (director acadmico), Todos somos historia, Tomo 1: Unin, rebelda e integracin, Medelln, Canal U, 2010, pp. 339-360. Este artculo es producto del proyecto de la investigacin La cultura jurdica en la Antioquia del siglo XIX, financiado por la Universidad de Medelln, y ejecutado dentro del Grupo de Investigaciones Jurdicas registrado en Colciencias en categora A1.
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En tercer lugar, hay muchas maneras de historizar el tema de los intelectuales. Aqu se ha optado por la siguiente: i) Hacer una clasificacin pedaggica o expositiva (no es taxativa ni mucho menos ontolgica), segn diferentes perodos histricos, de diversos grupos de intelectuales que han existido en Colombia, a partir de los capitales culturales, polticos y simblicos que han sido privilegiados en cada poca como caractersticos del intelectual en su momento, pues todo intelectual lo es en su contexto1. ii) Exponer uno o dos ejemplos concretos en cada uno de estos grupos clasificatorios. En este sentido hay que dejar claro que su seleccin se bas en los temas que se han investigado previamente (en este caso, investigaciones en historia del Derecho), por lo que se es consciente de que otros autores podran haber seleccionado otros ejemplos a partir de sus propias experiencias investigativas. iii) Iniciar este ejercicio divulgativo a partir de la Independencia, por dos motivos fundamentales: en primer lugar, porque en pocas del Bicentenario se sugiere a los autores iniciar sus reflexiones histricas desde la Revolucin Independista y, en segundo lugar, porque el espacio asignado no permite ahondar en procesos anteriores a la Independencia, muy interesantes por dems; ahora bien, no hay que perder de vista que referirse aqu a los intelectuales en la Independencia implica, en buena medida, referirse a los procesos de mediana y larga duracin que se gestaron desde la Colonia. iv) Por razones de espacio, no se abarcar en este texto la complejidad de estos grupos, y por tanto queda para posteriores indagaciones lo concerniente al estudio de las redes sociales que relacionan los miembros de un mismo grupo o que explican las distancias entre dos o ms grupos de intelectuales (pinsese en las redes familiares, en las de maestro-discpulo, en las generadas con ocasin de la burocracia universitaria, etc.2); as como lo relativo a los lugares de interaccin de los grupos, puesto que los espacios como sera el caso del caf para los bohemios, o la universidad para los crticos marxistas juegan un rol fundamental en la conformacin de identidades colectivas. En fin, queda pendiente una historia de la sociabilidad intelectual. En cuarto lugar, con el perdn del lector, se har uso de algunos anacronismos. De hecho, el concepto mismo de intelectual no es propio de muchas pocas a las que se referir este escrito. Por ejemplo, en el siglo XIX sera preferible hablar de hombre ilustrado, culto, civilizado o publicista. Sin embargo,
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Caballero, Antonio. Crtica del intelectual, en: Anlisis poltico, No. 39, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2000, p. 80. Un ejemplo de anlisis de redes en el mbito intelectual, en: Vzquez Garca, Francisco. La filosofa espaola. Herederos y pretendientes: Una lectura sociolgica (1963-1990), Madrid, Abada Editores, 2009.
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por los efectos divulgativos de un concepto que ya circula ampliamente en los escenarios sociales, se har uso del trmino intelectual. Ahora bien, de la misma manera como se le pide al historiador-autor que se haga cargo de sus prejuicios esto es, de evitar extender al pasado sus propias visiones contemporneas, el lector tambin debe hacerse cargo de sus propios prejuicios, por lo que debe intentar adentrarse en los contextos socio-culturales a los que se har referencia sin intentar plantar all los imaginarios y las representaciones que ahora lo circundan. Finalmente, es necesario aclarar que el hecho de hablar de intelectuales en el pasado no implica que haya existido homogeneidad en estos grupos a lo largo de la historia, que, por dems, no es lineal ni est en progreso constante. En quinto lugar, para la redaccin de este artculo se tomaron algunos elementos de un texto anterior3, pero la mayor parte de la informacin que se aporta proviene de un proyecto de investigacin ya culminado, financiado por la Universidad de Medelln, denominado La cultura jurdica en la Antioquia del XIX. En sexto lugar, quisiera agradecer pblicamente a los profesores Francisco Vzquez (Universidad de Cdiz), Eduardo Domnguez (Universidad de Antioquia), Gonzalo Snchez (Universidad Nacional de Colombia) y Andrea Maca (Universidad Autnoma de Madrid) por sus correcciones y comentarios crticos, los cuales fueron de gran utilidad. Empero, la responsabilidad de lo que aqu se diga recae exclusivamente sobre el autor.
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1. Los prceres de la Independencia neogranadina:

presentacin de un caso emblemtico
Jos Manuel Restrepo (1781-1863), miembro de la lite criolla (blancos americanos en rivalidad con los blancos espaoles), abogado antioqueo, luch como nadie por la creacin de un Colegio de estudios superiores en la Villa de Medelln, a donde llegasen los estudios jurdicos (l mismo tuvo que desplazarse a Bogot para atender sus estudios en esta rea4) y teolgicos, que, en fin de cuentas, permitiesen la recepcin de los discursos considerados
Botero Bernal, Andrs. El papel del intelectual: pasado, presente y futuro inmediato, Medelln, Universidad de San Buenaventura, 2002, pp. 99-143. Obtuvo su ttulo en la Universidad de Santo Toms. Realiz una pasanta forense en Antioquia, con el abogado antioqueo Pantalen Arango (Archivo Histrico de Medelln, Tomo 73, 1808, folio 13e-15r). Sobre la presentacin de su ttulo de abogado de la Real Hacienda, Archivo Histrico de Medelln, Tomo 76, febrero de 1810, folios 16-17.
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fundamentales para la creacin de una cultura superior: la teologa, el derecho y, especialmente, la geografa, como un saber legitimador transversal. Sin embargo, este proyecto de un Colegio de estudios superiores fue bloqueado por el concepto negativo emitido por Camilo Torres (uno de los grandes artfices de la Revolucin de Independencia) en 1808, quien lo consider muy escolstico; esto es, muy poco innovador frente a lo que tradicionalmente haba sido la educacin superior en el virreinato. Ahora bien, Jos Manuel Restrepo era un claro ejemplo de una mixtura propia de los hombres cultos de su tiempo. De un lado, en l confluyeron los elementos propios del catolicismo fuerte de la poca (lo que implicaba un buen manejo de los conceptos escolsticos, por ejemplo) y, del otro, era un lector apasionado de las obras consideradas de vanguardia en su momento, lo que inclua a los liberales ingleses, los enciclopedistas franceses, los ilustrados napolitanos, entre otros autores5. Sin embargo, para ser considerado culto, no bastaba con ciertos saberes profesionales como el derecho6 y la teologa7
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Escobar Villegas, Juan Camilo y Maya Salazar, Adolfo Len. La formacin intelectual de los constituyentes colombianos en la primera mitad del siglo XIX, en: Botero Bernal, Andrs (editor). Origen del constitucionalismo colombiano. Ponencias del III Seminario Internacional de Teora General del Derecho, Medelln, Universidad de Medelln, 2006, pp. 53-78. Sobre el rol del derecho en general y de los abogados en particular, en este perodo, ver: Uribe Urn, Vctor. Disputas entre Estado y sociedad sobre la educacin de los abogados a finales de la etapa colonial en la Nueva Granada, en: Historia y Sociedad, Medelln, Universidad Nacional de Colombia, No. 3, 1996, pp. 33-57. Uribe Urn, Vctor. Honorable Lives: Lawyers, family and politics in Colombia, 1780-1850, Pittsburgh, University of Pittsburgh Press, 2000. Para un criollo independentista no eran extraas las teoras escolsticas del pactum subjectionis y del pactum translationis, as como los debates medievales en torno a si el prncipe poda o no abdicar su supremaca jurisdiccional a favor de un tercero, que suponan juicios muy crticos contra el pacto colonial que una a Hispanoamrica con la Monarqua. Sobre las bases escolsticas y teolgicas de los gestores de la Independencia, ver: Garca Villegas, Mauricio. Apuntes sobre codificacin y costumbre en la historia del derecho colombiano, en: Precedente: anuario jurdico, Cali, Universidad Icesi, 2003, p. 110. Uprimny, Leopoldo. Capitalismo calvinista o romanticismo semi escolstico de los prceres de la independencia colombiana: rplica al profesor Alfonso Lpez Michelsen, en: Revista Universitas Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas, No. 3, 4, 5 y 6, Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 1952-1954, pp. 135-149, 147-175, 113-153, 87-148 (respectivamente). Castao Zuluaga, Luis Ociel. El constitucionalismo colombiano en sus orgenes. Medelln, Panibrica, 2008, p. 63. Prez Collados, Jos Mara. La recepcin de los principios polticos de la ilustracin en la Nueva Espaa, en: Homenaje al profesor Alfonso Garca-Gallo, T. III, Volumen **, Madrid, Universidad Complutense, 1996, pp. 227-259, especialmente: pp. 238-253. Garca Gallo, Alfonso. El derecho indiano y la independencia de Amrica, en: Garca Gallo, Alfonso. Estudios de Historia del derecho indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1972, pp. 537-560, especialmente pp. 541-542. Sobre este aspecto, no puede dejarse de lado
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(asuntos por dems ya muy tratados por la historiografa especializada), ni esa fuente comn de lecturas ilustradas y liberales; eran requeridos, adems, ciertos estudios y ciertos ejercicios muy concretos, que pasaban especialmente por la geografa y la historia. Verbigracia, Restrepo escribi varios trabajos geogrficos 8, siendo el ms importante su Ensayo sobre geografa, producciones, industria y poblacin de la provincia de Antioquia, publicado en diversas entregas en el Semanario de la Nueva Granada (1809), en el que dej claro la influencia que ejerci sobre l la Expedicin Botnica, en especial Francisco Jos de Caldas, y su propagacin del concepto de geografa con miras a lograr la felicidad de los pueblos, asunto que incluye, entre otras cosas, la botnica. El conocimiento de la geografa-botnica actu, como un capital cultural y simblico que, sumado a ciertos saberes profesionales como el derecho, lograba un reconocimiento especial de superioridad y civilizacin, sublimando as la mera fuerza como el motor de reconocimiento social. Restrepo, adems, particip activamente, desde 1811, en la Revolucin Independentista (tanto en la antioquea como en la nacional); fue constituyente en diversas constituciones de la poca y miembro de la Junta de Gobierno del Estado libre y soberano de Antioquia. Igualmente, no tuvo reparo alguno en declararse fiel sbdito del rey de Espaa, una vez que se crey que la Revolucin haba llegado a su fin en 1816, para luego retomar las banderas de la Independencia, llegando a ser secretario de despacho de los principales dirigentes neogranadinos (Bolvar y Santander). Tambin fue de los primeros en plasmar con el nombre de historia su memoria poltica trazada por su activismo en el proceso independentista: Historia de la Revolucin de Colombia, en cuatro tomos. Este personaje, reseado aqu de manera muy general, present algunas caractersticas importantes que permiten considerarlo como intelectual en los inicios de la Repblica: a) fue miembro de una clase con clara vocacin
a Morse quien recuerda la mixtura entre la escolstica, la concepcin de Estado patrimonial, el liberalismo, la ilustracin, etc., que subyace en el fondo de la ideologa independentista americana: Morse, Richard. Resonancias del Nuevo Mundo: Cultura e ideologa en Amrica Latina, Mxico, Vuelta, 1995. Por su parte, Uribe considera que la base terica que inspir el movimiento independentista neogranadino pas por la escolstica y el derecho espaoles tanto o ms que por la ilustracin francesa: Uribe Vargas, Diego. Las constituciones de Colombia, T. I, Madrid, Cultura Hispnica, 1977, pp. 52-53. Vase: Jimnez M., Orin y Almario G., Oscar. Geografa y paisaje en Antioquia, 1750-1850: De los retos de la provincia interna al espejo externo del progreso, en: Geografa fsica y poltica de la confederacin granadina, Volumen IV: Estado de Antioquia. Antiguas provincias de Medelln, Antioquia y Crdova, Obra dirigida por el General Agustn Codazzi, Medelln, EAFIT, 2005, pp. 56-58 (pp. 43-64).
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de poder: los criollos o blancos de origen americano; b) ejerci una de las tres profesiones que, numricamente hablando, constituyeron el ncleo central de los polticos independistas: abogados, clrigos y militares; c) fue un hombre de mundo pero, a la vez, receptor de la tradicin, en la medida en que no le eran desconocidas las obras ms relevantes de su tiempo (Rousseau, Filangieri, Muratori, Voltaire, Jovellanos, etc.) y fue formado en los cnones ms estrictos de la religin catlica, lo que produjo en l un ansia considerable por armonizar ambos rdenes9; d) paralelamente a sus estudios jurdicos, legitim su condicin de hombre culto por su cercana con hombres de la Expedicin Botnica, e incluso public un trabajo, que le report gran simpata en Bogot, sobre lo que en ese momento se entenda por geografa; e) su participacin como hombre criollo (poder dado) y culto (poder construido) lo llev, de inmediato, a ser protagonista en la Revolucin Independentista en calidad de constituyente; esto es, como redactor en cuerpos colegiados de las Constituciones provinciales y nacionales que deban construir nacin y a la vez Estado, y en calidad de miembro de la Junta de Gobierno de Antioquia, lo cual conllev a creer que la Independencia marcaba una necesaria ruptura total con el orden colonial; f) consider fundamental e inherente a su rol pblico dejar constancia de sus hechos para la posteridad en una historia de la Revolucin, donde plasm su ideal de ruptura entre un odiado viejo rgimen colonial y uno nuevo republicano en progresiva y lineal expansin; y g) el poder pblico lo at a sus ms altos cargos, incluso bajo el mando de presidentes antagnicos entre s, asunto que l logr sortear exitosamente, por lo que bien podra ser considerado como un anfibio poltico, es decir, una persona con gran capacidad para moverse en diferentes ambientes y destacarse en todos ellos10. El caso de Restrepo no exime del estudio de otros casos, pero fue un buen ejemplo que permite reconocer las particularidades ms notorias de un hombre de luces o civilizado, como se conocera en ese entonces, a lo que hoy podra llamarse, mutatis mutandi, como intelectual. Pero estos elementos que componen al ilustrado no estn, en modo alguno, perfectamente cohesionados. Muestra de ello, por decir algo, es el caso de los intentos de construccin del Estado a partir de su cercana o distancia con la Iglesia catlica, mas no as de la religin. As, el tema institucional catlico implic
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Asunto que analiza Jaramillo Uribe, Jaime. El pensamiento colombiano en el siglo XIX, Bogot, Planeta, 1996, pp. 336-340. Ms informacin sobre este personaje en: Meja, Sergio. La revolucin en letras: La historia de la revolucin de Colombia de Jos Manuel Restrepo (1781-1863), Bogot, Universidad de los Andes, Medelln, Universidad EAFIT, 2007.
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fuertes pugnas en lo que debera considerarse como hombre civilizado o, peor an, en lo que debera formarse como hombre civilizado. Esto explica las disputas en torno a qu debe ensearse en las nuevas universidades republicanas. En sntesis, Jos Manuel Restrepo fue un buen ejemplo de un perodo que, posteriormente, la historiografa nacionalista denomin de los prceres, en el cual el grupo de los intelectuales patriotas estaba conformado fundamentalmente por abogados, clrigos y militares. Desde esta posicin de poder, y por su cercana con las nuevas estructuras de mando, ellos motivaron el nacimiento de lo que se ha denominado el mito de la ruptura o de los orgenes, consistente en creer que la independencia marc una separacin entre el rgimen virreinal, odiado en los diferentes discursos polticos, y el nuevo rgimen republicano, considerado como superior en todo sentido, mito que ser sostenido mucho tiempo despus por abogados intelectuales de la primera mitad del siglo XX, como el vallecaucano Tulio Enrique Tascn, y por otros grupos que se mencionarn ms adelante. Esto los llev a ser incipientes historiadores y cronistas, marcados por el prejuicio antes sealado, que se sum a sus afanes por construir una geografa nacional que permitiera, entre otras cosas, delimitar el territorio (con todo lo que ello implica) sobre el que se ejercer el nuevo poder republicano que estaba en sus propias manos. Es interesante ver, pues, cmo en diferentes perodos de la historia los grupos considerados como intelectuales lo son, en sus contextos, por el dominio de ciertos saberes, dominio que constituye su capital cultural y simblico, siendo, en este caso, la geografa uno de ellos. Hay, adems, otro saber de gran importancia en la legitimacin de su condicin de hombres superiores, relacionado con su formacin institucional con un gran acento en la tradicin romanista, escolstica y tradicional y su formacin personal con un gran acento en la lectura de libros que circulaban por todo Amrica, basados fundamentalmente en la visin ilustrada de espaoles y napolitanos, por mencionar dos casos. No obstante, esto no implic una ruptura ideolgica entre tradicin y modernidad, sino que, siguiendo el fuerte espritu eclctico de los hispanoamericanos (asunto que ha sido denominado parataxia: combinacin de referencias intelectuales diversas y contradictoras11), se intentaron conciliar todas estas teoras para encaminarlas
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Vzquez. La filosofa espaola. Herederos y pretendientes: Una lectura sociolgica (19631990), op. cit., p. 235.
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a un mismo fin: legitimar a toda costa la Independencia. Llama la atencin el hecho de que todas las posturas tericas circulantes entre los prceres, independientemente de que fueran contradictorias entre s, fueron llevadas al mismo punto: considerar como legtima la independencia frente a Espaa y el traspaso del poder de la lite espaola a la lite blanca criolla12. Pues bien, dentro de la formacin institucional de estos intelectuales, se inclua un fuerte componente gramtico (pues haca parte de sus estudios obligatorios en los colegios y universidades de la poca) y retrico; y dentro de su formacin personal, se encuentra un fuerte componente literario que no puede pasarse por alto. Todo esto conllev a que el tema que aqu se denominar en forma genrica como gramatical estuviese presente en la configuracin de lo que sera un hombre de luces entre los prceres de la Independencia y que se reflej, de un lado y por mencionar slo algunos casos, en la redaccin literaria de muchos documentos polticos, como las constituciones de la poca13, y, del otro, en la configuracin del propio saber civilizado bajo los parmetros de un marcado pensamiento formalizado que slo la enseanza de la gramtica puede brindar. No obstante, como veremos a continuacin, la gramtica no era exclusiva de este primer grupo de intelectuales, sino que va a arraigarse con ms fuerza, como capital cultural, en otro grupo intelectual posterior.
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2. Los intelectuales gramticos

Jos Mara Samper fue un personaje que ningn historiador que estudie el siglo XIX puede pasar por alto. Naci en Honda en 1831 y muri en Anapoima en 1888. Su vida gir en torno a la poltica (desempe varios cargos pblicos, que van desde juez hasta senador y militante activo en el partido Liberal), el periodismo (fue un activo escritor en diferentes peridicos y semanarios como La noche y El comercio de Lima, entre otros, algunos de ellos fundados por l mismo), la literatura (autor de libros de poemas: Flores marchitas, Ecos de los Andes; comedias: La conspiracin de septiembre, Un hijo del pueblo; novelas: Martn Flores, El poeta soldado; y (auto)biografas: Galera nacional
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Botero Bernal, Andrs. Algunas influencias del primer proceso constitucional neogranadino: El constitucionalismo gaditano, las revoluciones, las ilustraciones y los liberalismos, en: Ambiente Jurdico, No. 10, Manizales, Universidad de Manizales, 2008, pp. 168-210. Asunto que se analiza, con diferentes ejemplos, en: Botero Bernal, Andrs. El Quijote y el Derecho. Las relaciones entre la disciplina jurdica y la obra literaria, en: Ideas y Derecho: Anuario de la Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho, No. 6, Buenos Aires, Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho, 2008, pp. 257-295.
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de hombres ilustres, Historia de un alma), la historia (escribi obras como Apuntamientos para la historia poltica y social de Nueva Granada, o Los partidos polticos en Colombia: estudio histrico poltico), la gramtica (no dej de participar en los debates sobre el buen escribir, lo que lo vincula en buena medida con las lites, especialmente con las bogotanas, de las cuales Deas14 dijo: No todos son de Bogot, pero es la cultura bogotana la que los informa) y el derecho (con su Derecho pblico interno en Colombia: Del derecho constitucional colombiano desde 1810 hasta 1886). Samper fue un claro ejemplo de lo que ha sido denominado como los intelectuales gramticos: hombres de la lite social y poltica del siglo XIX, con posterioridad a la Independencia, que fueron educados en el ms riguroso modelo teocrtico y moralista, y a quienes poco les interesaban las controversias cientficas positivistas. Marcados por la autoridad de la tradicin y expertos en las leyes de la gramti ca (una forma especial de manifestarse su erudicin), el estudio de la lengua castellana fue su principal inters acadmico por fuera de sus saberes profesionales. En palabras de Gonzalo Snchez: Del buen decir y del bien escribir, debe fluir de manera natural el buen gobernar, pareca ser la concepcin de esta mirada elitista sobre la sociedad, la cultura y la polti ca15. Algo similar dijo Lpez Michelsen: Tan caracterizada es esta propensin a la gramtica que, hasta bien entrado el siglo XX, era el ttulo por excelencia para alcanzar las ms altas dignidades del Estado16. Deas, por su parte, sentenci: El dominio del idioma lleg a ser, y lo fue duramente mucho tiempo, elemento del poder poltico17. Deas atribuye este asunto a la bsqueda de las lites, especialmente conservadoras, de un legado hispnico tradicional y la defensa del idioma frente a las importaciones lingsticas18. Una formacin similar se presenta en casi todos los gobernantes de Colombia del siglo XIX y bien entrado el XX. Recurdese que Rafael Nez (1825-1894), por slo mencionar uno de los muchos gobernantes gramticos, fue un poeta romntico de extraordinaria fama en su poca y un gran conocedor de
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Deas, Malcolm. Del poder y la gramtica y otros ensayos sobre historia, poltica y literatura colombianas, Bogot, Taurus, 2006, p. 35. Snchez Gmez, Gonzalo. Intelectua les... poder... y cultura nacional, en: Anlisis Poltico, No. 34, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 1998, p. 119. Lpez Michelsen, Alfonso. Prlogo, en: Deas, Malcolm. Del poder y la gramtica y otros ensayos sobre historia, poltica y literatura colombianas, Bogot, Taurus, 2006, p. 13. Deas, Del poder y la gramtica y otros ensayos sobre historia, poltica y literatura colombianas, op. cit., p. 47. Ibd., pp. 48-51.
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los debates sobre la lengua castellana. Incluso, los debates sobre gramtica eran otro campo en la batalla con los enemigos polticos. Uno de los casos famosos en este sentido fue el enfrentamiento entre los seguidores de la Regeneracin con el liberal antioqueo Rafael Uribe Uribe (1859-1914)19, autor del Diccionario abreviado de galicismos, provincialismos y correcciones de lenguaje, no slo por asuntos polticos, sino tambin por el uso del galicismo y la pronunciacin en latn20. Pero a pesar de la importancia del estudio de la lengua castellana como un saber legitimador transversal a todos los movimientos polticos de la poca, ste era ms un capital cultural de la hegemona conservadora y clerical, y que sirvi mucho ms a los propsitos de estos ltimos que a los de los liberales radicales21, quienes, incluso, fomentaron en ciertos momentos, movimientos polticos contrarios a los ideales de la Regeneracin, auspiciando as modelos educativos diferentes al gramatical (como el caso de la guerra civil de 1895, promovida por los liberales radicales aprovechando la inconformidad de los artesanos con el gobierno de Caro que se desat en 1893-1894)22. Como se puede apreciar, la formacin elitista y clerical que recibieron estos hombres colombianos del siglo XIX y bien entrado el XX pona un marcado inters en la gramtica y en el estudio de la lengua en general; a ello se sumaba una visin catlica y jerarqui zada de la sociedad y un culto cachaco (o bogotano) de las buenas maneras, componentes esenciales del poder poltico centralizado, cuando no el criterio de reordenamiento del
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Igualmente autor de varios escritos histricos, en especial con ocasin del primer centenario de la Independencia, con marcado inters tanto nacionalista (con un gran acento romntico, basndose en narrar gestas y hroes patrios) como regionalista (exagerando la contribucin de Antioquia en la Revolucin de Independencia). Ver, por ejemplo, el Homenaje al Departamento de Antioquia, en el primer Centenario de su Independencia que dirigi Uribe, que fue publicada en: El Liberal Ilustrado, Bogot, Serie VIII, agosto 11 de 1913, No. 706 y 707 (se puede ubicar en la Biblioteca Nacional de Colombia, Bogot, H-4167-1). All se encuentra, al finalizar el Fragmento de una memoria sobre la contribucin de Antioquia a la Independencia Nacional (pp. 22-46), una sea de importancia para denotar la relacin entre el derecho y la historia romntica-nacionalista de aquel entonces: Esta Memoria ha sido escrita por honrosa designacin para ello hecha en nosotros, hace pocos das, por una Junta de abogados antioqueos, con el fin de celebrar el Centenario de Antioquia (p. 46). Deas. Del poder y la gramtica y otros ensayos sobre historia, poltica y literatura colombianas, op. cit., pp. 27-61. Ibd., pp. 30, 34, 44 y 51. Snchez Gmez, Gonzalo. Prlogo, en: Aguilera Pea, Mario. Insurgencia urbana en Bogot. Motn, conspiracin y guerra civil 1893-1895, Bogot, Instituto Colombiano de Cultura, 1997, pp. 7-18. Aguilera Pea, Mario. Insurgencia urbana en Bogot. Motn, conspiracin y guerra civil 1893-1895, Bogot, Instituto Colombiano de Cultura, 1997.
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mismo23. Por todo ello, daba la impresin de que estos personajes, cuanto ms distantes, evasivos e incomunicados se presentaran frente a la sociedad real y rural, tanto ms exitosos resultaban en sus pretensio nes polticas y de esta manera se fue configurando lo que se ha denominado El poder de los letrados, que llev a considerar a Bogot como la Atenas suramericana (y a Antioquia como la Suiza americana24, es decir, una Europa imaginada), calificativos que la ciudad sigui recibiendo durante muchas dcadas ms25, por el valor de la erudicin gramatical y literaria de sus intelectuales, as como por el dominio que stos tenan de las lenguas clsicas, en especial el latn26, entre otras cosas (como por ejemplo el cosmopolitismo-eurocntrico de las lites colombianas27 y la visin hiperblica de raza, civilidad, cultura y republicanismo que Colombia reflejaba ante el resto de Amrica en las primeras dcadas del siglo XX28). Como se trat de una regla general en la concepcin del hombre civilizado, emergieron grupos rebeldes, en alguna medida, ante esta concepcin (pero ni siquiera ellos escapaban a la formacin gramatical dominante). Tal es el caso de los periodistas cnicos que aparecieron de forma espordica y que fueron rpidamente silenciados (de manera expresa con la censura, o implcita con el rechazo social), como los del peridico El alacrn, de Joaqun Pablo Posada y Germn Gutirrez de Pieres, en 1848. Siguiendo con los intelectuales gramticos, stos privilegiaban mucho ms la formacin humanista que la cientfico-positivista, pero ello no les implic un rechazo a las medidas consideradas modernizantes (especialmente, entre los crculos ms liberales), lo que haca que se produjera una fuerte tensin con las medidas tradicionales y religiosas que igualmente se encuentran en la poca (especialmente, entre los crculos ms conservadores). Esta tensin
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Snchez. Intelectua les... poder... y cultura nacional, op. cit., p. 119. Expresin que se encuentra, por ejemplo, en Fragmento de una Memoria en el Homenaje al Departamento de Antioquia, en el primer Centenario de su Independencia que dirigi Rafael Uribe, publicada en: El Liberal Ilustrado, Bogot, Serie VIII, agosto 11 de 1913, No. 706 y 707, p. 22. Jaimes Pealoza, Sonia Milena. Abogados, polticos e intelectuales: productores o reproductores de las culturas poltica y jurdica? Informe final de investigacin, Cali, Universidad ICESI, 2007, pp. 41-42. Snchez. Intelectua les... poder... y cultura nacional, op. cit., p. 120. Escobar Villegas, Juan Camilo. Progresar y civilizar: imaginarios de identidad y lites intelectuales de Antioquia en Euroamrica, 1830-1920, Medelln, Universidad EAFIT, 2009, pp. 263-282. Snchez Gmez, Gonzalo. Guerras, memoria e historia, Bogot, ICANH, 2003, pp. 33-34.
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llev a enfrentamientos entre las lites que han sido objeto de mltiples estudios (como los que surgieron con ocasin de las mltiples expulsiones a los jesuitas y la desamortizacin de los bienes de la Iglesia), pero tambin llev en otras ocasiones a pactos implcitos que se tradujeron en polticas consideradas modernizantes (como el tema de la raza superior antioquea y la fe catlica que uni a las lites liberales y conservadoras de esta regin29, o lo relativo al discurso en pro de la construccin de caminos30) acompaadas inmediatamente de medidas fuertes de control social (como las de control del orden pblico), todo dentro del marcado catolicismo como base. Estos pactos implcitos se presentaron, por ejemplo, en el perodo conocido como la Regeneracin (ltimo cuarto del siglo XIX) y durante la larga Repblica Conserva dora (finales del XIX y primeras tres dcadas del XX), donde no se abandona el modelo de formacin gramatical y tradicional, pero se da paso a ciertas polticas de modernizacin, con lo cual se reafirma la caracters tica asocia cin entre la moderni za cin econmica y poltica, por un lado, y el tradiciona lismo cultural, por el otro31. Este aspecto ha sido considerado de importancia capital en la historiografa: la capacidad de mestizar posturas (para taxia) que, tericamente, son irreconciliables entre s; pero ese mestizaje no produce resultados enteramente compatibles, sino que mantiene la tensin entre sus elementos32. Igualmente, en este contexto, el poltico civilizado en ese entonces esto es, el gramtico se convirti en un orador, que encajaba en sus discursos citas de grandes autores clsicos (en especial de autores latinos) para decorar sus alocuciones y dejar as constancia de su erudicin (asunto que se mantiene, como una onda de larga duracin, desde el Medioevo33); es el momento ms lgido de lo que Perelman34 conocer como retrica antigua, por medio del
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Escobar. Progresar y civilizar: imaginarios de identidad y lites intelectuales de Antioquia en Euroamrica, 1830-1920, op. cit., pp. 246-263. Botero Bernal, Andrs. La neurosis obsesiva del derecho antioqueo en el siglo XIX: los caminos, en: Dilogos de saberes, No. 23, Bogot, Centro de Investigaciones Socio Jurdicas, Facultad de Derecho, Universidad Libre, 2005, pp. 147-174. Snchez. Intelectua les... poder... y cultura nacional, op. cit., p. 120. Este mestizaje ha sido estudiado, en la historiografa jurdica, por Lpez Medina, Diego. Teora impura del Derecho: la transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Bogot, Universidad de los Andes, Legis y Universidad Nacional de Colombia, 2004. Orcstegui, Carmen y Sarasa, Esteban. La historia en la Edad Media, Madrid, Ctedra, 1991. Perelman, Cham. El imperio retrico, trad. Adolfo Gmez, Bogot, Norma, 1997.
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cual, la historia, la moral y la literatura son simples medios para adornar y embellecer un discurso. De esta manera, sobre la oratoria de estos hombres catlicos35, sobrevivan jirones de la cultura cientfica, de la filosofa y del arte. Pero para estos hombres modelos del siglo XIX, como bien lo afirma Berman36, la modernidad era un anhelo dentro de prcticas anti-modernas que poco molestaban. Es decir, se criticaban abiertamente las prcticas no deseadas (que, por tales, son consideradas no-modernas), y se anhelaba modernidad, modernizacin y modernismo de las prcticas sociales, econmicas y polticas. Sin embargo, estas lites se encontraban muy cmodas dentro de esa antimodernidad y amalgama de cosas. Esto se hace evidente en la hostili dad de varios letrados hacia las ciencias que no estuvieran atadas a los movimientos humanistas-gramaticales37, a pesar de que las ciencias reciban un gran apoyo institucio nal en otras latitudes, gracias al pensa miento positivista de Comte (padre de la escuela del positivismo filosfico y sociolgico, 1798-1857)38. No obstante, esta hostilidad no los hizo enemigos completos de la modernidad, por lo menos, no desde sus discursos. Se trat ms bien de una hosti li dad
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Escobar Villegas, Juan Camilo y Maya Salazar, Adolfo Len. Ilustrados, leyes penales, control social y administracin de justicia durante la poca de las revoluciones modernas en Nueva Granada. Una mirada desde la obra de Gaetano Filangieri, en: Revista historia de la educacin latinoamericana, No. 9, Tunja, UPTC, 2007, pp. 141-180. Este texto estudia la fuerte relacin de la retrica neogranadina decimonnica con los espacios de dominio de lo pblico (Repblica e Iglesia). Por ejemplo, era comn realizar los encuentros retricos y actos literarios en lugares consagrados; igualmente, la formacin jurdica estaba atravesada por muchos certmenes pblicos donde el dominio de la retrica, como capital cultural, era fundamental para alcanzar el xito o un mejor posicionamiento en el campo. Pinsese, por decir algo, los exmenes orales abiertos a todas las personas interesadas que eran la regla general de evaluacin de los futuros abogados. Tambin est el caso de los certmenes literarios, donde los hombres cultos competan por un mejor posicionamiento dentro del campo. Berman, Marshall. Todo lo slido se desvanece en el aire: la experiencia de la modernidad, 16 ed, Mxico, Siglo XXI Editores, 2006, pp. 4-6. Obregn, Diana. Sociedades Cientficas en Colombia: La invencin de una Tradicin 1859-1936, Bogot, Banco de la Repblica, 1992. Gonzlez, Fernando. Antioquia, Medelln, Universidad de Antioquia, 1997, p. 18. S existieron diversas polticas modernizantes y cierto aprecio por la ciencia, pero en combinacin con la visin gramtica. Es el caso de Rafael Nez (ya mencionado), quien acumul conocimientos cientficos; incluso llen sus poemas de alusiones a los adelantos tecnolgicos de su poca (Maya, Rafael. Obra crtica, T. I, Bogot, Banco de la Repblica, 1982, p. 185). En relacin con A. Comte, debe recordarse que ste plante un sistema poltico gobernado por un consejo de sabios con funciones sacerdotales, sacralizando de esta forma la jerarqua (Bouthoul, Gaston. Historia de la Sociologa, Barcelona, Oikos-tau, 1979, p. 71).
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hacia una modernidad no-clerical y alejada del modelo de cachaco de buenas costumbres, rechazo que se extendi contra las incipientes capas artsticas no religiosas. Esto qued constatado en la Ley 61 de 1888, denominada por el antioqueo Fidel Cano (1854-1919) como la Ley de los Caballos, la cual censuraba varias obras especialmente de teatro y que provoc el exilio de personalidades como el literato Jos Mara Vargas Vila (1860-1933)39, as como la reaccin armada de los libera les gramticos liderados por Rafael Uribe Uribe (ya mencionado) y Gabriel Vargas Santos, entre otros, y la disidencia, dentro del partido Conservador, de una vertiente denomina da los histricos, abanderada por los, tambin gramticos, Carlos Martnez Silva (1847-1903)40 y Marceliano Vlez (1832-1923). Esta divisin se acentuar con los aos y ser uno de las grandes responsables del fin de la hegemona conservadora que permiti el establecimiento de lo que es conocido como la Repblica Liberal, entre 1930 y 194641. En sntesis, el grupo que ha sido denominado como el de los gramticos estuvo constituido fundamentalmente por juristas, militares, clrigos y mdicos, profesionales que mantenan su llamado a construir y ocupar los escenarios pblicos estatales. En cuanto a los militares, cabe recordar que la alta oficialidad provena de las mismas estructuras del poder civil, pues en la
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La calidad literaria de la obra de Vargas Vila ha sido puesta en duda (Maya, Rafael. Obra crtica, T. II, Bogot, Banco de la Repblica, 1982; DEAS, Del poder y la gramtica y otros ensayos sobre historia, poltica y literatura colombianas, op. cit., pp. 285-301), pero la influencia que la misma logr en toda Amrica Latina, especialmente por sus efectos polticos, es objeto de particular inters. Contemporneamente ha sido Maya quien afirm de este hombre: La demagogia seguir arrancando ramos de los laureles rojos que crecen sobre su tumba (Maya. Obra crtica, T. II, op. cit., p. 24). Vargas Vila fue, entonces, un gran crtico de los gramticos, valga su siguiente texto insultante en contra de Miguel Antonio Caro: En una sentencia de muerte, discute la puntuacin con ms encarnizamiento que el delito; durante su Gobierno, los liberales tuvieron el triste consuelo de ser fusilados con todas las leyes gramaticales a falta de otras leyes (citado por Deas. Del poder y la gramtica y otros ensayos sobre historia, poltica y literatura colombianas, op. cit., p. 301). Se trata de uno de los mayores responsables del golpe de Estado del 31 de julio de 1900, que depuso al anciano presidente Manuel Antonio Sanclemente (1813-1902), permitiendo la llegada al poder de su vicepresidente, el escritor Jos Manuel Marroqun (1827-1908), autor de un Tratado completo de ortografa castellana (1858), (Ocampo Marn, Hctor. El Sanclemente de Morales Bentez: La historia liberal de Colombia, en: Literario Dominical, El Colombiano, Medelln, 28 de mayo de 2000, pp. 8-9). Flrez Lpez, Carlos Alirio. Leopardos y derecha en Colombia. 1919-1936. Anotaciones a partir de la caricatura poltica, en: Ceballos Gmez, Diana Luz. Prcticas, territorios y representaciones en Colombia, 1849-1960, Medelln, Universidad Nacional de Colombia, 2009, pp. 255-256.
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formacin de sus cuadros no tena una independencia como la que lleg a tener en el siglo XX, por lo que ser miembro de la lite implicaba, igualmente, ser un alto oficial en las diferentes guerras civiles que asolaron los campos colombianos, de forma tal que el uniforme ennobleca una carrera en la escritura y la oratoria42. Por otra parte, sigui siendo evidente la presencia de clrigos en la lite que controlaba al Estado (asunto que es diferente a su participacin en la vida pblica social, que era an ms notable), aunque en menor medida, si se compara con la participacin de clrigos en el perodo de los prceres. Tambin se presenta en ese momento un despliegue paulatino de los intelectuales con profesin de mdicos. Todos estos hombres, considerados como superiores por sus capitales profesionales (juristas, militares, clrigos y mdicos) y capitales culturales (como el dominio de la gramtica y su adscripcin religiosa), estuvieron profundamente vinculados a la vida poltica del pas y en una poca en la que la poltica se libraba tanto con la pluma como con la espada, la vida militar, en momentos de confrontacin, era otra forma de expresar su superioridad gramatical43. Estos hombres, adems, continuaron el legado inculcado por sus predecesores, cultivando an ms el mito de la ruptura radical entre el sistema virreinal y el sistema republicano. Siguieron, tambin, aunque podra pensarse que en menor medida, el legado geogrfico (aunque el significado y la finalidad de la geografa cambi en alguna medida de un periodo a otro), aprovechando para ello el legado de la Comisin Corogrfica, dirigida por el general Agustn Codazzi44 (aunque este militar y gegrafo present ciertas particularidades en su labor intelectual que, por motivos de espacio, aqu no se discutirn). Pero un caso menos conocido es el del mdico Manuel Uribe ngel (1822-1904), quien adems de participar en los tpicos procesos de formacin basados en la retrica y la gramtica, de ser escritor asiduo de cuadros de costumbres
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Escobar. Progresar y civilizar: imaginarios de identidad y lites intelectuales de Antioquia en Euroamrica, 1830-1920, op. cit., pp. 251-253. El hecho de que las lites se enfrentaran con la palabra (en la oratoria y la prensa, por ejemplo) y con la espada (en las guerras civiles) no implic que se distanciaran unos de otros en todas las esferas de la vida pblica. Existan proyectos comunes (como el estudio de la lengua, las tertulias eruditas, y las academias de historia, de jurisprudencia o de medicina, entre otras) e ideas-base (como la caballerosidad, la elegancia, la superioridad, el racismo, etc.) que les permitan, por un lado, llegar a cordiales entendimientos (manifestados, por ejemplo, con las amnistas generales otorgadas recprocamente entre los dirigentes de los bandos en contienda) y, por el otro, compartir ciertos escenarios sociales. Analizado, entre otros, por Snchez, Efran. Gobierno y geografa: Agustn Codazzi y la Comisin Corogrfica en la Nueva Granada, Bogot, Banco de la Repblica y El ncora Editores, 1998.
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(gnero por excelencia del hombre erudito y culto del siglo XIX), de ser un poltico liberal activo, etc., parti de la medicina y legitim su condicin de intelectual con el cultivo de la geografa y la historia, como lo hizo con sus obras Estudios industriales sobre la minera antioquea en 1856 (escrito conjuntamente con otros dos jvenes gramticos liberales, Juan de Dios Restrepo y Camilo Antonio Echeverri) y Geografa general y compendio histrico del Estado de Antioquia en Colombia (1885). Continuando con la sntesis, estos hombres, como ya se dijo, giraron en torno a un saber legitimador que, si bien se hered de procesos anteriores, lo radicalizan en sus dimensiones pblicas. Se trata del estudio de la gramtica (en su sentido ms estricto) en la literatura (especialmente, en los gneros de la poesa y los cuadros de costumbres, as como de las causas clebres en el campo jurdico45), en el periodismo (donde lo literario y la opinin partidista se daban cita, sin mediar ruptura entre ellos), en los estudios de lenguas clsicas (especialmente, en filologa latina) y en la retrica antigua (siguiendo la terminologa de Perelman46). Pero esta onda, definitivamente, no fue de corta duracin, sino que incluso podr rastrearse en grupos que sern expuestos enseguida. En cualquier caso, lo importante es sealar aqu
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No se podr analizar aqu la fuerte relacin entre los estudios de la lengua castellana y el Derecho, pero es un aspecto muy importante. En primer lugar, existi entre esos hombres una concepcin de que el idioma depurado implicara la superioridad de los textos jurdicos escritos en espaol, en especial los Cdigos (Deas. Del poder y la gramtica y otros ensayos sobre historia, poltica y literatura colombianas, op. cit., pp. 36 y 43), todo lo cual exige una redaccin normativa que toca de cerca la literatura y la perfeccin idiomtica (Botero. El Quijote y el Derecho. Las relaciones entre la disciplina jurdica y la obra literaria, op. cit.). En segundo lugar, el capital cultural del jurista requera ese saber legitimador gramatical para su adecuada expresin como profesin superior y para alcanzar el reconocimiento de culto o civilizado en su momento, lo que explica la gran conexin entre ambas en sus diferentes procesos de enseanza. En tercer lugar, lo gramatical impuso un especial inters en la expresin periodstica, que a su vez fij sus ojos en los espectculos pblicos de aquel entonces: los procesos judiciales penales famosos, gnero que se denomina como causas clebres (Petit, Carlos. Oralidad y escritura, o la agona del mtodo en el taller del jurista historiador, en: Historia, instituciones, documentos, No. 19, 1992, pp. 327-379. Petit, Carlos. La clebre causa del crimen de Fuencarral. Proceso penal y opinin pblica bajo la Restauracin, en: Anuario de Historia del Derecho Espaol, T. 75, 2005, pp. 369-411. Mazzacane, Aldo. Letteratura, processo e opinione pubblica: Le raccolte di cause celebri tra bel mondo, avvocati e rivoluzione, en: Rechtsgeschichte, No. 3, Frankfurt am Main, MaxPlanck-Institut fr europische Rechtsgeschichte, 2003, pp. 70-98). Sobre las causas clebres, puede consultarse el siguiente texto: Mazzacane, Aldo et. al. Causas clebres y derecho: estudios sobre literatura, prensa, opinin pblica y proceso judicial, Medelln, Universidad de Medelln, 2011. Este texto rene estudios al respecto de A. Mazzacane, C. Petit, J. Vallejo y A. Botero. Perelman. El imperio retrico, op. cit.
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cmo esa visin de la gramtica estructura el quehacer pblico y permite la clara identificacin de los hombres considerados como intelectuales en un contexto concreto.
3. Los pedagogos y los crticos

La educacin es el principal campo de batalla de quien se considera o es considerado intelectual, pues a fin de cuentas sta garantiza en buena medida los patrones de reproduccin de la cultura considerada como superior. Y fue justo un grupo de personas consideradas como intelectuales quienes lucharon por una renovacin de los perfiles considerados como cultos a partir de reformas estructurales en la educacin, tanto en la formacin institucional como en la formacin extra-institucional. Este grupo ha sido denominado de varias maneras, pero en este escrito ser designado como los pedagogos, quienes junto a los crticos, constituyeron una reaccin interesante al modelo de intelectual gramtico, incluso desde la poca misma de la Regeneracin47, pero que tuvieron mayor fuerza durante la Repblica Liberal. Resulta que durante las primeras dcadas del siglo XX, ante las falencias y las abundancias que implicaba el modelo dominante del gramtico, surge una reaccin en diversos grupos de estudiantes (en buena parte estudiantes de Derecho) que pensaron en cimentar una nueva manera de hacer cultura que implica la bsqueda de nuevos valores a partir de reformas en la educacin, dejando paulatinamente de lado las orientaciones pedaggicas clericales y conservadoras de la Regeneracin. Pero esta solicitud de reformas a partir de la educacin no era algo nuevo en Colombia, pues, como lo ha sealado Jaramillo Uribe, la creencia en el poder rectificador de la educacin se manifesta ba, por ejemplo, en el hecho de que, despus de cada guerra, se formulaba frecuentemente una reforma educativa bajo los lineamien tos del poseedor del poder poltico de turno48. Algo similar afirma Deas cuando
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Un ejemplo de ello lo constituye la revuelva artesanal de 1893, donde el tema educativo era central para los artesanos insatisfechos con las polticas de la Regeneracin y con los hroes culturales de los gramticos. De tal manera, opusieron al gramtico un modelo de hombre educado para el trabajo digno (alusin metafrica muy relevante para este movimiento) y en guas ideolgicas como la Revolucin Francesa, la Revolucin de la comuna parisina de 1848, el radicalismo liberal, el utopismo socialista e, incluso, el anarquismo. En fin, ya se aprecia las aspiraciones de una educacin para la poltica ms all del modelo dominante. Al respecto, ver: Snchez. Prlogo, op. cit. Aguilera. Insurgencia urbana en Bogot. Motn, conspiracin y guerra civil 1893-1895, op. cit. Jaramillo Uribe, Jaime. Manual de Historia Colombiana, tomo III, Bogot, Colcultura, 1980, p. 260.
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explica por qu la educacin fue el centro del debate en torno a las relaciones entre Iglesia y Estado durante el siglo XIX49. Por tanto, la educacin, como corrector de falencias y cercenador de abundancias, era y es un eslogan poltico en pro de la continuidad o de la renovacin, segn el inters ideolgico de quien habla. Esto va de la mano del poder de la educacin en la esfera social, el cual se articul igualmente con otro concepto muy caro al siglo XIX: el progreso. Esto queda en claro, por ejemplo, cuando la figura del maestro tom dimensiones impresionantes en la cultura decimonnica, tanto en lo rural como en lo urbano. As, Philippe Aries comenta cmo en el siglo XIX las familias tradicionales rurales se vieron asistidas por el ideal de la educacin y la formacin para los nios, soando con educar a sus hijos para garantizarles el xito en las nuevas repblicas, logrando de esta forma que el maestro se convirtiera en un figura central en las dinmicas sociales de entonces50. Por tanto, [la] educacin para la democracia es una consigna tpicamente republicana (...) De hecho, muchos vean las escuelas como simples escenarios de adiestramiento poltico, y semille ros de repro duccin partidis ta. Se cuenta, por ejemplo, cmo a finales del siglo XIX en Colombia, las familias liberales que no cohonestaran con el gobierno regeneracionista, eran calificadas de herejes. En consecuencia, en la entrada del Ministerio de Instruccin Pblica, haba un letrero que adverta que no haba cupos de estudio para los herejes51. Correlativamente, la educacin, como motor civilizatorio, desempear un papel central entre los sectores populares y revolu cionarios, incluidos los anarquistas, no slo a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX, sino tambin en las primeras dcadas del XX52. Es ms, desde el punto de vista de las lites modernizantes, la fuerza integradora (y destruc tora, frente a las abundancias
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Deas. Del poder y la gramtica y otros ensayos sobre historia, poltica y literatura colombianas, op. cit., p. 30. Aries, Philippe. La ciudad contra la familia, en: Vuelta, No. 10, Mxico, 1987, pp. 25-29. Ocampo. El Sanclemente de Morales Bentez: La historia liberal de Colombia, op. cit., p. 9. Ver el caso de los artesanos a finales del XIX, estudiado por Aguilera. Insurgencia urbana en Bogot. Motn, conspiracin y guerra civil 1893-1895, op. cit.
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del modelo al que se quera hacer oposicin) de la educacin deba extenderse incluso a los ya casi diezmados grupos aborgenes53. Las consecuencias de este nuevo eslogan (la educacin como salvacin social) no se hicieron esperar: en primer lugar, los siglos XIX y XX supusieron una oportunidad para el proselitismo poltico, en tanto el educando exiga ser tenido en cuenta; en segundo trmino, fue tal la fuerza de esta frase, que todava se mantiene como un eje de la actividad poltica (la educacin como eslogan); en tercer lugar, logr un obje ti vo crucial al concienciar a los grupos mayoritarios de la importan cia de la educacin institucionalizada, estatalizada y masiva; y un cuarto y ltimo aspecto: permiti el surgimiento de destacados centros acadmicos destinados a cumplir el fin encomen dado, especialmente la Universi dad Nacional (1867) y la Escuela de Minas de Medelln (1888); esta ltima, sobre todo, cre bases firmes para la formacin de una lite tcnica y empresarial diferente en alguna medida del ideal libresco, poltico y cachaco de los letrados bogotanos que empezaba a ser cuestionado 54, donde se conjug de manera muy original la invencin empresarial con la tradicin religiosa55. Con un nuevo enfoque en la educacin, ya entrado el siglo XX aparecieron en el escenario poltico perfiles algo distintos al de los letrados gramticos del siglo XIX, que an continuaban dominando el crculo de los bienes culturales nacionales y regionales. En medio de tensiones de fondo entre ideales conservadores y tradicionales para la formacin e ideales de modernizacin educativa, la administracin de Pedro Nel Ospina (18581927, gobern entre 1922-1926)56 contrat, en 1922, una misin alemana que recomend una formacin ms pragmtica de los bachille res. Estos consejos fueron rechazados por la conver gencia de fuerzas de proceden cias dispares ideolgica y doctrinariamente que, sin embargo, compartan el mismo origen gramatical y legalista57, que marcaron por dems la transicin poltica entre la larga Repblica Conservadora (que se inici con el movimiento de la
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Snchez. Intelectua les... poder... y cultura nacional, op. cit., p. 122. Por ejemplo, dijo Fernando Gonzlez, miembro por dems de los Panidas (de Medelln) en su juventud: Bogot nos echa a perder a los grandes hombres que engendramos por aqu. Gonzlez. Antioquia, op. cit., p. 30. Snchez. Intelectua les... poder... y cultura nacional, op. cit., p. 123. Durante este perodo, Colombia recibe varias misiones internacionales destinadas a la modernizacin de sus estructuras sociales, polticas, educativas, econmicas, policivas, militares, etc. Estas polticas de modernizacin estuvieron acompaadas de fuertes medidas conservadoras de control social. Snchez. Intelectua les... poder... y cultura nacional, op. cit., p. 124.
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Regeneracin 1886 hasta 1930, ao en que terminan los sucesivos gobiernos conservadores) y los gobiernos de origen liberal (1930-1946). A la par surge un incipiente vanguar dismo literario, liderado por los grupos denominados Nueva Generacin (en Bogot), Voces (en Barranquilla) y Panidas (en Medelln), entre otros, caracterizados por una actitud cnica e irnica frente a la realidad colombia na, quienes opusieron una especie de contra-cultura al intelectual gramtico, se centraron en una rebelda frente al patrn dominante cultural, clamaron por fuertes reformas educativas, le apostaron ms a la formacin extra-institucional, y prefirieron la circulacin de sus libros sin el favor de los centros de enseanza58. Dentro de estas nuevas voces cnicas en el paisaje literario colombiano, encontramos a Jos Eustasio Rivera (1888-1928), quien, decepcionado por denunciar en vano los atropellos cometidos contra los colombianos en las fronteras amaznicas, en 1924 decide divulgarlos en forma literaria: La Vorgine59. Esta obra, que no puede ser clasificada como moderna ni como romntica, aunque su personaje central, Arturo Cova, conserve algunos rastros del hroe romntico60, recibe, adems del calificativo de obra de arte, el ribete de poltica, en tanto que es un ejercicio de denuncia pblica61. Pero este ejercicio de Rivera de articular la denuncia poltica con la literatura no es el mismo ejercicio literario del gramtico, puesto que no hay una exaltacin de valores romnticos o patrios, ni mucho menos un afn de exposicin erudita, y tampoco es un cuadro de costumbres. Por el contrario, La Vorgine puede ser leda como una obra de ruptura con la tradicin literaria impuesta por los gramticos y letrados an dominantes en la esfera cultural. Ya entrada la Repblica Liberal, y volviendo al siempre presente slogan de la educacin como mtodo de reforma social, se inici en las dcadas del treinta y cuarenta no sin fuertes tensiones cierto perodo proclive a la pedagoga y la construccin de Estado, con los intelectuales como mediadores62, querindose as una profesionalizacin (con todo lo que ello implica como monopoliza cin, segregacin, pero tambin cualificacin de conocimien to) donde se pasara de la formacin de hombres cristianos y gramticos a la formacin de ciudadanos
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Ibd., pp. 124-125. Se consult: Rivera, Jos Eustasio. La Vorgine, Bogot, Arango Editores y El ncora Editores, 1989. Zuluaga, Conrado. Prlogo, en: Rivera, Jos Eustasio. La Vorgine, Bogot, Arango Editores y El ncora Editores, 1989, pp. 12-13. Pea, Isaas. Jos Eustasio Rivera, Bogot, Procultura Nomos, 1989, p. 9. Snchez. Intelectua les... poder... y cultura nacional, op. cit., p. 125.
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en una perspectiva un poco ms liberal y laica. Se perfil de esta manera un nuevo prototipo de hombre acadmico, que se reflej en personajes como Luis Lpez de Mesa (1884-1967) y Daro Echanda (1897-1989), con su lema Tierra y Cultura (original del intelectual mexicano Jos Vasconcelos), entre otros. La necesidad de fortalecer al Estado mediante la formacin de ciudadanos, con textos de campaa del estilo El aparato educati vo, como punto estratgico para la transfor macin de la sociedad63, no es ms que el fruto recogido de la filosofa ilustrada liberal, que incluso los regmenes totalitarios (fascistas y comunistas) trataron de aplicar a su manera. Todas las prcticas polticas conducan, pues, al mismo eslogan: educar. Pero stas se distanciaban al momento de indagarse por los fines y los mtodos de la educacin. En Colombia era el instante propicio para la crtica social y la sustitu cin paulatina del gramtico por el pedagogo, lo que produjo algunos efectos institucionales. Bajo este nuevo modelo naci en Bogot, pero no por mucho tiempo, la Escuela Normal, que alberg buena parte de las grandes figuras de las ciencias sociales personalidades muy diferentes a los letrados gramticos an esquivos a la poltica tradicional, pero muy recepti vos y propensos a la indaga cin cient fica y a la secularizacin del pensamiento. Con ello, se dan los primeros pasos para abordar el estudio poltico, a partir de una nueva academia, y permitir as el ingreso de la ciencia laica y la crtica social a los claustros educativos, a pesar de la fuerte oposicin ejercida por las fuerzas conservadoras y religiosas. Tambin se presenta en este escenario la dispora de intelectuales que supone la Guerra Civil espaola (1936-1939), la cual enfrent a los nacionalistas (movimiento que agrupaba a los monrquicos, franquistas, derechas cristianas y fascistas) con los republicanos (anarquistas, comunistas, liberales, socialistas y demcratas). En esta guerra hubo varios artistas y pensadores que defendieron algunos desde sus obras, otros con el fusil en mano los intereses de la Repblica. Los intelectuales ms importantes del mundo se volcaron dando su apoyo a la Repblica. Por Amrica Latina estuvieron Paz, Vallejo, Neruda, Guills y Carpentier (...) Los poetas tomaron partido en la guerra: Lorca fue fusilado, Machado muri camino al exilio y Miguel Hernndez muri en prisin 64.
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Ibd., p. 126. Currea Lugo, Vctor de. La guerra civil espaola, su desembarque en Amrica Latina, en: Magazn Dominical, El Espectador, No. 842, Bogot, 4 de julio de 1999, p. 5.
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Muchos grupos y organizaciones de intelectuales se comprometieron a lo largo del mundo (y Colombia no fue la excepcin) a favor (preferentemente) del bando republicano. Incluso, tras la derrota de estos ltimos a manos de los nacionalistas, varios pases principalmente Mxico se prestaron a recibir a los intelectuales espaoles exiliados. En efecto, se estima que en Mxico quedaron enterrados siete rectores de universidades y ms de una decena de profesores que huyeron de los estragos de la guerra civil o por efecto de la derrota de los republicanos. De esta forma, en 1943 se reuni en La Habana la UPUEE (Unin de Profeso res Universitarios Espaoles en el Extranjero), para dejar claro que la universidad espaola y lo ms selecto de sus profesores se encontraba fuera del pas. Pero Colombia, si bien su Presidente liberal en aquella poca se mostraba ms cercano al bando republicano65, desestim una migracin masiva de intelectuales temiendo una competencia profesional indeseada y la propagacin incontrolada de teoras socialistas66 coincidiendo en este punto con varias corrientes del partido conservador que deseaban un cierre de fronteras67; sin embargo, en estas tierras desembarcaron algunos importantes acadmicos, como Ots Capdequ (1893-1975), fundamental en el campo de la historia del Derecho y que trastoc con su sola presencia la formacin que se brindaba a los abogados en la Universidad Nacional, hasta que este espaol pudo regresar a su tierra natal68. En resumen, existieron grupos contra-mayoritarios en el momento de definirse quin sera intelectual en su contexto. Incluso, si se quiere ser ms preciso, no se trata de un solo grupo, sino de diversos movimientos que, por cuestin de espacio, han sido aqu tratados como si fuesen uno solo, a pesar de que lo nico que los une es su reaccin al modelo de intelectual gramtico. Estos movimientos estaban dominados por varios profesionales, especialmente del derecho, la medicina y la ingeniera civil (que son los capitales culturales ms relevantes, en tanto son las profesiones liberales que
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La Guerra Civil espaola tuvo efectos en la disputa poltico-partidista en Colombia. (E) l franquismo y el antifranquismo fueron las etiquetas que definieron en esta poca las dos familias polticas colombianas. Gaitn Bohrquez, Julio y Malagn Pinzn, Miguel. Fascismo y autoritarismo en Colombia, en: Vniversitas, No. 118, Pontificia Universidad Javeriana, 2009, p. 299. Currea, La guerra civil espaola, su desembarque en Amrica Latina, op. cit. p. 7. Gaitn y Malagn. Fascismo y autoritarismo en Colombia, op. cit., p. 306. Santa, Eduardo. El profesor Ots Capdequ en la Universidad Nacional, en: Boletn de Historia y Antigedades, Vol. 94, N. 838, Bogot, Academia Colombiana de Historia, 2007, pp. 449-460. Igualmente, Peset Reig, Mariano. Jos Mara Ots Capdequ: un historiador con vocacin americanista, en: Egido Len, ngeles. Republicanos en la memoria: Azaa y los suyos, Madrid, Ediciones Eneida, 2006, pp. 227-242.
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se ofertaban en las instituciones de educacin superior de ese entonces), y con muy poca presencia, por no decir que ninguna, de clrigos y militares (alta oficialidad). Igualmente, un fuerte componente de este capital cultural lo constituyen los estudiantes universitarios generosos en sus expresiones rebeldes contra el sistema dominante, quienes tienen alguna relevancia pblica pero muy poca en el control del Estado. Incluso muchos de ellos son esquivos a los movimientos partidistas tradicionales. En cuanto a otros saberes legitimadores, son ellos los primeros en iniciar una revisin histrica del mito de la ruptura (aunque continan as con el tema predilecto de la historia colombiana: la Independencia), como lo hacen Ots Capdequ y sus discpulos, quienes se empean, siguiendo las orientaciones de Rafael Altamira en Espaa, en demostrar las continuidades entre el Derecho Indiano y el Derecho Republicano, por mencionar un solo caso69. En esta poca tambin contina la tradicin literaria como capital cultural, pero de modo diferente a la forma gramatical y filolgica. Las artes desempean un papel central en la explicacin de estos movimientos, pero despojadas de los fines institucionalizados de los gramticos. La filologa y la poesa rgida son reemplazadas por una literatura ms suelta. Los cuadros de costumbres son dejados de lado para dar as espacio al ensayo crtico, mordaz, iconoclasta. Es tambin la poca de la nueva caricatura (con Ricardo Rendn, por citar un caso), que pretende, por medio de la stira grfica, trastocar los valores considerados superiores. A estos hombres los une que la literatura sigue siendo un brazo de los ideales polticos de quienes la hacen. Aparecen, adems, nuevos saberes legitimadores, como la reflexin pedaggica, independiente del ideal de buenas costumbres heredado de una tradicin conservadora y centralizante, as como la ingeniera y la administracin de empresas, que poco a poco van generando una conciencia ms flexible en la mente de sus estudiantes, fruto de la finalidad capitalista de sus estudios. No obstante, en modo alguno puede creerse que estos movimientos marcaron una ruptura total con el modelo gramtico, puesto que los efectos de este ltimo persistieron en el contexto social hasta tiempos muy recientes70. No se
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Sobre los efectos de colonizacin cultural implantados por los juristas indianistas de esta poca, ver: Gaitn Bohrquez, Julio y Malagn Pinzn, Miguel. La reduccin a civilizacin y otras tcnicas de polica. Versiones historiogrficas y prcticas administrativistas de la Colonia a la Repblica, en: Opinin Jurdica, Vol. 7, No. 14, Medelln, Universidad de Medelln, 2008, pp. 133-145. Deas. Del poder y la gramtica y otros ensayos sobre historia, poltica y literatura colombianas, op. cit. p. 30.
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trata entonces de una historia de escalones y separaciones radicales, sino de ondas que se entremezclan entre ellas. Resulta que la formacin del intelectualgramtico, como onda de largo aliento, sobrevivi mucho tiempo despus de la aparicin de movimientos crticos con el mismo.
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4. Los expertos
En el campo jurdico, el paso del siglo XIX al XX marc muchas tendencias que son profundamente interesantes al momento de historiar y narrar lo que sucedi con los intelectuales. Pueden registrarse ejemplos de abogados que seguan el modelo gramtico por considerarlo parte de la superioridad cultural, pero hay algunos casos muy importantes que no encajan del todo en ese grupo, aunque podra decirse que son fruto de un proceso de consolidacin de las representaciones polticas y culturales que pasan por el intelectual gramtico decimonnico. Verbigracia, al estudiarse la vida de Fernando Vlez y Antonio Uribe, se detecta que hay algo diferenciador en este nuevo prototipo de profesional: el experto, el asesor, el consultor, el litigante prestigioso. Fernando Vlez fue una figura central en el derecho patrio. Naci en Hato Viejo (hoy Bello) en 1847, fue abogado del Colegio del Estado de Antioquia (fue incluso el segundo abogado graduado de dicha institucin), litigante exitoso, y miembro de la Asociacin Antioquea de Jurisprudencia y de la Academia Antioquea de Historia. Se destac por la redaccin de diferentes normas para el Estado de Antioquia (en especial, el Cdigo de Minas, elaborado conjuntamente con el tambin antioqueo Antonio Jos Uribe, 1869-1942, en 1890) y por su trabajo Datos para la historia del derecho nacional 71, donde expone la sucesin cronolgica de normas nacionales y antioqueas72. Como
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Vlez, Fernando. Datos para la historia del derecho nacional, Medelln, Departamento de Antioquia, 1891. Adems, actu como abogado de la Repblica de Colombia frente a un tribunal de Arbitramento anglo-colombiano, en uno de los casos ms cuantiosos que enfrent el gobierno de este pas, en el ao de 1895. Por la importancia econmica del proceso, era constante la informacin que se requera al respecto por parte de los lectores de los peridicos, es decir, de los varones prestos a las actividades polticas, lo que motiv, como era de esperarse, una oleada de opiniones en todas las direcciones posibles, vindose obligado el propio Vlez a publicar una serie de documentos (algunos en francs, traducidos por l mismo) que dejaran en claro el quid del asunto, as como su diligencia en el proceso mencionado. Estos documentos se imprimieron en varios tomos, editados por Imprimerie Charles Pache en 1897, en Lausanne (Suiza). Este caso gira en torno al problema de los ferrocarriles de Antioquia, lnea Puerto Berro - Medelln (Vlez, Fernando. Arbitrage anglo-colombien. Traduction du plaidoyer de lavocat du gouvernement de Colombie M Le Dr. Fernando Vlez Devant le tribunal arbitral de Bogot en 1895, Lausanne, Imprimerie Charles Pache, 1897, p. 160), que enfrenta a la
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la mayora de los abogados de su tiempo, intent hacer una carrera poltica alcanzando los siguientes cargos: Diputado de la Asamblea Departamental, Gobernador Provincial de Antioquia, Secretario de Gobierno Departamental y Representante a la Cmara. Pero, a finales del siglo XIX, se retira de la poltica y se dedica por completo a la vida profesional-acadmica, como litigante de gran fama y profesor de la Universidad de Antioquia. En 1917 viaja a Europa (Inglaterra, Francia e Italia, donde morira en 1935), donde desempe un importante rol en la defensa de la exgesis civilista, que en aquel entonces se encontraba en franca decada. Pero Vlez no fue el nico con un modelo de vida cuyo rol de intelectual se le atribuy ms que todo por su ejercicio profesional. Ejemplos como ste se encuentran en otras reas profesionales, lo que permite afirmar que a la par del intelectual gramtico, se gestaba otro tipo de intelectual, no necesariamente rebelde con la estructura socio-cultural, pero diferenciado de aqul por su mayor dominio del campo disciplinario profesional, lo que les permita desenvolverse con xito social en varios roles con dinmicas menos poltico-partidistas, como los ya vistos. En sntesis, este tipo de intelectuales (que han sido de mayor aliento, pues hoy en da sus rastros an se encuentran en buena parte del quehacer acadmico contemporneo) no se acercaron a los partidos como su estructura de actividad poltica; ms bien su ejercicio pblico se gest en torno al dominio reconocido socialmente del saber jurdico, que en el caso de Fernando Vlez constitua el prestigio profesional. Fueron influyentes en el Estado, pero ms por su saber-poder adquirido. Adems, fueron, en cierta medida, precursores del tecncrata contemporneo y del intelectual-consultor. Se constituyeron, como ya se intuy, en formas ms de consolidacin de procesos anteriores (atendiendo a la mayor estabilidad de las representaciones culturales de la
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nacin y al Departamento de Antioquia con MM. Punchard, Mc Taggart, Lowther & co. El debate se centra en quin incumpli el contrato, y, por ende, el pago de las garantas establecidas en Londres a favor del Departamento de Antioquia y de la indemnizacin del caso, todo lo cual da lugar a la escritura de una de las causas clebres ms trascendentes en la historia judicial del pas (Ibd.). Y esta causa clebre no termin con la publicacin de Vlez, pues le sigui la de Pedro Bravo, quien reemplaz a aqul en el proceso judicial y rpidamente qued sumido en los mismos juegos de su predecesor, de opiniones de todo tipo formuladas tanto por polticos como por ciudadanos, que lo obligan, adems con un nimo propagandstico y otro defensivo, a editar una obra que explicara los pormenores de su actuacin (Bravo, Pedro. Tribunal arbitral international du chemin de Fer dAntioquia. Rponse pour la Rpublique de Colombie contre MM. Punchard, Mc Taggart, Lowther & Co a Londres, Lausanne, Imprimerie Charles Pache, 1897).
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poltica y la cultura que los rodeaba), que de innovacin y crtica; sin embargo, no pueden reducirse slo a expresiones del intelectual-gramtico. Frente a otros saberes legitimadores (historia, geografa, gramtica, literatura, etc.), no podra decirse que stos marcaron una ruptura, sino que siguen en cierto sentido su desarrollo, teniendo en cuenta que se trata de saberes legitimadores de mediana y larga duracin. Pero la consolidacin de estos hombres como intelectuales no se debi tanto a esos otros saberes legitimadores como a su saber profesional, por lo que su participacin en la poltica estuvo muy mediada por ese dominio experto (en el caso de los abogados, por su reconocido conocimiento de las normas jurdicas). Vlez, por ejemplo, escribi diferentes textos histricos, pero los ms relevantes en su medio fueron justo aqullos que l relacion con su saber profesional, como el Derecho (pinsese en su texto de historia del Derecho patrio). Respecto a la geografa, se empieza a ver su desaparicin paulatina como un saber legitimador, pero no puede soslayarse el amplio conocimiento de la geografa universal, nacional y regional que estos hombres tenan, fruto de sus procesos de formacin, donde tal saber tena un fuerte componente curricular. En relacin con la gramtica, estos expertos marcaron una relativa separacin del modelo dominante. Si bien muchos de ellos ejercan tambin como periodistas y escribieron algunas obras literarias, la gramtica, la filologa y la literatura no eran ya el eje central de sus actividades pblicas e intelectuales. Incluso, su ejercicio de escritura se acercaba, cada vez ms, al texto especializado, a las formas bellas pero con contenidos de conocimiento fragmentado, lo cual haca de estas obras textos de circulacin restringida en lo que atae a sus potenciales lectores.
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5. Los intelectuales partidistas

Un gran reto para el autor de este texto consisti en agrupar colectivos tan heterogneos pero con algunas caractersticas comunes, como la Generacin del Centenario, la Unin Republicana, los Leopardos, entre otros. Si bien son grupos diferenciables entre s, los que descollaron en estos grupos y que podran recibir el calificativo, en sus contextos, de intelectuales, tienen algo en comn: la vinculacin fuerte con el poder poltico a partir de la circulacin de bienes simblicos y culturales dentro de los partidos polticos tradicionales. Se trata de hombres cultos, pero militantes activos en los partidos tradicionales. Esto marca su separacin con los pedagogos y crticos, as como con los expertos, y en alguna medida constituye la continuidad modernizada del intelectual gramtico decimonnico. Justo por ello hay quienes no reconocen en estos intelectuales una separacin tajante con el modelo del intelectual gramtico.
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Con el nombre de Generacin del Centenario, en asociacin con la Unin Republicana (como se denomin a una alianza entre ciertos sectores liberales y conservadores), se quiere hacer referencia al movimiento acadmico-poltico que, con ocasin de los primeros cien aos de la Independencia (tema por excelencia de la historia hecha por los intelectuales), busc, de un lado, aportar un aire de optimismo a un pas que recin sala de la Guerra de los Mil Das y de la secesin de Panam, y, del otro, redisear la institucionalidad del Estado que enfrentaba una grave crisis con ocasin del fin de la presidencia del general Rafael Reyes (1849-1921) a inicios del siglo XX (mandato que muchos no dudaron en calificar de dictadura). Este movimiento poltico se caracteriz, en trminos generales, por mitificar a los actores del proceso independista y sealar que, desde aquellos sucesos, Colombia iba en un camino ascendente y seguro hacia el progreso y la civilizacin. Se trata de un grupo no homogneo, que sin embargo se present a s mismo como una reaccin a la generacin poltica precedente, conocida como la generacin de 187073, expuesta aqu dentro del grupo de los gramticos74. Sobre el grupo poltico de los Leopardos, dice Flrez: pueden ser considerados como un grupo de derecha por su formacin cultural e ideolgica y por sus prcticas polticas, que adelantaron en conexin con las bases doctrinarias del conservatismo y con ciertas visos de las derechas europeas, toda vez que defendan programas nacionalistas alrededor de la defensa de los principios de tradicin, familia y propiedad, al igual que propiciaban con su accionar cierto apoyo pro fascista con la incorporacin del discurso del corporativismo integracionalista 75.
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Henderson, James. La modernizacin en Colombia, los aos de Laureano Gmez, 1889-1965, Medelln, Universidad Nacional Sede Medelln y Universidad de Antioquia, 2006, p. 90. Jaimes. Abogados, polticos e intelectuales: productores o reproductores de las culturas poltica y jurdica? Informe final de investigacin, op. cit. pp. 43-44, alude a la generacin de transicin para referirse a los abogados-intelectuales de la primera mitad del siglo XX que no pueden adscribirse por completo a los del Centenario, y que desempearon un rol fundamental en las identidades regionales, en especial en el Valle del Cauca. Pone como ejemplo de esta generacin a Tulio Enrique Tascn y Jos Manuel Saavedra Galindo, abogados que, por su saber profesional, incursionaron exitosamente en el campo poltico-partidista (en diferentes cargos pblicos y en el ejercicio de la oratoria) y en el periodstico, lo que los convierte en sujetos que se mueven entre los intelectuales expertos y los intelectuales partidistas de los que se viene hablando en este apartado. Flrez. Leopardos y derecha en Colombia. 1919-1936. Anotaciones a partir de la caricatura poltica, op. cit., p. 258.
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Se trata, pues, de un movimiento de fuerte derecha catlica, surgido con un manifiesto en 1924, que a pesar de su corta duracin logr impactar fuertemente en el partido conservador y en el imaginario poltico colombiano, por la fuerza de sus debates en los diferentes cuerpos colegiados de los que hicieron parte. Fueron famosos por sus debates de oposicin al gobierno liberal de Olaya Herrera (1880-1937) en el Congreso de la Repblica; por su predominio en la prensa conservadora de la poca; por su activismo propagandstico en los diferentes medios de divulgacin masiva de los partidos (como los folletos), etc.76. Sin embargo, los Leopardos no son los nicos que ejemplifican el nuevo modelo de intelectual retrico. Sus enemigos acrrimos, los liberales y los socialistas, hicieron igualmente amplio uso de las mismas herramientas y lograron por ello el mismo calificativo de intelectuales partidistas, en este caso liberales o de izquierda, segn el caso. Por ejemplo, Jorge Elicer Gaitn (1898-1948) se confiesa como un lector asiduo de Marx (aunque se neg a ser considerado como comunista o como organizador de un partido obrero), pero al analizar la realidad colombiana desde la ptica marxista sostuvo que el pueblo careca de conciencia de s y, por tanto, no poda darse en este pas una revolucin ni una lucha de clases, por lo que la ltima alternativa era que una minora dedicara su actividad a gobernar para el pueblo. Esta minora debera asumir un rol de paternidad frente a un colectivo que se identifica a s mismo como pueblo. Aparece, de esta forma, un Gaitn letrado, distinguido abogado, estudiante en Italia, en una actitud paternalista y lder de una clase media y obrera cuya funcin era, segn las palabras del poltico colombiano, incluir social y polticamente a las masas desposedas y alejadas de la toma de cualquier decisin (asunto que los Leopardos calificaron, irnicamente, como la dictadura del tumulto). Al finalizar la dcada del cuarenta, este caudillo liberal es asesinado, lo cual genera una reaccin violenta y sangrienta de sus seguidores, hecho que fue denominado como el bogotazo77. La reaccin del Estado frente a esta insurreccin no se hizo esperar, pues el gobierno y las capas sociales que de l subsisten calificaron rpidamente a los recin formados grupos cientficos y acadmicos de las universidades, en un buen nmero simpatizantes de
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Ibd. Tambin: Gaitn y Malagn. Fascismo y autoritarismo en Colombia, op. cit. Arias, Ricardo. Los Leopardos: una historia intelectual de los aos 1920, Bogot, Universidad de los Andes, 2007. Snchez Gmez, Gonzalo. Los das de la revolucin. Gaitanismo y 9 de abril en provincia, Bogot, Centro Gaitn, 1983.
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Gaitn, como guerrilleros intelectuales78, para iniciar as una recristianizacin conservadora a sangre y fuego especialmente en el gobierno de Laureano Gmez (1889-1965)79; es decir, se recompone estatalmente una mirada esperanzadora en el viejo letrado moralista del siglo XIX, que es beatificado por una cultura conservadora y autoritaria que se resiste a los cambios. Se inicia, pues, la dcada de los cincuenta con una marcada y profunda violencia poltica que no se experimentaba desde la Guerra de los Mil Das (1899-1902). Esta violencia representa, en trminos de cronologa intelectual, y de lucro cultural cesante, una generacin perdida o al menos una generacin invisible. Ella es, si no la muerte, un borrn en la memoria cultural del pas, con efectos muy similares a los de las dictaduras coetneas o posteriores del subcontinente. No haba ningn estmulo a la crtica social y mucho menos a la disidencia o a la oposicin poltica 80. As pues, la violencia poltica y la actitud que se tom frente a ella fueron factores fundamentales en la determinacin del capital cultural de los intelectuales de la poca. Ante este estado de cosas, se logra imponer un arte en general, y una literatura en especial, de evasin ante la violencia poltica. La evasin se constituye en motor de muchos de los nuevos movimientos sociales hasta los das de hoy, en pocas de marcada violencia: Quizs a un instintivo deseo de fuga deba atribuirse tambin el frenes colombiano de aquel entonces por actividades deportivas, como el ftbol (en la poca del El Dorado), y el ciclismo81. Esta actitud justifica la abundante bibliografa en asuntos de evasin, siendo uno de ellos, como acaba de sealarse, los deportes, entre otros. Una posicin diferente en cuanto a los gustos literarios de los colombianos la asume Fernando Gonzlez (1895-1964), quien perteneci a los Panidas (grupo del que ya se habl), quien explicaba la pobre cantidad de lecturas de las gentes por la ausencia de intelectuales: el pueblo no lee porque no tiene a quin leer, por lo que se limita a observar hasta la minuciosidad de lo que
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Roldn, Mary. Limitaciones locales de un movimiento nacional: Gaitn y el gaitanismo en Antioquia, en: Anlisis Poltico, No. 39, 2000, pp. 22-27. Snchez. Intelectua les... poder... y cultura nacional, op. cit., p. 129. Ibd., p. 129. Ibd., p. 130.
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sucede con cuanto deportista y hombre de espectculo aparezca82. Y esto, sumado a la opinin de algunos de que en los estratos inferiores de estas razas hispanoamerica nas siempre existe un sentimentalismo fcilmente irritable83, lo que explicara, segn ellos, la ausencia de una academia fuerte y la abundancia de males, como las guerras civiles y la literatura de masa, la rosa, de superacin personal, o de farndula, entre otros. No obstante, hacia el final de los aos cincuenta del siglo XX, surge una declaracin de los intelectuales colombianos durante el paro general (mayo de 1957) que contribuy a la cada del dictador Rojas Pinilla (1900-1975, presidente entre 1953 y 1957); pero sin duda alguna no fue una declaracin completamente autnoma, pues estaba subordinada a los intere ses de las capas dirigentes que deseaban reinstaurarse en el poder usurpado por el militar. De esta forma, se reafirma el hecho de que, atrapados por la confrontacin partidista, los filsofos, los artistas y los cientficos en la dcada del cincuenta perdieron la autonoma que les hubiera permitido ejercer una funcin orientadora en medio de la crisis. Se limitaron a ser, como en el Cono Sur bajo las dictaduras militares, una especie de conciencia cautiva, seguramente inconforme pero al mismo tiempo pasiva y resignada. En otras palabras, los acadmicos (al contrario de los intelectuales partidistas) se retiran a sus actividades, enajenando, en muchos casos, su posibilidad de denuncia pblica. Parece corroborarse el triste y poco esperanzador criterio que seala que las grandes figuras intelectuales no surgen en el curso de la guerra, sino despus de la misma84. Sintetizando, en este apartado se ha querido agrupar a diferentes movimientos partidistas, en cuyo seno se encuentran importantes personalidades que en su momento recibieron el calificativo de intelectuales. Estos movimientos son muy distintos entre s, pero tienen algo en comn que se detecta al momento de historiarse, en planos generales, la actividad intelectual en contextos concretos: la oratoria. Estos hombres (conservadores, liberales y socialistas) se caracterizaron por un fuerte afn poltico-partidista, esto es, por la bsqueda del poder del Estado como medio para imponer sus ideologas. Provenan, en su mayora, de las facultades de Derecho, pero tambin haba ingenieros y mdicos, entre los saberes profesionales ms importantes. Se puede apreciar cmo se constituyen unos capitales culturales que, dentro de unos campos
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Gonzlez. Antioquia, op. cit., p. 39. Maya. Obra crtica, T. II, op. cit., p. 25. Snchez. Intelectua les... poder... y cultura nacional, op. cit., p. 130.
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concretos, se cotizan ms que otros. Los clrigos, en virtud de diferentes Concordatos con la Santa Sede, y los militares, por la profesionalizacin paulatina de sus oficiales, perdieron progresivamente participacin en el mundo poltico y, por ende, en la calificacin de intelectuales segn el enfoque aqu asumido, lo que no implica que no ejercieran un importante rol en la configuracin de lo pblico y en el apoyo a uno u otro movimiento poltico-partidista. Muchos de estos hombres, como testigos que fueron del Centenario de la Independencia, defendieron el mito de la ruptura, continuando el molde nacionalista y romntico que surge de la dicotoma colonia mala/repblica buena, espaoles asesinos/republicanos prceres. No obstante, y como tensin de fondo, aparecen progresivamente discursos que vanagloriaban el pasado hispnico (por ejemplo, los del ingeniero Laureano Gmez85), pero sin llegar a criticar la legitimidad de la emancipacin de la Corona, postura que dejaba en claro cmo las luchas por definir el pasado dependan de la posicin ocupada en el campo social y del tipo de capitales detentados y considerados como superiores. En cuanto al capital cultural de la geografa, sta es cada vez venida a menos, por lo que empieza un lento decaimiento; algo distinto sucedi con la historia escrita por estos hombres, que se vio revitalizada en algo por las festividades del Centenario, si bien en los trminos ya dichos. Respecto a la gramtica y la retrica, se acentu un poco ms lo relativo a la oratoria, pero la permanencia de ambos puede rastrearse en los estudios de la lengua castellana y del folclor86. En fin, estos intelectuales son hombres de discurso, con una oratoria profundamente admirada en su poca y con una retrica antigua87 que deja en claro una amplia formacin gramatical y filolgica; son hombres de prensa, ms que de libros. Y este mismo perfil hace que sean intelectuales que, a diferencia de los gramticos decimonnicos, poco a poco se distancien de la literatura y de los cuadros de costumbres, y que permanezcan ms en la
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Gaitn y Malagn. La reduccin a civilizacin y otras tcnicas de polica. Versiones historiogrficas y prcticas administrativistas de la Colonia a la Repblica, op. cit. pp. 133145. Gaitn y Malagn. Fascismo y autoritarismo en Colombia, op. cit., pp. 301-307. Deas. Del poder y la gramtica y otros ensayos sobre historia, poltica y literatura colombianas, op. cit., p. 51. Siguiendo lo dicho por: Perelman. El imperio retrico, op. cit.
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actividad partidista y en la defensa pblica de sus ideologas, como el motor ms importante en la calificacin social que se les hizo de intelectuales.
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6. Los intelectuales filsofos

Es en esta poca de surgimiento de una capa intelectual diferente y pedagoga donde se encuentra el momento de mayor lucidez poltica del maestro de Otraparte, Fernando Gonzlez (1895-1964), quien dio a luz ensayos y textos que seran objeto de reverencia o de odio por parte de amplios sectores de la poblacin. Su obra puede ubicarse dentro de las teoras de la interioridad, sin ignorar, claro est, sus aportes a la construccin de una teologa propia88; pero incluso sus contribuciones sobre el Mundo y Dios refluyen inmediatamente en la pretensin de construccin de un gran sujeto al que Gonzlez le daba diversos nombres: el gran mulato americano, el putas americano89, el segundo Bolvar, el superhombre ame ri ca no, el hombre de la conciencia csmica, el santo y, para finalizar, el maestro de escuelita. El hombre que asuma como propio el proyecto vivencial gonzaleciano ser un asctico-activo90 (en la medida en que requerir del dolor para meditar91), asensorial, con personalidad y con el conoci miento de su propio ritmo y mto do92. Esto demostra ra que el sujeto poltico gonzaleciano no surge de buenas a prime ras: ste slo aparece en el escenario social como desarrollo del proyecto metafsico-vivencial que acaba de ser explicado. En otras palabras,
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Villegas Botero, Fabio. Fernando Gonzlez telogo, el camino de la cruz, nuevo camino hacia la paz, Medelln, Concejo de Medelln, 1995. Nada s de Dios ni de los dioses, pero los reverencio; tengo mucho respeto a ellos, los temo y los invoco. Soy, pues, religioso por naturaleza, pero nada s de ellos, ni siquiera si existen (...) pues no son materia de conocimiento. Pero los temo y reverencio. Soy religioso. Gonzlez, Antioquia, op. cit., p. 217. Ibd., p. 435. Quien se aprueba y vive tranquilo, es una babosa. Gonzlez, Fernando. El Remordimiento, Medelln, Albon-Interprint, 1969, tercera parte. Ah est el problema: el que el dolor es preciso y precioso, y que todos los planes sociales han querido acabar con l. Gonzlez, Antioquia, op. cit., p. 545. Es necesario conocerse y cultivar sus propios modos y posibilida des... cada individuo tiene un ritmo para todo, hasta para pecar: sentencia extrada de la obra Viaje a Pie, que puede encontrarse en: Restrepo Gonzlez, Alberto. Para leer a Fernando Gonzlez, Medelln, U.P.B., 1997, p. 328. El nico mtodo para vivir que conserva la alegra, es vivir resistiendo al deseo que nos urge por el goce; vivir despacio, inervados. Pascal dijo que el mtodo liberta el espritu (...) La esclavitud del alma por los deseos es de temer como la muerte! Peor que la muerte eres t, apresuramiento!. Gonzlez, Fernando. Viaje a Pie, 5 ed., Medelln, Universidad de Antioquia, 1993, p. 47.
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para Gonzlez, el sujeto poltico est fundamen tado en una metafsica y cumple el objetivo del desnudamiento, para llegar a la comunin con el ser, por lo que es un estado dinmico que terminara cuando se pase de la existencia al ser93. El compromiso poltico tendra como finalidad inducir a los hombres al ascetismo y a su comunin con el ser: vida como camino, agona y meditacin, desnudamiento, autoexpresin, crecimiento en conciencia, proceso de libera cin, reconciliacin de contra rios, conviven cia con los seres 94 (...) contemplacin del Ser . En sntesis, el sujeto poltico es un medio para la consecucin de un fin, una gua de la colectividad lo que lo diferenciara del sujeto individual que slo se gua a s mismo que acta, que es fuente y no simula. Por lo dems, esto lleva a Gonzlez a plantear la urgencia de la aparicin de un hombre que pueda identificarse con la contradic cin de trminos; es decir, oponindolo a toda una serie de hechos que vislumbra ba ante una Repblica con aires de Colonia que se desperdigaba entre guerras civiles y contiendas partidistas sangrientas. El hombre que debe surgir de la diferencia, tiene inicialmente que analizar al individuo con sus complejos. El hombre americano sufre de grandes complejos: hijo de puta que no reconoce a su ma dre95, euro-peo, vanidoso96, cachaco cu li blan co, hombre sin escuela, entre muchos ms. Ante este hombre no vivencial y acomplejado, caracterizado por su falta de autentici dad, debe superponerse un nuevo hombre que no niegue la vida, enemigo del nihilismo97 y con una arraigada voluntad de poder que lo lleve a sobreponerse sobre un sistema que amenaza destruir a sus hijos. Este hombre surgido de la diferencia es quien debe implantar la escuela que pide a gritos Gonzlez siguiendo el prototipo de intelectual pedagogo en sus obras: fundar escuelas en las cuales se
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Una vez muertos, hay una liquidacin y tenemos definitivamente la cantidad de conciencia adquirida; ya no existimos sino que somos. Gonzlez. El remordimiento, op. cit., primera parte. Restrepo. Para leer a Fernando Gonzlez, op. cit., p. 372. Nadie entender a Suramrica si no entiende todo lo que encierra lo que he llamado complejo hijo de puta, a saber: Todo ser hbrido es promesa y psima realidad. Gonzlez, Fernando. Los Negroides, 3 ed., Medelln, Bedout, 1973, p. 93. Vanidad significa carencia de sustancia (...) llamamos vanidoso a un acto, cuando no es centrfugo, es decir, cuando no es manifestacin de la individualidad (...) Acto de vanidad es el ejecutado para ser considerado socialmente. Ibid. p. 7. Concepto nietzscheano que significara negar la vida por someterse a los valores de la debilidad y la miseria (Snchez Meca, Diego. En torno al superhombre, Nietzsche y la crisis de la modernidad, Barcelona, Anthropos, 1989, pp. 229 y ss; Lpez Castelln, Enrique. El comienzo de la campaa nietzscheana contra la moral, en: Nietzsche, Friedrich. Aurora, Madrid, M.E. Editores, 1994, pp. 7-23).
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permita la liberacin del sujeto98, guerreros de la razn99, superhombres (entendiendo por tales aqullos que se dominan a s mismos, para ascender en conciencia100) que lucharn por la identidad de una patria y la consecu cin del sueo bolivariano que, segn l, no es otro que el de forjar una raza indomable y merecedora del mundo. Gonzlez identifica dos tipos de intelectuales: unos apuntan a ser maestros de escuela y otros se constituyen en eunucos de espritu. Estos ltimos son representacin de la clase dirigente letrada y legalista predominante en el siglo XIX, son aquellos que se desviven por participar en las actividades partidistas para beneficio propio, mientras se consideran fieles devotos del Hijo del Hombre; son aquellos que aman por prebendas y se compade cen para ser elogiados por su buen corazn; son aquellos que ven el remordimiento y la moral como simples libretos para actuar en circunstancias favorables; son aquellos que conocen innumerables discursos que alebrestan las masas que no han tenido escuela; son aquellos vanidosos y convencidos de que la superioridad y la santidad son sinnimos de felicidad y de arrogan cia, siguiendo lo pensado por el maestro de Otraparte. Consecuente con su postura filosfica, ejerci varios cargos pblicos (juez, cnsul, diplomtico y asesor legal en la Oficina de Valorizacin Municipal101) y fund con varios compaeros un partido poltico denominado LAIN (La Izquierda Nacional102), en el cual ocup el cargo de idelogo. Este movimiento obtuvo un escao en el Concejo de Medelln y casi obtuvo el de diputado en la
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El hombre no es libre, pero la inteligencia lo liberta. Gonzlez. El remordimiento, op. cit., primera parte, ensayo teolgico. En otro de sus libros seala: Toda ley que se ensee a un nio, sin que la haya vivido, descubierto en s mismo, es vanidad. Toda ciencia est en nosotros; la escuela, si no est basada en la pugnacidad, en la creacin, perjudica. Gonzlez. Los negroides, op. cit., p. 17. 99 El amor por la guerra es propio de las naturalezas nobles que pronto llegarn a ver a Dios (...) Siempre he sido guerrero afirma Gonzlez. Mis libros son guerra. Universidad es campo de batalla, o nada. Lo que tienen en Colombia son cementerios. Universidades no hay. Hay paz. Gonzlez. El remordimiento, op. cit., primera parte. En otra de sus obras, sublime por su estilo, escribe: La guerra es de la naturaleza humana; sin ella, el hombre degenera, no progresa. Gonzlez, Fernando. Salom, 2 ed., Medelln, Departamento de Antioquia, 1994, p. 112. 100 Gonzlez. El remordimiento, op. cit., primera parte. 101 Durante su ejercicio en este cargo, public su segunda y ltima obra de corte jurdico (Gonzlez, Fernando. Estatuto de Valorizacin, Medelln, Imprenta Municipal, 1942). La primera fue su tesis de grado (Gonzlez, Fernando. El derecho a no obedecer: una tesis (1919), Medelln, Secretara de Educacin y Cultura de Antioquia, 1989). 102 Gonzlez, Fernando. Arengas polticas, Medelln, Universidad Pontificia Bolivariana, 1997.
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Asamblea de Antioquia en 1940 (esta ltima lista la encabezaba Gonzlez103). Es admirable en este hombre el hecho de haber cristalizado, aunque por pocos aos, tal proyecto poltico, a pesar de dos grandes obstculos: el primero, la dificultad para toda actividad poltica local, pues los habitantes de esta zona del pas entendan a Antioquia ms como una nacin que como una regin; y el segundo estriba en que los antioqueos conceban la poltica como un ejercicio de negociacin pragmtica, donde a cambio del apoyo poltico era lcito exigir prebendas e incentivos clientelistas. Los conceptos filosficos de Fernando Gonzlez dan cuenta de la condicin de intelectual del momento: la filosofa, como ejercicio en s mismo, se convierte en un nuevo medio para que la sociedad reconozca dicha condicin. Este autor, representante del grupo al que aqu se ha denominado como el de los filsofos, no pas desapercibido en los diferentes espacios pblicos y culturales del pas. A diferencia de los partidistas, su afn no iba tras la consecucin del poder electoral (aunque no dej de intentarlo en alguna oportunidad), sino ms bien tras la construccin de un corpus conceptual correspondiente ms a la metodologa filosfica, con el fin de generar un nuevo tipo de intelectual en la sociedad. No se trat de un filsofo alejado de lo social, sino de alguien que reflexion sobre su entorno, siendo reconocido, para bien o para mal, como un hombre pblico que se catapult hacia all desde la reflexin y la irreverencia. Con el ejemplo de Gonzlez (y sin mencionar, por falta de espacio, a los nadastas y los existencialistas colombianos, por mencionar slo dos casos), bien podra sintetizarse un nuevo grupo de intelectuales que aparecieron en la escena pblica-cultural a mediados del siglo XX, provenientes, en su mayora, de profesiones humanistas y sociales (con cierta preponderancia de juristas), que, con el ejercicio de la reflexin independiente de los partidos tradicionales y gozando de una buena circulacin de sus ideas, especialmente entre los jvenes, marcaron el nuevo pulso del desencanto frente a varios saberes legitimadores. Por ejemplo, los trabajos de historia escritos por Gonzlez, ms cercanos a una filosofa de la historia, e incluso al ensayo, que a una historiografa profesional, ponen en duda los mitos de progreso lineal y de ruptura que sobrevenan como una onda de mediana duracin desde el siglo XIX. La geografa, cada vez ms escasa en las reflexiones de estos grupos, da paso a un nuevo saber legitimador: la filosofa. La gramtica y la retrica
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Escobar Calle, Miguel. Crnica a manera de prlogo, en: Gonzlez, Fernando. Arengas polticas, Medelln, Universidad Pontificia Bolivariana, 1997.
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antigua son reemplazadas por una literatura especializada (en el caso de los filsofos especializados) o por una narrativa desparpajada (en el caso de Gonzlez), que deja en claro que la legitimacin del intelectual basada en el estudio de la lengua castellana y en culto cachaco de las buenas costumbres empieza a flaquear rpidamente. En conclusin, se trata de intelectuales alejados de la actividad partidista tradicional (esto es, con escaso capital poltico) y, por tanto, poco cercanos a los cargos de direccin estatal. Reclutados en las filas de los jvenes inconformistas, exploran en la reflexin y el ensayo como las dos mejores maneras de ser intelectual en ese entonces, dejando en claro un proyecto vivencial del desencanto frente a lo existente, lo que marc en muchos casos su lejana de los centros reproductores del saber, como las universidades, dominadas por las luchas partidistas. Fueron intelectuales desde la orilla de la institucionalidad, pero dan paso a intelectuales ms institucionales, ms profesionales, si se compara con los del siglo XIX. Por ello, este grupo, valga decirlo, se articul fcilmente con el que a continuacin se presentar, aunque se conserven ciertos matices diferenciadores.
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7. Los cientficos sociales

Ya en la dcada de los sesenta y los setenta se observa la renovacin y la ampliacin de las instituciones reproductoras de cultura, lo que se constituye en buena seal de resurgimiento de una academia que perdi su rumbo entre la violencia partidista de los aos precedentes. As, por ejemplo, en la Educacin Superior, mecanismo de legitimacin de ejercicio del poder para nuevas capas dirigentes, el nmero de estudiantes que en 1958 apenas llegaba a 20.000, en 1980 sobrepasaba los 300.000 y en 1992 superaba el medio milln104. Igualmente, se ampla el mercado de bienes simblicos (como libros, prensa, galeras, etc.) y aumenta la demanda de analistas sociales y polticos, como resultado de un nuevo despertar mundial, donde sirvi de alarma el mayo del 68, el rock, la guerra de Vietnam, la crisis del petrleo y la dcada perdida (como se denomin a la dcada de los 80 del siglo pasado), entre otros. La influencia del existencialismo y del inconformismo estudiantil (mayo del 68 se convirti en un mito fundador de las mismas) fue determinante en la conformacin de una nueva capa intelectual comprometida en Colombia. El
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movimiento existencialista aparece as como una rebelin contra la cosificacin del mundo de la vida, a partir de la instrumentalizacin impuesta por las formas de vida burguesas que se evidenci en las ceremonias y las formalidades que regan el gran espectro de la cotidianidad. As pues, desde los aos 60 del siglo XX, en la juventud occidental, losrituales protocolarios y formales de interaccin cotidiana han sido reemplazados por rituales donde prima el informalismo y la espontaneidad. Esto ha convertido la informalidadcasi en un imperativo en el comportamiento, en algo obligado y en todos los rdenes, desde la empresa, con la ideologa de la creatividad y la supresin de los escalafones, hasta la universidad. Pero estas nuevas formas de interaccin implican un nuevo modo de gobernar las acciones de la gente, pero no la ausencia de relacin de poder o de gobierno. Se trata, si se quiere, de un modo postdisciplinario de gobernar, apoyndose en la propia libertad y espontaneidad del personal105. Aparece as el activismo irreverente ante las estructuras, y la idea de libertad se convierte en el slogan de la rebelda; la libertad, entonces, se politiza en el reclamo de los nuevos intelectuales que se enfrentaban a una generacin anterior ms acartonada. A su vez, la rebelin juvenil del 68 (altamente influenciada por el existencialismo de Sartre, Camus y Marcuse, entre otros), parte de la desesperanza misma, pero tiene como eje central de su propuesta el valor de la libertad, eje que impuls la accin intelectual de las dcadas de los 60 y 70 en buena parte de Amrica Latina. Bajo este escenario, aparece el filsofo y psicoanalista Estanislao Zuleta (19351990), cuya obra estuvo siempre ms cerca de los intereses, presupuestos y fines de la filosofa prctica, en el ms riguroso sentido kantiano, que de las condiciones de una actividad meramente especulativa106. El trabajo intelectual para Zuleta tena sentido si sus resultados podan ser inscritos en luchas reales, en la pasin por construir un mundo nuevo, ajenos a los poco razonables designios del capitalismo y el marxismo. Zuleta se comprometi como ninguno en su poca, sin abandonar necesa riamente su rbita de filsofo y psicoanalista, a sentar las bases de una crtica poltica (al estilo de Gonzlez),
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Esto resulta de aunar una idea de Goffman, desarrollada por Randall Collins (en Cadenas Rituales de Interaccin), con la idea de poder-saber o gubernamentalidad de Foucault. Igualmente, Vzquez Garca, Francisco. Tras la autoestima: Variaciones sobre el yo expresivo en la modernidad tarda, Donostia-San Sebastin, Gakoa, 2005. Debo agradecer por esta idea y por estos comentarios al prof. Francisco Vazquez (Universidad de Cdiz). 106 Hoyos, Guillermo. Pero el consenso no puede ser el fin..., en: Literario Dominical, El Colombiano, Medelln, domingo 8 de sept. de 1996, pp. 12-13.
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denuncian do las manipulaciones propias de los sistemas bipartidistas y corruptos del Frente Nacional (acuerdo de reparticin del poder poltico entre los partidos tradicionales que rigi entre 1958-1974)107, que impedan cualquier otra eleccin democrtica y el constante aumento de la desigualdad so cio-econmica y su factor originante de delincuencia108. As, las ciencias sociales rompan definitivamente su cordn umbilical con su matriz jurdica y se abre paso con ello a un prototipo de intelectual (diferenciado del letrado y el intelectual neovanguardista), de carcter crtico, independien te de los partidos tradicionales y del Estado. Este intelectual crtico ha asimilado la experiencia histrica de la violencia, que ha vivido como barbarie cultural y respecto a la que el intelectual se propone, en cierto modo, disecarla para contrarrestarla109. A diferencia de las dcadas anteriores, este nuevo intelec tual est cada vez ms ligado a los centros acadmi cos universita rios y a ONGs, mezclando desarro llismo, marxismo y cepalis mo110 con ritos de iniciacin, como cualquier culto mistrico (como tesis, ttulos, concursos,
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Fundamental el anlisis hecho por Leal (Leal Buitrago, Francisco. Estado y poltica en Colombia, Bogot, Siglo XXI Editores, 1989, pp. 151-185) sobre el Frente Nacional y el bipartidismo. En sntesis, l seala que con el Frente Nacional se dio la despolitizacin de los partidos polticos, esto es, que las diferencias sectarias, fruto de herencias familiares y adscripcin afectiva y fantica a los partidos, se desdibuj en dicho perodo provocando varios efectos: a) clientelismo favorecido por un Estado en crecimiento; ii) prdida del poder aglutinador de los jefes naturales de los partidos; iii) abstencin electoral y aparicin del voto de opinin; iv) necesidad de emergencia de nuevos espacios polticos que el mismo Frente Nacional cerr, produciendo una reaccin con consecuencias nefastas: la insurgencia; v) disminucin del poder nacional de los partidos tradicionales a favor de los poderes regionales, produciendo una fuerte fragmentacin partidista; vi) desmitificacin de los partidos; vii) cambio en las lealtades partidistas, pasando stas a basarse en favores prometidos. En este escenario, el intelectual Leal se convierte en un lector crtico, incluso con la misma izquierda (tanto con la subversiva como con la democrtica por su idealismo e incapacidad de integracin con la realidad nacional), de los procesos polticos dominantes en su poca, con un lenguaje que si bien no es asptico s muestra una mayor capacidad crtico-analtica con distancia de las preferencias polticas, si se compara con perodos anteriores. 108 Zuleta, Estanislao. Psicoanlisis y criminologa, 2 ed., Medelln, Percepcin, 1986. 109 De manera parad jica, para los intelectuales radicales, quienes han reiterado el origen histrico de la violencia en las variadas formas de injusticia social, el modelo para la accin que se desprende de la fascinacin y la reiteracin del horror, es derrotista e inmovilizante. Habra que cambiarlo todo para controlar la violencia. Inclusive los actores violentos, los delincuen tes o aquellos cuyas motivacio nes polticas o de lucro personal, no son responsa bles de sus actos. Son apenas producto de un orden injusto o de profundas pulsio nes. La violencia es pues nuestro castigo merecido. Jimeno, Miriam. Identidad y Expe riencias Cotidia nas de Violencia, en: Anlisis Poltico, No. 33, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 1998, p. 37. 110 vila P., Rafael. Poder poltico y estructura social, Medelln, Asociacin Colombiana de Sociologa, 1986, pp. 25-42.
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proyectos, y publicacio nes111), y que, por razones tanto de desarro llo cultural como urbanstico, se encuentra cada vez ms lejos de la vieja bohemia, de la tertulia y del caf, como determi nantes de la produccin e intercambio de ideas en las nuevas generacio nes. Su blanco y tambin su reto es la sociedad global. Su compro mi so poltico es una simple prolongacin de sus actividades intelec tuales. Es el momento de surgimiento de una nueva conciencia poltica de los intelectuales, de la crtica poltica del orden existente y de la aspiracin a erigirse, como lo quera Wright Mills, en conciencia moral de la socie dad. Es tambin, para ponerlo en trminos de Jack Newfiel, el momento de las mino ras profti cas, que hablan a nombre de los desheredados. El intelectual de los aos sesenta est ligado, mucho ms que hoy, a una intensa vocacin de po der 112. Ante esta situacin, por la nueva vocacin poltica de muchos universi tarios y docentes en estas dcadas, se facilita la aparicin de la figura del intelectual marxista, aqul que toma como saber legitimador ya no slo la reflexin social crtica, sino especialmente el fundamento socialista en cuanto a su ideologa (tomando diferentes rumbos en el momento de tomar alguna de las opciones que en el mercado simblico se le ofreca, como el maosmo, el castrismo, el estalinismo, la social-democracia, etc.). Dentro de este amplio grupo acadmico-institucional, aparecen intelectuales guerrilleros (con una participacin muy relevante en la fundacin de varios grupos subversivos, en especial el M-19 y el ELN), que no dejaron de disputar con muchos colegas marxistas, quienes siempre les acusaron de tergiversar en despotismo la crtica
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El tema de los efectos del afn de publicar por parte de los acadmicos, como rito de iniciacin y permanencia en dicho campo, est analizado en: Frey, Bruno S. Publishing as prostitution? - Choosing between ones own ideas and academic success, en: Public Choice, No. 116, Netherlands, Kluwer Academic Publishers, 2003, pp. 205-223. Igualmente, aunque en tono ms meditico: Arango, Pablo. La farsa de las publicaciones universitarias, en: Revista El Malpensante, No. 97, Bogot, 2009). Disponible en: http://www.elmalpensante.com/index. php?doc=display_contenido&id=1031 (03.07.2010). 112 Snchez, Intelectuales... poder... y cultura nacional, op. cit., p. 133. La referencia a la conciencia moral de la sociedad puede encontrarse en Mills, Wright et. al. Los intelectuales y la poltica, trad. Carlos Rama, Montevideo, Nuestro Tiempo, 1962, pp. 9-18. A diferencia de los aos treinta, el intelectual de esta generacin est preocupado ms por la internacionalizacin seguidista del pensamiento, por la universalizacin de las diferentes expresiones culturales, que por la bsqueda de las races autctonas de la historia nacional, por un mayor profe sionalismo de su saber y por una mayor fundamentacin emprica de sus anlisis. Snchez, Intelectuales... poder... y cultura nacional, op. cit., p. 134.
social113. Sin duda alguna, uno de los elementos que permiti la ampliacin de los programas socialistas y comunistas en el interior de las capas intelec tuales fue el poco debate pblico que se les dio a estas tesis en los centros reproductores de cultura, entre otras cosas por el debilitamiento a que fue sometido por la lucha entre revolucionarios y reaccionarios de un lado y por la presin estatal contrainsurgente114. Fue esta insuficiente confrontacin acadmica, seguida de un paulatino desencanto incluso de la reflexin cientfica y filosfica que cada vez pareca apartarse ms de la cotidianidad para centrarse en espacios y tiempos ideales lo que provoc aquello que el mexicano Alfonso Reyes (1889-1959) denomina como la resistencia a la teora, que es sntoma, a su sentir, de la descomposicin de la cultura. La debili dad de una intelectualidad de derecha (...) en la Universi dad afect profunda mente la maduracin de la intelec tua lidad de izquierda. La intelectualidad de izquierda no tena contendores en los estrados universitarios115. Igualmente, el grupo de los cientficos sociales deriv, contemporneamente, en una especie de intelectuales que, partiendo de sus capitales culturales profesionales (sociologa, antropologa, ciencia poltica, derecho, etc.), se legitiman simblicamente en el diagnstico no-militar del conflicto armado y de la delincuencia urbana, y que, por ello, sirven de intermediarios culturales y nuevos intelectuales en los mbitos del Estado y, especialmente, en el de las Organizaciones No Gubernamentales. Se trata, pues, de cientficos sociales que, por un conocimiento muy particular sobre la violencia que azota el pas y por su rol institucional no necesariamente universitario, requieren de un estudio particular que aqu no podr darse. En sntesis, aparece un grupo de intelectuales, reconocidos como tal en virtud de su adscripcin institucional (profesores universitarios en su gran mayora) y en su condicin de acadmicos (con sus ritos iniciticos), alejados de la administracin del Estado y de los partidos tradicionales. Igualmente, estos individuos toman como su vanguardia ideolgica la crtica social, en su vertiente ms comn: el marxismo, lo que los lleva a marcar los mbitos de definitiva ruptura de las ciencias sociales en las que actuaban de la matriz jurdica, a pesar de que muchos de ellos iniciaron sus estudios superiores en las facultades de Derecho. La historia, la sociologa, la antropologa, etc.,
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Desde la insurgencia se pueden alimentar y de hecho se alimentan actitudes, prcticas y visiones despticas de la sociedad. Ibd., op. cit., p. 136. 114 Leal. Estado y poltica en Colombia, op. cit., pp. 169-173. 115 Snchez. Intelectuales... poder... y cultura nacional, op. cit., p. 133.
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se perfilan no slo como programas acadmicos independientes, sino como disciplinas sociales o humanas diferenciables de unos estudios jurdicos que, cada vez, se formalizaban ms y se reducan ms al estudio dogmtico de la norma vigente. Empieza as un debilitamiento (aunque no eliminacin) de la capacidad de insercin de los abogados en las capas intelectuales y su perfilacin ms como burcratas y agentes profesionales. Estas personas, continan, a su modo, el saber legitimador o capital cultural de mayor duracin entre los intelectuales, como lo fue la historia, pero aportan una mirada crtica no slo con el pasado republicano, sino incluso con lo virreinal, denunciando en muchos casos los mitos de ruptura, pero tambin los de continuidad que surcaban las ideologas polticas que se haban tomado la historiografa precedente. As, la historia se profesionaliza e institucionaliza, lo que marca un nuevo rumbo de dicho discurso frente a la historia que se haca en los escenarios que antes convocaban al hombre culto, como lo eran las academias (de la lengua, de medicina, de jurisprudencia y, en especial, de historia). En cuanto a la geografa, sta es trabajada slo como un saber profesional por aqullos que partan de dichos conocimientos en sus formaciones disciplinares, pero poco constituye un saber legitimador fuerte del intelectual de la poca. Frente a la gramtica, la literatura, la retrica, empieza a sucumbir como el saber que identifica al intelectual, pues ya el intelectual-institucional (muy vinculado, en sus inicios, a la crtica marxista como comn denominador) prefiere otros medios en la reproduccin cultural a la que se enfrenta, por ejemplo el texto disciplinario o cientfico. Se trata de un personaje, institucionalizado, inicialmente, en la universidad (con el tiempo esta institucionalizacin universitaria se ha ido perdiendo, apareciendo un nuevo tipo de intelectual reconocido como tal por sus roles en ONGs, por mencionar un caso), pero distanciado de la direccin del Estado (aunque no por ello renuncia a roles de asesora o diagnstico), activista en la reflexin de lo pblico, pero alejado del activismo partidista tradicional, crtico ms que erudito, social ms que gramtico.
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8. Los intelectuales economistas

El intelectual crtico de la sociedad y deliberadamen te marginado de la actividad estatal (aunque con espordicos apoyos a algn que otro movimiento poltico de derecha, y con un compromiso mayor a los liberalismos polticos y a las izquierdas) que haba campeado en el panorama cultural desde los aos sesenta, comenz a ser desplazado desde comienzos de los aos ochenta, a raz de algunos virajes importantes en la poltica nacional y en el contexto internacional, especialmente en materia
econmica116. Dentro del marco de poltica nacional se encuentra el inicio de las negociaciones de paz y el comienzo de un nuevo pacto poltico insurgen cia-Estado, que implicaba la aparicin de un similar pacto cultural intelectua les-Estado, sin que conllevara una abdicacin de la funcin crtica o de sus vnculos orgnicos con proyectos alternativos por parte de los acadmicos y los artistas. Se empez a aceptar que distanciarse crticamente no era necesariamente marginarse. No se disimulaba la intencin de influir en los actores polti cos por medio de la crtica y la argumentacin, pero ello no significaba tener que sustraerse al poder o inmiscuirse en el conflicto como combatiente. Por estos nuevos caminos, los intelectuales de los ochenta, de origen universitario, pues es la universidad la que otorga fundamentalmente el rol requerido117, tienden a monopolizar el incipiente debate pblico y adicionalmente vuelven a tropezar con el problema de su identidad y de su papel en el proceso de construccin nacional y regional. Este replanteamiento de las relacio nes Estado-intelectuales-universidad que ha facilitado el reencuentro de la academia con la poltica, trata de escapar del dilema provocado por el modelo de intelectual crtico versus panegirista o consejero del prncipe y opta ms bien por un concepto abierto de Intelectuales para la Democracia o de intelectuales ciudada nos, como dira Chomsky118, ligados ya sea al Estado, a la poltica o a los movimientos sociales, y que piensan que la actividad de diagnstico de un programa o gestin gubernamen tal, e incluso la vinculacin a una funcin p blica, no presupone la renuncia a una posicin crtica. Se tratara, por tanto, de una perspectiva en la cual no importa tanto el lugar de su actuacin (Estado, academia, sociedad...), sino, y de manera decisiva, su
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Botero Bernal, Andrs. Historia reciente de la economa colombiana: Dcada de los noventa, siglo XX, en: Revista Universidad de San Buenaventura Medelln, No. 18, Medelln, 2003, pp. 23-40. 117 En trminos especficos es importante observar ante todo que el status basado en la pertenencia a un claustro de una universidad confiere al cientfico un rol claramente institucionalizado con todas sus concomitancias. En trminos de la organizacin moderna en el terreno profesional le proporciona tanto una fuente de remuneracin para l y su familia como un mercado para sus productos, ponindole en relacin con estudiantes y colegas profesionales y procurndoles o facilitndole unos canales para la publicacin de sus trabajos. As, el rol profesional que el cientfico desempea, con su centro de gravedad en la universidad, es parte integrante del sistema ocupacional general. Parsons, Talcott. El sistema social, trad. Jimnez Blanco y Cazorla Prez, 2 ed., Madrid, Editorial Revista de Occidente, 1976, pp. 321-322. 118 Sorman, Guy. Los verdaderos pensadores de nuestro tiempo, Bogot, Editorial Seix Barral, 1991, pp. 95-111.
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funcin y efectivi dad119. Esto estara muy de la mano de concepciones que sealan que no hay verdadera democracia sin intelectuales, de la misma forma que no hay vida civil sin inteligencia120. Acercndose al nuevo milenio, el intelectual de los noventa (que todava no llega al ideal de Zola de intelectual comprometido planteado en 1901121) acta, generalizando, claro est, frente a una tensin de fondo: la melancola y el optimismo. Puede pensarse que esta tensin subsiste en todos los intelectuales de fines y principios de siglo, pero en proporciones diferentes, lo cual se mova por causas exgenas (por ejemplo, la expedicin de una nueva Constitucin en 1991 rodeada de un halo de optimismo122, y la continuidad del conflicto armado y las consecuencias de la apertura econmica123, que imprima tristeza en las reflexiones sociales, que se evidencia en los estudios de O. Fals Borda y A. Molano, por sealar dos casos) y tambin endgenas (como, por ejemplo, la rpida separacin que se produjo entre los economistas liberales e institucionales, de un lado, y los acadmicos sociales, del otro, siendo los primeros ms optimistas que los segundos frente a los nuevos tiempos). As pues, podra decirse, generalizando, que el grupo de los marxistas evoluciona a otros tipos de discursos institucionalizados, como lo es el acadmico experto, que a su vez, implica una tensin entre el experto aislado (la tentacin siempre presente de aislarse en el trabajo acadmico o artstico est analizada por Snchez124)125 y el experto crtico-social, pero que, sin embargo, deja cierto aliento melanclico en sus reflexiones. En su mayora asumen una pose desencantada frente a su mundo circundante; una especie de melanco la ms que una definicin terica o ideolgi ca frente a las posibilidades reales o potenciales de cambio de la socie dad, pues el discurso de la renovacin y la transformacin est lo suficientemente trillado y el panorama que se le presenta no es para menos.
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Snchez. Los intelectuales y la poltica, op. cit., p. 135. En similar sentido, alguien diagnostica el debate poltico mundial como aqul donde los partidos se han quedado sin intelligentsia y la intelligentsia sin partidos. Snchez Gmez, Gonzalo. Los intelectuales y la poltica, en: Anlisis Poltico, No. 38, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 1999, p. 37. 121 Zola, mile. Yo acuso: la verdad en marcha, trad. Jos Elas, Barcelona, Tusquets, 1998. 122 De La Calle Lombana, Humberto. Contra todas las apuestas: Historia ntima de la Constituyente de 1991, Prlogo de Csar Gaviria, Bogot, Planeta, 2004. 123 Patio Santa, Jaime. Apertura econmica y justicia, Cali, Hojas de Papel, 1992. 124 Snchez. Los intelectuales y la poltica, op. cit., p. 137. 125 Cuando la investigacin se institucionaliza, aumentan las posibilidades de surgimiento de fenmenos disfuncionales como los aqu enunciados. Parsons ya haba identificado los
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Ahora bien, el hombre actual es un reflejo de lo que fue el siglo XX como totalidad; es decir, un hombre sometido a infinidad de poderes absolutos pero camuflados126, con los que se desarroll a plenitud el instinto de la obediencia y la culpa, por el mero hecho de haber nacido (recurdese el famoso cuento de Franz Kafka Ante la Ley127), lo que agobia cualquier existencia humana consciente de estos poderes. La nueva visibilidad de los intelectuales se ha produci do sin que, desde la fundacin de la Escuela Normal Superior hasta hoy, se haya vuelto a plantear seriamente una poltica de formacin, ampliacin y renovacin de las lites intelectuales que el pas requiere afanosamente128, ni mucho menos se haya elaborado una bitcora de compromiso poltico de una clase que, en la mayora de los casos, se ha mantenido expectante y desilusionada de una realidad que se resiste a ser simplemen te observada, prefiriendo ser analizada. Pero no todos los acadmicos universitarios proceden de las mismas bases marxistas de los sesenta y setenta, y entra as a escena un grupo que logr gran relieve pblico por su nueva actitud ante el poder. Aqu se les denomina los intelectuales liberales-economistas. Se trata de un grupo, formado en su mayora en universidades estadounidenses, expertos en finanzas y economa, que rpidamente se vinculan al Estado en calidad de tecncratas, logrando gran capacidad de influir en la toma de decisiones pblicas, especialmente en los inicios de la dcada de los 90 del siglo XX. Estos personajes, a diferencia de otros colegas universitarios de las ciencias sociales, presentan la misma tensin de fondo antes dicha, pero con una mayor propensin al optimismo que se traduce en la creencia de que modificaciones estructurales en las polticas macroeconmicas generarn mayor riqueza y bienestar. Adems, por su saber-experto-profesional se trata de un grupo que son llamados a engrosar el Estado, en calidad de funcionarios tecncratas muy influyentes
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riesgos de la investigacin cientfica institucionalizada, en los siguientes trminos: Cuando la investigacin cientfica se institucionaliza as existen, desde luego, muchas posibilidades de que se desarrollen fenmenos disfuncionales. Por ejemplo, el estar expuesto a la crtica de los colegas puede ir unido a una tendencia hacia la estril pedantera y un perfeccionismo de detalle que sacrifique la importancia de las simples ideas. Parsons. El sistema social, op. cit., p. 322. 126 Foucault, Michel. Las palabras y las cosas: una arqueologa de las ciencias humanas, trad. Elsa Cecilia Frost, Barcelona, Planeta-Agostini, 1984. 127 Nos referimos a uno de los cuentos de Kafka que ms ha propiciado reflexiones crticas en torno al formalismo jurdico y a la forma como se imponen los poderes contemporneos sobre el individuo. Por ejemplo: Belloni, Ilario. Davanti ai diritti. Kafkiane divagazioni intorno alla giustizia dei diritti, en: Ambiente Jurdico, No. 10, Manizales, Universidad de Manizales, 2008, pp. 74-94. 128 Snchez. Los intelectuales y la poltica, op. cit., p. 136.
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o en la condicin de asesores, lo cual est aunado a la entronizacin del neoliberalismo en materia de poltica econmica. Es la poca donde se considera que el progreso se traduce en un saber-poder econmico. Igualmente, estas personas que parten de una profesin diferente al de los otros grupos antes descritos, interfiere en el capital que constituye la historia, para hacer un nfasis en la historia econmica como una herramienta ms de convencimiento en el discurso pblico. La historia econmica se consolida como una sub-disciplina importante en el escenario universitario, inicialmente vinculada a los estudios institucionalistas. Ya poco importa la geografa, salvo que sea un saber-auxiliar de la doctrina econmica, y mucho menos la gramtica, como saberes legitimadores; incluso, parece que del escribir con frmulas econmicas se deduce el gobernar bien.
9. Conclusiones
Este trabajo es limitado en su alcance. Es imposible reducir la historia de la intelectualidad colombiana a ocho grupos. Igualmente, es inconcebible creer que cada grupo sucede al otro en una interminable cadena progresiva. Es importante tener claro que las fronteras temporales no pueden ser establecidas en secuencias o compartimentos separados. Es por ello que se estudiaron ocho grupos de muchos otros que quedaron faltando (como profundizar el tema relativo a los violentlogos129, que centran hoy da su actividad en torno a la asesora a las ONG y al Estado mismo), puesto que, como se seal al comienzo, este trabajo es slo una invitacin a textos ms pormenorizados, como los que se sealan en la bibliografa. En fin, se ha tratado de hacer un estudio a partir de generalidades que los agrupan y bajo un esquema de anlisis basado en profesiones (en especial, la del jurista, pero sin dejar de lado el militar, el mdico, el economista, etc.) y en otros saberes legitimadores que se constituyen en capitales culturales que funcionan como capitales simblicos
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Las ciencias sociales fueron prcticamente invadidas, en el curso de las dos ltimas dcadas, por el tema de la violencia, primero, y de la guerra, luego. Snchez. Guerras, memoria e historia, op. cit., p. 27. Adems, el tema de los violentlogos y de las comisiones de expertos sobre temas de seguridad y violencia, son objeto de varias investigaciones actualmente en curso, que no tardarn en arrojar importantes frutos. Cules son los aspectos comunes de aquellos que son considerados, tanto por el Estado como por los acadmicos, expertos en el tema de la violencia colombiana? Qu representaciones colectivas e imaginarios sociales atraviesan a estos grupos de expertos? Cul es el inters y las expectativas de rol que se esconden tanto en los llamados sociales y estatales que se hacen a los expertos como en las respuestas que stos dan? Qu redes se tejen entre estos expertos entre s y entre estos expertos con los dems grupos acadmicos? Preguntas como stas merecen estudios ms amplios.
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(es decir, que generan poder derivado del reconocimiento social y no de la fuerza) en el campo intelectual, como la historia, la geografa y la gramtica, entre otros. Vase cmo el saber legitimador de la historia con sus inclusiones y exclusiones ya vistas en las pginas anteriores (historia que no se debe confundir con la historiografa profesional que se hace en las facultades de Historia, ni mucho menos con la demanda de reconstruccin de la memoria nacional y, especialmente, de la confrontacin armada) es una onda de largo alcance que atraviesa muchos de los grupos antes descritos, por lo que no puede pensarse en rupturas totales entre los grupos, de la misma manera como no es concebible continuidades absolutas entre ellos130. Detectar estos matices es lo que permite la adecuada comprensin histrica, pero el matiz, como su nombre indica, es zona confusa, es la frontera donde nada es claro u oscuro. Eso se ha pretendido hacer aqu: una historia de matices entre diferentes grupos que no necesariamente se sucedieron entre ellos, aunque algunos llegaron incluso a compartir los mismos espacios-tiempos vitales. Tambin, se puede concluir que las profesiones y los otros saberes legitimadores se transforman con el tiempo, de la misma manera en que se modifica la percepcin del intelectual. Esto conlleva, necesariamente, a indagar quin es considerado intelectual en la actualidad y con base en qu una persona es considerada como tal en el presente, e incluso a identificar intelectuales de los diversos grupos antes descritos. Bien podra enunciarse ejemplos contemporneos de intelectuales-gramticos, mutatis mutandi con los contextos contemporneos, pero son la regla general en la consideracin social que se hace de quien es un intelectual? Cules son los capitales culturales, polticos, simblicos, etc. de los grupos mayoritarios que podran considerarse intelectuales? Existe la presencia, como onda de largo alcance, de la historia como un saber legitimador? Ya se ha observado cmo la geografa y la gramtica han decado en tal consideracin, pero qu otros saberes legitimadores los han reemplazado? Actualmente, una respuesta generalizada sobre el calificativo de intelectual pasa por la institucionalidad de los intermediarios culturales, en especial por la universidad. Es comn que se considere que la masa pensante de una sociedad se concentra especialmente en los claustros universitarios. Si esto es as, debe pensarse seriamente en los medios y en los contextos de
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Berman. Todo lo slido se desvanece en el aire: la experiencia de la modernidad, op. cit., p. 9, seala, por ejemplo, que muchos modernos se centran en la historia por un nimo de parodia y de comparacin. Buscan en la historia un modelo que le clarifique su rol moderno.
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multiplicacin y reproduccin de los interme dia rios culturales131, aspecto que remite necesariamente al inacabado debate sobre qu entender por universidad y cul debe ser su misin en contextos sociales determinados, donde lo nico claro es que el aislacionismo de las universidades es tan conde na ble como su servi lismo132. Pero tampoco hay que desechar el importante componente de autodidactismo que atraviesa la formacin de nuevos intelectuales, independientemente de lo que se entienda por tales en espacios-tiempos concretos.
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Snchez. Los intelectuales y la poltica, op. cit., p. 38. Botero Bernal, Andrs. Autonoma universitaria: Desarrollo e impacto del concepto en Colombia, Medelln, Biognesis, Universidad de Antioquia, 2005.
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Andrs Botero-Bernal
Bernd Marquardt*
El fenmeno de los procesos de brujera y los orgenes de la justicia constitucional en el Estado judicial de los siglos XVI y XVII
The witchcraft processes phenomenon and the origins of the constitutional justice in the judicial State of the sixteenth and seventeenth century
Fecha de recepcin: 29 de abril de 2010 Fecha de aceptacin: 29 de mayo de 2010
Resumen
El presente artculo pretende ilustrar en el ejemplo de un amparo exitoso contra procesos de brujera ilegales, los orgenes y el funcionamiento de la proteccin de derechos procesales por medio de la justicia suprema, en el caso del Sacro Imperio Romano Germnico de finales del siglo XVII.
Abstract
The present article intends to illustrate in the succesful protection against illegal wirchcraft processes, the origins and functioning of the constitutional law suit defending the procedural laws by means of the supreme justice, in the case of the Holy Roman Empire of the end of the seveteenth century.
Palabras claves: Justicia constitucional, amparo, antiguo rgimen, Sacro Imperio Romano Germnico, procesos de brujera, destitucin de un prncipe
Keywords: Constitutional justice, protection, old Europe, Holy Roman Empire, witchcraft processes, destitution of a prince.
Profesor asociado de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia en Bogot. Director de la revista Pensamiento Jurdico y del grupo de investigacin CC - Constitucionalismo Comparado. Doctorado summa cum laude (1999) y segundo Doctorado Superior (Habilitation centroeuropea, 2003) de la Universidad de Sankt Gallen en Suiza. Experto en Historia y teora constitucional, Formacin del Estado moderno, Historia del Derecho, Historia ambiental, Correo electrnico: b.marquardt@gmx.ch
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1. Introduccin: el problema de investigacin
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n la bibliografa jurdica que es altamente reconocida la opinin, segn la cual se desarrollaron los orgenes de la justicia constitucional en el primer Estado constitucional republicano-democrtico del mundo, precisamente en los jvenes Estados Unidos de Amrica en el marco de la famosa sentencia Marbury versus Madison (1803)1. Esto es altamente plausible respecto al judicial review, es decir, el control judicial de las normas. Sin embargo, respecto a la pregunta investigativa de las races de la proteccin judicial de los derechos fundamentales, es importante tener en cuenta la historia previa en el Antiguo Rgimen europeo. La misma ha sido investigada ampliamente en el idioma alemn2, es necesario anotar que en castellano es
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un tema carente de relevancia. De todos modos, parece prometedor revisar la multitud de procesos desarrollados durante los siglos XVI a XVIII ante las Cortes Supremas del Sacro Imperio Romano Germnico en Europa central, dirigidos por el hombre comn contra su gobierno local, defendindose frente a intentos de tirana o la violacin de las garantas procesales. Por consiguiente, se quiere realizar un estudio de caso y analizar una sentencia espectacular del Consejo Cesreo-Imperial ulico (Kaiserlicher Reichshofrat) en Viena de 1684, en la cual se defendieron exitosamente las vctimas de 122 procesos ilegales de brujera frente a las crueldades de su gobierno local, en el condado de Hohenems-Vaduz (hoy Liechtenstein), lo que tuvo consecuencias significativas, entre otros, la destitucin del gobierno local por el reproche del abuso del poder.
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2. Metodologa y estructura
En el marco del fundamento metodolgico de la Escuela socio-cultural y transnacional de la Historia del Derecho 3, se pretende analizar los sucesos histricos, sus precondiciones socio-jurdicos, la solucin por la justicia protoconstitucional y el significado general de la sentencia de 1684 en seis pasos: primero, se introduce brevemente a los fundamentos del Estado judicial del antiguo rgimen; segundo, se caracteriza la autonoma del condado de Hohenems-Vaduz en el marco del Estado imperial; tercero, se analizan los 122 procesos ilegales de brujera en el mbito local; cuarto, se presenta la demanda del hombre comn y la intervencin de la Corte Suprema del Sacro Imperio Romano Germnico; quinto, se examina la decisin de los jueces en Viena que ordenaron la anulacin y destitucin de un tirano; y, sexto, se determinan algunas conclusiones sobre el significado general del caso en la historia europea del derecho.
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3. El Estado Judicial del antiguo rgimen

Para entender el papel de la justicia en la monarqua de los siglos XVI y XVII, es importante tener en cuenta el proceso de formacin del Estado de la paz interna que fue, en su ncleo, la construccin de un Estado judicial. En el Sacro Imperio Romano Germnico, el sistema proto-constitucional de la Paz eterna en la tierra, elaborado por una variedad de leyes fundamentales de 1495, 1521 y 1555, intent pacificar el belicismo segmentario y la violencia medieval por medio de las cortes de justicia del Estado imperial, reemplazando el juicio divino de la suerte en la guerra inter-local por un juez humano4. De esta manera, se elimin no solo el derecho a la guerra de los principados, condados, seoros y ciudades amuralladas, sino de igual forma, en 1526, la Asamblea imperial (Reichstag) de Espira revoc el derecho a la resistencia de la poblacin campesina contra tiranos locales. Se trat de una reaccin inmediata a las sublevaciones rurales de la Guerra Campesina en la Alemania superior de 1524 y 15255. Precisamente, el Estado de la Paz eterna en la tierra, reemplaz esta tradicin medieval de la violencia legtima por una va judicial, introduciendo el control al gobierno local por los jueces supremos del Imperio, a causa de la demanda de cualquier hombre comn que reclam la violacin de sus derechos por el abuso del poder gubernamental. El magistrado Andreas Gaill (1526-1587) del Consejo Cesreo-Imperial ulico, coment que ahora fue posible revocar la jurisdiccin y el gobierno de un seor a causa de una gran y cruel tirana6. En 1786, el constitucionalista alemn ms famoso de su poca, Johann Stephan Ptter (1725-1807), resumi la lgica del control judicial de los Estados miembros del Sacro Imperio Romano de modo siguiente: la tirana est prohibida por el derecho7. El historiador de derecho Uwe Wesel, reconoce en este mbito una especie de amparo (Verfassungsbeschwerde) para defenderse frente a violaciones de derechos por parte del Estado8.
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En detalle: Marquardt, Bernd. El Estado de la paz interna y de la organizacin judicial en el caso de Europa (1495-1775), tomo 2 de la serie Historia universal de Estado, Bogot, Ed. Universidad Nacional de Colombia & La Carreta, 2009, pp. 41 y ss. Vogler. Der deutsche Bauernkrieg und die Verhandlungen des Reichstags zu Speyer 1526, op. cit., p. 173 y ss. Cit. por Schulze. Buerlicher Widerstand und feudale Herrschaft, op. cit., p. 201. Ptter, Johann S. Historische Entwicklung der heutigen Staatsverfassung des Teutschen Reichs, tomo 2, 3a Ed., Gttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1798 (originalmente de 1786), p. 167. Wesel, Uwe. Geschichte des Rechts, Von den Frhformen bis zur Gegenwart, 3a Ed., Mnich, Verlag C.H. Beck, 2006, p. 359.
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4. La autonoma del condado de Hohenems-Vaduz en el Estado Imperial

Nuestro caso se bas en procesos de brujera en el condado imperial de Hohenems-Vaduz, que fue territorialmente idntico con el micro-Estado soberano de Liechtenstein de hoy en la frontera alpina entre Suiza y Austria. En el siglo XVII, no se trat de un Estado soberano, sino de una entidad territorial autnoma en el sistema del Sacro Imperio Romano Germnico9. En ello, pueden interpretarse las estructuras de la separacin vertical de poderes, de acuerdo con Johann Stephan Ptter (1725-1807), como un sistema proto-federal en el sentido de Imagen No. 1 un gran Estado compuesto por una multitud de Estados miembros10. Se asoci el atributo de la soberana unilateralmente con el Estado imperial como tal, mientras la autonoma limitada de los Estados miembros fue descrita por un trmino especifico del derecho pblico imperial, la superioritas territorialis 11. En este marco, un principado o condado imperial como Hohenems-Vaduz, tuvo en primer lugar el deber absoluto de la paz sin derecho propio a la guerra; segundo, el deber de cumplir con las normas no-subsidiarias en las leyes imperiales en cuya normativizacin se particip mediante un puesto en El castillo de Vaduz en Liechtenstein fue la sede de gobierno la Asamblea Imperial; tercero, el del condado de Hohenems-Vaduz12. deber de respetar las sentencias de
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las Cortes Imperiales; cuarto, los deberes militares, tributarias, etc. De todos modos, la autonoma local fue mucho ms amplia que la de los Estados federados del siglo XXI, pues grandes partes del sistema normativo casi todos los elementos por fuera del ncleo de la constitucin de la paz interna como tal articularon la tendencia a funcionar, por lo menos de facto, segn la prioridad de los derechos particulares de las entidades ms pequeas.
5. El problema: 122 procesos ilegales de brujera

a. Los sucesos en el condado de Hohenems-Vaduz A finales de la dcada de 1670, se escal, en el pequeo condado de Hohenems-Vaduz en el valle alpino del ro Rin, un dramtico conflicto socio-cultural y jurdico: ms del 10% de la poblacin adulta acus a un poco menos del otro 10% de los vecinos por el delito de brujera. No se trat de los primeros procesos penales contra brujas en Hohenems-Vaduz, pues ya entre 1598 y 1634 se haban desarrollado los primeros juicios contra varios sospechosos de la magia negra y, a finales de la sangrienta Guerra de los 30 Aos, precisamente entre 1648 y 1652, se haba dado una primera gran ola con el resultado de la ejecucin de aproximadamente 100 penas de muerte de vecinos endemoniados. Ahora, entre 1678 y 1680, se dio una nueva ola de 122 procesos penales contra los supuestos ayudantes del diablo13. En estas, se cont denuncias de
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199 habitantes, en una poblacin de solo 1.650 personas adultas con ms de 16 aos14. Desde una perspectiva per cpita, fue una de las ms extremas e intensas persecuciones en Europa. Pudo observarse un clima de miedo excesivo frente a demonios peligrosos, segn el lema de empurarse para volver de la oscuridad al regazo de dios: El diablo tiene que salir del pas. Se ejecut un total de 54 penas de muerte, a saber, nueve en 1678, veinte en 1679 y veinticinco en 1680. En contra de un clich extendido que supone un delito exclusivo de la parte femenina de la poblacin, hay que subrayar que en 1678 el 45% de los ejecutados fueron hombres, en 1679 el 75% y en 1680 el 41%15. Los ejecutados vinieron de todas las clases sociales, inclusive taberneros ricos, jurados de la Corte de Justicia local y un administrador de Castillo16. La pena pblica fue la incineracin depuradora y eliminadora de los comprobados ayudantes del diablo en el marco de una especie de fiesta popular, bajo presencia de grandes partes de la poblacin local. Cada vez se confisc los bienes de los condenados, lo que gener la impresin de un robo sistemtico por parte del poder pblico. El fundamento jurdico de los procesos puede reconocerse en la Orden de la Corte Maleficia del condado de Hohenems-Vaduz de 166717 que concretiz, en la esfera local, la ley penal y procesal del Sacro Imperio Romano Germnico, la famosa Constitutio Criminalis Carolina de 153218. b. Contextualizacin cultural y socio-ambiental de los procesos de brujera En las sociedades laicas de hoy, la magia negra es descriminalizada y es vista como una mera supersticin ficticia. Por eso, es inevitable contextualizar
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T. 78, Vaduz, Historischer Verein des Frstentums Liechtenstein, 1978, pp. 183-201; & Putzer, Peter, Hexenprozesse in Liechtenstein und das Salzburger Rechtsgutachten von 1682, St. Johann & Viena, 1987. Tschaikner, Manfred, Der Teufel und die Hexen mssen aus dem Land ..., Frhneuzeitliche Hexenverfolgungen in Liechtenstein, Vaduz, Historischer Verein des Frstentums Liechtenstein, 1998. Tschaikner. Der Teufel und die Hexen mssen aus dem Land ..., op. cit., pp. 16, 22, 112 y ss. Tschaikner, Der Teufel und die Hexen mssen aus dem Land ..., op. cit., pp. 99-106. Tschaikner, Der Teufel und die Hexen mssen aus dem Land ..., op. cit., p. 106 y s. Comp. Rogl, Karin. Landts Brauch, oder Erbrecht in der Vaduzischen Grafschaft blichen, ein Dokument aus dem Jahre 1667 als Grundlage fr die landschaftliche Rechtsprechung, Vaduz, Historischer Verein des Frstentums Liechtenstein, 2002, p. 46 y ss, 104. Constitutio Criminalis Carolina , Peinlich Halssgericht, des allerdurchleuchtigsten grossmchtigsten unberwindlichsten Keyser Carols dess Fnfften und dess Heyligen Rmischen Reichs peinlich Gerichts Ordnung, auff den Reichsstgen zu Augspurg und Regenspurg, in Jaren dreissig und zwey und dreyssig gehalten, auffgericht und beschlossen, Frncfort del Meno, Johannem Schmidt, 1577.
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los procesos de brujera en la cultura jurdica de la as llamada modernidad temprana. Hay una multitud de intentos de explicaciones; aqu se presentarn las ms probables. La brujera fue un delito con connotaciones religiosas que debe diferenciarse estrictamente de la hereja. Mientras la hereja se enfoc en violaciones del dogma oficial de la Iglesia, la brujera se refiri a daos materiales y personales, causados por el uso de la magia negra. La primera fue un delito intelectual con su origen en la persecucin eclesistica del movimiento de los albigenses en el inicio del siglo XIII, mientras la ltima surgi en las creencias supersticiosas de la poblacin rural. Adems, la primera fue un asunto de las Cortes Eclesisticas, mientras que la brujera fue tratada por las Cortes ordinarias del Estado y de sus subentidades feudales19. Precisamente, el lenguaje jurdico no habl de la brujera, sino la denominacin exacta del delito fue la hechicera que se dio tpicamente en una combinacin con la blasfemia, a causa de la supuesta colaboracin con el diablo. Adems, entraron al conjunto delictivo violaciones de normas sexuales, en vista de la conviccin de que el diablo estableci la dependencia de sus ayudantes por contactos erticos.
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La demonologa de la modernidad temprana: de los bailes erticos de las brujas con el diablo hasta la incineracin pblica de las delincuentes20.
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Eiden, Herbert. Vom Ketzer- zum Hexenprozess, Die Entwicklung geistlicher und weltlicher Rechtsvorstellungen bis zum 17. Jahrhundert, en Beier-de-Haan, Rosmarie & Voltmer, Rita & Irsigler, Franz (Eds.), Hexenwahn, ngste der Neuzeit, Berln, Deutsches Historisches Museum, 2002, pp. 48-59. De: Johann Jakob Wick (1522-1588), Zurich (Suiza).
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Es importante reconocer en los procesos penales de brujera una particularidad cultural de la Europa cristiana: aunque la perspectiva espiritualizada y mgica del mundo con una naturaleza llena de dioses buenos y demonios malos, fue algo en comn de todas las civilizaciones pre-ilustradas21, solo una de stas utiliz la justicia penal para perseguir sistemticamente a los vecinos que colaboraron supuestamente con los demonios. Como el trasfondo general de la visin mgica del mundo, puede mencionarse el intento de entender las fuerzas negativas en la naturaleza, sin que existiera la posibilidad de poder explicarlas por medio de las ciencias naturales. Por ejemplo, cuando un campesino del siglo XVII mir a un rayo, l no percibi un fenmeno fsico y elctrico, sino una intervencin activa de un demonio peligroso. Adems, hay que tener en cuenta que el Estado europeo de la modernidad temprana fue relacionado con los fines del bien comn de conducir al individuo a la salvacin eterna y de proteger la comunidad contra el riesgo de la clera divina. Esta lgica, puede reconocerse muy claramente en la Ley policial de 1651 del seoro de Bludenz, un territorio vecino de HohenemsVaduz. En esta norma, se advirti la idea de construir una profilaxis general contra todos los escandalosos, horribles y asquerosos castigos, plagas, guerras [], homicidios, carestas, malas cosechas. Expresamente, se sealaba en esa Ley policial que si no se terminaba con la vida pecaminosa, la clera justa y espantosa de Dios se acumular y multiplicar sobre nosotros22. En las fuentes primarias de la era confesional, la clera divina y el diablo aparecen casi como sinnimos. La sociedad espiritualizada elabor dos estrategias complementarias: primero, la preventiva que intent impedir la entrada de lo diablico mediante la buena vida colectiva segn la tica cristiana; y segundo, en la caso de una intervencin diablica ya ocurrida, la reactiva y correctiva, empurndose por la eliminacin fsica de todos los colaboradores del anti-Cristo. Posiblemente es una sorpresa, pero la poca principal de los procesos contra brujas no fue la supuesta oscura Edad Media, sino la modernidad temprana, precisamente el siglo y medio entre 1560 y 169023. En esta poca, las Cortes de Justicia de Europa ordenaron entre 50.000 y 60.000 penas de muerte en
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Oesterdiekhoff, Georg W. Der europische Rationalismus und die Entstehung der Moderne, Stuttgart, Breuninger, 2001, pp. 23 y ss, 64 y ss, 86 y ss. Ed. por Burmeister, Karl Heinz (Ed.). Vorarlberger Weistmer, Bludenz, Blumenegg, St. Gerold, Viena, sterreichische Akademie der Wissenschaften, 1973, p. 32. Behringer. Hexenverfolgung in Bayern, op. cit., p. 96 y ss. Behringer, Witches and witchhunts, A global history, op. cit., p. 83 y ss.
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procesos penales contra demonios24. Las cifras son controvertidas, a causa del hecho de que muchas Cortes de Justicia eliminaron, algunos decenios despus el fin de la caza de las brujas, las actas de los respectivos procesos, en vista de una mala consciencia sobre el delicado pasado propio. De igual forma, hay que precisar la expansin geopoltica de los procesos de brujera en Europa. Primero, llama la atencin que no se puede comprobar ninguna diferenciacin significativa entre territorios catlicos y protestantes, sino se trat de un fenmeno inter-confesional25. Segundo, parece interesante que los procesos de la magia negra fueron extendidos en la parte noralpina de Europa, en particular en el Sacro Imperio Romano Germnico con ms de la mitad de las personas ejecutadas, pero tambin en Francia y PoloniaLituania y un poco menos en Inglaterra y Escandinavia26, mientras casi no fue afectada la Europa mediterrnea, donde los Tribunales de la Santa Inquisicin persiguieron a herejes y nuevos cristianos, pero no a demonios. En la mencionada diferenciacin zonal puede reconocerse una de las ltimas veces la antigua discrepancia de desarrollo entre el mediterrneo civilizado y el norte brbaro, es decir, entre la romania con su antigua tradicin estatal y el norte que se haba transformado mucho ms tarde, en la Edad Media, de la preestatalidad tribal a la estatalidad monrquica. De igual forma, es plausible explicar la divergencia entre el sur y el norte por las constituciones jurdicas diferentes, pues en el sur los jueces eclesisticos con su buena educacin universitaria, no creyeron tan fcilmente en el diablo y los demonios, mientras las Cortes de Justicia del norte con sus jurados campesinos no alfabetizados compartieron la supersticin de su ambiente cultural. La inquisicin mediterrnea quera posibilitar que almas equivocas volvieron a la Iglesia, mientras los jueces anti-magos del norte queran eliminar fsicamente a los demonios27. Otra pregunta clave se refiere a lo especfico de la poca concreta: Por qu ocurri la gran persecucin penal de las supuestas brujas europeas en los
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Dillinger, Johannes. Hexen und Magie, Eine historische Einfhrung , Frncfort del Meno, Campus Verlag, 2007, p. 91. Voltmer, Rita & Irsigler, Franz, Die europischen Hexenverfolgungen der frhen Neuzeit, Vorurteile, Fakten und Bilanzen, en Beier-de-Haan, Rosmarie & Voltmer, Rita & Irsigler, Franz (Eds.). Hexenwahn, ngste der Neuzeit, Berln, Deutsches Historisches Museum, 2002, pp. 30-47, 34, 45. Voltmer & Irsigler. Die europischen Hexenverfolgungen der frhen Neuzeit, op. cit., p. 34. Dillinger. Hexen und Magie, Eine historische Einfhrung, op. cit., p. 89 y ss. Voltmer & Irsigler. Die europischen Hexenverfolgungen der frhen Neuzeit, op. cit., p. 33.
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siglos XVI y XVII? Qu fue lo particular de esta era, en comparacin con otros siglos de la historia cultural de la Europa cristiana? La respuesta no puede ser mono-causal, sino debe tener en cuenta una variedad de factores interdependientes. Primero, hay que mencionar un fenmeno de la historia climtica, la pequea era glacial, descubierta recientemente por las investigaciones climticas en el marco de los estudios sobre el calentamiento global actual. Mientras la Edad Media fue una fase de calor (aprox. 950-1300), las temperaturas se bajaron sustancialmente durante el medio milenio entre 1300 y 1800, con la fase ms fra en los siglos XVI y XVII28. Por eso, en los inicios de la modernidad temprana, se articularon graves efectos desagradables para el sistema agrario, la fuente inmediata de subsistencia del 90% de la poblacin europea. La capacidad de carga de los ecosistemas agrarios descendi considerablemente, de modo que se presentaron problemas con la alimentacin y, de vez en cuando, tendencias a hambrunas. De igual forma, pudo observarse una acumulacin de incidentes naturales desastrosos, como inundaciones, avalanchas, desprendimientos de piedras, granizadas en el verano, etc.29. Obviamente, la naturaleza mostr ahora una cara mucho ms peligrosa que antes. Los involucrados no tenan ninguna opcin de explicar esta involucin cualitativa del sistema natural por las ciencias naturales modernas, sino percibieron la misma de modo pre-ilustrado y mgico como una reaccin punitiva a su vida pecadora, con intervenciones de la ira divina y de demonios diablicos30. Por eso, Wolfgang Behringer interpreta la brujera como el crimen de la pequea era glacial31. El segundo contexto principal de la poca, puede reconocerse en la cultura espiritualizada del confesionalismo en la interaccin de la Reforma protestante y de la Contrarreforma catlica. En muchos pueblos, se presentaron numerosos predicadores ambulantes que promulgaron verdades religiosas absolutas y advirtieron insistentemente de los peligros de la falsa fe y de la intervencin del diablo.
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Behringer, Wolfgang. Kulturgeschichte des Klimas, Von der Eiszeit bis zur globalen Erwrmung, Bonn, BPB, 2007, pp. 117-222. Delort, Robert & Walter, Franois. Histoire de lenvironnement europen, Pars, Presses Univ. de France, 2001, pp. 138 y ss. Fagan, Brian, The Little Ice Age, how climate made history 1300-1850, Nueva York, Basic Books, 2000. Pfister, Christian. Wetternachhersage, 500 Jahre Klimavariationen und Naturkatastrophen, Berna, Stuttgart & Viena, Haupt Verlag, 1999, p. 213 y ss. Behringer. Hexen, Glaube, Verfolgung, Vermarktung, op. cit., p. 47 y ss. Behringer. Kulturgeschichte des Klimas, op. cit., pp. 165 y ss, 173-182. Behringer, Witches and witchhunts, A global history, op. cit., p. 87 y ss. Behringer. Kulturgeschichte des Klimas, op. cit., p. 173.
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El tercer contexto principal, puede registrarse en las universidades europeas, donde elaboraron varios acadmicos, a partir de la dcada de 1430, una teora cientfica es decir, seudocientfica de la brujera. Las manifestaciones principales de esta demonologa fueron el Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas del telogo alsaciano Heinrich Kramer de 148432 y la obra Dmonomanie des sorciers, publicado en 1580 por el famoso terico del Estado francs, Jean Bodin (1530-1596)33. Estos textos y mltiples versiones simplificadoras y populistas, fueron difundidos eficientemente por una invencin clave de la historia tecnolgica, la imprenta de tipos mviles, a toda la poblacin. En este mbito, parece inevitable indicar la responsabilidad de los cientficos: no pueden aislarse ni exculparse de los efectos desastrosos de sus teoras ambiguas y peligrosas en la sociedad. En cuarto lugar, hay que mencionar la nueva legislacin penal del siglo XVI. En 1532, la ley penal ms influyente de su poca, la Constitutio Criminalis Carolina del Sacro Emperador Romano Carlos V y de la Asamblea Imperial34, reconoci en su artculo 109 lo siguiente: La pena de los hechiceros: si alguien causa por medio de la magia daos, se debe castigar esta persona de la vida a la muerte, y se debe realizar esta pena por el fuego 35.
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Institoris, Heinrich & Sprenger, Jakob. El martillo de las brujas para golpear a las brujas y sus herejas con poderosa maza, Malleus maleficarum (1484), Valladolid, Maxtor, 2004. Comp. Biedermann, Hans, Ausbildung der Hexenlehre, en Die Riegersburg und das Hexenmuseum, Graz, Leykam Verlag, 1989, pp. 160-169. Behringer. Witches and witch-hunts, A global history, op. cit., pp. 71 y ss. Merzbacher, Friedrich. Hexen und Zauberei, en Hinckeldey, Ch. (Ed.), Justiz in alter Zeit, Rothenburg ob der Tauber, Mittelalterliches Kriminalmuseum, 1989, pp. 261-278, 262. Rueb, Franz, Hexenbrnde, Die Schweizergeschichte des Teufelswahns, Zurich, Weltwoche ABC Verlag, 1995, pp. 94 y ss. Schormann, Gerhard, Hexenprozesse in Deutschland, 3a Ed., Gttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1996, p. 30 y ss. Bodin, Jean, De la demonomanie des sorciers, Pars, Iacques du Puys Librarire Iur, 1580. Al respecto: Behringer, Witches and witch-hunts, A global history, op. cit., p. 91. Dillinger. Hexen und Magie, Eine historische Einfhrung, op. cit., p. 49 y ss. Pearl, Jonathan L. The crime of crimes, Demonology and politics in France, 1560-1620, Waterloo, Wilfried Laurier, 1999. Constitutio Criminalis Carolina , Peinlich Halssgericht, des allerdurchleuchtigsten grossmchtigsten unberwindlichsten Keyser Carols dess Fnfften und dess Heyligen Rmischen Reichs peinlich Gerichts Ordnung, op. cit. Sobre la Carolina: Kroeschell, Karl & Cordes, Albrecht & Nehlsen-von Stryk, Karin. Deutsche Rechtsgeschichte, T. 2, 1250-1650, 9a Ed., Colonia, Weimar & Viena, Bhlau Verlag, 2008, pp. 293 y ss. Laufs, Adolf. Rechtsentwicklung in Deutschland, 6a Ed., Berln & Nueva York, Walter de Gruyter, 2006, pp. 130-144. Rping, Hinrich & Jerouschek, Gnter. Grundriss der Strafrechtsgeschichte, 5a Ed., Mnich, Verlag C. H. Beck, 2007, pp. 48 y ss. Schmidt, Eberhard. Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3a Ed., Gttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1995, pp. 131 y ss. Comp. Schmidt. Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, op. cit., p. 209.
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Adems, el artculo 106 criminaliz la difamacin de Dios y el 116 las relaciones sexuales contra la naturaleza. De tal manera, el Estado imperial declar con la mxima legitimidad la magia negra y el pacto sexual con el diablo como social-ticamente reprochables y punibles. Adicionalmente, fue posible dirigir el delito de adulterio (Art. 120 CCC) contra aquellas brujas que fueron casadas36. No obstante, las formulaciones en la Constitutio Criminalis Carolina parecen todava moderadas y de ningn modo tan ideologizadas como la teora universitaria de brujera. En quinto lugar, debe mencionarse algunas caractersticas del derecho procesal penal de la Constitutio Criminalis Carolina de 1532, que se bas en la lgica del proceso penal inquisitorio. El mismo se enfoc en el deber pblico de los rganos judiciales de investigar y castigar ex oficio todos los delitos en vez de promover la reconciliacin inter-familiar, bajo la idea clave de la reconstruccin de la verdad histrica de los hechos37. Hubo una orientacin en la confesin como la prueba principal y se autoriz la tortura para extorsionar las confesiones sobre la verdad, pues se pens que el dolor ayudara a superar la fuerza negatoria de los demonios en el alma del delincuente38. Hay que certificar una falta de consciencia de que el torturado confirm tpicamente las manifestaciones del interrogador, para terminar tan rpido como posible con el dolor irresistible, pero no articul nada similar a la verdad. Habla por s mismo el perfil estereotipo de las confesiones de brujera en los documentos judiciales que repiten cada vez las creencias del Martillo de las brujas 39. Tpicamente, se pregunt en los interrogatorios de brujera por co-autores de delito, lo que llev bajo la tortura a cadenas de denuncias: por eso, la bruja nunca fue una autora individual de delito, sino se construy la misma como un miembro de una secta amplia de personas diablicas. La casualidad de las denuncias extorsionadas, llev al fenmeno de vctimas ms o menos casuales, como en el caso de Hohenems-Vaduz, donde se ejecut tambin a varios miembros de la lite local. El profesor jesuita Friedrich Spee, acus en
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Merzbacher. Hexen und Zauberei, op. cit., pp. 262 y s. Laufs. Rechtsentwicklung in Deutschland, op. cit., pp. 140 y ss. Rping & Jerouschek. Grundriss der Strafrechtsgeschichte, op. cit., pp. 53 y ss. Schmidt. Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, op. cit., pp. 86 y ss, 195 y ss. Laufs. Rechtsentwicklung in Deutschland, op. cit., pp. 140 y ss. Merzbacher, Hexen und Zauberei, op. cit., p. 272. Scheffknecht, Wolfgang. Scharfrichter, Eine Randgruppe der frhen Neuzeit, Constanza, UVK, 1995, pp. 100 y ss. Schmidt, Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, op. cit., pp. 91 y ss. Rping & Jerouschek. Grundriss der Strafrechtsgeschichte, op. cit., pp. 71 y ss. Schmidt. Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, op. cit., p. 210.
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su obra Cautio Criminalis de 1631 muy claramente el proceso inquisitorio como el gran creador arbitrario de una delincuencia ficticia40. Una ltima pregunta es: en qu medida debe interpretarse los procesos de brujera como una especie de sacrificios humanos para calmar una naturaleza peligrosa? Es bien conocida que los conquistadores europeos de Amrica fueron horrorizados por los sacrificios humanos de los aztecas e incas para mantener la benevolencia del cielo, pero ellos no pensaron que su propia cultura hizo algo muy similar. Seguramente, los sacrificios americanos tenan un carcter ms religioso sin elementos judiciales, pero tambin los juicios europeos se fundamentaron en la idea clave de proteger la sociedad mediante un culto de la muerte pblica frente a poderes negativos en una naturaleza, interpretada de modo mgico. c. La ilegalidad de los juicios en Hohenems-Vaduz
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La Constitutio Criminalis Carolina de 1532 segn una impresin de 157741.
La base para evaluar la calidad jurdica de los procesos de brujera que tuvieron lugar, entre 1678 y 1680, en el condado imperial de Hohenems-Vaduz, fue la Constitutio Criminalis Carolina de 1532, es decir, la ley penal y procesal del Sacro Imperio Romano Germnico. Aunque esta ley criminaliz la hechicera, no se trat de un mero texto oscuro, sino tambin de la ley penal ms moderna de la Europa de esta poca con un alto grado de sistematizacin, un buen nivel dogmtico y una multitud de garantas para la seguridad de los involucrados. Un buen ejemplo de la modernidad relativa de la Constitutio Criminalis Carolina , puede reconocerse en el delito de adulterio, donde se rompi con
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Dillinger. Hexen und Magie, Eine historische Einfhrung, op. cit., p. 139. Constitutio Criminalis Carolina , Peinlich Halssgericht, des allerdurchleuchtigsten grossmchtigsten unberwindlichsten Keyser Carols dess Fnfften und dess Heyligen Rmischen Reichs peinlich Gerichts Ordnung, op. cit.
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el castigo unilateral de las mujeres, introduciendo, mediante una de las primeras normas de la historia universal sobre la igualdad entre los gneros, el tratamiento equivalente de hombres y mujeres (Art. 120 CCC). Siendo lo ms llamativo las garantas procesales, que el Estado imperial consagr mediante la Constitutio Criminalis Carolina de 1532 al estilo de derechos fundamentales procesales inviolables. A pesar de que la Constitutio Criminalis Carolina tuvo en muchas dimensiones un carcter subsidiario frente a los derechos particulares, as ya en vista de la debilidad general del Estado legislador de ese entonces frente a las lgicas descentralizadoras del segmentarismo y la intangibilidad del derecho consuetudinario con su doblelegitimidad del cielo y de la tradicin, se declararon las garantas procesales como obligatorias para todos los territorios autnomos del Imperio. Entre otros, se incluy la proteccin frente a capturas arbitrarias (Art. 11 y 218 CCC)42, cuyo origen es muchas veces asociado errneamente con el posterior habeas corpus ingls de 1679. Adems, se abri una va judicial para defender las garantas procesales ante los tribunales imperiales. La misma no fue diseada como una apelacin, sino bajo la forma de la demanda de nulidad 43. Segn los estndares procesales de la Constitutio Criminalis Carolina, los procesos de brujera de Hohenems-Vaduz mostraron una variedad de problemas profundos. La Corte de Justicia local haba tratado la magia negra, a causa de la supuesta peligrosidad del diablo, como un crimen exceptum. Por una parte, esta lgica de lo excepcional no se present por fuera de la discusin cientfica de la poca, bien visible en la demonologa de Jean Bodin (1580)44, pero por otra parte, no coincidi de ningn modo con las normas procesales consagradas en la Constitutio Criminalis Carolina 45. Obviamente, los jueces locales de Hohenems-Vaduz haban realizado procesos excepcionales con ningn respeto para las garantas del debido proceso en la ley imperial. Lo ms criticable fueron las torturas excesivas, las preguntas sugestivas y la falta de toda oportunidad procesal para que los acusados pudieran defenderse adecuadamente.
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Baltl, Hermann. ... oder binnen 24 Stunden freizulassen, Ein Beitrag zur Geschichte des Grundrechts auf persnliche Freiheit, en Schott, Clausdieter & Petrig Schuler, Eva (Eds.). Festschrift fr Claudio Soliva zum 65. Geburtstag, Zrich, Schulthess, 1994. pp. 9-20. Oestmann, Menschenrechte und ihre Durchsetzung im Alten Reich, op. cit., p. 64. Oestmann. Menschenrechte und ihre Durchsetzung im Alten Reich, op. cit., p. 65. Pearl. The crime of crimes, Demonology and politics in France, 1560-1620, op. cit., p. 33. Oestmann, Peter. Reichskammergericht und Hexenprozesse, en Gersmann, Gudrun et al. (Eds.). Lexikon zur Geschichte der Hexenverfolgung, en historicum.net, dispoible en: www. historicum.net/no_cache/persistent/artikel/1668/ (03.04.2011).
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Respecto a la tortura, hay que tener en cuenta que la Constitutio Criminalis Carolina no solo legitim la misma como una medida regular en el proceso penal, sino que estipul paralelamente lmites estrechos, reservando la pregunta dolorosa a contextos en los cuales los indicios fueron muy fuertes comparables con las posibilidades del derecho actual de condenar inmediatamente en el La tortura en el proceso penal46. fundamento de los mismos pero el proceso inquisitorio del Antiguo Rgimen no acept ninguna condena en la mera base de indicios, sino requiri la confesin del delincuente como la reina de las pruebas, pues la verdad deba ser evidente para todos47. Por supuesto, esto fue nada menos que la cuadratura del crculo: la simbiosis estrecha entre una especie de estatalidad de derecho y su anttesis, la tortura.
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6. La demanda del hombre comn y la intervencin de la Corte Suprema

En 1680, varias vctimas de los procesos de brujera de Hohenems-Vaduz, empezaron a defender judicialmente sus garantas procesales de la Constitutio Criminalis Carolina. Precisamente, cinco sbditos y un sacerdote valiente, pusieron en marcha un proceso de nulidad ante el Consejo Cesreo-Imperial ulico (Kaiserlicher Reichshofrat), la Corte Suprema del Sacro Imperio Romano Germnico en Viena. En principio, los campesinos poco educados no tenan muchas ideas concretas sobre el tribunal competente. Solo cuando se presentaron errneamente en la Corte Regional del principado de Tirol en Innsbruck, recibieron la informacin correcta de dirigirse inmediatamente al Tribunal Supremo en la capital del Sacro Emperador Romano en Viena48.
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Fuente: Schilling, Diebold. Luzerner Chronik, Lucerna, 1513. Lugar: Zentralbibliothek Luzern (Suiza). Scheffknecht. Scharfrichter, Eine Randgruppe der frhen Neuzeit, op. cit., p. 102. Seger. Der letzte Akt im Drama der Hexenprozesse, op. cit., pp. 151 y ss. Tschaikner. Der Teufel und die Hexen mssen aus dem Land ..., op. cit., pp. 27 y ss.
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El Consejo Cesreo-Imperial ulico en Viena (aqu en 1700), fue una de las dos Cortes Supremas del Sacro Imperio Romano Germnico49.
El Consejo Cesreo-Imperial ulico reaccion en 1681, enviando en nombre del Emperador Leopoldo I (1658-1705) una disposicin provisional que prohibi continuar con los procesos penales contra los supuestos demonios de Vaduz. Esta intervencin rpida salv la vida de aquellos 68 de los 122 acusados que no haban sido ejecutados hasta la fecha. Adems, los jueces vieneses ordenaron el envo de una Comisin Imperial, liderado por un estimado eclesistico de la regin, el prncipe-abad Rupert del monasterio Imperial de Kempten, con la misin de investigar los juicios locales y de confiscar todos los documentos procesales50.
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Segn una estrategia comprobada de la poca, la comisin investigativa transmiti sus resultados a una Facultad de Derecho, la de la Universidad de Salzburgo. En 1682, la misma emiti un dictamen cientfico de 600 pginas que critic las capturas sin justificacin suficiente, la falta de aviso de las causas de acusacin, la tortura sin indicios suficientes, la aplicacin de mtodos sdicos de tortura, las preguntas sugestivas, el interrogatorio sin presencia de los jurados previstos, la falta de la confirmacin voluntaria de las confesiones despus de la tortura, la identidad entre varios testigos y jurados, la parcialidad de los jurados fanticos, las confiscaciones de bienes sin transparencia y el desorden general de los documentos. Por eso, la Facultad de Derecho de Salzburgo recomend la anulacin de todos los 122 procesos de brujera en Hohenems-Vaduz51.
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De: Uffenbach, Johann Christoph von. Tractatus Singularis et Methodicus de Excelsissimo Consilio Caesareo-Imperiali Aulico, Viena, 1700. Seger. Der letzte Akt im Drama der Hexenprozesse, op. cit., p. 156 y ss. Seger, Rupert von Bodman, Frstabt von Kempten, op. cit., pp. 183-201. Tschaikner, Der Teufel und die Hexen mssen aus dem Land ..., op. cit., pp. 30 y ss. Marquardt. 122 Hexenprozesse, op. cit., p. 378. Seger. Der letzte Akt im Drama der Hexenprozesse, op. cit., pp. 161 y ss, 169 y ss. Seger. Aus der Zeit der Hexenverfolgungen, op. cit., pp. 335 y ss. Tschaikner. Der Teufel und die Hexen mssen aus dem Land, op. cit., pp. 35 y s, 89 y ss.
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7. La sentencia vienesa: la anulacin de los juicios locales y la destitucin de un tirano (1684)

Al fin, en 1684 el Consejo Cesreo-Imperial ulico promulg su sentencia con base en el dictamen universitario52. En primer lugar, los jueces supremos declararon nulos todos los 122 procesos penales de brujera del condado de Hohenems-Vaduz a causa de graves violaciones de los derechos fundamentales de los involucrados53. Segundo, el conde Fernando Carlos Francisco de Hohenems-Vaduz fue destituido de su gobierno local por falta de habilidad para gobernar responsablemente, es decir, por tirana54. Posiblemente, puede preguntarse por la responsabilidad real del conde, pues los procesos de brujera haban sido dirigidos por la sociedad local y los jurados campesinos con su miedo frente al diablo. Sin embargo, el conde fue el seor judicial que haba recibido desde 1430 el privilegio del bando de la sangre de manos del Emperador55, es decir, la autorizacin del nico seor sobre la vida y muerte para condenar a penas de muerte, y el receptor fue la persona responsable frente al Imperio para la aplicacin correcta, segn las leyes imperiales validas. De igual forma, pareci muy sospechosa que el conde se haba enriquecido de modo desvergonzado en las confiscaciones de bienes de los condenados, saneando de tal manera las finanzas pblicas de su territorio. Tercero, el conde fue arrestado personalmente para esperar su propio proceso penal, pues con alta probabilidad, las penas de muerte en procesos nulos eran, por su parte, homicidios no justificados. En este sentido, los jueces insistieron en la responsabilidad del jefe de Estado, aunque no de un Estado soberano, sino de un Estado autnomo en el marco de un sistema proto-federal. No obstante, nunca se realiz este proceso penal, pues en 1686 el conde muri, bajo circunstancias poco transparentes, con una edad de solo 36 aos, en la prisin de investigacin en el castillo de Kemnat. Se trat de una venganza de las vctimas, de un suicidio o de una intervencin clandestina del Emperador frente a un asunto muy delicado e incomodo? Nadie sabe con seguridad56.
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Documentos procesales: sterreichisches Staatsarchiv, Viena, Abteilung Haus-, Hof- und Staatsarchiv, Reichshofrats-Judicialia, Serie Denegata antiqua 96. Seger. Der letzte Akt im Drama der Hexenprozesse, op. cit., pp. 164 y ss. Seger. Aus der Zeit der Hexenverfolgungen, op. cit., pp. 345 y ss. Marquardt. Liechtenstein im Verbande des Heiligen Rmischen Reiches und die Frage der Souvernitt, op. cit., p. 10. Marquardt. 122 Hexenprozesse, op. cit., p. 380. Seger. Aus der Zeit der Hexenverfolgungen, op. cit., p. 348. Seger. Der letzte Akt im Drama der Hexenprozesse, op. cit., p. 166. Tschaikner. Der Teufel und die Hexen mssen aus dem Land ..., op. cit., pp. 38 y ss.
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Cuarto, el Consejo Cesreo-Imperial ulico de Viena orden la reparacin de las vctimas. Por una parte, se necesit restituir todos los bienes confiscados. Por otra parte, el conde Fernando Carlos Francisco mejor dicho su heredero Jacobo Anbal III fue obligado a indemnizar el dinero de la sangre a las vctimas o a sus herederos, respectivamente. Esto fue muy costoso. En consecuencia, la dinasta de los Hohenems-Vaduz tuvo que vender sus seoros de Schellenberg (1699) y Vaduz (1712), de modo que Juan Adn Andrs de la dinasta morava de los Liechtenstein pudo comprar los mismos57. En este sentido, la sentencia imperial de 1684 fue un paso importante para la existencia de un pas que todava hoy se llama, segn esta nueva dinasta, Liechtenstein. Por supuesto, la posterior soberanizacin, en los pasos de 1806 (cada del Sacro Imperio Romano), 1866 (cada de la Federacin Germnica) y 1871 (fundacin del Imperio Alemn sin incluir a Liechtenstein)58, no fue de ningn modo previsible en el contexto de la sentencia del Consejo CesreoImperial ulico de 1684. Quinto, la comisin ejecutiva se dedic al tema delicado de la verdad. En un mandato de 1685, se insisti que ninguna de las vctimas haba sido una bruja o un brujo, bajo la amenaza de procesos penales en los casos de futuras difamaciones. Se trat de la parte sicolgicamente ms difcil, pues la sociedad local fue altamente afectado por el miedo frente al diablo y, adems, hubo una divisin fuerte en las brujas rehabilitadas y los difamadores. No es ninguna sorpresa que la pacificacin real de la sociedad dividida de Hohenems-Vaduz, demor varios decenios59.
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8. Conclusiones
Se puede evaluar el Caso de las Brujas de Liechtenstein como significativo en las tres siguientes dimensiones: Primero, es un buen ejemplo del control judicial de un gobierno local del Antiguo Rgimen europeo. Se trat de una manifestacin representativa de
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Beattie. Liechtenstein, A modern history, op. cit., pp. 15 y ss. Marquardt. Liechtenstein im Verbande des Heiligen Rmischen Reiches, op. cit., pp. 25 y ss. Seger. Der letzte Akt im Drama der Hexenprozesse, op. cit., p.167. Seger. Rupert von Bodman, op. cit., pp.193 y ss. Seger, Otto. Von Hohenems zu Liechtenstein, en Jahrbuch des Historischen Vereins fr das Frstentum Liechtenstein, T. 58, Vaduz, Historischer Verein des Frstentums Liechtenstein, 1958, pp. 91-133. Marquardt. Liechtenstein im Verbande des Heiligen Rmischen Reiches und die Frage der Souvernitt, op. cit., pp. 28 y ss. Tschaikner. Der Teufel und die Hexen mssen aus dem Land ..., op. cit., pp. 40 y ss.
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la gran variedad de casos de los procesos de sbditos frente a su respectivo gobierno local. En estas, casi nunca se encuentra una jurisprudencia clasista en beneficio de la nobleza, sino decisiones racionales segn criterios profesionales jurdicos. Una interpretacin fuerte en la bibliografa centroeuropea interpreta estas sentencias como un antepasado inmediato de la justicia constitucional y de la defensa judicial de derechos fundamentales60. En este sentido, hay que ver en la intensidad cualitativa de la estatalidad judicial del Sacro Imperio Romano Germnico, un fenmeno ms o menos nico de la historia constitucional comparada de la Europa de la modernidad temprana. Segn Winfried Schulze, no puede comprobarse nada similar en Inglaterra, Francia o Hungra61. Sin embargo, se presentaron tendencias semejantes a un amparo de los sbditos en un Estado por fuera de Europa, a saber, en el Imperio Otomano62. Segundo, es obvio que el tribunal supremo del Sacro Imperio Romano Germnico no argument en el espritu de la posterior Ilustracin de modo cientfico, es decir, no neg explcitamente la existencia de hechiceros, brujas o de la magia negra. Sin embargo, a partir de esta decisin lder de 1684, los poderes locales prcticamente no tuvieron ms la opcin de realizar este tipo de proceso penal, que haba estado basado en excesivas intimidaciones y chantajes para obtener la confesin de los supuestos sirvientes del diablo. Ahora fue muy alto, para los seores locales, el riesgo de que los jueces los hicieran poltica, penal y civilmente responsables. Por eso, se trat de la sentencia clave que promovi profundamente la desaparicin de las grandes olas de procesos de brujera en el Sacro Imperio Romano Germnico. En 1690, se termin, en el principado-obispado de Salzburgo, con la ltima gran
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Gabel. Da ihr knftig von allen Widersetzlichkeiten, Aufruhr und Zusammenrottierung gnzlich absehet, Deutsche Untertanen und das Reichskammergericht, op. cit., pp. 273-280. Hughes, The Imperial Aulic Council (Reichshofrat) as Guardian of the Rights of Mediate Estates in the Later Holy Roman Empire, op. cit., pp. 192-204. Marquardt. ber jedem Frsten und Grafen ein hherer Richter, op. cit., pp. 216-235; Zur reichsgerichtlichen Aberkennung der Herrschergewalt wegen Missbrauchs, op. cit., pp. 53-90. Oestmann. Menschenrechte und ihre Durchsetzung im Alten Reich, op. cit., pp. 57-76. Sailer. Untertanenprozesse vor dem Reichskammergericht, op. cit. Schulze, Buerlicher Widerstand und feudale Herrschaft in der frhen Neuzeit, op. cit., pp.76 y ss; Der buerliche Widerstand und die Rechte der Menschheit, op. cit., pp. 41-56. Vogler. Der deutsche Bauernkrieg und die Verhandlungen des Reichstags zu Speyer 1526, op. cit., pp. 173-191. Wesel. Geschichte des Rechts, op. cit., p. 359. Schulze. Buerlicher Widerstand und feudale Herrschaft in der frhen Neuzeit, op. cit., pp. 76 y ss; Der buerliche Widerstand und die Rechte der Menschheit, op. cit., pp. 46 y ss. Kreiser, Klaus & Neumann, Christoph K. Kleine Geschichte der Trkei, Bonn, BPB, 2008, p. 140. Matuz, Josef. Das Osmanische Reich, Grundlinien seiner Geschichte, 3a Ed., Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1994, p. 85.
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persecucin de supuestos hechiceros, lo que la justicia suprema no critic, pues se trat aparentemente de una persecucin justa, luchando contra una banda peligrosa de ladrones errantes63. Ciertamente, la ruptura de la dcada de 1680 frente a la caza de brujas, no puede explicarse de modo monocausal, es decir, al lado de la jurisprudencia suprema, jugaron un papel varios autores crticos como Christian Thomasius con su De crimine magiae (1701), el apaciguamiento de la pequea era glacial y la calma subliminal de los conflictos confesionales. Posteriormente, ocurrieron solamente casos muy particulares sin tendencias a persecuciones sistemticas, pero estos continuaron espordicamente hasta la poca de la revolucin francesa. En 1782 se ejecut la ltima bruja de Europa, la niera Anna Gldin, en Glarus en Suiza64. Al fin, la ley penal del Sacro Emperador Romano Jos II de 1787 la Josefina despenaliz en el espritu del racionalismo de la Ilustracin la magia negra65. Tercero, los sucesos en Liechtenstein y los procesos de brujera en general, advierten enrgicamente de todo tipo de excepcionalidad frente a las garantas procesales. Las lgicas del miedo y del crimen exceptum, llevaron a aproximadamente 60.000 inocentes ejecutados inocentes por lo menos de la magia negra, no siempre de otros delitos. Se debe tener en cuenta esta experiencia histrica tambin en la Amrica Latina moderna, donde se ha abusado todava en el pasado reciente del miedo frente a la supuesta peligrosidad de delitos determinados o de delincuentes especficos, para poder justificar excepciones de las garantas procesales por ejemplo en la as llamada justicia sin rostro en Colombia y Per66. Esto es siempre y cuando un estilo muy peligroso.
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El pasado para entender el futuro del Estado de Derecho chino

The past for understanding the future of the chinese rule of law
Fecha de presentacin: 11 de agosto de 2010 Fecha de aceptacin: 25 de septiembre de 2010
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Resumen
El presente artculo por medio de un estudio descriptivo pretende mostrar las principales corrientes del derecho imperial chino para dar elementos de interpretacin sobre el Estado de derecho chino moderno. El derecho imperial chino cont con los cdigos Tang y Qing en China, que permiti promover el desarrollo social y econmico del Imperio chino. Dio estabilidad poltica implementando derechos e intereses protegidos por el Imperio. La estabilidad social se logro por la ley y orden al penalizar el crimen1 y la estabilidad econmica se logro por la proteccin del modelo agrario. Parte de la desgracia de considerar a China como brbara y atrasada en sus diferentes periodos, en especial, en el siglo XX, es el problema de las libertades individuales o derechos de primera generacin democrtico-liberales. China desde el ao de 1979, vive en una impresionante reconfiguracin institucional acorde a los estndares de la globalizacin. Sin embargo, esta situacin es un sntoma internacional producto de la economa de la sociedad de conocimiento y calentamiento global que estn imponiendo globalmente nuevas configuraciones polticas- administrativas a los Estados y ordenamientos jurdicos globales.
Abstract
The present article by means of a descriptive study intends to show the main tendencies of Chinese imperial law to provide interpretation elements regarding the Chinese modern law. The Chinese imperial law counted with the Tang and Qing codes in china, and this allowed the promotion of the social and economic development of the Chinese Empire. It gave political stability implementing the rights and interests protected by the Empire. Social stability was achieved by the law and order when penalizing crime, and economic stability was achieved by the protection of the agrarian model. Part of the disgrace of considering China as barbaric and backward in its different periods, especially in the twentieth century, is the problem of individual freedom or first generation democratic liberal rights. Since 1979, China lives in an impressive institutional reconfiguration in accordance with the globalization standards. Nevertheless, this situation is an international symptom product of the economy of the knowledge and global warming society that are imposing globally new political and administrative configurations on the States and global judicial legislations.
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Palabras clave: Derecho Chino Imperial. Estado de Derecho Chino. Codigo Tang Cdigo Qin. Confucianismo y Legalism. Escuela Huang-Lao.
Key words: Imperial Chinese Law. Chinese Rule of Law. Confucian Law. Legalism. Tang Code, Qin Code. Huang-Lao School.
Abogada, especialista en Derecho Econmico de la Universidad Nacional de Colombia. M.A. in International Development de Korea University. Estudiante del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. nruizmo@unal.edu.co; ruiznatalia@gmail.com En dicho estudio se citan cifras interesantes en el periodo de Zhen Guan, las prisiones estaban vacas y las penas de muerte oscilaban en un nmero de 29 a 58 personas (Wang: 2002, 26).
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1. Introduccin
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l objetivo fundamental de este estudio, utilizando una metodologa descriptiva por medio de una revisin de fuentes especializadas sobre el derecho chino del 206 a.C. hasta 1912, pretende demostrar que los desarrollos de un Estado de Derecho (rule of law), no son exclusivos de la tradicin europea posteriores al S. XVIII2.
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La seleccin del problema de estudio sobre el Estado de Derecho Chino Imperial y su evolucin desde el ao 206 a.C. al ao 1912, permite explicar que el Estado de Derecho Chino del siglo XXI, es un caso sui generis que no es posible responder desde un paradigma liberal clsico de democracia y que entraa varios debates tericos plurales que se siguen reproduciendo en la actualidad del siglo XXI, especficamente en las reformas estatales e institucionales en los pases en vas de desarrollo.
2. Tradiciones jurdicas del derecho chino
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Internacionalmente, China se ha distinguido por su gran desempeo como economa emergente y de posible hegemon global. Es un caso que contiene varias paradojas: un sistema de mercado capitalista mezclado con un sistema poltico comunista, un rpido crecimiento aunque se mantienen niveles de pobreza, como tambin, una singular tradicin como civilizacin que ha perdurado por varios milenios y en la actualidad enfrenta grandes retos de postmodernidad sin modernidad en trminos euro centristas Un proceso de transformacin acelerado y de reproduccin relativamente esttico (Marquardt: 2009, 2). Responder las necesidades actuales y futuras del Estado de Derecho Chino, hace necesario revisar la evolucin del mismo, haciendo nfasis en las tradiciones legales milenarias que han perdurado en la sociedad China y que en la modernidad se han mezclado con las influencias occidentales de democracia y comunismo. Por ejemplo, en el siglo XIX producto de varias
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El concepto de Estado no se limita a los fundamentos de la teora estatal del siglo XIX, sino que es ms amplio. Es necesario hacer las diferenciaciones entre los tipos polticos dentro del concepto de Estado, no por fuera del mismo (Marquardt: 2009, 2).
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invasiones japonesas y guerras con Gran Bretaa y en el siglo XX, la guerra fra y la globalizacin. La consolidacin de un sistema legal chino y sus continuas crticas como Estado de Derecho, provienen de la miopa occidental que entiende que el Estado de derecho es exclusivo de la cultura occidental en los siglos XVIIIXIX. En contraposicin, China maravilla, con desarrollos brillantes de derecho y estados de derecho desde antes de la era Han (206 a.C.) y que continan posteriores a la era Mao Tse Tung (1978). 2.1. Teoras jurdicas milenarias. Confucianismo y legalismo Antes de la era Han (206 a. C al 220), las teoras legales usadas en China se clasifican en Lizhi y Fazhi (Fu: 1981, 15). El zhi () significa control, el Li es convencionalmente traducido y entendido como ritos y rituales, orden y decoro, que a su vez, es relacionado con la teora legal del Confucianismo, que aboga por un sistema jurdico poltico enfocado en los ritos, tradiciones, costumbres, normas sociales y morales. Mientras que Fa , denota un significado de justo, recta y justo. Tambin, tiene el sentido de norma, la medicin, y el modelo, como teora jurdica, es asociada al legalismo que se enfoca en implantar un orden poltico que se rija y respete las normas pblicas promulgadas en cdigos que cuentan con la coercin del Estado (Peerenboom: 2002, 28), es decir, el control social por medio de leyes consagradas por las autoridades del imperio. Confucio por medio de su filosofa cre el arquetipo de control social que mantuvo el orden social durante varios periodos en China. Esta filosofa se basaba en la concepcin de que los hombres son buenos por naturaleza y que la sociedad es el medio donde se desarrollan los seres humanos. La personalidad y la humanidad son procesos de la socializacin. (Peerenboom: 2002, 28). La virtud humana, se logra, a travs de la adopcin del Li que permite alcanzar un orden social harmnico. Para el confucianismo, el uso de las leyes, castigos penales interfieren con dicho objetivo, en razn de posibles desbalances e inequidades en su uso porque envan un mensaje equivocado, en razn a que en el diseo de la ley, solo se protege los intereses mnimos de los miembros de la sociedad e incita a las personas a manipular el sistema para lograr su beneficio propio (Peerenboom: 2002, 30). Por lo cual, este tipo de orden jurdico confucianista, el papel del Estado fue la persuasin moral y los gobernantes, son personas virtuosas gracias a su visin
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moral y su autoridad que parte del Dao que es la habilidad de conocer el camino. El Li , es entonces, un sistema normativo social, un conjunto de valores sociales que son aceptados como normas de comportamiento3. Esto da como resultado que el Li se impuso fue por la sociedad y no por tribunales (Legge: 1985, 732). La educacin era considerada el ingrediente clave para mantener el orden, y los cdigos de la ley se limitan a completar el Li y no reemplazarlo. Para los confucianistas, el uso entonces de la ley codificada era exclusivamente para un uso en el control de situaciones turbulentas. Esto se aclara, en que en el auge de la teora Li , existieron: un cdigo penal que se promulg la primera en algn momento entre 455 y 395 (a. C.) y estatutos civiles, sobre todo relativos a las transacciones de tierras (Fu: 2002, 50). En contraste, el legalismo surge como una escuela de la competencia del pensamiento durante el perodo de los Reinos Combatientes (475-221 a. C), sostuvo que el hombre era malo por naturaleza, que tena que ser controlado por reglas estrictas de la ley y la justicia uniforme. La filosofa legalista tuvo su mayor impacto durante la primera dinasta imperial, la Qin (221-207 a. C.)4. Para los legalistas abogaron en una clara codificacin de las leyes y que se promulguen para que sean aplicadas de igual forma para los comunes y los nobles, que socavo el sistema social de doble clase. El punto de partida de esta teora es la crtica Li Confucianista, que cre una elite literaria que tena la autoridad para interpretar y aplicar el Li . Li no llega a los comunes, la ley penal s llega hasta el oficial mximo (Li Ji: 1996, 35). La aplicacin imparcial de los cdigos publicados, caracterstica fundamental de un Estado de Derecho (rule of law) exista en la China milenaria. La escuela legalista estipul que la ley, es un control a la elite gobernante, an ms, el Emperador estaba sujeto al mandato de la ley. No obstante, este fenmeno del Fa Zhi, es mejor entendido como el gobierno de las leyes (rule by law) desde la tradicin liberal occidental. Esta escuela jurdica del legalismo, parte de la concepcin que los seres humanos son egostas, la ley fue una herramienta prctica para mantener el control poltico y social a travs de un sistema imparcial de premios y castigos. Un sistema legal claro y pblico,
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Se encuentra vital para la teora de Confucio, el concepto de la participacin voluntaria de los individuos de la sociedad que cooperan para la solucin de los problemas, que a su vez son socialmente aceptadas. Este proceso es la base de lo que se entiende como li (Legge: 1958, 730). Como comentario personal se destaca que los debates Locke y Hobbes que estructuran el contractualismo moderno, ya haban sido debatidos en China antes del 207 a.C.
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cada persona sabe que le espera y que consecuencias pueden conllevar sus acciones (Peerenboom 2002: 34). Cabe resaltar, que la ley no tiene una concepcin divina, como s lo establecieron otras civilizaciones, como el Sacro Imperio Romano Germnico o los pueblos musulmanes. En China la ley es un derecho positivo, es una creacin social. Los legalistas en una mirada integral de la ley, entendieron que las calidades y la confiabilidad de los jueces y de los gobernantes eran importantes y en la carencia de estas aptitudes conllevaran al caos social. Por consiguiente, esta escuela contempl un diseo de sistema que funcione a pesar de contar con gobernantes y jueces no brillantes, no moralmente buenos, o que no sean adeptos polticos (Han Fei), lo que conllevo a crear mecanismos institucionales, estrategias polticas y tcnicas conocidos como Shu. La ley hace parte de estos mecanismos, gracias a que su aplicacin imparcial se hace a travs de castigos (Peerenboom: 2002, 34). No obstante, antes de la dinasta Han, el gobernante, en la prctica y en la teora tena la ltima palabra y es quien tiene la potestad de cambiar y hacer las leyes. Esto precisamente era lo que criticaba el Confucianismo con el legalismo y el uso de las leyes, donde el problema fundamental del legalismo es el poco control sobre el gobernante. El legalismo y su positivismo legal, fue la fuente de legitimidad para el primer Emperador Qin, Shi Hung, que se distingui en el uso de leyes estrictas y castigos excesivos a los diferentes reinos y vasallos en la unificacin bajo un imperio. 2.2. La Era Han (206 a.C.-220 d.C.) Sin embargo, las necesidades propias de la sociedad China de este periodo y frente a las dificultades que tenan la adopcin del confucianismo y legalismo como ordenes de control social5, surgi la escuela Huang-Lao (200 d.C.). Esta escuela intenta limitar el poder del gobernante y proveer una fundacin terica y moral bajo un gobierno legal, de lo que esta normativizado y predeterminado en un orden natural (Peerenboom 2002: 35). Esta escuela entonces se enfoca en el Dao o Camino que determina las leyes y el gobernante es un medio, es quien supera sus subjetividades y aprende objetivamente lo que otorga el Dao. Hay una distincin entre el bien y el mal: usar la ley para distinguir entre ellos. Siendo tranquilo, vaco y escuchando
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Podra usarse la categora moderna de sistema jurdico.
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atentamente, se podr tomar la ley en cuenta (Huang Lao Boshu: 1980). Huang Lao, como filosofa, establece que el sabio es el responsable por descubrir la ley, no la crea, es responsable por aplicarla pero no de interpretarla. En el Imperio legal de Huang lao, la justicia tiene unas escalas estandarizadas y la discrecionalidad es eliminada. En comparacin con el confucianismo que busca construir un consenso o disenso para realizar la armona entre las partes en disputa, el sabio del Huang Lao, es un juez y no un mediador, l decide que est mal o que est bien. El papel del juez Hung Lao, consiste en eliminar la parcialidad subjetiva y es capaz de distinguir el ser del deber ser. Con respecto a la relacin entre el Huang Lao y el Legalismo, es que el Huang Lao aboga por la aplicacin imparcial de la ley codificada y adems constrie el poder del gobernante. El Dao es lo que define que es la ley y no es el Emperador, por consiguiente, el Emperador no puede cambiar la ley. Sin embargo, estos desarrollos tericos no tenan efectos en la prctica en el control sobre los gobernantes, ya que no hay forma de verificar la forma como se accede al Dao y a las normas que deben ser correctas. La dinasta Han (206 a.C.-220 d.C.) conserv el sistema de base jurdica de la dinasta Qin, pero modificado algunos de los aspectos ms duros de acuerdo con la filosofa confuciana de control social basado en la persuasin tica y moral. La dinasta Han usaba cuatro fuentes de derecho: l (: leyes codificadas), maruca (: la orden del emperador), ke (Leyes heredadas de anteriores dinastas) y bi (Precedentes). Obviamente la ley del Emperador prevalece sobre las dems formas de derecho. En la prctica, quienes fungan como abogados en ese periodo no fueron profesionales del derecho, eran formados en la filosofa y literatura. En los mbitos locales, los seores formados en el confucianismo se desempeaban como rbitros que resolvan las controversias de carcter local. 2.3. La Era Imperial. La Dinasta Qing (1644-1912) y el gran cdigo Qing como rgimen de Derecho La dinasta Qing fue la ltima dinasta imperial. Su centro de poder se estableci en Beinjing en 1644 que se mantuvo hasta la abdicacin en 1912 del ltimo emperador, como consecuencia de la Revolucin de Xinhai y el establecimiento de la Repblica de China. Esta dinasta fue formada por un clan minoritario llamado Manch y no por el mayoritario en 1600 que era el clan Han (Johnson: 2000, 30).
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Como anteriormente se describi, China tuvo desarrollos avanzados en sistemas legales producto de dos mil aos, de cdigos detallados, procedimientos de creacin de normas, sistemas de cortes con diferentes niveles y procedimientos judiciales para la resolucin de conflictos, aunque existieron variaciones en las diferentes dinastas, an as, los cdigos y leyes (Lu) estaban en la cumbre de la jerarqua de los sistemas normativos (Mcknight: 1987, 122). El principal texto jurdico que estructur el ordenamiento jurdico de la Dinasta Qing, fue el Gran Cdigo Qing, cuya creacin fue de la anterior dinasta Ming (1368-1644) y se bas en el cdigo Tang de 624 d.C. La estructura del Cdigo Qing se compone de 398 artculos, adems cuenta con 1.907 estatutos complementarios que se realizaron entre 1644 y 1912. Sus fundamentos de control social continuaron vigentes incluso en la Repblica Popular de China en su sistema sovitico6. La aplicacin de este cdigo es de ms de 300 aos y fue de gran influencia en la regin del Este de Asia, donde algunos pases lo importaron o fue la base de las regulaciones endgenas de cada pas7. Este cdigo propici un sistema de justicia penal muy detallado con instituciones jurdicas de decisin como la Corte Qing. En los comentarios revisados sobre este cdigo, se ha deducido que el derecho penal imperial chino tena un propsito moral, lograr que el condenado se arrepienta y corrija su camino (Mcknight: 1987, 123). El gran cdigo Qing al ser tan detallado, subsuma el derecho civil, los jueces resolvan litigios civiles aplicando indemnizaciones que estableca dicho cdigo. Esto llevo a confundir algunos estudiosos, al decir que no exista derecho civil en la China Imperial. Segn en el estudio de Limin Wang (2005, 22) en los comienzos de la Dinasta Qing, China era un pas agricultural con una economa que se abasteca a s misma, por lo tanto, los intercambios de bienes eran inusuales. Segundo, se atribuye que la dinasta en sus comienzos era una sociedad autocrtica con un gobierno de gran poder, que promova un desarrollo social a travs de un poder efectivo gubernamental que dio prevalencia al derecho penal que regulaba un gran nmero de relaciones
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El derecho penal de la republica Popular de China mantiene algunos aspectos del Cdigo Qing, primero la concepcin que a ley como medio de control de las costumbres sociales, por ejemplo, establecer que los delincuentes deben ser humillados en el arrepentimiento, de ah la prctica que de los criminales condenados desfilar en pblico. La primera traduccin del Cdigo Qing en el occidente se conoci como Leyes Fundamentales de China por Sir George Thomas Staunton en 1810. La traduccin francesa fue publicada en 1812.
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sociales. Situacin distinta a lo que sucedi en occidente en el Imperio Romano donde la principal ley era la civil para promover el desarrollo social (Mcknight: 1987, 23). El cdigo Qing, desde su creacin fue una pieza fundamental en el desarrollo del Imperio Chino, porque consolido un sistema legal y este contribuyo al desarrollo social, econmico y cultural. El cdigo ayud a mantener la seguridad nacional y una estabilidad poltica. Esto se demuestra en sus diferentes artculos que penalizan cualquier accin que atente contra el Imperio, bien sea contra el Emperador, destrucciones de palacios, templos ancestrales, tumbas, etc. Para cada accin se graduaba la pena correspondiente, generalmente se castigaban con pena de muerte a quienes la cometan con sus familiares. Como proteccin del poder del imperio, tambin se cuentan con disposiciones de control a la administracin de los oficiales imperiales que penalizaban el abuso cometidos por ellos, como aceptar sobornos y dependiendo la suma, se estableca si se ahorcaba o se reciban azotes. El cdigo es avanzado para la edad media, s se compara con similares en occidente. Este cdigo promova una cultura prospera al admitir varias religiones como el budismo y taosmo, obviamente, cualquier escuela religiosa que emergiera no podan atentar contra el Imperio porque eran catalogadas como hereja. Las diferentes religiones aceptadas por el Imperio, contaban con su proteccin y quien atentara contra ellas era penalizado, por ejemplo, presentar falsas denuncias contra el clrigo, robar o destruir templos o estatuas budistas o taostas, seducir sexualmente al clrigo etc. Sin embargo, la mayora de las penas eran la prisin. Igualmente, el cdigo regula la propiedad y el uso de la tierra en China Imperial. Se distingua la tierra del Imperio y la tierra privada, donde la ultima poda ser vendida. La tierra del Imperio poda ser usada pero no vendida y quien lo hiciera corra con una responsabilidad criminal, por ejemplo la pena de 100 azotes. El cdigo Qing estableca la prohibicin de usar la tierra de otros (cultivar en la tierra privada) lo cual, daba la pena de 20 golpes con un palo de bamb. Tambin, se mantuvieron impuestos y de un sistema laboral establecido y quien lo violentara reciba una pena de azotes y golpes. Tambin la destruccin de la propiedad privada y pblica era castigada. Desde dicha poca no exista un sistema de herencia de la propiedad, la tierra del difunto pasaba a ser propiedad del Imperio. El rgimen econmico, tambin estaba regulado en el cdigo, se prohiba acumulacin de las monedas que no fueran por el Imperio, se combata el
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contrabando y el incumplimiento del pago de las deudas. Las penas para esas conductas era la prisin, el exilio, y para quien debe pagar la deuda, golpes ms el pago de la deuda. Este cdigo no solo protega la figura imperial y su poder sino que tambin, se protegan a las personas del comn, por ejemplo, se encuentran disposiciones, de penalizacin a los mdicos que recetaban mal a sus pacientes. Estos casos no se castigaban con pena de muerte sino con prisin. China Imperial fue distribuida burocrticamente en cuatro niveles para responder con los asuntos legales: las Cortes Distritales, un nivel de Prefectura, el nivel de la Oficina de Castigos y el Gobierno Central (Shiga: 1974,: 20). Los litigios o quejas de las personas se presentaban ante las Cortes Distritales por medio de los escribas. Sin embargo, el Imperio controlaba la forma de las disputas, que en algunos casos eran fundamento de buscapleitos y cargos inventados. Por esta razn los abogados que inventaban causas o falseaban los documentos legales para cobrar honorarios, estos eran penalizados con castigos por cuatro aos por parte del Imperio. Esto conllevo a crear una especie de barrera de entrada a las Cortes Distritales. Sin embargo, en esta Era Imperial el papel del escriba fue fundamental, de gran estima y prestigio porque permita el acceso a una persona del comn a justicia de la Corte Distrital (Macauley: 1998, 56). Las aplicaciones de la ley Imperial y del Cdigo, admitan sustitutos legales como fueron los edictos imperiales, decisiones imperiales o decisiones ministeriales ratificadas por el Emperador para puntos muy especficos. Igualmente, existieron comentarios oficiales y privados sobre los cdigos que no contaban con la fuerza de coercin que daba el Imperio. Se encuentra en los estudios sobre el derecho o practicas jurdicas en el Imperio Qing, se hace alusin que la ciencia forense era avanzada en China para encontrar o determinar los hechos (Alford: 1984, 36). En un juicio, que contaba con lo recaudado en algo parecido a una investigacin, se celebraba con solo las partes, ni siquiera los abogados o policas podan intervenir. En algunos periodos de la Era Imperial se pedan como requisitos la confesin. No obstante, conforme a la estructura de este derecho, el condenado solo lo poda ser quien confesara, esto ha sido registrado en la historia como un sinnmero de abusos y torturas, lo que con llevo a catalogar este tipo de derecho como primitivo (Alford: 1984, 36). Dicha argumentacin puede atemperarse, porque cada sentencia contaba con un control legal, en virtud a que las sentencias de muerte deban ser aprobadas por el Emperador.
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Sin embargo, segn la edad y la clase social no se usaban la tortura (Conner: 1998, 181). Los juicios terminaban con una sentencia escrita por el Magistrado donde se citaba la norma del cdigo por la cual se decidi el caso y el castigo que corresponde a la norma8. S el magistrado tena dudas frente a la decisin que deba tomar o quera imponer un castigo mayor al establecido deba solicitar la aprobacin de las mximas autoridades. Con respecto a las tradiciones milenarias Confucianismo y Legalismo estas permearon todo el sistema imperial. Se encuentran normas con sus castigos calibrados y a su vez, normas que controlan el comportamiento de los oficiales. El confusionismo, de cierta forma atemper el carcter positivo del legalismo, e introdujo valores morales a los cdigos y al proceso penal. Esto se evidencia en las relaciones familiares y su proteccin a travs de la ley penalizando las conductas que atentaran contra la familia, los cdigos tenan en cuenta la imposicin de castigos el gnero, la edad y la calidad moral de las personas (MacCormack: 1990, 18). No obstante, frente a ese sistema legal era complementado por un sistema informal de ndole confucionista de resolucin de conflictos en las zonas rurales que eran mediadas por el Jefe de la Familia o de los Clanes, los lderes de las aldeas de acuerdo a las normas y prcticas comunitarias (Van der Sprenkel: 1962, 25). Como factor sociolgico en la sociedad China imperial, producto de la permeabilizacin del Confucianismo, fue que las personas se sentan una gran desgracia al verse envueltos en una disputa legal (Miyazaki: 1980, 24), por el uso de la tortura o pago de multas excesivas u honorarios a los abogados, escribas, etc, Gana la demanda pero pierde tu dinero (Van der Sprenkel: 1962, 30). Por esta razn, las personas exploraban arreglos o mediaciones antes de acudir a una Corte Distrital. Segn el estudio de Liam Wang, la implementacin de los cdigos Tang y Qing en China, el ordenamiento jurdico permiti promover el desarrollo social y econmico del Imperio chino. Dio estabilidad poltica implementando
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Philip Hung realiz un estudio de 600 casos del cdigo Qing y encontr que los magistrados, al estar permeados por el confucianismo fallaran discrecionalmente fundndose en reglas morales. Sin embargo, el estudio en mencin dio como resultado que los jueces decidan en aplicacin a las normas y notas del Cdigo Qing. Mark Allee revis los casos y encontr que los magistrados fallaban era con base en el cdigo, normas culturales y costumbres locales que eran armonizados en la sentencia.
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derechos e intereses protegidos por el Imperio. La estabilidad social se logro por la ley y orden al penalizar el crimen9 y la estabilidad econmica se logro por la proteccin del modelo agrario que permiti recibir al Imperio rentas de las tierras y la regulacin a los bienes al establecer un precio razonable (Wang: 2002, 26) esto conllevo a un crecimiento de la poblacin y a una prosperidad cultural a travs del Confucionismo. Varios sabios de la Regin del este de Asia venan a China para dar charlas o educarse (Wang: 2002, 28). Parte de la desgracia de considerar a China como brbara y atrasada en sus diferentes periodos, en especial, en el siglo XX, es el problema de las libertades individuales o derechos de primera generacin democrtico-liberales. Este tipo de derechos occidentales creados desde el siglo XVIII, no se contemplaron en la sociedad China por el resultado del Confucianismo y Legalismo que permitieron que los intereses particulares y el Estado se armonizaran, por medio de los controles morales y legales a las autoridades, por lo cual, no se necesitan derechos para proteger a los individuos en contra del Estado (Peerenboom: 2002, 42). En el Imperio Chino, la primera reforma europeizante fue la de los cien das del Emperador Guangxu de 1898. Esta fracas a raz del golpe de estado restaurativo de la emperatriz viuda Cixi. En 1905, se inici una nueva fase de reformas suaves que fueron adelantadas por la revolucin de Xinhai de 1911, que condujo a la constitucin provisional de 1912, a la republicanizacin de la monarqua ms tradicional del mundo de conformidad con el espritu de la democracia parlamentaria vinculada a derechos fundamentales, o mejor, a los tres principios del pueblo del fundador de la republica Sun Yatsen, inspirados en occidente, a saber, el bienestar popular, la nacin y el gobierno popular (Marquardt: 2009a, 136). Posteriormente a dicha reforma, siguieron tres decenios y medio de guerra civil transformadora entre dos ideologas estatales europeas adoptadas, entre el autocratismo nacionalista y semifascista de Chiang Kai Shek y el comunismo de Mao, de las cuales gan, en 1949 esta ltima como la ideologa ms compatible con las tradiciones Chinas (Marquardt: 2009a, 136). Los fenmenos reformista anteriormente mencionados son producto de la dominacin cultural europea a travs de la revolucin industrial y su expansin comercial y colonial. El Imperio de China, que alrededor de 1800 era el estado
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En dicho estudio se citan cifras interesantes en el periodo de Zhen Guan, las prisiones estaban vacas y las penas de muerte oscilaban en un nmero de 29 a 58 personas (Wang: 2002, 26).
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agrocivilizatorio ms desarrollado de la tierra con el dominio sobre un cuarto de la poblacin mundial, tuvo que sufrir las guerras del opio (1839-1842 1856-1860) la drstica derrota ante gran Bretaa (Marquardt: 2009a, 137), la segunda toma de Beijing en 1900 por un ejrcito de coalicin europeo. Esto genero crisis que conllevo a los funcionarios e intelectuales Chinos adoptar conceptos occidentales para hacer el Estado nuevamente exitoso y para recibir la entrada a la nueva comunidad mundial euro-centrista de estados civilizados (Marquardt: 2009a, 37). A comienzos del siglo XX, en China la modernizacin era un slogan. Lian Qichao y Sun Yatsen, como principales reformistas, le declararon la guerra al Confucianismo como un gobierno del hombre. Se plantearon reformas institucionales para limitar el Estado, reformas de ndole democrtica como el constitucionalismo y la promocin de libertades individuales. En esa poca, tambin se discuti que dichos derechos individuales daran un gran poder al Estado. De esas discusiones al final de la dinasta Qing, concluyeron que los derechos van a facilitar la armona social rediseando el balance entre lo individual y el Estado, haciendo posible una reconciliacin entre el Estado, los individuos y la sociedad (Peerenboom: 2002, 44). Cabe comentar, que dichas discusiones siguen actuales en China para la bsqueda de un Estado de Derecho que responda a las necesidades de la Globalizacin. De esas reformas, llamadas La Reforma de los Cien Das inspiradas en el derecho japons y alemn10, introdujo una Constitucin Nacional de 1900, sino que tambin, trat de modernizar el sistema legal al introducir cortes administrativas, uso de precedentes judiciales, formacin de jueces profesionales y consolidacin de firmas privadas. Un cambio llamativo fue que el Departamento de las Penas fue cambiado a Fa Bu ( ) que significa Departamento de Derecho. Sin embargo, eso fue ms un diseo, que fue aniquilado por las reformas legales comunistas de la era Mao.
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Segn Jiang Yu, la introduccin y traduccin de textos jurdicos al chino se cree que fueron bajo los auspicios de Lin Zexu en 1839. Una introduccin ms sistemtica de las leyes occidentales, junto con otras ciencias occidentales se inici con el establecimiento de Tongwen Guan en el ao 1862. Los esfuerzos principales en la traduccin de las leyes occidentales que se mantuvo hasta la dcada de 1920 que prepar los cimientos para una lengua moderna China para textos y leyes jurdicas. La traduccin jurdica fue muy importante desde 1896 hasta 1936 perodo durante el cual los chinos absorbieron su versin codificada de las leyes occidentales. Estos esfuerzos fueron basados en los textos jurdicos y legislacin desarrollada en Japn durante la Era Meiji basados igualmente en la tradicin legal de Europa Continental. A finales de los a dinasta Qing hubo un esfuerzo concertado para establecer un cdigo legal basado en los modelos europeos. Debido a que China fue influenciada por la victoria alemana en la Guerra Franco-prusiana y porque Japn las utiliz como modelo para la reforma poltica y jurdica.
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3. Relevancia histrica de las Tradiciones Jurdicas Chinas. Un intento de anlisis prospectivo

Un Estado de Derecho segn Peerenboom (2002, 26) se refiere a un sistema en el cual la ley es capaz de imponer importantes restricciones al estado y a la elite dominante, que responde a un gobierno de las leyes, supremaca de la ley e igualdad ante la ley. Consideramos, que la resea de la evolucin histrica del derecho Chino anteriormente expuesto, determina que en China Medieval existieron formalmente estos elementos gracias a los cdigos Tang, Qing y la escuela legalista. La mala interpretacin y descontextualizacin de los estudios eurocentristas frente a la regin Asitica, calificaron el desarrollo legal de China antes y durante la edad media, entendiendo que el Confucianismo era la nica tradicin legal-antilegal, concluyendo que la ley no era parte de la sociedad. Siendo lo contrario, como se coment anteriormente hubo regulaciones de un Estado de Derecho que fueron avanzadas en comparacin con Europa en la edad media. En la dinasta Qing, las normas y prcticas en el establecimiento de un procedimiento legal para determinar los hechos, la correspondiente aplicacin de la pena y castigos en aplicacin de una norma establecida, con controles de segunda instancia por el Emperador, y controles a la autoridad. Esto, ciertamente, son elementos de un rgimen de Estado de Derecho. Las tradiciones milenarias en China, dan como resultado histrico y sociolgico que la sociedad China ha establecido un rango normal en la sociedad de la Ley por no tener un origen sacrosanto, sino un origen social. El derecho, es entonces un mecanismo del Estado y su ltimo propsito es servir al pueblo chino. Desde antes de la edad media, en China ya se haba debatido los abusos de la autoridad y de la aplicacin del derecho, la parcialidad y la interpretacin de los jueces (autoridad). Desarrollo tericos que se dieron en Occidente hasta el siglo XIX-XX desde marxismo, el realismo jurdico y teoras criticas. El bajo rango no sacro-santo de la ley gracias a las dos tradiciones, especialmente la Confucianista, ha conllevado a que algunos tericos piensen que no es posible establecer un Estado de Derecho en la China Contempornea en alusin a un estado liberal de derecho y de democracia liberal. Es por esto que el discurso de derechos humanos liberales no universal, es difcil que tenga eficacia jurdica y simblica en China.
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S en China claramente existieron antes del siglo XX regmenes de Estado de Derecho, por qu en la actualidad se discute que este pas no es un Estado de Derecho? Ciertamente fue su proceso histrico en el siglo XX y comienzos del XXI, que bajo un modelo comunista se cerr al mundo. En la dcada de los setentas, se abre al mundo y se evidencio internamente y externamente, que bajo un anlisis de comparacin internacional, China se vea atrasada respecto a otros pases bajo los estndares de la globalizacin econmica. Las tradiciones jurdicas de China han sido vistas externamente como un obstculo11, pero no est dems, considerar a China un nuevo modelo jurdico de respuesta no liberal, que responda a las crticas continuas por sus carencias en el sistema legislativo, la poca formacin profesional en el sistema judicial, sus restricciones a la profesin legal y el rgimen administrativo. La posicin de este estudio es que las reformas legales en China tienen una potencialidad innovadora y de extracto tradicional que no van a responder a la democracia liberal o a una reforma poltica sin democracia12. China desde el ao de 1979, vive en una impresionante reconfiguracin institucional acorde a los estndares de la globalizacin (democracia, Estado de derecho, seguridad jurdica y derechos humanos)13. Una vez ms China resucita lo que vivi en la dinasta Qing, ajustar institucionalmente el Estado de Derecho, donde las reformas pueden ser fomentadas por el reforzamiento a travs de las leyes. El problema del Estado de Derecho en China no es nicamente de ndole interna, es un problema externo, por la exigencia internacional al ser el pas que recibe ms del 90 por ciento de inversin extranjera directa en el mundo. Pero esto es un sntoma internacional producto de la economa de la sociedad de conocimiento y calentamiento global que estn imponiendo globalmente nuevas configuraciones polticas-administrativas a los Estados y ordenamientos jurdicos globales.
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Las tradiciones jurdicas de China tambin fueron vistas como obstculos, especialmente por Mao Tse Tung y el Partido Comunista de China, sin embargo, el confucianismo permanece en los sistemas de valores de la sociedad China. Expresin usada por Peerenboom. La actual constitucin de China, creada en 1982, establece en su artculo quinto que ninguna organizacin o individuo est por encima de la ley y en el artculo tercero hace que los Congresos del Pueblo y la administracin del Estado responsable ante el pueblo, lo que ha sido calificado como el cimiento para la aplicacin de los derechos individuales.
Natalia Ruiz Morato
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La Diplomacia Pblica en una perspectiva comparada: una estrategia de la poltica exterior y su implementacin en la poltica colombiana
Public Diplomacy in a comparative perspective: a strategy of the foreign policy and its implementation in colombian policy
Fecha de presentacin: 1 de octubre de 2010 Fecha de aceptacin: 15 de noviembre de 2010
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Resumen
El presente artculo pretende analizar en el mbito del derecho internacional pblico, de las teoras de las relaciones internacionales y de la teora de las relaciones pblicas, el concepto y la implementacin de la Diplomacia Pblica, utilizando mtodos cualitativos y cuantitativos, basndose en una perspectiva comparada para poder evaluar este tema en la poltica colombiana. Primero, se presenta un acercamiento panormico; segundo, se discute los inicios de la Diplomacia Pblica en el mundo; tercero, se perfila la Diplomacia Pblica en la era actual de la globalizacin; cuarto, se analiza la Diplomacia Pblica como la imagen oficial del Estado y sus transformaciones; quinto, se ostenta las estrategias de la Diplomacia Pblica; sexto, se realiza un estudio comparativo con los EE.UU., Alemania e Inglaterra; sptimo, se introduce a la diplomacia Pblica en Colombia y la respectiva marca-pas; octavo, se discute conceptos especficos en el ltimo gobierno colombiano; noveno, se analiza la imagen real de Colombia en el exterior en el ejemplo de una encuesta en Alemania, y finalmente se plantean algunas conclusiones y recomendaciones. Palabras claves: Diplomacia pblica, marcapas, perspectiva comparada, Colombia, embajada, sociedad civil, educacin, poder blando, intercambio cultural.
Abstract
The present article attempts to analyze in the environment of the public international law, of the theories of international relations and of the theory of public relations, the concept and implementation of Public Diplomacy, using qualitative and quantitative methods, based on a compared perspective to be able to evaluate this topic in the Colombian policy. First, a panoramic approach is presented; second, the origins of Public Diplomacy in the world are discussed; third, Public Diplomacy is profiled in the current globalization era; fourth, Public Diplomacy is analyzed as the official image of State and its transformations; fifth, the strategies for public Diplomacy are displayed; sixth, a comparative study is done with the USA, Germany, and England; seventh, Public Diplomacy and the respective country-trademark in Colombia are introduced; eighth, specific concepts in the last Colombian government are discussed; ninth, Colombias real image abroad is analyzed in the example of a survey in Germany, and finally some conclusions and recommendations are put forth. Key words: Public diplomacy, country-trademark, comparative perspective, Colombia, embassy, civil society, education, soft power, cultural exchange.
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Politloga de la Universidad de los Andes en Bogot, Colombia. Coordinadora del grupo de investigacin CC - Constitucionalismo Comparado en la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogot, Colombia. Mail: constitucionalismo.comparado.co@gmail.com
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1. Acercamiento al concepto de la diplomacia pblica

e pretende entender la Diplomacia Pblica como lo proponen los siguientes autores Mark Leonard (2002, 48) lo define como la tarea de comunicacin de un pas con el pblico extranjero. Son los programas dirigidos a influir la opinin pblica exterior (Mannheim: 1994, 9). Comprende todas las actividades de los actores del Estado o del no-Estado que contribuyen a aumentar o mantener el poder blando de una nacin (Batora: 1994 en Noya: 2006, 4). La Diplomacia Pblica se dirige solamente al pblico extranjero; sin embargo, esto no implica que el ciudadano local no se encuentre informado. De todos modos, el objetivo principal es promover el inters nacional mediante la adecuada informacin e influir en las audiencias extranjeras y lograr una comprensin y entendimiento mutuo (Marini: 2008,4). La Diplomacia Pblica tiene cuatro tipos de implementacin, a saber, el trato de gobierno-gobierno que es llamada la diplomacia tradicional, la de diplomtico a diplomtico llamada diplomacia personal, la diplomacia de gobierno al ciudadano y la diplomacia de gente a gente, cuando es por medio de ONGs, multinacionales, intercambios culturales y educativos. Hay que preguntarse: por qu debe ser estudiada la Diplomacia Pblica? La misma surge de la poltica exterior como un instrumento de ayuda; su importancia radica en que la percepcin del pas influye en su poder y capacidad de negociar y al tener interaccin con ciudadanos y organizaciones no gubernamentales tiene un margen muy amplio de influencia. En otras palabras: cmo sea percibido un pas en el exterior, tiene implicaciones sobre la capacidad de un pas para atraer inversiones y turismo. Cmo sea percibido por el pblico exterior va a tener efectos sobre su capacidad para actuar diplomtica o militarmente (Fiske y Plumridge: 2005, 1). El objetivo principal de este artculo, es describir el concepto de la Diplomacia Pblica, su teora y como los pases lderes han trabajado en ella, que proceso llevaron a cabo, acentuando las similitudes y diferencias. Se pretende explicar lo realizado en Colombia durante el gobierno de lvaro Uribe (2002-2010) en
Jennifer Florez Torres Pensamiento Jurdico, No. 30, enero-abril, Bogot, 2011, pp. 263-293
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Diplomacia Pblica, que se puede aprender de la metodologa de los pases pioneros y finalmente, se quiere realizar un estudio de caso para analizar especficamente el trabajo de la embajada de Colombia en Alemania en materia de Diplomacia Pblica. En la poltica exterior de los grandes pases de la modernidad, siempre ha estado presente la Diplomacia Pblica como parte de sus estrategias polticas, influenciando la opinin pblica sin que las poblaciones del mundo sean conscientes del proceso del cul hacen parte. Pero hoy en da, estamos saturados por exceso de informacin, tcticas y estrategias de influencia de Diplomacia Pblica que, por procesos de cambio en el escenario internacional tales como el fenmeno de la globalizacin (Fssler: 2007, 29-45), la seguridad mundial, la migracin internacional (Roll & Gmez: 2010, 37-46) la seguridad humana como concepto de los derechos humanos y la tecnologa, se ha ampliado este concepto, tomando ahora diferentes caminos, mtodos y abriendo la puerta a las potencias y pequeos pases a desarrollar sus estrategias de Diplomacia Pblica. Por eso, en el mundo acadmico renaci la investigacin de Diplomacia Pblica. En Colombia, el trfico de drogas ilcitas y la lucha contra los grupos ilegales, han desarrollado la poltica exterior de los ltimos aos en pro hacia una responsabilidad compartida de la comunidad internacional frente al problema de las sustancias psicoactivas, y su participacin activa en busca de la paz y cooperacin en la lucha antiterrorista frente a grupos ilegales, adems del inters en inversiones y Tratados de Libre Comercio TLC. En especial para EE.UU. y la Unin Europea, se han incentivado las estrategias de Diplomacia Pblica a favor de una imagen de Colombia ms segura con garantas para la inversin exterior y desarrollo social. El gobierno del presidente lvaro Uribe (2002-2010) se ha enfocado en el tema de la Seguridad Democrtica (Knig: 2008, 169 y ss) que propuso dar seguridad y orden bajo los parmetros democrticos fortaleciendo las fuerzas militares, lo que gener escepticismo en algunos pases frente a esta nueva poltica (Kurtenbach: 2002, 121-128); sin embargo, el gobierno ha desarrollado una Diplomacia Pblica para generar confianza en el pas, frente a los avances y desarrollos en temas como seguridad y lucha antiterrorista para atraer inversin, turismo y buscar cooperacin internacional. Esto necesariamente implica un cambio de imagen del pas y aumentar la difusin de la informacin sobre Colombia hacia la opinin pblica nacional e internacional.
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2. Los inicios de la Diplomacia Pblica en el mundo

Debido a que la academia norteamericana sobre diplomacia ha sido muy activa, los aportes a este tema en su mayora muestran mucha influencia de esta zona mundial. Originalmente, la Diplomacia Pblica, naci en el Congreso de Viena de 1815, para promocionar la imagen y poltica exterior de los Estados de la pentarqua europea como herramienta negociadora y secreta (Grewe: 1988, 718). Bajo la visin norteamericana, nace alrededor de 1918, a finales de la guerra mundial, en el gobierno del presidente estadounidense Woodrow Wilson (1913-1921), abogando por propuestas de paz en el perodo de posguerra, en la que exalt el entendimiento internacional mediante una diplomacia abierta y pblica. Esta visin wilsoniana da a la diplomacia una nueva etapa, transformando la diplomacia secreta a la diplomacia pblica y abriendo paso importante a la sociedad por medio de la opinin pblica para participar en ella. En consecuencia, las embajadas ya no slo se reportan y transmiten informacin al gobierno que pertenecen sino que deben competir por la informacin con los medios de comunicacin. Por eso las embajadas comienzan a aportar tanto a la formulacin e implementacin de la comunicacin, como a la opinin pblica, factores claves para la diplomacia, ya que por medio de la opinin pblica los hacedores de poltica desarrollan polticas que puedan venderse tanto en el pas como por fuera de l. Posteriormente a la Guerra Fra (19461989) ha sido muy ambigua la diferencia entre asuntos domsticos y asuntos internacionales frente a la poltica exterior. Sin embargo, la Diplomacia Pblica siempre ha tenido una connotacin dirigida al pblico extranjero. A lo largo de la historia, las grandes potencias han implementado una especie de Hard Power, pero en los ltimos aos se utiliza cada vez ms un Soft Power. Joseph Nye aclara la diferencia: el poder blando significa un poder no-militar que tiene la capacidad de atraer, ms que de coercer a otros, a travs de herramientas intangibles tales como polticas, valores y cultura para obtener resultados esperados (Nye: 2004, 545). Es decir, con el arte de convencer, se logre que la contraparte perciba que son las mejores polticas y las ms atractivas, las que ms convienen. Esta forma de aplicar la diplomacia busca implantar lazos a largo plazo. En cambio, el poder duro es la imposicin o coercin, que puede superar econmica y militarmente a otro pas. Una de las herramientas del poder duro es la propaganda, ya que surge de manera unilateral e impositiva, sin buscar ningn tipo de interaccin con la audiencia. En la escuela dura la estrategia clave es el efecto rpido de la prensa, la televisin o la radio, es decir, los embajadores tienen que lidiar con los medios
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y con lderes de opinin. Por eso, deben manejar bien las relaciones pblicas. En contraste, en la escuela blanda, la clave son intercambios e interacciones, por ejemplo exposiciones y seminarios. La Diplomacia Pblica y el poder blando son conceptualmente distintos, pero son muy difciles de separar al momento de hablar sobre estrategias y su implementacin, as por ejemplo, al tratar el tema sobre ayuda externa, empoderamiento, democracia y su desarrollo, e independencia de los medios de comunicacin. Al fin, los dos poderes blando y duro no tienen que ser excluyentes, muchas veces pueden complementarse, dependiendo de la estrategia y del objetivo.
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3. La Diplomacia Pblica en la era de la globalizacin

El conocimiento y tener dominio de la informacin siempre ha sido una fuente de poder, pero la forma de manejarlo tambin es parte de la estrategia. Segn Bruce Gregory del Public Diplomacy Institute de la George Washington University (2005), la Diplomacia Pblica tiene dos lneas: por una parte, la discourse communication sigue la lnea alemana de Jrgen Habermas (1998, 151 y ss), que significa un discurso abierto y un debate para el entendimiento sin intervencin poltica, generando un consenso e interrelacin en la que las partes cedan de igual forma, utilizando herramientas de dilogo y confianza. Por otra parte, la strategic communication sigue la lnea de Walter Lippmann (1922) en donde la clave es la percepcin. Significa utilizar el lenguaje como instrumento y herramientas como las relaciones pblicas mediante un plan estratgico, tomando en cuenta la coherencia del mensaje, con las acciones y el plazo establecido para llegar a los objetivos deseados (La Porte: 2007, 7). En el 2004, el reporte de la Junta de Ciencias de Defensa de Estados Unidos, identifica la Diplomacia Pblica como el instrumento central en el proceso de comunicacin estratgica: La comunicacin estratgica, se define como la variedad de instrumentos usada por los gobiernos para que las generaciones entiendan las actitudes globales, culturales, el acuerdo en el dilogo entre individuos e instituciones, el consejo de los hacedores de poltica, lderes diplomticos y militares implicados en la opinin pblica y en las decisiones polticas y su influencia en las actitudes y en el comportamiento a travs de la estrategia de comunicaciones (Bremmer: 2005, 51). Esta estrategia de comunicacin utilizada recientemente, ha sido la clave para la percepcin de culturas, actitudes, entendimiento de polticas e ideas para la bsqueda de movilizacin de intereses y apoyo en va pblica.
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El crecimiento del constructo de la Neopoltica o Noopoltica, que se enfoca en el poder blando y el internet, ha dado lugar a grandes cambios, volviendo no solo la poltica sino el mundo entero (flujos de capital, trabajo y tecnologa) interdependiente, interconectada y digital. Noopoltica es la llevada a cabo por el Estado como por el no-Estado, enfatiza el papel del poder blando internacional en la expresin de ideas, valores y normas mediante cualquier tipo de medio (Arquilla y Ronfeld: 2009, 352-366). La diplomacia ha buscado anclarse dentro de la revolucin digital, por medio de las comunicaciones y los medios de comunicacin, que juegan un rol de mediadores, por lo tanto el uso que hace de estos la diplomacia le permite que crezca o disminuya el poder blando de un pas. En la noopoltica los organismos internacionales, empresas multinacionales, redes transnacionales de las ONGs tienen una gran importancia al ser ms efectivas que el Estado para establecer lazos de largo plazo. Aunque la tecnologa en el desarrollo tiene una funcin muy importante, necesita ser mayormente difundida y desarrollada. Sin embargo, este poder tecnolgico puede traer desestabilizacin a un sistema o un pas, porque al ser un medio masivo que transmite un mensaje o un suceso en diferentes lugares del mundo en tiempo real, da poco tiempo para reaccionar, generando un gran impacto en los mercados mundiales. Uno de los impactos es el cambio de la segmentacin, ya que antes se dividan en actividades primarias, secundarias y terciarias, ahora son tambin clasificados en actividades materiales o actividades en tiempo real, en las que no importa la distancia ni la locacin (Hoogvent: 2001, 131). Otro impacto es que el acceso a la informacin no tiene restriccin o control poltico, permite un empoderamiento de la sociedad civil en la poltica exterior y esto influye en el efecto de las acciones desarrolladas por ellos mismos, por ejemplo presiones tanto en las instituciones como ONGs, cuando se solicita atencin en los consulados, seguridad, cuando requieren documentos para una investigacin acadmica, o cuando se va a participar en los foros sobre temas globales. Todo lo anterior es uso de la Diplomacia Pblica, al prestar servicios a las demandas del ciudadano (La Porte: 2007, 8). Por eso, la comunicacin y la informacin son tan importantes, ya que tienen el poder de formar una percepcin y de persuadir la audiencia. En Diplomacia Pblica, medir el estereotipo que tienen los ciudadanos ayuda a encontrar las ideas que asocian a un respectivo pas (Marini: 2008, 9). Los sondeos, las encuestas, el monitoreo de medios y los grupos focales formados
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por audiencias claves que permiten llegar a los estereotipos y la observacin es basada en la mezcla de realidad y expectativa que tiene la audiencia. Para crear la estrategia de comunicacin se hace una mezcla entre la autoimagen del pas y la imagen que tiene el pblico extranjero. Para completar la estrategia, se utilizan herramientas de cultura, lenguaje, historia y psicologa.
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4. La Diplomacia Pblica como la imagen oficial del Estado

y sus transformaciones
En los ltimos aos, con el auge de la globalizacin que ha penetrado los campos sociales, polticos y econmicos, la imagen del Estado tambin ha cobrado mayor importancia, al crearse mayor poder en los medios de comunicacin y una creciente relevancia en la opinin pblica internacional, convirtindose en un factor de la poltica de Estado. Podra hablarse de un nuevo Estado globalizado, llamado el Estado-marca (Van Ham: 2001, 5). Esto es cuando el Estado pueda publicitarse para sus propios intereses, ya que cada vez se ve con mayor importancia a la imagen, y su reputacin como un activo fundamental que influencia las nuevas relaciones internacionales. Uno de los factores ms influyentes en la imagen de un Estado, es la sobrecarga de informacin para atraer ente otras cosas influencia poltica e inversin extranjera. Esta abundancia de informacin exalta la importancia de la imagen de un pas para negociar con otro, afectando su nivel de credibilidad en la informacin, la cual se refleja en la confianza. La credibilidad nace de la coherencia entre palabras y hechos (Van Ham: 2001). Otro factor es el efecto homogeneizador del Estado, creado por la globalizacin y su disminucin de diferencias. Los Estados necesitan crear smbolos y marcas con las cules pueden diferenciarse. Para este efecto, tienen que despertar vnculos y emociones en el ciudadano o consumidor. Como afirma Peter van Ham, se convierte al Estado-nacin en la nueva poltica post-modernista en el Estado-marca. La Diplomacia Pblica ha sufrido cambios por todos los efectos mencionados de la globalizacin y la tecnologa en la transmisin internacional de la informacin, llamndose Diplomacia Pblica tradicional y nueva Diplomacia Pblica. La forma tradicional era dirigida hacia gobiernos de otros Estados y no estaba abierta al ciudadano, mientras que la diplomacia nueva es abierta a travs de medios que pueden llegar a cualquier ciudadano de cualquier nacin y puede ser contrastada la informacin con otras fuentes. Estas diferencias pueden verse ms claras en el siguiente cuadro con base en Kalathil (2006) y Noya (2007):
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Cuadro No. 1
Antiguas formas de Diplomacia Pblica Monlogo Misin conducida Sobre nosotros Bilateral Administracin de imagen Reactivo Propaganda Informacin Interviene al final de Pol. Exterior Estado Particularismo Inters nacional Status Quo Macro Nuevas formas de Diplomacia Pblica Dilogo Misin conducida, experiencia de mercado Sobre ellos Bi- y multilateral Construccin de amistades Proactivo Interaccin Valores Interviene al principio de la Pol. Exterior Sociedad civil Universalismo Valores universales (democracia, D.H.) Cambio Micro Redes
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Fuente: Elaboracin propia.
No es suficiente el simple envo de informacin en la era de multiplicidad de fuentes de informacin. En la nueva Diplomacia Pblica, se utiliza la radio y la televisin para alcanzar algn objetivo, el problema radica en tratar de alcanzar todos los objetivos al tiempo, es necesario focalizarse en los blancos de oportunidad (Kalathil: 2006). La nueva Diplomacia Pblica esta influenciada por la democracia, los movimientos populistas de apoyo a la opinin pblica, competencia econmica por la globalizacin, mayor oferta de bienes y servicios, revolucin de los medios de comunicacin, microredes (interaccin social, asociaciones ONGs) y megaredes (polticas mundiales, de medioambiente y comercio, ONU, OMC, U.E.). Leonard (2009) explica el concepto de opinin pblica global, al hecho de que por efecto de la globalizacin es muy difcil dividir la poltica exterior y la poltica domstica, por lo tanto los debates o problemas de un pas se trasladan a otro en cuestin de segundos, convirtindolo en un tema internacional y en
Jennifer Florez Torres
asunto global. Es por esto que la nueva Diplomacia Pblica busca construir relaciones y reciprocidad para mejorar las relaciones internacionales y traer beneficio mutuo (educacin, arte, ciencia, cultura). Por esto, Leonard (2009) plantea que la confianza es un valor agregado que se construye en el da a da como resultado de otras acciones. La relacin con la sociedad civil se observa en los siguientes sectores: como la poltica es tan inestable, no se puede confiar en un gobierno al largo plazo, por esto varios acadmicos como Leonard (2009) aconsejan un enlace entre las ONGs de los diferentes pases ya que stas si pueden ofrecer credibilidad puesto que no dependen del gobierno. Adems, las disporas, emigrantes y extranjeros en el pas, ofrecen informacin para la estrategia y sirven de intermediarios para llevarla (Noya: 2007). De igual forma, los partidos polticos son otro canal de comunicacin de la poltica no formal, en la que el gobierno puede apoyarse como herramienta de informacin y propagacin para su estrategia en Diplomacia Pblica, as como otros sectores que no son excluidos en la Diplomacia Pblica como las universidades, ONGs y empresarios. El sector privado tambin se ha pronunciado en el tema: Reed Hundt, consejero principal de la empresas consultora McKinsey, defini cinco ideas en las que se debe centrar la Diplomacia Pblica (2005): La proliferacin de actores ms que la promulgacin de ideas. La nocin que no existe una verdad absoluta en ninguna creencia, acudiendo al principio bsico de tolerancia. La premisa de que imponer la forma de un gobierno a otro pas con una cultura totalmente opuesta es imposible. Los Estados Unidos hacen lo que sea por mantener su poder en cualquier lugar del mundo. La expansin de la tecnologa y su acceso a provisto a la sociedad, de nuevas formas de poder y de toma de decisiones en la que se prefiere una forma de gobierno benvola que la impuesta por una lite (Kalathil: 2006, 16). Otros asesores de empresas y gerentes generales han aportado al tema, dndole gran importancia en focalizar en el empoderamiento ms que en el envo del mensaje o en las palabras, enfatizando las acciones son ms profundas e importantes que las palabras para la Diplomacia Pblica (Kalathil: 2006, 8). Para que la sociedad civil se integre en el proceso de Diplomacia Pblica, es
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necesario fortalecerla y darle empoderamiento para la participacin activa. La Diplomacia Pblica comienza en casa, los diplomticos son facilitadores e intermediadores del dilogo entre redes gubernamentales y de la sociedad civil. Son tambin empresarios de la Diplomacia Pblica, por lo tanto deben brindar una imagen amable, abierta promoviendo el intercambio social y cultural, adems porque son muchas veces la primera conexin personal hacia un pas (Noya: 2008).
5. Las estrategias de la Diplomacia Pblica

La Diplomacia Pblica slo puede hacerse por medio de funcionarios debidamente acreditados por el gobierno nacional. Entre los tipos contemporneos de diplomacia se encuentran: primero, la tradicional que se refiere a la comunicacin de gobierno-gobierno (lderes polticos); segundo, la neodiplomacia que significa que una de las partes no tiene representatividad oficial, es decir, gubernamental, sino que es del gobierno al pblico, al ciudadano o a la poblacin en general (prensa, televisin, etc.); tercero, la paradiplomacia que es la comunicacin en la que ninguna de las partes est acreditada para representar el gobierno, la comunicacin es pblico-pblico, es decir, se da entre la poblacin (Corona: 2009); y cuarto, la diplomacia digital, a saber, la diplomacia con el uso del internet sin necesidad de encuentros en persona (Hocking: 2005, 28-43). Surge la pregunta: qu no hace la Diplomacia Pblica? No impone, ni desinforma, no desea manipular, no obliga. Su inters es convencer y compartir, promocionar la cultura popular. No persigue la supresin de conceptos negativos del pas en mentes extranjeras; por el contrario, busca la puesta en comn y la explicacin de los aspectos positivos (Marini: 2008, 8), as el emisor comprende y entiende mejor. Para hacer Diplomacia Pblica, se necesita analizar la imagen que se tiene en otros pases, qu antecedentes existen sobre el pas, su percepcin y qu grado de conocimiento tiene la audiencia extranjera sobre este pas. Esto genera oportunidades y conocimiento til no slo para la poblacin civil sino para ejecutar la estrategia de comunicacin, reforzando los puntos positivos y analizando de qu forma se reorientarn los puntos negativos, creando una base que genere simpata al pas extranjero (Corona: 2009). Existen tres formas de aplicar la diplomacia pblica: a largo plazo LP, mediano MP o corto plazo CP. Para entenderlo mejor, se propone el siguiente cuadro:
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Cuadro No. 2
Tiempo Corto Plazo Horas, das Objetivo Reforzar noticias con intereses de LP. Organizar y planear actividades usando intermediarios para un mayor impacto en la Opinin Pblica Crear lazos y vnculos para valorar la cultura Clave Capacidad de reaccin Buenas relaciones pblicas Comunicacin estratgica Creatividad Capacidad de visin Contacto constante Pueda mantenerlo ONGs, los empresarios y el marketing y no el gobierno.
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Medio Plazo
Semanas, meses
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Largo Plazo
Meses, aos
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Existen diferentes tipos de actividades de Diplomacia Pblica y diversos ejemplos de su implementacin en el tiempo, como muestro en el siguiente cuadro (La Porte, 2007: 6-7):
Cuadro No. 3
Tipos Tiempo Objetivo Informativas Corto plazo Son informes de gestin Educativas Largo o Mediano plazo Para conocer audiencias Culturales Largo plazo Para entendimiento mutuo Presentaciones artsticas Documentos Contenido: Anuncios en los medios Debates televisivos Contacto con periodistas Investigaciones Intercambios y becas Promocin del pas Visita de lderes polticos Eventos culturales Contacto con ONGs Relaciones empresariales Presentaciones de soft issues (cocina, moda)
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La Diplomacia Pblica puede ser pragmtica: promoviendo las inversiones extranjeras y la participacin comercial, o idealista: estimulando valores, puntos de vista y estilos de vida (Marini: 2008, 7).
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6. Estudio comparativo
Varios pases en el mundo han realizado cambios significativos en su Diplomacia Pblica, para renovar su imagen, enviar un mensaje especfico, influir en el extranjero sobre nuevas polticas de Estado. Entre los pases ms destacados, se encuentran los EE.UU., Alemania y Gran Bretaa. a. Estados Unidos Despus del fin de la Guerra Fra (1989), la diplomacia pblica re-emergi como punto principal de los hacedores de poltica en EEUU. Luego de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001, la poltica externa de los EE.UU. trajo especial atencin sobre el Medio Oriente. Este hecho y su desenlace trajo varios retos, ya que a raz de la retaliacin tomada por EE.UU., la invasin a Irak de 2003 y la imposicin de un nuevo sistema poltico, trajo como consecuencia una imagen de sus polticas muy desfavorable, no slo en el mundo rabe sino en sus aliados europeos. Por ende, fue necesario invertir en una imagen que se aceptar en el extranjero, con funcionarios ideales, inversin financiera y una estrategia para restaurar las relaciones a largo plazo con pases y lderes polticos. Sin embargo, el gobierno de George Bush (2001-2009) cometi varios errores. Como testifica la secretara de Estado Madeleine Albright, es muy difcil definir en Diplomacia Pblica, cul es el mtodo efectivo y cual no, cuando se est implementando al mismo tiempo. Por consiguiente, se pretende acentuar los tres errores y tres moralejas. Error 1: Para enfrentar estos desafos, la Casa Blanca en el 2001 abri una oficina para formular y coordinar los mensajes internacionales, pero el mal manejo del Departamento de Defensa mezcl informacin de tcticas de guerra en los comunicados de opinin pblica internacional (Johnson y Dale: 2003, 3). EE.UU. no supo utilizar el poder en los medios para generar apoyo y entendimiento de la poltica exterior. Moraleja 1: La difusin extranjera y la Diplomacia Pblica deben trabajarse de la mano (Johnson y Dale: 2003, 3), por lo que la Diplomacia Pblica de EE.UU. no puede ir separada de sus polticas ni de sus acciones. Hay que aprender que la Diplomacia Pblica debe buscar los intereses en comn para lograr un fortalecimiento a largo plazo, y una comunicacin de doble va que sea flexible en los mtodos que utiliza, para lograr estrategia y constancia. Error 2: Charlotte Beers, ejecutiva de la agencia de publicidad de J. Walter Thompson y Ogilvy & Mather, fue nombrada sub-secretaria de Estado para Diplomacia Pblica y Relaciones Exteriores. Su principal objetivo era neutralizar la fuerte oposicin y antiamericanismo en los pases rabes. Ya que
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encuestas realizadas en pases rabes revelaban una baja favorabilidad hacia los Estados Unidos, no solo de pases esperados como Irn sino de pases aliados como Kuwait, Marruecos o Arabia Saudita, reflejando la disminucin de una imagen positiva a travs del tiempo. Beers concluy que esta poblacin tena una imagen sesgada de sus polticas y que stas no eran comprendidas, as empez una reforma de Diplomacia Pblica enfocada en educar esta poblacin y cambiar sus percepciones, llamada guerra de ideas, mediante el refuerzo de valores comunes e ideales universales y solidaridad con las polticas para aumentar credibilidad. Pero al mismo tiempo cre un estereotipo de los rabes, de buenos/malos, conmigo/en contra de m, un punto de vista muy polmico y cerrado, sin haber estudiado e investigado claramente su estilo de vida y su sectorizacin social, por lo que se tom en contra del mundo rabe. Esto trajo un efecto an ms violento y discriminatorio entre las dos culturas; por esto, se afirm que la Diplomacia Pblica es una herramienta en la guerra contra cometer un error, pero no necesariamente en la guerra contra el terror. Moraleja 2: Se deben hacer encuestas e investigaciones sobre la cultura, estilo de vida y sectorizacin social para saber llegar a la audiencia con Diplomacia Pblica. Error 3: La estrategia de Beers no dio buenos resultados, en su reemplazo llega Condoleezza Rice con una nueva estrategia Transformational diplomacy. Guiada por las polticas de George Bush, Rice basa la Diplomacia Pblica en la propaganda y el estilo instrumentalista, es decir, genera un mensaje unilateral que no ofrece interaccin en el mundo rabe e impone un sistema de normas y creencias de una forma que no se entiende en la cultura rabe, llevando a cabo una estrategia precipitada que solo pretende justificar sus acciones polticas, pero que no tiene coherencia entre el mensaje y los hechos. Las violaciones de derechos humanos en la crcel poltica de Guantnamo se presentaron en contraste con el ideal oficial de promover los derechos humanos y la idea de libertad en contraste con su imposicin del sistema democrtico. Esta situacin genera una imagen de doble moral y la falta de capacidad de profesionalizacin de sus diplomticos al no poder interactuar con los rabes, adems de la carencia de capacitacin en poltica exterior de los soldados americanos hizo que la Diplomacia Pblica no tuviera el efecto esperado. Moraleja 3: Edward Djerejian (2003) asegura que el xito en EE.UU. significa mejorar las actitudes de la gente hacia este pas, as animar al apoyo en sus diferentes polticas. La clave en la Diplomacia Pblica no es la inversin en medios, ni en las embajadas ni los discursos y propagandas de los hacedores de poltica sino el resultado que se obtiene de la audiencia, el punto de
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vista y las actitudes de la gente que ha sido influenciada con estas polticas. Al incentivar actitudes positivas hacia el pas facilita alcanzar los objetivos polticos; concluye que la aguja de la brjula que mide el xito de la Diplomacia Pblica, debe apuntar hacia la opinin pblica. Se sugiere que una poltica no debera continuar si no existen probabilidades razonables de xito y que los beneficios que ella traiga deben superar los costos invertidos. Segn el Defense Science Board, la capacidad de transmitir informacin efectiva es uno de los ms poderosos activos que tiene la seguridad nacional de un pas. Entonces puede invertirse en informacin y mensajes no solo para el entendimiento de Diplomacia Pblica sino en el entendimiento de culturas. Algunas recomendaciones que se siguen implementando en EE.UU., son: primero, la creacin de un espacio comn en internet para acercar las culturas y animar a un entendimiento de los diferentes puntos de vista; segundo, ayudar en el mundo rabe a construir ambientes de interaccin con las polticas de EE.UU.; tercero, promover los intercambios de estudiantes, profesionales y periodistas; cuarto, traducir libros americanos y publicaciones al rabe; quinto, empoderar a los rabes y palestinos en la Diplomacia Pblica, jugando roles donde puedan entender ms la cultura; sexto, reforzar la enseanza de ingls en el mundo rabe; sptimo, seguir invirtiendo en investigaciones sobre la opinin pblica internacional; octavo, enfatizar en los aspectos que se admiran de EE.UU. como es la libertad de expresin y de religin, la democracia, la educacin, etc.; noveno, integrar las empresas y la cultura americana como principal factor de la Diplomacia Pblica. b. Repblica Federal de Alemania A raz de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), el nacionalsocialismo y episodios de xenofobia trajeron secuelas de desconfianza en Alemania, y despus de la cada del muro de Berln (1989), se cre un presente muy ambiguo y un generalizado escepticismo en los pases europeos sobre su progreso y desarrollo, sobre todo en el mbito poltico y econmico. Hay que indicar que Alemania haba utilizado desde la segunda mitad del siglo XIX las herramientas de la Realpolitik, es decir, de una poltica exterior basada en hechos prcticos y materiales de poder ms que en las ideas o ticas. La misma fue introducida en el Imperio Alemn (1871-1945) por el canciller de hierro Otto von Bismarck (1871-1890) para obtener el dominio del Reino de Prusia en Alemania (Wehler: 1995, 214) y fue instrumentalizada por el dictador Adolf Hitler (1933-1945) para obtener el dominio de Checoslovaquia en 1938 (Wehler: 2003, 651). Esta tctica no tiene especial cuidado de manejar tica,
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moral o legalidad. Sin embargo, la Repblica Federal de Alemania (desde 1949) ya no utiliza este mtodo, sino nuevas herramientas que responden a las exigencias de la tecnologa y la globalizacin, acompaado del concepto de Noopolitik, trmino que significa la poltica exterior que expresa el poder blando en ideas, valores, normas y tica a travs de los medios de comunicacin (Molina y Onofrio: 1999). La Realpolitik se compone del uso del poder en forma unilateral mediante lo material, restriccin de uso de la informacin, primaca del inters nacional en juegos de suma cero y el Estado es la unidad de anlisis. Mientras que en la Noopolitik prima el dilogo para llegar a acuerdos y fines comunes, utilizando los medios de comunicacin abiertos, dndole empoderamiento a la sociedad civil en la toma de decisiones. El desafo despus de la reunificacin alemana de 1990 (Wehler: 2009, 321 y ss.), era volver a crearse como potencia central europea y mantener al mismo nivel la parte oriental. Es as como ahora ha puesto al servicio de su Diplomacia Pblica, ideas nuevas con base en la tolerancia, cooperacin, fines compartidos, dilogo, entre otras. En consecuencia, el Ministerio de Relaciones Exteriores decide hacer un cambio de imagen sobre el pas, basado en dos temas: la poltica cultural del pas y en los medios de comunicacin. Llamado Concept 2000, pretenda que Alemania diera respuesta a las nuevas tendencias de comunicacin, globalizacin en su poltica exterior. Alemania estuvo muy activa en el Tratado de Maastricht de 1992 que marc el inicio de la Unin Europea, generando lazos con los aliados militares en la OTAN, e ingres en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (20032004). Despus de cambiar la capital Bonn y trasladarla a Berln, el canciller federal Helmut Kohl (1982-1998) crea medidas para unificar y estabilizar poltica y econmicamente los Lnder (Estados federados), as como prioriza las relaciones franco-germanas. Alemania nace como lder emergente y ubicada en un punto geogrficamente estratgico, es un actor imprescindible en las relaciones europeas. Hoy en da, los acadmicos la llaman la potencia de la Unin Europea y el gigante amable ya que es lder en cooperacin, primera en exportacin mundial, segunda en ayudas internacionales y lidera investigaciones cientficas en Europa (Snchez de Wetzel: 1990). Su cambio de imagen se bas en otras acciones como en mostrar Alemania mediante la Diplomacia Pblica como un pas abierto a la interaccin de culturas y personas, ganando socios y amigos para crear lazos de cooperacin y dar credibilidad y fiabilidad en la nueva Repblica Federal de Alemania, tambin reformando la imagen del pas en los medios, enviando un mensaje con valores mundiales, como la democracia, la lucha contra la pobreza,
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cambiando el estereotipo militar y pangermnico, que haba trado el pasado, Alemania busca mostrarse como pas mediador e interculturizador para moderar conflictos, busca abrir la puertas al dilogo y al aprendizaje. Para eso, Alemania busca mostrarse ms interesante para los inmigrantes, aunque la poca difusin del alemn en el mundo es un obstculo; por competencia internacional buscan atraer a personal calificado, para esto es necesario difundir la lengua alemana en sectores y poblacin especfica. Ulrich Sacker, director del Instituto Goethe en Londres, vio en la campaa de la modelo Claudia Schiffer aprende alemn y luce bien, con una foto semidesnuda, un avance en despertar el inters por el lenguaje alemn. Adems, con los 136 centros de idioma alrededor del mundo, llamados Institutos Goethe, se desarrolla mucho ms el aprendizaje del idioma y de la cultura. Adems, debe mencionarse las invitaciones amplias al mundo para recibir una buena educacin cientfica en Alemania. Por ejemplo, el Servicio Alemn de Intercambio Acadmico o DAAD ofrece becas atractivas para estudiantes de todo el mundo, inclusive una educacin lingstica solida. De igual forma, hay que indicar los Institutos Max Planck que reciben investigadores internacionales y las Becas Humboldt para cientficos con doctorado. Por otra parte, el ministro del interior Otto Schily (1998-2005), propuso usar 30 millones de euros en publicidad antes de la Copa Mundial de Ftbol del 2006 en Alemania, mientras los peridicos informaron de una nacin moderna y de mente abierta. De igual forma, se implementaron cambios en el canal internacional Deutsche Welle: en televisin lo tienen en cuatro idiomas: alemn, ingls, rabe y espaol; en radio e internet en 30 idiomas durante 24 horas al da. Se foment los medios como un foro internacional para el dilogo intercultural entre los pueblos. Haca falta atraer en el mbito econmico, patriotizando un poco sus marcas ya que stas marcas al ser tan globalizadas manejan su publicidad internacional en ingls y no se sienten muy alemanas, marcas como Puma, Nivea, Hugo Boss, BMW, Siemens, Audi, Mercedes Benz, VW, Adidas, entre otras. c. Gran Bretaa En 1998, el Foreign and Commonwealth Office inici el Re-Branding Britain en un plan a cinco aos junto con la ayuda del British Tourist Authority y del British Council, adems con la ayuda de un grupo de trabajo de 30 lderes,
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mitad del sector pblico y mitad del sector privado (Noya: 2002). Esta iniciativa respondi a unas encuestas realizadas en 30 pases por el British Council, donde se conclua que Gran Bretaa tena una imagen muy antigua arraigada al pasado, su imagen de reyes y castillos la tena postrada en el tradicionalismo y atraso. Despus de que Inglaterra haba sido hasta la Segunda Guerra Mundial la potencia hegemnica del mundo, tuvo una decadencia, de la cual todava queda en la imagen que muchos tienen de este pas. Deba mostrarse la modernidad con una nueva imagen, como un pas abierto y diverso. Mark Leonard, director de The Foreign Policy Centre e inventor de Re-Branding Britain, fue uno de los ponentes del Panel 2000 en el que se discutiran los mtodos a realizar, los medios de comunicacin y la audiencia, renovando su imagen mediante la Diplomacia Pblica a un pas multicultural, creativo, de intercambio de culturas, bienes y servicios como Cool Britain. Del Panel 2000, se sac un documento con 21 recomendaciones (Foreign & Commonwealth Office: 2000), divididas en cinco categoras: primero, definir quines son los britnicos, basndose en el posicionamiento sobre los puntos fiabilidad e integridad, creatividad e innovacin, libertad de expresin, fair play y apertura al mundo. Segundo, cmo lo van a hacer, con la informacin obtenida y las percepciones que se tienen, elaborar la estrategia y hacer una conferencia cada dos aos para elaborar su desarrollo retomando las mejores prcticas. Tercero, mejorar la coordinacin por reforzar los comits de Diplomacia Pblica en el extranjero, intercambiar la informacin en el internet bajo una pgina web, llamada Britain Abroad, donde se promueve la nueva imagen de Gran Bretaa y contactos con el gobierno y sector privado al promocionar el comercio y eventos culturales. De igual forma, hay que indicar la creacin de un tipo de tienda One Shop Stop en el extranjero, un sitio donde se encuentre toda la informacin sobre Gran Bretaa que la audiencia necesite, informacin comercial, cultural, educacional, servicios de visa, consulares y turismo. Se crea un Comit de Diplomacia Pblica, en el que se intercambie informacin y se coordinen actividades nacidas de las Embajadas entre el British Council, la Cmara de Comercio y las ONGs del pas. Cuarto, se intenta mejorar la presentacin, es decir, se quiere optimizar la comunicacin en sitios relevantes, como aeropuertos, para mostrar su tecnologa y arte britnico, sus edificios en el mundo muestren su mejor diseo y tecnologa, las embajadas, una imagen lo ms amable y agradable posible y puedan mostrar exposiciones y diseo tanto como empresas del sector privado, organizar diferentes competencias de jvenes britnicos para mostrar en el exterior. Quinto, se pretende mejorar la proyeccin: fomentar el desarrollo de la sociedad civil en torno a los valores de la democracia inglesa, desarrollar programas relacionados con el nuevo milenio donde se muestre la fortaleza de este pas en ciencia, tecnologa, innovacin,
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creatividad y diseo. Se quiere desarrollar productos que puedan mostrarse en eventos internacionales y en las embajadas del mundo. Adems, se aspira promover los valores y principios en los que creen basndose en la sociedad civil, los cules deben trabajar de la mano con las entidades gubernamentales, embajadas, British Councils, ONGs, y empresarios britnicos. Se recomend empezar la campaa por pases como Alemania, Brasil, China, Polonia, Surfrica y EE.UU. Con esta campaa, el gobierno britnico estudi el modo en que se estaban mostrando como pas y como pueden colaborar varios sectores y forjar cooperacin entre ellos por el bien comn. A raz de este trabajo en 2001, se cre el Britain Abroad Task Force. Compaas internacionales de tres cuartas partes del mundo aseguran que la identidad nacional influye en la compra de sus bienes y servicios por ejemplo, la ingeniera de Alemania o productos electrnicos de Japn. El estudio influy en que ahora ms de 50.000 empresas tienen en sus nombres British o UK (Leonard: 2009). Frente a los medios de comunicacin nacionales, la estrategia busco incentivar el patriotismo y sentido de pertenencia, para influenciar el comportamiento y actitudes de los britnicos: a finales del 1996, el magazine Time emiti un artculo llamado London the coolest city in the world y, desde ah, la BBC es pionera en Diplomacia Pblica radial, tambin los funcionarios pblicos refuerzan el concepto de Cool Britannia en sus discursos. Sin embargo, el doble sentido de la palabra cool no trajo los resultados deseados, por lo que result un fracaso para el re-branding pero a su vez desarrollo la Diplomacia Pblica del pas. Las estrategias que sigue actualmente el Reino Unido en Diplomacia Pblica, son los siguientes: en primer lugar, pretende concentrase en ofrecer servicios que necesita la gente en el extranjero y as garantizar satisfaccin en la demanda, a travs de BBC mundo, British Council, pginas web modernas. No obstante, en esto el gobierno ha entendido lentamente como la tecnologa ha cambiado la relacin entre ciudadanos-gobierno, ya que se encuentra muy mal estructurada la informacin del gobierno y en pginas web diferentes, lo que genera confusin en el usuario. Algunos sectores del gobierno han aprendido la leccin como The Cabinet Offices web que ha sido un xito de pgina web con informacin completa para el usuario a nivel local y a nivel internacional en cyber-cafs promocionando en internet los museos y galeras con fotos. Aprendiendo de gigantes marcas como Microsoft o de otros pases mejor posicionados en abrir mercados gratis, como portales de noticias y de informacin sobre el pas, en servicios financieros y de educacin a pases en
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va de desarrollo o asistencia a refugiados en pases de conflicto. Esta estrategia afirma Leonard desarrolla valores tradicionales con nuevas habilidades en DP para construirse una ventaja competitiva (Leonard: 2000). En segundo lugar, se intenta explorar un nuevo segmento en vender Gran Bretaa como destino para la lengua inglesa, por medio de la BBC y la Universidad abierta, con esto atraera ms de cinco millones de personas alrededor del mundo.
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7. La Diplomacia Pblica en Colombia y la marca-pas

Aunque la Repblica de Colombia no tiene un programa especfico de Diplomacia Pblica, ni estudios acadmicos en el tema como los anteriores pases expuestos, las acciones y actividades respectivas a la Diplomacia Pblica, las hace bajo dos vas complementarias, el primero en un mbito social-econmico con la estrategia de marca-pas (Noya: 2007, 74 y ss) llamada Colombia es pasin, en el que Proexport ha sido internacionalmente el encargado transmitir esta imagen y la segunda que he denominado como reposicionamiento poltico en un mbito poltico-cultural a travs de las embajadas bajo los preceptos y estrategias de la poltica exterior, que es un marco mucho ms amplio y variado que las limitaciones de implementacin de un plan especfico de Diplomacia Pblica. La estrategia utilizada es muy variada dependiendo del pas que se trata y de los temas que el Gobierno de Colombia est interesado en relacionar con el pas receptor. En particular, se quiere analizar la implementacin de la Diplomacia Pblica en el ejemplo de las estrategias dirigidas hacia Alemania. Hasta la fecha, la imagen de Colombia a nivel internacional es muy distante de ciertos xitos econmicos y polticos, pues el pas parece todava encerrado entre las drogas y la guerra (Knig: 2008, 7), con el efecto de oportunidades limitadas en materias de inversin, turismo y progreso. Por esto, la imagen pas busca mejorar la percepcin de Colombia, fortaleciendo la imagen del pas en el exterior. Para esto, desde el 2005 se estableci Colombia es pasin. Creando una identidad y un nombre, se intent diferenciarse de los dems pases del planeta. Optimizando la imagen-pas para atraer ms negocios, inversin y turismo, se pretendi crear mayor empleo, consumo y mayor confianza en el pas (Arango: 2009, 10). El programa Colombia es pasin est conformada por una Junta Asesora, con personalidades del sector pblico y privado (Arango: 2009, 12). Para su creacin se cont con el apoyo de un asesor internacional, David Lightle, quin haba ayudado a desarrollar exitosas estrategias para Nueva Zelanda, Tailandia, Taiwn y Australia (Moffett: 2008). Se instituyeron focus groups en
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Colombia y EE.UU., con aproximadamente 400 colombianos y 150 extranjeros, para materializar la pasin. Las palabras claves fueron: corazones, colores llamativos en particular el rojo, la silueta femenina, fuego y flores (Arango: 2009, 19), dando lugar al siguiente corazn:
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Fuente: http://www.colombiaespasion.com/es/colombia-es-pasion (01.04.2011).
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La diferencia con otras marcas-pas, puede reconocerse en su enfoque en la gente, su valor agregado, la idea de apoyar a los asociados en programas de sensibilizacin cultural, los planes de medios, su misin en concentrarse en las necesidades de los socios, adems la creacin y desarrollo de productos asociados. La estrategia busca que las marcas colombianas y los empresarios se inscriban y se vinculen con la campaa, coloquen el logo en sus productos y servicios para incentivar una red formal y crear beneficio mutuo. Se han vinculado al menos 220 compaas. Algunas de las empresas asociadas con el logo en sus marcas son: Nacional de Chocolates, Juan Valds Caf, papas Margarita, BBVA, Movistar Colombia, Telecom y Avianca. La estrategia de Diplomacia Pblica que utiliza la marca-pas es por medio de la comunicacin estratgica trabajando con medios nacionales e internacionales, promoviendo el pas con artculos positivos. Precisamente, en el 2007, se publicaron 221 artculos positivos de Colombia en diarios, revistas y medios de comunicacin internacionales. En ese mismo ao se abri la tienda Colombia es pasin, la cual cuenta hoy con ms de 1.100 referencias y 315 productos propios. Cuenta con ms de 215 socios comerciales con licencia de uso de la marca. Internacionalmente la estrategia es a travs de medios de comunicacin internacionales, documentos e informes positivos sobre Colombia y luego a
travs de la voz a voz de colombianos inmigrantes y a travs de Proexport para llegar a las instituciones, empresas y ciudadanos en el extranjero. Colombia es pasin tiene su pgina en ingls, espaol y alemn, ofreciendo informacin sobre sitios y lugares tursticos, aspectos de Colombia y presentacin de la campaa. Aunque el enfoque prioritario es eminentemente internacional, a nivel local Colombia es pasin quiere fortalecer la identidad de la marca en los ciudadanos desarrollando campaas y estrategias de comunicacin que generan sentido de pertenencia y un vnculo emocional de todo colombiano hacia el pas y su marca. La pgina web destaca colombianos exitosos en diferentes sectores y ciudades. Se ha masificado y posicionado con los colombianos por medio de los medios de comunicacin nacionales, eventos nacionales, mercadeo de sensibilizacin, tienda de venta al pblico de productos de Colombia es pasin. Algunos de los artculos llamativos en la prensa internacional son: El 110% para Bogot en el peridico alemn Frankfurter Allgemeine Zeitung del 13 de mayo del 2006 sobre los progresos en la capital colombiana (Deckers: 2006, 3); y El pas del amor y del dolor en el mismo peridico del 20 de febrero de 2009 sobre posibilidades atractivitas de viaje (Strobel y Serra: 2009). Adems, puede indicarse el artculo After a dark period, a better Colombia, publicado el 19 de agosto de 2004 en The Boston Globe por el ex-embajador de Colombia en Washington, Luis Alberto Moreno, despus de dos aos del gobierno Uribe. De igual forma, Proexport apoya y realiza actividades culturales, promocionado a Colombia como destino turstico, desde su sede en Frncfort del Meno en Alemania. Un ejemplo puede reconocerse en la Feria Internacional de Berln ITB realizada del 11 al 15 de mayo de 2009, donde llegan visitantes de ms de 180 pases en 26 stands. Adems, la vicepresidencia de turismo de Proexport invit este ao a la Seorita Colombia de 2008-2009, al grupo colombiano de salsa Swing Latino, una representacin de palenqueras y una estatua humana que representa el Museo del Oro. Se estableci un stand rojo con el smbolo de Colombia es pasin y un fondo de las flores de Colombia, destacando la imagen de posicionamiento. Se suma una variedad de actividades como la inauguracin de la tienda Juan Valds en Nueva York, el conversatorio entre empresarios de colombianos y pases interesados, el folclor colombiano en festivales en Francia, los poetas colombianos en Estados Unidos, la muestra del carnaval de Barranquilla en Italia, la presencia en el festival de luz de Argentina y en la tercera folkloriada mundial en Hungra, los xitos en la competencia de patinaje en Italia, la
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primera escuela de talento vallenato en Venezuela, la cermica de Rquira y Mola Kuna en los Pesebres del mundo en Bruselas, la participacin en la Feria Internacional de Arte Contemporneo en Francia, los Jvenes escritores colombianos en Suecia, la primera pasarela de moda colombiana en Espaa, el ballet folclrico de Antioquia en Gira por Europa.
8. La estrategia del gobierno Uribe en las embajadas,

especficamente la alemana
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Segn la embajadora colombiana en Alemania, entrevistada en el 2009 por la autora en el marco de su estudio de campo en Berln, la divulgacin de la Poltica de Seguridad Democrtica permiti en el exterior tener una mayor comprensin de la realidad colombiana. Indicadores sobre esto lo demuestran el mayor nmero de visitas oficiales del gobierno alemn, as como de funcionarios de alto rango y de los ministerios. La realidad poltica, hechos ocurridos que no han esperado por el gobierno, como la muerte del dirigente guerrillero Ral Reyes (2008), la liberacin de la poltica secuestrada Ingrid Betancourt (2008), el escndalo de las pirmides (2008) y la compaa estrecha y vinculacin del gobierno de Colombia con el gobierno de EE.UU., han resaltado a Colombia en el escenario internacional, en contrastes polmicos de los medios de comunicacin y opinin pblica. La embajadora afirma que, no obstante, el tema de violaciones a los derechos humanos en Colombia en este gobierno de Uribe, sigue siendo un tema muy sensible en los pases europeos y ha generado gran preocupacin. En este contexto, se quiere aclarar que tanto el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia como la embajada en Berln, manejan mucha confidencialidad sobre la informacin que manejan, as que no se obtuvo toda la informacin deseada.
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9. Anlisis de la imagen real de Colombia en el exterior: el caso de Alemania

El politlogo alemn Norbert Rehrmann (2005, 9) expone que los europeos tpicos, inclusive personas acadmicamente educados, casi no saben nada sobre las realidades latinoamericanas, sino han adoptado una mezcla de clichs gruesos sobre parasos de una naturaleza extica y pesadillas de
pobreza. En vista de esto, es prometedor evaluar el xito de la Diplomacia Pblica de Colombia por medio de encuestas para medir la imagen del pas en el exterior. Como un ejemplo significativo en el mundo contemporneo, se ha elegido a las percepciones de la gente en Alemania. La autora realiz este estudio de campo en el 2009 en el marco de una visita investigativa en la embajada de Colombia en Berln. Para conocer la opinin real de alemanes que no conocen Colombia, se hicieron encuestas en los tres grupos de los inversionistas potenciales, periodistas y turistas potenciales. Se contactaron tres personas de la base de datos del consulado, que fueron intermediarios entre colegas (periodistas) u otras empresas, para tomar los datos de los interesados en responder las encuestas. De esta forma, no se sentiran presionados, ni tendran ningn contacto algo colombiano que les cambiara su percepcin. Las encuestas fueron enviadas va correo electrnico a personas seleccionadas y de la misma forma fueron devueltas. Se encuestaron 41 personas, a saber, 13 periodistas, 14 inversionistas potenciales y 14 turistas potenciales. El grupo que ms describe su conocimiento sobre el pas es el de inversionistas potenciales. La primera pregunta fue: Qu sabe usted sobre Colombia? Todos los entrevistados tenan evaluaciones comunes. En lo negativo, hay que indicar: los carteles, la criminalidad, la coca, la mafia, la guerra civil, Pablo Escobar y el secuestro. En lo positivo, se sealaron: las playas, el Caribe, la posicin geogrfica, el caf, un pas lindo, un lugar paradisiaco y la gente amable. Los ms positivos fueron los inversionistas potenciales, luego los periodistas, de ltimas los turistas potenciales. Esto se puede dar porque los inversionistas estn ms acostumbrados a leer noticias y peridico sobre todo en el sector financiero para sus negocios, mientras que el sector de turistas no le da tanta importancia al tener poder de cierta informacin. Segunda pregunta: De donde obtuvo esta informacin? El 38% mencion la televisin, el 35% la prensa, el 20% el internet, el 5% voz a voz, el 4% los amigos, el 3% del colegio/universidad y el 1% los libros. Predominan los medios de comunicacin modernos, mientras los colegios casi no transmiten informacin sobre Colombia. Tercera pregunta Ha tenido contacto con la embajada o consulado de Colombia? Solo tres personas respondieron que s. Cuarta pregunta Durante el ltimo gobierno del Presidente Uribe (2006-2010), la imagen que usted tiene sobre Colombia ha cambiado? 17 Personas no
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conocan del presidente Uribe, de las que respondieron que s, 24 conocan que el gobierno de Uribe trabaja conjuntamente con los EE.UU. y saben de su distanciamiento de Venezuela y Ecuador por problemas polticos. En sus aspectos positivos, todos notaban mejora en algn aspecto del pas, en seguridad, en estabilizar el pas, en mejorar la inversin directa, la economa, contra la criminalidad y traer ms tranquilidad. Los aspectos negativos mencionados son: las violaciones a los derechos humanos, algunos ven negativo su trabajo con los EE.UU y una mayor brecha entre pobres y ricos. Quinta pregunta: Estara usted interesado en Colombia bajo que aspecto? 35 entrevistados articularon un inters en el turismo, 18 en ms informacin en general y 9 en materia de inversiones. Aunque estas personas tienen poca informacin sobre Colombia, todos se encuentran interesados en ms informacin, se ve una excelente oportunidad de turismo y una buen chance de inversin. Sexta pregunta: Qu le llama en especial atencin el pas? La gente est muy interesada en la cultura latina, en la geografa, conocer sobre el paisaje, poltica, clima, hacer una prctica, en una economa en va de desarrollo y en el espaol. Sptima pregunta: Sobre qu le gustara tener ms informacin? Se indicaron sitios tursticos, el paisaje, arte, crecimiento, oportunidades en Colombia, informacin sobre la seguridad en Colombia, sobre costumbres y sobre los indgenas. Octava pregunta: Est interesado en aprender espaol en Colombia? 27 respondieron con si y 14 con no. Esto significa un porcentaje alto que quieren aprender espaol en Colombia. Se trata de otra oportunidad que se puede aprovechar en la Diplomacia Pblica. Novena pregunta: Ha tenido algn contacto con un colombiano? Si: 9 y no: 32; o con alguna persona que conozca Colombia? Si 20 y no 21. Las personas que tenan alguna referencia de Colombia, se mostraron ms interesadas en el pas, tenan un conocimiento ms amplio y ms balanceado que las que no. Hay que tener en cuenta la gran influencia de la voz a voz y de los amigos. Al fin, la comunicacin entre la gente, es ms eficaz y fuerte que los medios de comunicacin.
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10. Conclusiones
a. Respecto a las encuestas en Alemania De las encuestas realizadas, se concluye que las personas que tienen algn tipo de contacto con colombianos o con personas que han conocido Colombia, tienen una percepcin ms abierta y ms positiva que aquellas que no. Adems de esto, la voz a voz es una fuente de influencia altamente eficaz ya que demuestra un testimonio real, esto trae mayor credibilidad. Para un pas como Colombia que no tiene grandes recursos para campaas e imagen, este es un gran blanco de oportunidad para trabajar de alguna manera con los colombianos y extranjeros que conocen el pas, brindarles apoyo y posibilidades de conexin con asociaciones e instituciones no gubernamentales. La mayora de las personas encuestadas estn abiertas a aprender ms sobre Colombia, su cultura y turismo. Este es un punto que puede aprovechar la campaa Colombia es pasin y Proexport. Nueve personas sin tener mucha informacin de Colombia, desean invertir en Colombia. Es para ellos un pas que incentiva curiosidad y oportunidades al tener una economa dinmica en desarrollo. Las personas que conocen el gobierno Uribe, notaron un cambio en seguridad y mejora del pas en otros aspectos (corrupcin, criminalidad, economa). Sin embargo conocen de los problemas del gobierno con la violacin de los Derechos Humanos. De igual forma, Colombia muestra conceptos que pueden potencializarse para el turismo, a saber, las playas, costa, naturaleza, cultura latina y gente amable. Definitivamente, personalidades artsticas como Shakira y Juanes han sido un gancho para atraer curiosidad por la cultura y el pas. A pesar de que han pasado algunos aos, Pablo Escobar es una imagen viva en los alemanes, algo que perjudica a Colombia hasta el da de hoy, por efectos de generalizacin del narcotrfico. La mayora de los encuestados se encuentran interesados en estudiar espaol en Colombia, una herramienta de oportunidad en el idioma para el pas. No obstante, solo una persona entrevistada en Alemania conoci la campaa de Colombia es pasin.
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b. Respecto a la diplomacia pblica de Colombia en general Hay que concluir que la campaa marca-pas de Colombia es pasin, es de alta calidad en comparacin con los estndares internacionales de los pases que se estudiaron en el captulo seis de este artculo. Puede afirmarse que se trata de una campaa integral en los mbitos de mensaje, smbolo, color y posicionamiento. La creacin y labor de Proexport es muy importante para los logros en inversin y turismo para Colombia, aunque lleva pocos aos de diversificacin ha mostrado resultados y avance. Proexport naci hace diecisis aos para orientar las exportaciones colombianas y desde hace cinco aos ha diversificado su oficio a intermediar las negociaciones, la inversin y turismo hacia Colombia. La poltica de Seguridad Democrtica, ha mostrado resultados significativos en el mejoramiento de la imagen internacional de Colombia en seguridad, estabilidad y desarrollo econmico. Las embajadas cumplen un papel crucial en la bsqueda de oportunidades para Colombia, el entendimiento mutuo con diversas culturas y el acercamiento de la sociedad mundial a la cultura colombiana.
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La Diplomacia Pblica tambin la estn haciendo las redes de colombianos inmigrantes en numerosos pases del mundo que han formado all asociaciones e instituciones de unin y amistad inclusive redes con otras colonias. La credibilidad de la Diplomacia Pblica se deriva del mensaje fiable y sincero. Los hechos deben ser coherentes con el mensaje. La Diplomacia Pblica de Colombia se centra correctamente en los pases ms importantes para la repblica y no en los ms fciles de influir. La Diplomacia Pblica requiere un proceso de desmonopolizacin de la representacin del Estado en el exterior, puede incluir e incentivar ONGs, asociaciones de civiles inmigrantes, redes en los medios de comunicacin y redes e instituciones del sector privado. La Diplomacia Pblica busca hacer entender la realidad propia por medio de acercamientos en las relaciones, detectando puntos en comn para ser recproco y mutuamente beneficioso.
La Diplomacia Pblica en pases medianos y pequeos que no pueden o quieren hacer disponibles los mismos recursos para movilizar una campaa a todos los medios y masas como las grandes potencias, necesitan impactar ms la opinin pblica. Sus opciones son en su ncleo simblicas y necesitan enfocarse ms a segmentos de nicho especficos, donde se requiere mayores resultados. c. Algunas recomendaciones para el futuro Hace falta implementar ms estrategias de largo plazo, pues la mayora son de corto y mediano plazo. Por ejemplo, trabajar a largo plazo con las redes de colombianos en el exterior, no solo fomenta sino fortalece sustancialmente el tejido social del pas. Acentuar en el aprendizaje del idioma espaol, es una gran oportunidad para Colombia. En este caso, podra unirse estratgicamente con el Instituto Cervantes, brindando intercambio acadmico o certificando un examen de espaol con los estndares internacionales que tienen otros pases. Tambin pueden introducirse cursos va internet, con certificacin y enseanza sobre Colombia utilizando herramientas del multimedia como el Deutschkurs (curso de alemn) de la Deutsche Welle alemana. La Diplomacia Pblica de Colombia debe buscar y enfocarse en nichos especficos de mercado que no tienen sus demandas satisfechas. Parece til buscar una mayor presencia en la televisin internacional, sea mediante la realizacin de reportajes atractivas sobre la cultura, historia, naturaleza, etc., del pas, o sea en forma de la exportacin de producciones nacionales de televisin. Adems, debe fortalecerse el intercambio universitario, tanto de los profesores como de los estudiantes. Presentar investigaciones y estudios en Colombia como atractivos, es todava un desafo abierto.
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El totalitarismo invertido estadounidense y la doctrina territorial

Inverted totalitarianism and the United States territorial doctrine
Fecha de recepcin: 24 de septiembre de 2010 Fecha de aceptacin: 20 de octubre de 2010
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Resumen
La administracin del Presidente George W. Bush intento crear varios campos de tortura y detencin sin limitaciones legales con el propsito de interrogar y detener a individuos sospechosos de cometer actos de terrorismo luego de los ataques de Septiembre 11. La administracin del Presidente Bush selecciono los campos localizados en la baha de Guantnamo, Cuba, en gran medida por que este territorio haba sido designado un territorio no-incorporado que le permitiera construir un campo de detencin fuera del alcance de la ley. Este articulo demuestra que los fundamentos legales utilizados para justificar la creacin de los campos en Guantnamo son parte de una larga tradicin de anexin territorial que ha durado mas de cien aos y que fue desarrollada para justificar los esfuerzos de Estados Unidos por egresar el club internacional de Imperios. Adems, este articulo sugiere que la nocin del totalitarianismo invertido de Sheldon S. Wolin describe de mejor manera los debates legales que se han desatado sobre el estatus constitucional de los campamentos en la baha de Guantnamo, Cuba en los ultimos aos.
Abstract
Following the attacks of September 11, the administration of President George W. Bush sought to create new torture and detention camps that could be used to interrogate and hold suspected terrorists without the limitations imposed by the rule of law. The Bush administration selected Guantnamo Bay, Cuba in large measure due to its unincorporated territorial status, a status that enabled the administration to claim that the law did not apply to this location. This article argues that the legal basis for the creation of these camps has been part of a longstanding territorial tradition developed by the United States to legitimate its efforts to join a club of global Empires. The article further suggests that Sheldon S. Wolins notion of inverted totalitarianism best describes the ensuing legal debates over the constitutional status of the United States torture and detention camps situated in Guantnamo Bay, Cuba.
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Key words : Guantnamo, Unincorporated Territory, State of Exception, Inverted Totalitarianism.
Palabras clave : Guantnamo, territorios no-incorporados, estado de excepcin, totalitarismo invertido.
I am thankful to the staff of the Library of the Department of the Interior and the Law Library of the U.S. Congress for their generous and rigorous support. A Large Grant from the University of Connecticuts Research Foundation provided me with the necessary resources to conduct
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Inverted totalitarianism, camps, and the United States

territorial doctrine
That is the current and constitutional meaning of the nice formula colonies are foreign in public law, but domestic in international law. Carl Schmitt, The Crisis of Parliamentary Democracy 1
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ollowing the attacks of September 11, 2001, the administration of President George W. Bush sought to create torture and interrogation camps where suspected terrorists could be held outside of the reach of the rule of law. By early 2002, the Bush administration had agreed to use the United States Naval base located in Guantnamo Bay, Cuba as a staging point for the creation of detention facilities such as the infamous Camp X-Ray2. Journalists like Jane Mayer suggested that the notion of secretly holding terror suspects itself outside of the reach of any law was a new one, forged in the frantic weeks immediately after September 113. Critics like Giorgio Agamben argued that the Bush Administration had sought to create camps that could be placed in a state of exception located outside of the reach of the law and ruled by pure violence4. By 2004, the Supreme Court had begun ruling on various dimensions of the legality of the Guantnamo Bay camps in cases like Rasul v. Bush (2004)5 and Hamdan v. Rumsfeld
this research. I am thankful for the support and encouragement of Peter Fitzpatrick, Farid Samir-Benavides, Alex Betancourt Mark Boyer, and Guillermo Irizarry. Department of Political Science. Institute for Puerto Rican & Latino Studies. University of Connecticut. E-mail:charles. venator@uconn.edu Schmitt, Carl. The Crisis of Parliamentary Democracy, Trans. Ellen Kennedy, Cambridge, The MIT Press, 1988, p. 10. Cole, David. Enemy Aliens, Double Standards and Constitutional Freedoms in the War on Terrorism, New York, The New Press, 2003; and Margulies, Joseph. Guantnamo and the Abuse of Presidential Power, New York, Simon and Schuster, 2006. Mayer, Jane. The Dark Side, The Inside Story of How the War on Terror Turned into a War on American Ideals, New York, Doubleday, 2008, p. 146. Agamben, Giorgio. State of Exception, Trans. Kevin Attell, Chicago, The University of Chicago Press, 2005. Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004).
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(2006)6. However, it would not be until 2008 when the Court ruled on the constitutionality of the camps in Boumediene v. Bush 7, where a majority of justices (5-4) citing the precedents established by the Insular Cases began to temper the Bush administrations efforts to run camps outside of the rule of law by recognizing the extension of the writ of habeas corpus to the detainees8. In its last major opinion on the subject, the Supreme Court had both affirmed the relevance of a century-old set of precedents and tempered the efforts by the Bush administration to create a legal black-holes without questioning the legality of the camps themselves. In this article, I argue that the legal basis for the United States (U.S.) creation of torture and detention camps is not new, but is rather based on a century-old set of precedents established by the Insular Cases beginning in 19019. I also argue that while the Bush administration may have sought to create state of exception to detain suspected terrorists, the Supreme Courts intervention in Boumediene is rather reminiscent of what Sheldon S. Wolin has described as a form of inverted totalitarianism10. This article begins by explaining and contextualizing the origins of the Insular Cases and its relationship to U.S. territorial expansionism. I argue that the ensuing precedents, precedents that guide the continued reliance on camps located in Guantnamo Bay, were originally developed to govern non-white populations and to affirm a form of U.S. global Empire. This discussion is followed by a brief discussion of the ways in which Agamben and Wolins theories can help us understand the use of camps to enforce various forms of legal violence11. I conclude the article
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Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006). Boumediene v. Bush, 128 S. Ct. 2229 (2008). For a useful summary of this legal history, see Dorf, Michael C., Whats at Stake in the Latest Guantnamo Bay Case?, en Findlaw.com, http://writ.news.findlaw.com/dorf/20071205. html (16.02.2009). For an alternative interpretation of the role of the Insular Cases see generally Rivera Ramos, Efrn. American Colonialism in Puerto Rico: The Judicial and Social Legacy, Princeton: Markus Wiener Publishers, 2007; Torruella, Juan R. The Supreme Court and Puerto Rico, The Doctrine of Separate and Unequal, Ro Piedras: Ed. de la Universidad de Puerto Rico, 1988; Duffy Burnett, Christina and Burke Marshall, eds. Foreign in a Domestic Sense: Puerto Rico, American Expansion, and the Constitution, Durham: Duke University Press, 2001; and Sparrow, Bartholomew H. The Insular Cases and the Emergence of the American Empire, Lawrence: University Press of Kansas, 2006. Wolin, Sheldon S. Democracy Incorporated, Managed Democracy and the Specter of Inverted Totalitarianism, Princeton, Princeton University Press, 2008. For a more generous interpretation see Neuman, Gerald L. The Extraterritorial Constitution After Boumediene v. Bush, Southern California Law Review, No. 82 (2009), pp. 259-260; and Duffy Burnett, Christina, A Convenient Constitution? Constitutionality After Boumediene v. Bush, Columbia Law Review, No. 109 (2009), pp. 973-1046.
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with an update on the continuities and discontinuities of the use of camps by the administration of President Barack H. Obama.
From colonialism to U.S. global empire

Since its inception, the United States has developed three legal traditions of state-sponsored territorial expansionism with corresponding interpretations of the applicability of constitutional rights. The United States simultaneously developed a colonialist and an imperialist tradition of territorial expansionism throughout the 19th century. However, during the 1890s a group of Republican Party members began to develop a new form of territorial expansionism premised on the annexation of islands strategically located throughout the globe. This new form of global expansionism combined features of both the colonialist and imperialist traditions enabling the United States to enter the elite club of global Empires. The state-sponsored tradition of colonialism was premised on the annexation of territories that could be settled and subsequently admitted as states of the Union12. Since its inception, the United States has annexed and subsequently admitted thirty-seven states13. This tradition was also rooted on an interpretation of the Territories Clause14 and Statehood Article15 of the Constitution of the
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Although it is outside of the scope of this article, it is important to note that the U.S. developed both a state-sponsored form of colonialism and a popular-sovereignty form of colonialism. The latter form of colonialism was premised on the idea that individual settlers would conquer and colonize territories independent of the state. Examples of these non-state sponsored forms of colonialism or popular sovereignty initiatives abound including the creation of Mormon State of Deseret and Jefferson Territory in the U.S. and around the world (e.g. Isle of Pines, Cuba). For an interesting history of popular sovereignty forms of colonialism, see Trinklein, Michael J. Lost States, True Stories of Texlahoma, Transylvania, and Other States That Never Made It, Philadelphia: Quirk Books, 2010. Congressional Research Service, Admission of States Into the Union After the Original Thirteen: A Brief History and Analysis of the Statehood Process, prepared by Peter B. Sheridan, Government Division, Congressional Research Service, 85-765 GOV, Washington, D.C., 1985. U.S. Constitution, Art. 4, 3, cl. 2. U.S. Constitution, Art. 4, 4. For more detailed histories of the admission of new states into the Union see generally Farrand, Max. The Legislation of Congress for the Government of the Organized Territories of the United States, 1789-1895, Newark: Ed. Wm. A. Baker, 1896; Farrand, Max, Territory and District, in The American Historical Review, 5, no. 4 1900, 676-681; Willoughby, William F. Territories and Dependencies of the United States, Their Government and Administration, New York: The Century Co., 1905; Grupo de Investigadores Puertorriqueos. Breakthrough From Colonialism: An Interdisciplinary Study of Statehood, 2 vols. Ro Piedras: Ed. de la Universidad de Puerto Rico, 1984; and Lpez Baralt, Jos. The Policy of the United States Towards its Territories with Special Reference to Puerto Rico, Ro Piedras: Editorial de la Universidad de Puerto Rico, 1999.
United States. These constitutional provisions gave Congress a plenary power to make all needful rules and regulations in order to govern the colonial territories as well as a power to determine when to admit these territories into the Union as states on an equal-footing with the original thirteen16. Throughout the 19th Century the Supreme Court established that colonial territories were a constitutional part of the United States, albeit in a temporary state of tutelage contingent on its subsequent admission as a state. For example, in Loughborough v. Blake (1820) Chief Justice Marshall wrote: Does this term designate the whole, or any particular portion of the American empire? Certainly this question can admit but one answer. It is the name given to our great republic, which is composed of States and territories. The District of Columbia, or the territory west of the Missouri, is not less within the United States, than Maryland or Pennsylvania; and it is not less necessary, on the principles of our constitution, that uniformity in the imposition of imposts, duties, and excises, should be observe in the one, than in the other (emphasis added) 17. While it is true that colonial territories were governed as inferior localities within the Federalist arrangement, an arrangement that privileged statehood as the epicenter of equal territorial membership in the United States, all constitutional provisions not locally inapplicable were operational in these territories. More precisely, the Constitution extended to the territories ex propio vigore or on its own terms, just like it would extend to any state of the Union within the jurisdiction of the United States. As a result of the territorial status of colonies, the bill of rights extended to the colonial territories on its own force and imposed constitutional limitations on the powers of Congress. Prior to the enactment of the 14th Amendment, the Supreme Court had established that Congressional power could not infringe on the individual civil rights of citizens residing in the territories18. For example, in Dred Scott v. Sanford (1856) the Court invalidated congressional legislation prohibiting the extension of slavery to the northern territories on account that it violated the individual rights to property of U.S. citizen-settlers19.
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Coyle v. Smith, 221 U.S. 559 (1911). Loughborough v. Blake, 18 U.S. 317, at 319 (1820). American Insurance Co. v. Canter, 26 U.S. 511 (1828). Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856).
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Moreover, amidst the U.S. Civil War, Congress began to enact legislation that extended equal constitutional rights to the citizens of these territories. Most notably, Congress enacted the Civil Rights Act of 1866, the precursor to the 14th Amendment, extending equal protection of the laws to all territories within the jurisdiction of the United States20. In addition, by 1878 Congress had formally extended all constitutional provisions not locally inapplicable to the territories under the terms of the Revised Statutes 199221. This meant that individuals residing in the territories would be entitled to the same civil rights protections available in the states, including the bill of rights and other privileges like the writ of habeas corpus. The United States also developed alternative imperialist legal policies and jurisprudence in order to legitimate the occupation of territories without being bound to permanently annex these. Since its inception the United States has occupied territories for belligerent or military purposes, for commercial exploitation (e.g. Guano Islands), and for expansionist purposes (e.g. Native American lands). However, rather than invoking the Territories Clause, a provision that could lead to governing occupied territories as a part of the Union for constitutional purposes, the United States has invoked alternative constitutional provisions such as the Commander-in-Chief Clause (belligerent occupation) 22 and the Commerce Clause 23 to legitimate the indefinite occupation of a territorial possession. The invocation of these constitutional provisions enabled U.S. lawmakers to create exceptions in how the law governs the occupied territories and their respective inhabitants based on international or customary principles of law, and approach that has been curtailed by the proliferation of international laws and norms throughout the 20th century. Throughout the 19th century, the Supreme Court generally ascribed a foreign constitutional status to occupied territories. This meant that Congress and the President, acting in a capacity of Commander-in-Chief, could selectively
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Civil Rights Act of April 9, 1866, Chapter 31, 39th Cong. 1st sess., United States Statutes at Large 14 (1866), p. 27. United States Congress, Revised Statutes of the United States, 1873-1874, 43rd Cong., 1st sess. Washington: Government Printing Office, 1878, p. 356. U.S. Constitution, Article 2, 2, cl. 1. U.S. Constitution, Article 1, 8, cl. 3. In the case of the occupation of Native American territories, United States legal actors have also constantly invoked constitutional provisions that exclude Indians not subject to Federal taxation laws in order to justify imperialist laws and policies.
determine when and how to treat an occupied territory as a foreign location for the purposes of applying Federal law. Perhaps the most important iteration of this interpretation was established by the Supreme Court in Fleming v. Page (1850), a case addressing the constitutionality of the imposition of tariffs on goods imported into the U.S. from the Port of Tampico while it was under U.S. occupation24. To be sure writing for the Court, Chief Justice Roger B. Taney argued: As regarded by all other nations, it (the port of Tampico, Mexico) was a part of the United States, and belong them exclusively as the territory included in our established boundaries. But yet it was not a part of this Union. For every nation which acquires territory by treaty or conquest holds it according to its own institutions and laws 25. In other words, the United States, acting as a belligerent occupying force, could exercise a plenary power to include the occupied territory within the United States for international purposes, while simultaneously exclude this territory for constitutional purposes. Throughout, the Court has employed variant versions of this logic to govern other occupied territories. Yet, was is important to note is that under the imperialist tradition the occupied territories can be selectively governed as foreign localities for the purposes of extending the constitution. The imperialist tradition has treated occupied territories as foreign countries for the purposes of extending constitutional rights and protections to the inhabitants of these localities. Historically, this has meant that Congress wields a power to chose what constitutional provisions it would extend or withhold from an occupied territory. The Supreme Court best summarized this logic in its ruling on Ross v. McIntyre (1891): The constitution can have no operation in another country. When, therefore, the representatives or officers of our government are permitted to exercise authority of any kind in another country, it must be on such conditions as the two countries may agree; the laws of neither one being obligatory upon the other. The deck of a private American vessel, it is true, is considered for many purposes, constructively as territory of the United States; yet persons on board of such vessels,
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Fleming v. Page, 50 U.S. 603 (1850). Id., at 615.
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whether officers, sailors, or passengers, cannot invoke the protection of the provisions referred to until brought within the actual territorial boundaries of the United States 26. In other words, the Constitution, or more precisely the bill of rights does not extend ex propio vigore or on its own force to locations situated outside of the United States. It is true however that during the 1950s the Court began to shift away from this logic as it applied to U.S. citizens, establishing in cases like Reid v. Covert (1957) that U.S. citizens subject to criminal proceedings are entitled to constitutional protections when being tried outside of the United States27. But it is also true that the Court has affirmed in cases like U.S. v. Verdugo-Urquidez (1990) that basic constitutional rights like the 4th Amendments protection against unreasonable searches and seizures does not protect non-U.S. citizens from the arbitrary actions of U.S. officials28. Stated differently, Federal officials have been constitutionally empowered to detain and prosecute foreigners outside of the United States without being bound to extend these detainees any substantive constitutional protections. During the 1890s, and more specifically following the Spanish-American War of 1898, the United States began to develop a new theory of territorial expansionism with a corresponding territorial policy that combined features from both the colonialist and imperialist traditions. The new form of expansionism drew upon the theories of retired Naval Captain Alfred T. Mahan and was premised on the indefinite annexation of strategically located islands throughout the globe that could house naval and/or military stations29. Proponents of this global form of expansionism envisioned annexing real estate that could be held in indefinitely without having to admit these into the Union new as states. From a constitutional perspective, U.S. legal actors invoked an imperialist interpretation of the Territories Clause that would enable Congress to selectively govern annexed territories, as foreign or occupied localities in a domestic or constitutional sense.
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Ross v. McIntyre, 140 U.S. 453, 464 (1891). Reid v. Covert, 354 U.S. 1 (1957). U.S. v. Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259 (1990). Mahan, A. T. The Interest of America in Sea Power, Present and Future, Boston, Little, Brown and Company, 1898; LaFeber, Walter, The Lion in the Path: The U.S. Emergence as a World Power, en Political Science Quarterly, vol. 101, no. 5, 1986, 705-718; and Rodrguez Beruff, Jorge. Strategy as Politics: Puerto Rico on the Eve of the Second World War. Ro Piedras, La Editorial, 2007.
The new theory of global expansionism was premised on the creation of a new territorial status selectively located somewhere in-between a foreign country and a state of the Union. Advocates of this form of global expansionism introduced this theory during the debates over the U.S. annexation of the Spanish territories following the War of 1898 and the subsequent organization of local governments for the islands, in an effort to curtail the attempts by the residents of the islands to invoke constitutional rights against the Federal government, rights that were readily available to the residents of colonial territories. Lawmakers invented a new theory of territorial incorporation to govern the islands without constitutional restraints. Presumably, unincorporated territories were not meant to become a constitutional part of the United States until Congress decided to extend this territorial status to the islands. During the debates over the Foraker Act of 1900 30, the act which organized a local civilian government for Puerto Rico, Senator John C. Spooner (R-WI) summarized this logic by arguing that (t)erritory belonging to the United States, as I think Puerto Rico and the Philippine Archipelago do, become a part of the United States in the international sense, while not being a part of the United States in the constitutional sense 31. According to this logic, Congress could exercise a plenary power to govern the annexed territories without constitutional limits. By 1901, however, the Supreme Court began to affirm a tempered interpretation of this logic in a series of rulings known as the Insular Cases by establishing that although Congress held a plenary power to govern the territories in a different manner than colonial or incorporated territories, this power did not exist outside of the Constitution. More specifically, the Court established that the congressional power to govern the unincorporated territories was limited by the fundamental rights of the local inhabitants. Stated differently, the Courts interpretation established that the Constitution did not extend on its own force or ex propio vigore to the unincorporated territories, but Congress had the power to select which constitutional provisions could be extended or withheld to an unincorporated territory32. All territories acquired after 1898 have been governed as unincorporated territories and these precedents have been continuously affirmed. The Supreme Courts ruling in Boumediene
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Foraker Act of 1900, Chapter 191, 56th Cong., 1st sess. United States Statutes at Large 31 (April 12, 1900), p. 77. Senator Spooner of Wisconsin, speaking for the Foraker Act of 1900, on April 2, 1900, H.R. 8245, 56th Cong., 1st sess., Congressional Record 33, part 4: 3629. Downes v. Bidwell, 182 U.S. 244, 290-291 (1901).
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stands as the latest affirmation of this expansionist tradition, a tradition that was originally developed to affirm a U.S. global Empire.
Unincorporated torture and detention camps

As previously noted, at least two theories have been offered to examine the legal and political implications of the camps in Guantnamo Bay. On the one hand, Giorgio Agamben has suggested that the camps represent the use of a state of exception to legitimate the detention of suspected terrorists. Alternatively, Sheldon S. Wolins argument suggests that the camps are an expression of what he has coined as a form of inverted totalitarianism. My contention is that while Agambens theory can help us understand the underlying ideologies informing the Bush administrations argument, Wolins argument better explains the overall ideology used by the United States to continue to sustain the torture and detention camps in Guantnamo, an ideology that is rooted in the Supreme Courts rulings tempering the power of the Bush administration. In many ways, the legal story of my argument begins with the Bush administrations efforts to create a legal black hole where it could interrogate and detain suspected terrorists outside of the scope of the law, both constitutional and international. While the Bush administration experimented with a host of tactics, including the creation of secret facilities throughout the world and the strategic use of planes and ships to continuously navigate around the law, it ultimately settled in the creation of camps in Guantnamo Bay because the administrations legal advisors believed that they could make a legal argument to legitimate the creation of a camp in an unincorporated territory33. Between 2004 and 2008, the Supreme Court tempered this interpretation without challenging the ability of the Bush administration to maintain camps in Guantnamo, camps that continue to operate almost a decade later. Perhaps seeking to exert a power of judicial review, the Supreme Court began to hear cases challenging parts of the Bush administrations policies in 2004. In Rasul the Court began to limit the administrations policies by ruling the policy of preventing detainees from gaining access to federal courts existing violated statutory laws. Soon after, a Republican Congress enacted the Detainee
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Treatment Act of 2005, which affirmed the Bush administrations policies by amending the relevant statutes. The following year, the Court imposed some restrictions on the presidents policies regarding the denial of the writ of habeas corpus. In Hamdan, however, the Court addressed the failure of the presidents policies to comply with United States international obligations, international obligations that the U.S. had previously agreed to. That same year, Congress enacted the Military Commissions Act of 2006 upholding the policies denying detainees the writ to habeas corpus. In 2008, the Court finally turned to the Constitution to invalidate the portions of the Military Commissions Act preventing detainees from exercising the writ of habeas corpus. The Bush administrations policies are best represented in the brief written by then Solicitor General Theodore B. Olson on behalf of the United States in Rasul. In his brief, Olson relied on a two-prong logic to justify the camps. First, he argued that as enemy combatants, the detainees were individually located outside of the law because they could not claim any rights under any nation-state or rather a signatory of an international convention. Citing the Insular Cases and subsequent related jurisprudence, the second prong of the argument, suggested that the camps located in Guantnamo were no part of sovereign United States territory and therefore the detainees lacked the necessary constitutional rights to claim access to the courts34. Olson further argued that by its terms, the ICCPR is inapplicable to the conduct by the United States outside its sovereign territory35. In other words, because Guantnamo Bay was located outside of the United States it was outside of the purview of the constitution, and because international law only applied inside a sovereigns territory, the camps were also outside of the purview of international law. While it is true that Olson attempted to further qualify the unincorporated status of Guantnamo by arguing that unlike other unincorporated territories, this was leased rather than annexed, but he still relied on the basic premise that unincorporated territories could be selectively governed as foreign in a domestic sense36. Agambens argument suggests that the Bush administration sought to create a zone of indistinction where the law could be suspended and replaced with a normalized military rule. The camp, in Agambens view becomes a
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Brief for Respondent, Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004) (Nos. 03-334 and 030434), 14, http:// www.justice.gov/osg/briefs/2003/3mer/2mer/2003-0334.mer.aa.html (18.02.2009). Ibid., p. 49. Ibid., p. 44.
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space that is constantly negotiating its location inside and outside of the law, in doing so it seeks to create zone of indifference that blurs the boundaries of the law37. In the camp, Agamben explains, the law is suspended and does not provide the detainee with rights, constitutional or legal. The detainee is merely subject to the rule of his or her guards, guards that exercise a form of pure power. The detainee is thus subject to the raw power of the military guard. In my opinion, this was the goal of the Bush administrations policies, namely to create a space where the military could rule without legal constraints on its power. To this extent, Agambens analysis captured the logic of the Bush administrations policies. However, the Supreme Court consistently placed limitations on the ability of the Bush administration to exercise its policies without legal constraints. In Boumediene the Supreme Court synthesized its position through the affirmation of the Insular Cases. More specifically, the a majority of the Court held that even enemy combatants held in Guantnamo were entitled to fundamental rights and protections such as the writ of habeas corpus. Writing for the majority in Boumediene, Justice Anthony Kennedy argued: Yet the governments view is that the Constitution had no effect there, at least to noncitizens, because the United States disclaimed sovereignty in the formal sense of the term. The necessary implication of the argument is that by surrendering formal sovereignty over any unincorporated territory to a third party, while at the same time entering into a lease that grants total control over the territory back to the United States, it would be possible for the political branches to govern without legal constraints. Our basic charter cannot be contracted away like this. The Constitution grants Congress and the President the power to acquire, dispose of, and govern territory, not the power to decide when and were its terms apply. Even when the United States acts outside its borders, its powers are not absolute and unlimited but are subject to such restrictions as are expressed in the Constitution 38. While it is possible to argue that the Court was merely using this interpretation to retain the power of judicial review, a power that would have been denied in
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Agamben, The State of Exception, op. cit., p. 23. Boumediene, 128 S. Ct. 2229, 2258-2259.
a place where the Constitution is inoperative, it is also important to note that the Court used the recognition of the writ of habeas corpus to place limitations on the power of the administration. Yet, while the a slight majority of the Court was consistently willing to curtail the efforts of the Bush administration to claim absolute and unlimited powers, it was unwilling to declare the torture and detention camps altogether unconstitutional. Here the Court was provided with an opportunity to revoke a century-old set of expansionist legal precedents, and the justices rather affirmed the continued legitimacy of the Insular Cases. It is this failure to challenge the legitimacy of torture and detention camps in the first place that illustrates how the law is employed to maintain its violent power over Guantnamo and other unincorporated territories, a power that is reminiscent of what Wolin describes as a form of inverted totalitarianism. For Wolin, the genius of inverted totalitarianism lies in its ability to create a totalizing system, while simultaneously appearing to promote the rule of law and democracy39. The notion of inverted totalitarianism explains how the U.S. can continue to maintain torture and detention camps while granting fundamental constitutional rights and protections. It is the power to reconcile the principle that the United States stands for limited powers and democracy under a totalitarian system that enables the military to continue to torture and detain suspected terrorists in an unincorporated territory40. My point is to suggest that the Supreme Court, like other branches of government, is complicity in affirming a totalitarian system while simultaneously claiming to grant due process rights and privileges to those who are subject to this violence. More importantly, the legal foundations of this interpretation are rooted in longstanding precedents that date back for more than a century. In addition, this is a legal logic that both claims to uphold a constitutional myth of limited government and democracy, while perpetuating a totalitarian system of detention. To this extent, Wolins analysis offers a clearer perception of the ways that the U.S. government employs the use of camps to exercise its power, a power that that in my opinion emphasizes might and fear over justice and democracy.
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Wolin, Democracy Incorporated, op. cit., p. 57. Ibid., p. 286-287.
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Conclusin
This article affirms two interpretations that are central to understanding the how the United States has used the law to affirm its power to create torture and detention camps in Guantnamo Bay, Cuba. First, I argue that the legal basis for the creation of the camps in an unincorporated territory is not new and has been part of a century-old tradition of U.S. global expansionism. This tradition relied on a particular territorial law and policy that both departed from prior colonialist and imperialist territorial precedents, and simultaneously combined features from both traditions. My point is to establish that the legal logic of the torture and detention camps created in Guantnamo Bay was an continued expression of a legal logic used to govern unincorporated territories like Puerto Rico. There is little if anything that is new or innovative about the legal arguments used by the United States government to continue to affirm its exercise of violence over those unfortunate enough to fall prey to United States officials enforcing the related anti-terrorism policies. As I have also noted above, my contention is that the Supreme Courts interventions to temper the Bush administrations policies towards Guantnamo were reproduced a form of inverted totalitarianism. Rather than creating a state of exception, a goal of the Bush administration as Agamben rightly notes, the U.S. government collectively relied on the use of legal precedents that affirmed the continuation of torture and detention camps while maintaining claiming to uphold the principles of limited government and democratic rule. Here lies the power of inverted totalitarianism. Wolins argument further suggests that the system of inverted totalitarianism, unlike the traditional totalitarian tradition, is not premised on the rule or cult of a personality, but rather it operates independently of leaders41. Wolins argument suggests that President Obama, who has embraced more moderate and just positions, is subject to the power of inverted totalitarianism. To this extent, his failure to close Guantnamo Bay merely confirms the incredible power of this ideological apparatus, an apparatus that is beyond the control of mere presidents and leaders. Not only has President Obama refused to exercise his constitutional power as Commander-in-Chief to close the torture and detention camps in Guantnamo, but he has refused repudiate the underlying legal interpretations that sustain the camps. President Obama, like his predecessor, has become a subject and enforcer of a form of inverted totalitarianism.
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Ibid., p. 44.
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El proyecto de reforma judicial constitucional, su incidencia en el sistema de fuentes y en los principios mnimos fundamentales del derecho del trabajo
The constitutional judicial reform, its incidence in the resource system and in the minimum fundamental principles of the work law
Fecha de recepcin: Enero 24 de 2011 Fecha de aprobacin: Febrero 25 de 2011
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Resumen
El proyecto de Reforma Judicial Constitucional presentado por el Gobierno a consideracin del Congreso, tendr trascendencia esencial en el sistema de fuentes y en los Principios Mnimos fundamentales del Derecho Laboral, por lo tanto el artculo pretende: (i) resaltar la trascendencia de las reformas constitucionales en relacin con el principio de coherencia del orden Jurdico constitucional, (ii) de manera muy breve contextualizar histrica e institucionalmente, el proyecto de reforma en el mbito cultural, (iii) mostrar las inconsistencias y complejidades de la jurisprudencia de las Altas cortes en relacin con a) la autonoma judicial y el derecho a la igualdad de trato, b) las dificultades creadas por la jurisprudencia en cuanto a las fuentes mismas del derecho y sus repercusiones en el mbito laboral y d) la crisis del principio de cosa juzgada. (IV) Estudio tcnico jurdico del proyecto de Reforma Judicial Constitucional y (V) Propuestas normativas muy concretas, pretendiendo dar mayor claridad al sistema de fuentes.
Abstract
The Constitutional Judicial Reform Project presented by the government under consideration of the congress, will have essential transcendence in the resource system and in the minimum fundamental principles of the work law, therefore the article intends to: (i) highlight the transcendence of the constitutional reforms in relation to constitutional judicial coherence principle, (ii) very briefly contextualize historically and institutionally, the reform Project in the cultural environment, (iii) present the complexities and inconsistencies of the case law of the High courts in relation to a) judicial autonomy and the right to equality of treatment, b) the difficulties created by the case law in so far as to the law sources themselves and their repercussions in the cultural environment, and d) the crisis of the principle res judicata. (IV) Technical judicial study of the Judicial Constitutional Reform project, and (V) very concrete normative proposals, intending to provide more clarity to the resources system.
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Palabras claves : coherencia, sistema de fuentes, contexto, principios mnimos, doctrina, jurisprudencia, lenguaje e incertidumbre.
Key words : coherence, resources system, context, minimum principles, doctrine, case law, language, and uncertainty.
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Libre de Colombia. Profesor Asociado Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales. Correo electrnico: epinillac@unal.edu.co
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Reformas constitucionales y coherencia

del orden jurdico
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as continuas reformas a la Constitucin expresan de manera inequvoca un profundo malestar en la cultura originado en la permanente tensin entre el ser social y el Estado de Derecho, el cual siempre aspira a realizar, de manera exitosa, un cierto proyecto jurdico-poltico. La tensin aludida no tiene la misma intensidad en una Estado Liberal como cuando se presenta en un Estado Social de Derecho, ya que, a ste ltimo, le es inherente el principio de eficacia como se infiere, por ejemplo, del artculo segundo de la Constitucin Colombiana, la cual, prxima a cumplir dos dcadas de vigencia, ha sido objeto de veintinueve reformas, y cinco ms actualmente en trmite: sntoma inequvoco de los desajustes entre las realidades concretas de la sociedad y el deber ser que se expresa en la Carta Poltica. Reformar la Constitucin en cualquier sentido afecta de manera sustancial el orden jurdico, pero, si estos cambios se constituyen en necesidad permanente, no slo se resquebraja la unidad y coherencia que le son inherentes a todo sistema jurdico normativo, sino que, se altera de manera sustancial la relacin entre gobernantes y gobernados. Y cuando la reforma penetra el sistema de fuentes podra decirse que se produce una conmocin normativa de severa intensidad. El proyecto de Acto Legislativo de Reforma Judicial Constitucional expresa en alto grado la crisis del binomio validez y eficacia del sistema jurdico, binomio cuya congruencia constituye el fundamento de la estabilidad sociopoltica. En sntesis, la reforma pretende: (i) regular la accin de tutela contra providencias judiciales, (ii) eliminar el Consejo Superior de la Judicatura y, en su lugar, crear el Consejo Superior Judicial el cual tendra iniciativa legislativa para presentar proyectos de ley en materias relacionadas con sus funciones, (iii) en lo atinente al ejercicio de la funcin administrativa, incluir los principios de seguridad jurdica y responsabilidad fiscal y, adems, precisar que Las autoridades administrativas estn sometidas a la Constitucin, al ordenamiento jurdico, a la jurisprudencia y a su propia doctrina, remitindose a la ley para que defina los casos en que la propia doctrina adquiera fuerza vinculante, (iv)
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el cambio ms importante, en nuestro sentir, es el relacionado con el artculo 230 de la CP., perteneciente al Ttulo VIII De la Rama Judicial, ya que se modifica de manera radical el sistema de fuentes en el derecho colombiano. La nueva disposicin, en cuanto a las fuentes principales, quedara as: Los jueces en sus providencias slo estn sometidos a la Constitucin, al ordenamiento jurdico y a la jurisprudencia. La ley definir los casos en que la jurisprudencia tendr fuerza vinculante para todas las autoridades judiciales y administrativas. Los cambios jurisprudenciales slo tendrn efecto hacia el futuro. El proyecto de Acto Legislativo, que aspira a introducir cambios significativos en la Administracin de Justicia, amerita un cuidadoso anlisis, por cuanto, muy diversos fenmenos histricos y culturales deben tenerse presentes para evitar nuevas y previsibles frustraciones, en la eficacia de la Carta Poltica, que afectan de manea esencial el sistema de fuentes. En consecuencia, este breve ensayo pretende contextualizar los artculos 9, 10 y 11 del Proyecto de Acto Legislativo de Reforma Judicial Constitucional en el mbito de ciertas manifestaciones de nuestra cultura jurdica, recurriendo metodolgicamente al anlisis de lo concreto, e ilustrando cada una de las afirmaciones con jurisprudencias de las Altas Cortes. Finalmente, se harn propuestas normativas muy precisas sobre cada uno de los artculos citados.
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La reforma en el contexto cultural

Antes de hacer un anlisis tcnico-jurdico, en relacin con los puntos de mayor trascendencia de la Reforma Judicial Constitucional, es aconsejable intentar, as sea de manera breve, la caracterizacin de algunas circunstancias de orden cultural que se presentan como condicionantes de la eficacia del orden jurdico en su conjunto, y de modo ms determinante, cuando se pretende dar un giro a las fuentes del derecho desde la cspide del sistema normativo. Desde una perspectiva histrica, no es exagerado afirmar que hasta ahora, despus de doscientos aos de intentos constitucionales, no hemos logrado afianzar un proyecto jurdico-poltico que haya logrado satisfacer el principio de eficacia, entendida sta como la razonable armona entre el ser social y el deber ser que fluye del sistema jurdico constitucional. No olvidemos que el siglo XIX se caracteriz, esencialmente, por una sucesin de guerras civiles y levantamientos populares que fueron determinando la existencia de variados intentos constitucionales, todos ellos muy precarios en la realizacin de los principios bsicos de justicia social, democracia participativa, control
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constitucional y garantas reales de respeto a los derechos humanos laborales. Una parte significativa de todo el siglo XX se vivi bajo el estado de sitio que consagraba el artculo 121 de la Constitucin anterior, lo cual es prueba inequvoca de nuestra inestabilidad poltico-social. En lo que respecta a nuestra vida institucional en los ltimos 30 aos, se hace indispensable recordar que en la dcada final del siglo XX naci la actual Constitucin, como un nuevo intento de lograr la estabilidad jurdico-poltica, ya que el pas haba llegado a un punto, en que la precaria legitimidad del Estado1 se encontraba en evidente peligro originado en la accin de diversos grupos armados y, adems, por cuanto la ineficacia del orden jurdico estaba socavando la validez del mismo. El testimonio ms elocuente, de insuperable valor histrico, lo constituy la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del nueve de octubre de 1990 la que finalmente abri el camino para la convocatoria de la Asamblea Constituyente que dio origen a la Carta Poltica de 1991. En dicha sentencia se reconoce de manera clara y expresa la ineficacia e invalidez del sistema jurdico entonces existente, la aguda perturbacin del orden pblico y la necesidad de declarar exequible el Decreto Legislativo No. 1926 de 1990 que abri el camino para la Asamblea Constituyente, en la cual se origin la Carta Poltica de 1991. Uno de los reparos ms elocuentes, a la decisin que se comenta, se sustent en que el control constitucional que en aquella oportunidad hizo la Corte Suprema no fue en estricto derecho, por cuanto que se esgrimieron argumentos de clara conveniencia poltica. El salvamento de voto, de los 12 magistrados disidentes, no slo demuestra la muy discutible decisin mayoritaria, sino que, constituye una juiciosa reflexin, ilustrativa con creces, de la profunda crisis institucional que viva el pas al finalizar el siglo pasado. En vigencia de la Constitucin de 1991, como ya se indic, se han producido 29 reformas a la Carta Poltica, uno de cuyos efectos ms visibles, consiste en relativizar la misma cosa juzgada constitucional por cuanto que cada modificacin altera el contexto normativo y, en consecuencia, se relativizan hacia el futuro las doctrinas vigentes y la eventual seguridad jurdica que pudiere existir; experiencia histrica que debe ser valorada con el debido cuidado, mxime, de manera especfica, cuando se aspira a hacer obligatorio, en los casos de determine la ley, no slo el precedente judicial sino la doctrina administrativa2.
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Respecto a la legitimidad poltica deben tenerse en cuenta las muy diversas versiones expuestas en el mbito nacional; entre ellas me remito a las juiciosas reflexiones de Lus Eduardo Hoyos y de Ciro Roldn en La crisis colombiana: reflexiones filosficas, Sierra Meja, Rubn (editor). Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias Humanas, 2008. En el ensayo Es viable el Estado Social de Derecho en la Sociedad Colombina? se hace una anlisis detallado de los diferentes fenmenos, histricos, polticos y sociales que limitan la
Con el propsito de fundamentar, siempre en concreto, cada una de nuestras afirmaciones, se hace imperativo el anlisis de las circunstancias que originan el malestar en la cultura jurdica y su incidencia en las posibilidades de xito de la Reforma Constitucional Judicial. Algunos interrogantes podran ser tiles para mayor claridad: Qu significan en el mbito de la cultura jurdica, las confrontaciones que se han suscitado entre las Altas Cortes (choque de trenes), en su lucha por determinar quien posee la ltima palabra en la solucin de determinados conflictos jurdicos? Qu grado de credibilidad en la validez del orden jurdico puede exigirse de los ciudadanos cuando, la Corte Constitucional, en muy variadas circunstancias, ha declarado la existencia de la va de hecho atribuible, a las Autoridades Pblicas? Qu nivel de eficacia ha tenido el derecho fundamental a la igualdad en la interpretacin y aplicacin de la Ley? Ha existido claridad sobre el sistema de fuentes del derecho? Qu significacin, en nuestra historia judicial, han tenido los conceptos de Ley, doctrina, jurisprudencia y precedente? Qu transparencia ha existido en la interpretacin y aplicacin de las normas que regulan la Carrera Judicial? En un Estado social de derecho qu significacin tiene la declaracin reiterada del denominado estado de cosas inconstitucional?3.
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viabilidad del Estado social de derecho. Pinilla Campos, Ernesto. Bogot, Revista Pensamiento Jurdico No. 15, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, p. 237 ss. La Corte Constitucional ha declarado, en muy diversas circunstancias, el denominado estado de cosas inconstitucional, es decir, cuando se constata la vulneracin repetida y constante de derechos fundamentales, que afectan a multitud de personas, y cuya violacin requiere la intervencin de distintas entidades para atender problemas de orden estructural T-025/04. As, por ejemplo, se ha presentado dicho estado de cosas por la mora habitual en el pago de mesadas pensionales, durante un perodo prolongado de tiempo, en los departamentos de Bolvar y del Choc (T-525/99 y SU-090/00), por la omisin de dos municipios en afiliar a los docentes a su cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pesar de que se les hacan los descuentos para pensiones y prestaciones sociales previstos en la ley (SU-559/97), por falta de un sistema de seguridad social en salud para los sindicados
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En el desarrollo de estas breves reflexiones irn apareciendo las circunstancias y antecedentes que justifican cada interrogante y su ntima conexin con la reforma constitucional.
Lenguaje e incertidumbre en el orden sistema jurdico4

Si aceptamos que todo sistema normativo debe estar caracterizado por su coherencia y unidad, se hace imperativo que el uso del lenguaje est dotado de precisin, especialmente en sus manifestaciones jurisprudenciales, ya que, a travs de ellas, conocemos: qu es el orden jurdico, la estructura de la argumentacin y las razones que nos reconocen o niegan los derechos. Algunas mnimas reflexiones, relacionadas con el uso del lenguaje en el mbito jurdico, podran resultar oportunas cuando se pretende hacer un cambio significativo en las fuentes formales del derecho. El texto ya citado, de modificaciones al artculo 230 constitucional, crea un bloque normativo supremamente complejo e indeterminado, de manera especfica cuando dice: Los jueces en sus providencias slo estn sometidos a la Constitucin, al ordenamiento jurdico y a la jurisprudencia. Si nos guiamos por la reciente historia jurisprudencial de nuestras Altas Cortes, una norma de tal naturaleza sera notoriamente conflictiva en su interpretacin y aplicacin. El uso ambiguo e impreciso del lenguaje en el mbito del derecho es caracterstica muy arraigada en nuestra historia jurisprudencial. Trminos de notoria trascendencia y frecuente uso como, por ejemplo: legitimidad, validez, eficacia, ley, ratio decidendi, antecedente, precedente, jurisprudencia, doctrina y orden jurdico, han sido objeto de uso descuidado e inconsistente que impide la comprensin del sistema jurdico, cuyas caractersticas de unidad y coherencia quedan desplazadas, lesionando el derecho de toda persona a tener certeza sobre los lmites de sus derechos y obligaciones. La Sentencia C-556/94 ilustra de manera elocuente sobre el particular al decir:
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y reclusos (T-606 y 607/98), por omisiones en la proteccin de la vida de defensores de derechos humanos, concretamente por atentados y asesinatos cometidos contra de miembros de ONGs (T-590/98). Cuando el juez Constitucional hace declaraciones de tal naturaleza est reconociendo la precariedad de nuestras instituciones, as como, el desfase que ya hemos advertido, entre la estructura misma de la sociedad y el deber ser del sistema normativo y, por consiguiente, entre el binomio: validez-eficacia. Reflexiones muy similares, respecto del lenguaje jurdico expuse en el artculo: Sociedad, Poder Judicial e Inseguridad jurdica, publicado en: Pensamiento Jurdico, revista No. 28, mayo-agosto de 2010. Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho Ciencias Polticas y Sociales, p. 279 ss.
La redaccin de un texto legal no puede generar confusin en los destinatarios, sino todo lo contrario, ofrecer estabilidad y certeza jurdicas. Como la sociedad civil tiene el deber supremo de acatar la ley, obviamente cuenta con el derecho de exigir de la autoridad la claridad normativa, pues lo ltimo que la norma jurdica puede hacer es generar incertidumbre, aspecto que rie con su fin. La claridad de la ley, indudablemente, conduce a su observancia y, sobre todo, a adecuar la conducta humana dentro de lo justo legal; adems, facilita la funcin judicial para aplicar el derecho con un principio exacto de juridicidad establecido por el deber ser hipottico de la norma jurdica. Si comparamos la cita, que acaba de hacerse, con la que sigue, brillar a la vista la problemtica planteada en relacin con el uso del lenguaje y sus repercusiones en el entendimiento de sistema jurdico. Dice, en uno de sus apartes, el Auto 223 de 2006, proferido por la Corte Constitucional: 2. Los trminos jurisprudencia y precedente han sido utilizados indistintamente por esta Corporacin para denotar los pronunciamientos de la Corte Constitucional, sin que dicha denominacin implique una fuerza vinculante especial. En este sentido es comn la referencia, por ejemplo, a la jurisprudencia o el precedente de la Corte en materia del derecho al mnimo vital. Es ms, con el mismo propsito se emplean los trminos jurisprudencia en vigor, doctrina constitucional vigente, jurisprudencia constitucional o lnea jurisprudencial consolidada sobre alguna materia especfica. Y ms adelante concluye la Corte: Por lo tanto, esta Corporacin considera que el alcance vinculante para el juez constitucional del precedente, de la jurisprudencia en vigor, de la lnea jurisprudencial consolidada, de la jurisprudencia constitucional o de la doctrina constitucional vigente son idnticos, como quiera que en ellos est inmersa la regla de decisin aplicable a un determinado caso. Por el contrario, como se mencion, la jurisprudencia en sentido amplio hace referencia a todas las sentencias que profiere, en nuestro caso, la Corte Constitucional. El uso de los trminos a que se refiere el Auto 223 de 2006 es consustancial al entendimiento del sistema de fuentes en el derecho colombiano. Cualquier malentendido en ellos repercute como onda explosiva al interior de la totalidad del orden normativo.
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La precisin en el uso del lenguaje5, as como la congruencia en la interpretacin y aplicacin del orden jurdico, son factores determinantes cuando se aspira a incluir en el texto constitucional la obligatoriedad de la jurisprudencia, que equivale a consagrar el respeto por el precedente. Es oportuno, por tanto, reflexionar en lo atinente a la consistencia jurisprudencial de las Altas Cortes, as como, al desarrollo que haya tenido el citado principio de coherencia en el orden jurdico, y de manera particular en el derecho del trabajo. La claridad y coherencia son puntos de la ms profunda importancia en los sistemas normativos. Vale la pena rememorar el pensamiento de Dworkin, cuando precisa que: en el derecho opera una nocin de verdad como coherencia y no como correspondencia6. Ms all de las ambigedades existentes, debe precisarse que, en nuestro derecho positivo, existen algunas normas como los artculos 4, 53, 230, 234, 237 y 241 de la Constitucin, 8 de la Ley 153 de 1887 y el 4 de la Ley 169 de 1896, que han dado lugar a interpretaciones jurisprudenciales muy diversas que afectan el sentido y alcance de las fuentes del derecho. Es inadmisible que, esa dinmica jurisprudencial, no se hubiese tenido en cuenta antes de presentar la reforma a los artculos 209 y 230 de la Carta Poltica. No es la ocasin adecuada para hacer un amplio anlisis de la problemtica que suscitan las aludidas disposiciones, pero s debe recordarse, con suma brevedad y solo en lo esencial, la complejidad que, en el sistema de fuentes se ha originado por las Sentencias C-113 y C-131 de 1993, C-226 de 1994, C-083, C-109 y T-123 de 1995, C-037 de 1996 y C-836 de 2001, en cuanto a la autonoma judicial, las sentencias moduladoras, el sentido y efectos de la doctrina constitucional, la jurisprudencia y el precedente.
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Autonoma judicial y derecho a la igualdad de trato

Cuando la Constitucin consagra que Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley, otorga a stos un inmenso poder que
En reciente sentencia, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Laboral se quejaba, con razn, de las dificultades interpretativas que presenta el texto del Acto Legislativa No. 1 de 2005 que regula en detalle aspectos de los derechos pensionales. Dice la sentencia: Una norma de tanta trascendencia jurdica y social, desafortunadamente, no exhibe la claridad deseable, en el horizonte de la inteligencia fcil de su texto, de la comprensin acorde con su finalidad, lo que, de contragolpe, evitara interpretaciones dispares, que flaco servicio prestan a la seguridad jurdica del pas. Falt en realidad, la adecuada precisin, el tratamiento coherente y armnico y el rigor del lenguaje (Radicacin 38074, mayo 11 de 2010). La idea aqu expuesta la tomo de la excelente obra de Arango, Rodolfo, Hay respuestas correctas en el derecho? Bogot, Siglo del Hombre Editores, 1999, p. 79.
suele enfrentarse al derecho a la igualdad en la interpretacin y aplicacin del orden jurdico. La Corte Constitucional ha explicado que se vulnera ese principio si se otorga un trato desigual a quienes se hallan en la misma situacin, sin que medie una justificacin objetiva y razonable, sin embargo, advierte, a su vez, que en materia judicial se relativiza el principio de igualdad, por cuanto La Constitucin reconoce a los jueces un margen apreciable de autonoma funcional, siempre que se sujeten al imperio de la ley (CP arts. 230 y 228). En todo caso, entendemos, que la colisin entre los dos principios ha tratado de resolverse inclinando la balanza hacia la autonoma judicial, segn fluye de la misma jurisprudencia al decir: si el juez en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la lnea jurisprudencial que su mismo despacho ha seguido en casos sustancialmente idnticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial. No podr reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y, por tanto, el juez no habr efectuado entre los justiciables ningn gnero de discriminacin. De otro lado, el juez continuar gozando de un amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia no quedar atada rgidamente al precedente Las citas entre comillas corresponden la Sentencia T-123 de 1995 la cual, valga la aclaracin, nada tena que ver con asuntos atinentes al Derecho del Trabajo, precisin de importancia, como se ver
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Precisiones en el mbito del Derecho Laboral

Sin abandonar la dinmica ondulante, que caracteriza la jurisprudencia de las Altas Cortes, en el mbito del Derecho del Trabajo, lo expuesto con antelacin, se relativiza de manera sustancial, ya que el contexto normativo est integrado por principios constitucionales mnimos (art. 53 CP.), los cuales, al tener origen en la Carta Poltica, se imponen al juez y prevalecen frente a su autonoma. Con meridiana claridad, as lo explic la Corte Constitucional (T-001/99). Por tratarse de una situacin excepcional, que incide en el sistema de fuentes, recurro de nuevo a las palabras textuales del Juez Constitucional: Pero adems, la regla general prohijada por esta Corte, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras igualmente vlidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepcin que surge del artculo 53 de la Constitucin. En la indicada norma el Constituyente consagr derechos mnimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se
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imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos. Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicacin del principio de favorabilidad, que la Constitucin entiende como ... situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho... (T-001/99) 7. Sin embargo, las Altas Cortes no han acogido sin reservas dicha doctrina constitucional. Una de las sentencias tpicas en que se hace prevalecer la autonoma judicial frente a los principios mnimos fundamentales que amparan a los trabajadores es la T-321 de 1998 (M.P. Dr. Alfredo Beltrn), la cual debi estudiar si se violaba el principio de igualdad cuando se interpretaba una clusula convencional de diferente manera en casos idnticos y en perjuicio del trabajador demandante. Ignorando los principios mnimos fundamentales del Derecho del Trabajo (artculo 53 C.P.), la Corte Constitucional hizo prevalecer el principio de autonoma, invocando la ya citada Sentencia T-123 de 1995 que no tena ninguna relacin con conflictos laborales, en relacin con la C-447 de 1997. Posteriormente, ante la decisin adversa de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-1185 de 2001, hizo prevalecer los principios del citado artculo 53: 7.2.3 Conforme a lo dicho, puede afirmarse que bajo el nuevo esquema constitucional, no es suficiente con que los trabajadores gocen de los mismos derechos y prerrogativas reconocidos en el ordenamiento jurdico, ni que sus conflictos de orden laboral sean conocidos y fallados por unos mismos jueces. Tambin es imprescindible que en la
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Es importante relacionar lo dicho con las enseanzas de la Sentencia C-0836/01 cuando precis: 23. Finalmente, debe esta Sala reiterar la prevalencia de la parte dogmtica de la Constitucin, (...) respecto de aquella que determina la organizacin estatal, pues son stos [principios y valores, en conjunto con los derechos fundamentales] los que orientan y legitiman la actividad del Estado. En virtud de esta jerarqua, (...) la autonoma judicial y la libertad que tienen los jueces de interpretar y aplicar la ley no puede llegar al extremo de implicar un desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, ni un incumplimiento del deber de proteger especialmente a aquellas que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, reduciendo el mbito de aplicacin y por ende la eficacia de los mecanismos legales que desarrollen el objetivo constitucional de la igualdad (resaltado fuera de texto). Sentencia T-1072/00 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Las citas anteriores fueron tomadas de la Sentencia C-836 de 2001.
aplicacin de las fuentes formales de derecho, reciban un tratamiento igualitario y que, en caso de duda sobre el contenido de las mismas, se opte por la interpretacin que les resulte ms favorable. 7.2.4 En consecuencia, ante las posibles dudas que pueden surgir sobre el sentido y alcance de una norma convencional, y frente a las diversas interpretaciones que de la misma se formulen, es deber del juez priorizar aquella que interprete en mejor medida los derechos laborales. As, el hecho de que la Corte Suprema de Justicia haya alterado el valor normativo de la preceptiva convencional objeto de la litis, y sin un fundamento razonable y vlido hubiese modificado su propia jurisprudencia en contrava de los intereses y derechos del demandante, conlleva una flagrante violacin de los principios de igualdad de trato y favorabilidad en materia laboral. Como se puede percibir, son muchsimas las ondulaciones que van marcando la jurisprudencia de las Altas Cortes, lo cual amerita la reforma al artculo 230 de la CP, pero, como se ver, no en los trminos en que ha sido concebido.
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La jurisprudencia y la doctrina como fuentes

Los trminos jurisprudencia y doctrina figuran de manera expresa como criterios auxiliares de la actividad judicial (art.230 C.P.), sin embargo, en el derecho realmente existente, es decir, el que dicen los jueces, los mencionados trminos, en la dinmica interpretativa, han ido adquiriendo significaciones muy variadas. Con frecuencia se habla de la jurisprudencia para significar simplemente lo que dicen las sentencias o equiparando dicho trmino con el precedente (Auto 223 de 2006, antes trascrito). En otras ocasiones como conjunto de providencias dictadas por los altos tribunales que desatando casos iguales decide en forma uniforme (sic) (C-104 de 1993). Es tambin usual hablar de doctrina jurisprudencial de carcter legal (C-836 de 2001). En las reflexiones plasmadas en la Sentencia C-083 de 1995, la Corte Constitucional distingui con claridad: la jurisprudencia de la doctrina constitucional y, a su vez, respecto de sta ltima precis que, cuando cumple la funcin que emana del artculo 8 de la Ley 153 de 1887 es fuente obligatoria. Luego, al finalizar la parte motiva, dijo que la jurisprudencia como criterio auxiliar, de acuerdo al artculo 230 constitucional, adquiere un sentido ms amplio que el consagrado en la Ley 69 de 1896, ya que a partir de 1991, no solo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casacin, crea hoy, pautas plausibles de orientacin a los tribunales y jueces de niveles
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subalternos, sino, tambin, al Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Y agreg: Queda dicho ya, que las orientaciones as trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Es interesante anotar que la Sentencia C-083 de 1995 se dict del 1 de marzo y que el Magistrado ponente fue Carlos Gaviria D. y que la T-123/95 es del da 23 del mismo mes y fue proferida por la Sala Tercera de Revisin de la cual hizo parte el mismo Dr. Gaviria junto con los Magistrados Cifuentes, como ponente, y Esguerra, como conjuez; sin embargo, su atenta lectura permite establecer diferencias importantes en cuanto al alcance de los trminos doctrina constitucional y jurisprudencia, con lo cual pretendo resaltar (i) que en el transcurso de unos pocos das se producen modificaciones significativas en el sistema de fuentes y (ii) que la doctrina de una sentencia de control constitucional de la leyes podra ser modificada por una sentencia de tutela, circunstancia que agrega ms complejidad al entendimiento del derecho. Se complementa lo anterior, recordando los trminos del 4 de la Ley 169 de 1896 y la respectiva sentencia condicionada de la Corte Constitucional: Artculo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores. Al pronunciarse sobre su exequibilidad en la Sentencia C-836 de 2001, se precis en su parte resolutiva: Declarar exequible el artculo 4 de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casacin, y los dems jueces que conforman la jurisdiccin ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, estn obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurdicos que justifican su decisin, en los trminos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.
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Identificacin de la doctrina
Aparte de las complejidades que se vislumbran para establecer el grado de fuerza vinculante de la jurisprudencia y la doctrina, advirtase, adicionalmente, la enorme dificultad que debe afrontar el operador jurdico, cuando en el caso concreto, necesite identificar con precisin la doctrina que emana de la parte
Ernesto Pinilla Campos Pensamiento Jurdico, No. 30, enero-abril, Bogot, 2011, pp. 311-342
motiva de una determinada sentencia. En ese momento aflora la trascendencia de la ratio decidendi y la problemtica de su correcta identificacin frente a las obiter dicta. La diferencia es clara cuando se habla en abstracto, pero en las situaciones concretas es imprescindible fijar con exactitud los trminos del problema jurdico que est a consideracin del juez y la correspondiente ratio decidendi expresada en precisos trminos normativos. Las sentencias condicionadas, como sera el caso de la C-836 de 2001, que en su parte resolutiva termina diciendo en los trminos de los numerales 14 a 24 de la presente sentencia, impiden al interprete la identificacin correcta de la respectiva doctrina. Por otra parte, como ya se sugiri, el interprete se pregunta: Qu relacin existe entre la doctrina de una sentencia de control de constitucionalidad de las leyes y la doctrina de una sentencia de tutela? Las Sentencias SU-047 de 1999 (especialmente el salvamento de voto de E. Cifuentes), C-131 de 1993, T-123 de 1995, C-037 de 1996, T-292 y T-254 de 2006, entre otras, aportan elementos de juicio respecto a la problemtica aqu planteada. Su anlisis de conjunto no conduce a dar claridad respecto a la identificacin precisa de la doctrina como fuente del derecho. La Reforma, en el artculo 9, desafortunadamente, hace ms complejo el tema al decir que las autoridades administrativas estn sometidas a su propia doctrina.
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Cosa juzgada y controversias jurisprudenciales entre las Altas Cortes

La dinmica del control constitucional de las leyes ha dado origen a diversos tipos de cosa juzgada que obviamente inciden en el sistema de fuentes. La cosa juzga implcita y la cosa juzgada material son las que han creado mayor incertidumbre. La implcita se refiere a los conceptos de la parte motiva que guardan una unidad (sic) de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender ste sin la alusin a aqullos (C-131/93). La dificultad, como ya se haba indicado, consiste en identificar con precisin dichos conceptos, ya que la Corte Constitucional suele ser bastante extensa en sus motivaciones, con frecuencia poco congruente y en ocasiones contradictoria con su propia doctrina. En cuanto a la segunda, se presenta cuando la disposicin demandada respecto de la cual se predica la cosa juzgada material tenga el mismo contenido normativo excluido del ordenamiento jurdico, esto es que lo reproduzca lo que implica que el contenido material del texto demandado sea igual a aquel que fue declarado inexequible (C-037 de 2003).
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Sin embargo, la jurisprudencia ha relativizado notoriamente su sentido y alcance dependiendo del contexto normativo y del contexto real, ste ltimo inevitablemente cambiante e indeterminado, ya que nos remite a cualquier fenmeno relevante: poltico, econmico, social, natural etc. Si pensamos en las condiciones concretas de la sociedad colombina, la cosa juzgada material queda en manos de la discrecionalidad judicial. Ilustran lo anterior las Sentencias: C-774 de 2001, C-036 y C-037 de 2003, SU-047 de 1999, C-543/92, C-1064/01, T-046/92 y SU-837/02, C-473 de 1994 y C-075 de 1997. Siguiendo la metodologa del anlisis de lo concreto, menciono un variado nmero de controversias que permiten enriquecer la dinmica contradictoria que ha adquirido el sistema de fuentes y que justifican una Reforma Constitucional pero no en los trminos de la presentada por el Gobierno. En la Corte Suprema de Justicia, entre sus mismas Salas, existen notables incongruencias de notoria importancia para el amparo de derechos fundamentales, verbi gratia, en cuanto a la admisibilidad de tutelas contra providencias judiciales. Podran mencionarse decenas de ejemplos, por brevedad cito slo un caso tpico, de los muchsimos existentes, en el cual la Sala Laboral niega una la indexacin pensional en la casacin respectiva; interpuesta la accin de tutela, la Sala Penal de la misma Corte Suprema de Justicia declara improcedente el amparo solicitado, en consecuencia, se impugna dicha decisin ante la Sal Civil de la misma Corporacin, la cual resolvi 1. Declarar la nulidad de la actuacin (de la Sala Penal) desde al Auto que avoc el conocimiento de la accin de tutela y 2 No admitir a trmite la solicitud de amparo constitucional presentada por (C.S. J. agosto 27 de 2009, Luis T. Hernndez y Ricardo Valentn vs. lcalis de Colombia Ltda.) Ante dicha circunstancia, que desconoce la jurisprudencia constitucional, los demandantes, con fundamento en el Auto 004 de febrero 3 de 2004 emanado de la Corte Constitucional, recurren ante el Consejo Superior de la Judicatura el cual, despus de un juicioso anlisis precisa: Luego acorde con el precedente constitucional y los lineamientos all esbozados y que esta Sala comparte en su integridad, se concluye que cuando la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia neg el derecho a la indexacin vulner el debido proceso a los actores al no aplicar los principios de igualdad y favorabilidad, por lo que resulta imperativa la intervencin del juez de tutela para proveer la respectiva proteccin de origen constitucional (Dic. 3 de 2009 Rad., 110011102000200905649 01/1227 T).
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Las inconsistencias jurisprudenciales de la Corte Suprema y su incidencia en los principios mnimos fundamentales de los trabajadores consagrados en el artculo 53 constitucional, podran constatarse de manera palmaria en la Sentencia SU-120/03, documento imprescindible en la historia judicial del derecho laboral, ya que en l se confrontaron importante nmero de providencias de la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia y de la misma Corte Constitucional, que justifican palmariamente los interrogantes primero, segundo y tercero que se precisaron en el numeral 2 de este escrito. Son bien conocidas las mltiples contradicciones que han surgido entre la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Consejo de Estado. El choque ms profundo y preocupante, institucionalmente hablando, podra estar constituido por las Sentencias T-1306 de 2001 de la Corte Constitucional y la radicada bajo el nmero 14396 de marzo 19 de 2002 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En la primera de las mencionadas, la Corte Constitucional consider que exista va de hecho judicial por exceso manifiesto en la interpretacin de las ritualidades propias del recurso de casacin, doctrina que la Corte Suprema consider inaceptable porque, en su entender, la normas de procedimiento que rigen el recurso de casacin son de obligatorio cumplimiento como expresin del derecho fundamental al debido proceso, lo cual condujo a que se rebelara contra la orden contenida en la tutela del mximo juez constitucional y, por el contrario, afirm que slo la sentencia suya, como mxima autoridad de la jurisdiccin ordinaria era la nica que expresaba la validez del orden jurdico en el mbito de sus competencias, las cuales no podan ser interferidas por otras jurisdicciones. La situacin descrita, que no ha sido excepcional, permite tomar el pulso al complejo mundo de nuestra cultura jurdica. En el mbito del Derecho del Trabajo se presenta una caracterstica muy sui gneris , por cuanto es la nica rama del orden jurdico regulada Constitucionalmente por Principios mnimos fundamentales, que en lo atinente a la dinmica jurisprudencial, han tenido un accidentado desarrollo, por cuanto la Corte Constitucional reiteradamente ha aplicado con sentido densamente protector la filosofa que informa el artculo 53 de la Carta Poltica; sin embargo, en otras oportunidades, rebelndose contra su propia jurisprudencia, que exigira un control constitucional rgido y fuerte cuando se trate de leyes que puedan afectar los derechos mnimos fundamentales de los trabajadores, ha dado un viraje de 180 grados, como podra constatarse en la Sentencia C-038 de 2004, en la cual dio va libre a la exequibilidad de normas de la Ley 789 de 2002 que incurran en menoscabo de derechos de
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los trabajadores, desconociendo el principio de la condicin ms beneficiosa en el sentido estricto que ste tiene y que es completamente diferente al principio de favorabilidad. En lo que respecta a la Corte Suprema de Justicia puede afirmarse que, en diversas oportunidades, ha puesto en duda el valor normativo de la Constitucin, e inclusive, en otras ocasiones, ha desconocido la cosa juzgada implcita de las sentencias de constitucionalidad. El Congreso, por su parte, en 20 aos de vigencia de la Constitucin, no ha tenido la voluntad poltica de expedir el Estatuto del Trabajo, tan necesario para evitar la catica dispersin normativa y jurisprudencial que tanto dificulta la identificacin acertada del precedente, como filosofa capaz de cimentar una cultura de principios que conduzca a niveles razonables de seguridad jurdica y de culto al principio de igualdad en la interpretacin y aplicacin del sistema jurdico8. En temas cruciales como, la estabilidad en el empleo y primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, el desfase entre la realidad social y el deber ser del cual hace parte la jurisprudencia, se presenta de nuevo con notorias contradicciones que lesionan de manera grave el trabajo como derecho fundamental y el principio de seguridad jurdica. Como ejemplos elocuentes cito las 122.705 personas vinculadas por contratos de prestacin de servicios, las cuales conforman una sola de las modalidades de nminas paralelas en Instituciones del Estado, segn lo denunci recientemente el Auditor General de la Nacin9. Podramos igualmente remitirnos a la Sentencia SU-086 de 1999, que marc un punto de referencia imprescindible, ya que rescat el respeto por los principios de la carrera judicial. En dicha sentencia la Corte Constitucional revoc once decisiones de tutela proferidas por un nmero igual de Salas de diferentes Tribunales habiendo precisado en la parte resolutiva: Tercero.- Concdese la proteccin judicial a los afectados, por cuanto las corporaciones nominadoras, al desconocer los resultados del concurso efectuado, violaron sus derechos al trabajo, al debido proceso, al ejercicio de funciones y cargos pblicos y a la igualdad, as como el principio constitucional de la buena fe.
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Sobre el particular la Sentencia SU-995/99 coment: A partir de la Constitucin de 1991, es evidente la relevancia del derecho laboral dentro de la configuracin de un orden social y econmico justo y ms cercano a la realidad, en cuyo desarrollo la Corte Constitucional ha debido intervenir, en buena parte por la falta del estatuto del trabajo al que se refiere el artculo 53 Superior. Diario El Tiempo de Bogot, viernes 19 de noviembre de 2010, p. 9.
() Sexto.- Previnese a las corporaciones nominadoras contra las cuales han prosperado las acciones de tutela, en el sentido de que no pueden seguir violando los derechos fundamentales de los aspirantes a cargos de funcionarios o empleados de la Rama Judicial. En el futuro, para tales efectos, debern abstenerse de incurrir en conductas como las reprochadas por este fallo, y respetar el estricto orden de los resultados de los concursos que se adelanten, a menos que respecto de quienes obtengan en ellos los ms altos puntajes existan razones objetivas, fundadas y contundentes que les permitan motivar la decisin de descartarlos. En tales hiptesis, debern designar, en estricto orden de resultados, a los concursantes que obtuvieren los puntajes siguientes. Decisiones judiciales como la citada ameritan la reforma del artculo 230 de la C.P., haciendo obligatoria la doctrina constitucional, pero evitando que sea el legislador el que determine los casos en que seas procedente dicha obligatoriedad. A las reflexiones anteriores debe agregarse otra caracterstica propia de nuestra cultura jurdica: la dispersin normativa que afecta, desde luego, el sistema de fuentes. El constituyente de 1991 fue consciente de dicha realidad y pretendi corregirla, desafortunadamente sin xito alguno. La propia jurisprudencia constitucional as lo ha advertido: La dispersin normativa es tpica de nuestros sistema: no es raro encontrar, sobre un mismo tema, diversas leyes y decretos, todo vigentes, sin poder determinar con certeza si alguna de sus disposiciones ha sido derogada o modificada. La incertidumbre en el orden jurdico origina desconfianza en las relaciones entre gobernantes y gobernados. El malestar en el mbito del derecho produce efectos demasiado onerosos que frustran los fines del estado social de derecho. En su obra, Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, Douglas C. North ilustra con creces los costos de transaccin del derecho y la evidente importancia del buen funcionamiento de las instituciones. La historia de estos desencuentros, no incidentales ni pasajeros, y las limitaciones culturales en nuestro mbito jurdico fluyen con evidencia y, por tanto, dentro del contexto antes descrito es que debemos insertar cualquier reflexin atinente a la propuesta gubernamental de reforma judicial a la Carta Poltica.
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El proyecto de acto legislativo de reforma judicial

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Artculo 9. El artculo 209 de la Constitucin Poltica quedar as: .. Las autoridades administrativas estn sometidas a la Constitucin, al ordenamiento jurdico, a la jurisprudencia y a su propia doctrina. La ley definir los casos en que la propia doctrina tendr fuerza vinculante. Los cambios doctrinales no podrn tener efecto retroactivo (solo trascribo la parte que interesa para estos comentarios). El Presidente del Consejo de Estado, Luis Fernando lvarez Jaramillo, ha expuesto razones muy valiosas, especialmente en relacin con el carcter de fuente normativa constitucional que adquiere la doctrina administrativa en el artculo 9 de la Reforma. En su sentir, dicho concepto es bastante confuso generando serios interrogantes. Por su precisin e importancia, transcribo de manera textual sus palabras: Se afirma que las autoridades administrativas estarn supeditadas a su propia doctrina. Significa que cada autoridad va a construir una fuente doctrinaria propia? Querr decir que habr unos jerarcas de la administracin que sern depositarios de la facultad de crear fuente doctrinaria? En la estructura administrativa del Estado habr distintos niveles de jerarqua, rdenes de precedencia y criterios de prevalencia entre entidades, rganos y dems agencias del Estado? La creacin y utilizacin de antecedente doctrinario se mirar slo en una estructura o se desarrollar obedeciendo los lineamientos de la centralizacin, la delegacin, la desconcentracin y la descentralizacin? Habr certidumbre acerca de cules son las fuentes doctrinales o, por el contrario, el esquema planteado generar ms incertidumbres y confusiones? 10. Adicionalmente, resulta de inters formular esta otra pregunta: Qu relacin existira entre la doctrina administrativa con fuerza vinculante y los precedentes que se originan a nivel de las decisiones de la Corte Constitucional, cuya doctrina es obligatoria, segn lo ha explicado el mismo Juez constitucional? La Sentencia T-569/01 permitira ilustrar el interrogante planteado:
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Corte Suprema de Justicia, revista No. 29, Reforma a la Justicia, Bogot, Imprenta Nacional de Colombia, octubre de 2010, p. 52 ss.
La obligatoriedad del precedente es, usualmente, una problemtica estrictamente judicial, en razn a la garanta institucional de la autonoma (C.P. art. 228), lo que justifica que existan mecanismos para que el juez pueda apartarse, como se record en el fundamento jurdico 4., del precedente. Este principio no se aplica frente a las autoridades administrativas, pues ellas estn obligadas a aplicar el derecho vigente (y las reglas judiciales lo son), y nicamente estn autorizadas ms que ello, obligadas a apartarse de las normas, frente a disposiciones clara y abiertamente inconstitucionales (C.P. art. 4). De ah que, su sometimiento a las lneas doctrinales de la Corte Constitucional sea estricto. Lo anterior nos conduce a pensar que es inconveniente incluir en la Constitucin una norma de tal naturaleza. Como bien lo dice al Presidente del Consejo de Estado se generar ms incertidumbre y confusin. Artculo 10. El artculo 230 de la Constitucin Poltica el cual quedara as: Los jueces en sus providencias slo estn sometidos a la Constitucin, al ordenamiento jurdico y a la jurisprudencia. La ley definir los casos en que la jurisprudencia tendr fuerza vinculante para todas las autoridades judiciales y administrativas. Los cambios jurisprudenciales slo tendrn efectos hacia el futuro. La equidad, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial. Debe observarse que la redaccin de la norma es notoriamente ambigua, ya que, como se fundament, los trminos Constitucin, ordenamiento jurdico y jurisprudencia han venido siendo utilizados de manera muy imprecisa en las providencias de las Altas Cortes. Con anterioridad ya se haba citado las providencia 223 de 2006, emanada de la Corte Constitucional, cuya caracterstica ms significativa es el reconocimiento autocrtico en lo atinente al descuido en el uso del lenguaje, anormalidad que logra su mayor grado de trascendencia jurdica cuando recae sobre normas de estructura, como seran aquellas que regulan las fuentes mismas del derecho o la interpretacin del sistema jurdico.
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La Constitucin ha adquirido pleno carcter normativo y, por consiguiente, sus disposiciones, al igual que las emanadas del Congreso de la Repblica (ley en sentido formal), los tratados internacionales, los convenios de la O.I.T., los actos administrativos, los contratos de toda ndole y las sentencias conforman el ordenamiento jurdico, el cual, a su vez, al ser interpretado por las Altas Cortes, va dando origen a la jurisprudencia. Pretender individualizar los tres trminos, como se infiere del artculo 10 del proyecto, no produce claridad conceptual y, por el contrario, dara origen a mayor inseguridad jurdica, que es precisamente lo que se quiere evitar. En cuanto al trmino Constitucin es usual, que la controversia se origine en el momento en que se pretende establecer: (i) cual es el contenido y alcance de sus disposiciones, (ii) si la Corte Constitucional es la nica que la interpreta autnticamente, de ser as (iii) si la doctrina que fundamenta sus providencias es obligatoria para todas las autoridades judiciales y administrativas y (iv) si el principio de autonoma judicial faculta a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo de Estado e inclusive al Consejo Superior de la Judicatura para desconocer la doctrina Constitucional y, que consecuencias debe acarrear dicha actitud. Acogiendo las enseanzas de la Corte Constitucional, el estado de la cuestin sera: el artculo 241, le confa a la citada Corte la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin consecuencialmente, la Constitucin es lo que la Corte Constitucional dice que es, y al decirlo, interpreta autnticamente su contenido. Adems, ella misma ha precisado en innumerables providencias que su doctrina es obligatoria para todas las autoridades (SU-047/99, C-113/93, C-083/95 ) y, sin embargo, la experiencia concreta de nuestra historia judicial nos advierte, con insistencia, que la doctrina constitucional ha sido frecuentemente desconocida, como se sustent con anterioridad. Como se explicar, la reforma no ofrece una solucin adecuada al proponer que La ley definir los casos en que la jurisprudencia tendr fuerza vinculante para todas las autoridades judiciales, no slo por la imprecisin del trmino jurisprudencia como ya se vio, sino porque ya existe la desalentadora experiencia del artculo 4. de la Ley 169 de 1896 y de los frustrados efectos de la Sentencia C-0836/01, que reiter la obligatoriedad de la doctrina con fundamento en el principio de igualdad de trato frente a casos iguales11.
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La citada sentencia precis sobre el particular: 7. El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretacin uniforme y consistente del ordenamiento jurdico. Las dos garantas constitucionales de igualdad ante la ley entendida sta como el conjunto del ordenamiento jurdico y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad como
Teniendo en cuenta las experiencias sobre el particular, el artculo 230 de la C.P. deber consagrar expresamente como principio la obligatoriedad de la doctrina que emana de las sentencias de la Corte Constitucional en los trminos que se sugieren ms adelante. En lo atinente a la expresin ordenamiento jurdico, debe precisarse que dicho concepto cubre la totalidad del sistema normativo, por tanto, hacen parte de l la Constitucin Poltica, la ley en el sentido formal, los tratados y convenios internacionales, la doctrina, la jurisprudencia y cualquier otra disposicin jurdica con carcter vinculante que regule la conducta humana, as como, los derechos y garantas inherentes a la persona en los trminos del artculo 94 de la C.P. No es tcnico incluir un concepto tan amplio e indeterminado como fuente principal, pues dentro de l estn igualmente incluidas las fuentes subsidiarias, creando una contradiccin de principio que producira un alto grado de confusin. La Corte Constitucional ha venido utilizando dicho concepto para significar con l la totalidad de las fuentes formales del derecho. La Sentencia C-0836/01 ilustra el alcance de la expresin comentada, adems, en ella se exponen convincentemente, las razones que fundamentan la obligatoriedad de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia. La expresin orden jurdico no debe incluirse en el texto de la Constitucin al regular el sistema de fuentes. En cuanto al vocablo jurisprudencia, sera suficiente remitirnos a los comentarios hechos al Auto 223 de 2006 de la Corte Constitucional. Recurdese de nuevo, entre otros aspectos, que los trminos jurisprudencia, precedente y doctrina han sido utilizados indistintamente por citada Corte, segn ella misma lo reconoce. Surge, en todo caso, un complejo interrogante al comparar los artculos 9 y 10 de la reforma: Qu relacin existira entre la obligatoriedad de la jurisprudencia y la obligatoriedad de la doctrina administrativa en aquellos
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objetivo y lmite de la actividad estatal, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces. Si se aceptara la plena autonoma de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir nicamente de su entendimiento individual del texto, se estara reduciendo la garanta de la igualdad ante la ley a una mera igualdad formal, ignorando del todo que la Constitucin consagra adems las garantas de la igualdad de trato y proteccin por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces. Por el contrario, una interpretacin de la autonoma judicial que resulte armnica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que les permite a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderacin de un amplio espectro de elementos tanto fcticos como jurdicos.
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casos en que se produzca colisin entre estas dos fuentes? Como ya se indic, el Presidente del Consejo de Estado, en bien pensadas palabras, ha formulado serios reparos al concepto mismo de doctrina administrativa. Parece razonable concluir que no es acertado separar y particularizar cada uno de los tres conceptos (Constitucin, ordenamiento jurdico, jurisprudencia), pues tal como han venido siendo entendidos crearan mayor grado de complejidad en las fuentes mismas del derecho. No es lo deseable, pero sera preferible mantener el artculo 230 constitucional tal como est, ya que la reforma producira un hervidero de inconsistencias jurdicas. En la tercera parte de este escrito se presentarn las propuestas que podran contribuir a una mejor aproximacin a la eficacia de la reforma judicial constitucional. La segunda importante modificacin que se introduce al artculo 230 de la C.P. dice as: La ley definir los casos en que la jurisprudencia tendr fuerza vinculante para todas las autoridades judiciales y administrativas. Los cambios jurisprudenciales slo tendrn efectos hacia el futuro. Para su anlisis, la disposicin ser escindida en dos partes. (i) La ley definir los casos en que la jurisprudencia tendr fuerza vinculante para todas las autoridades judiciales y administrativas. La finalidad de disposicin es imprimir mayor fortaleza normativa al principio de seguridad jurdica, dando lugar a que el precedente adquiera ms claridad en el sistema de fuentes. Esta iniciativa, en la forma como ha sido planteada, no se justificara, ya que, desde sus primeras sentencias, la Corte Constitucional recurriendo al principio de igualdad, ha reconocido la fuerza vinculante de la jurisprudencia, o quiz, con mayor precisin, de la doctrina12. As, por ejemplo, en la Sentencia T-256/93 se expuso lo siguiente: 17. El derecho de igualdad ante la ley abarca dos hiptesis claramente distinguibles: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley. La primera est dirigida a impedir que el Legislador o el Ejecutivo en ejercicio de su poder reglamentario concedan un tratamiento jurdico a situaciones de hecho iguales sin que exista para ello una justificacin objetiva y razonable. La segunda, en cambio, vincula a los jueces y obliga a aplicar las normas de manera uniforme a todos aquellos que se encuentren en la misma situacin, lo que excluye
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En la Sentencia C-083 de 1995 se hace la importante distincin entre estos dos conceptos, los cuales han tenido significacin muy imprecisa, como se infiere, entre otras, de las Sentencias T-123 de 1995 y C-836 de 2001.
que un mismo rgano judicial modifique arbitrariamente el sentido de decisiones suyas anteriores. A su vez, la Sentencia C-104 de 1993 precis: El artculo 229 de la Carta debe ser concordado con el artculo 13 dem, de tal manera que el derecho a acceder igualitariamente ante los jueces implica no slo la idntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino tambin el idntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos rganos. Ahora se exige adems que en la aplicacin de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicacin de la ley impone pues que un mismo rgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales. Ya hicimos alusin al artculo 4 de la Ley 169 de 1896 y a la sentencia y a la Sentencia C-0836 de 2001 que condicion su exequibilidad en cuanto al entendimiento de doctrina probable, inmersa en los principios de seguridad jurdica y confianza legtima. Por lo expuesto hasta aqu, no parece justificada esta primera parte de la disposicin en estudio. Adems de lo dicho, la norma comentada da origen al siguiente interrogante: Podra una ley condicionar los efectos de las providencias de la Corte Constitucional? La Sentencia C-113/93 se plante el problema de Los efectos de los fallos de la Corte en asuntos de constitucionalidad, y ella misma se interrog as Cual es la autoridad llamada a sealar los efectos de los fallos de la Corte? Y se responde En conclusin, slo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitucin, puede, en la propia sentencia, sealar los efectos de sta. Este principio, vlido en general, en rigurosamente exacto en tratndose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad. Y, luego concluye la Corte: En sntesis, entre la Constitucin y la Corte Constitucional, cuando sta interpreta aquella, no puede interponerse ni una hoja de papel. La jurisprudencia transcrita fue ratificada por la Sentencia C-037 de 1996 al estudiar la constitucionalidad del artculo 45 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia. Las reflexiones de la Corte
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ensearan que la futura ley al definir, de acuerdo con la reforma, los casos en que la jurisprudencia tendr fuerza vinculante para todas las autoridades judiciales y administrativas, entrara en notoria confrontacin con el artculo 241 constitucional, Pues la facultad de sealar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitucin, nace para la Corte Constitucional de la misin que le confa el inciso primero del artculo 241, de guardar la integridad y supremaca de la Constitucin, porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretacin que se hace en la sentencia que debe sealar sus propios efectos (C-113/93). La anterior observacin nos pone de presente que, desde luego, una reforma a la Constitucin podra introducir normas como las propuestas, pero sus efectos seran desastrosos, ya que, no lograra ninguna eficacia en cuanto a seguridad jurdica se refiere, sino que producira mayor inestabilidad e incongruencia en el texto mismo de la Carta Poltica. Lo apropiado sera no dejar al legislador de por medio, en los trminos que se sugieren con posterioridad. (ii) En lo que hace referencia al aparte que dice: Los cambios jurisprudenciales slo tendrn efectos hacia el futuro, es necesario observar que, una norma de tal naturaleza, lesionara el principio de favorabilidad tanto en materia penal como laboral. Cmo podra interpretarse en el futuro el principio mnimo fundamental consagrado en el artculo 53 de la C.P. que, de manera expresa y excepcional, se refiere a las fuentes formales del derecho? Textualmente consagra el mencionado artculo: situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho. Y, an ms, creara colisin manifiesta frente al principio de la condicin ms beneficiosa, que es completamente diferente al de favorabilidad en caso de duda. Tambin, podramos plantearnos estos otros interrogantes: Si una ley se dictase con efectos retroactivos, sus diferentes interpretaciones que consecuencias tendran? Artculo 11. El artculo 231 de la Constitucin Poltica quedar as: Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sern elegidos por la respectiva Corporacin, de una lista de elegibles, sin orden de prelacin, conformada por la Sala de Gobierno del Consejo Superior Judicial, mediante concurso pblico de mritos. En la elaboracin de las listas de elegibles
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solo podrn participar los Miembros de la Sala de Gobierno del Consejo Superior Judicial que tengan derecho a voto. La Ley determinar las reglas del concurso y velar por que exista un adecuado equilibrio entre magistrados que provengan de la carrera judicial, de la academia y del ejercicio profesional. La norma, siendo incompleta y cuestionable, est inspirada en un sano propsito al abrir las puertas a la igualdad de oportunidades para todos los juristas que aspiren a ser Magistrados de las dos Altas Cortes, a que alude la disposicin. Este aspecto de la reforma le cierra el paso a la cultura clientelar que hasta ahora ha presidido estos nombramientos. Establecer el concurso pblico de mritos y un adecuado equilibrio en el origen de los candidatos es un gran acierto. Sin embargo, a partir de la experiencia que ha venido dejando la interpretacin y aplicacin de las normas que regulan la Carrera Administrativa en la Constitucin de 1991 y en la Ley, es necesario restringir, hasta donde sea posible, toda facultad discrecional. Desafortunadamente el ejercicio del poder en Colombia, sin excluir a ninguna de las Ramas del Poder Pblico, ha estado caracterizado por una tendencia esencialmente clientelar13 que, sin duda, desplaza al principio de igualdad, habiendo sido causa determinante de la ineficacia de la administracin pblica en su conjunto, y de la dbil legitimidad de nuestras instituciones. Adems, de una importante bibliografa sobre el particular, me apoyo en las slidas y consistentes argumentaciones reiteradas en considerable nmero de sentencias de la Corte Constitucional, como por ejemplo: C-479 y T-591de 1992, T-047 de 1993, C-195, C-356 y C-514 de 1994, C-040 y C-041 de 1995, C-387 de 1996 y SU-086 de 1999. Como la crisis en la administracin de justicia es el origen que justifica la Reforma Judicial Constitucional, sera deseable modificar la norma propuesta, teniendo como referente la filosofa que orient las sentencias que se acaban de mencionar, de las cuales escojo algunos apartes, que transcribo en lo pertinente, para dar slido respaldo a las objeciones planteadas. Las Sentencias C-040 y C-041 de 1995 ilustran sobre principios bsicos atinentes a los concursos, a la igualdad, a las condiciones para ingresar a los cargos de
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El fenmeno del clientelismo ha sido objeto de varias investigaciones, por ejemplo: Daz Uribe. El Clientelismo en Colombia Eduardo, Bogot, El ncora Editores, 1986; Leal Buitrago, Francisco. Estado y Poltica en Colombia, Bogot, Siglo XXI, 1984; Orlando Melo, Jorge. Los Paramilitares y el Impacto sobre la Poltica, en Al Filo del Caos, Tercer Mundo y Universidad Nacional, Bogot, 1990, p. 482.
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carrera e, igualmente, a un punto de notoria importancia en el mbito judicial: la idoneidad moral, fsica y social del aspirante: 7. El acceso a carrera mediante concurso dirigido a determinar los mritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125), es una manifestacin concreta del derecho a la igualdad (CP art. 13) y al desempeo de funciones y cargos pblicos (CP art. 40-7). La libertad del legislador para regular el sistema de concurso de modo que se garantice la adecuada prestacin del servicio pblico, no puede desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes que se satisfacen mediante la participacin igualitaria en los procedimientos legales de seleccin de los funcionarios del Estado. El derecho a la igualdad no significa que el aspirante que toma parte en un concurso adquiere sin ms el derecho a ser designado en el cargo. La ley est facultada para sealar los requisitos y condiciones necesarios para ingresar a los cargos de carrera y para determinar los mritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125). El principio de igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular el mecanismo de ingreso a la funcin pblica, establezca requisitos o condiciones incompatibles y extraos al mrito y a la capacidad de los aspirantes teniendo en cuenta el cargo a proveer, que seran barreras ilegtimas y discriminatorias que obstruiran el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales. Para asegurar la igualdad, de otra parte, es indispensable que las convocatorias sean generales y que los mritos y requisitos que se tomen en consideracin tengan suficiente fundamentacin objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una valoracin razonable y proporcional a su importancia intrnseca (C-041/95). Sin embargo, esta Corporacin ha venido conociendo de mltiples procesos de tutela en los que los accionantes se quejan de haber concursado para ingresar a un cargo de carrera administrativa y, a pesar de haber obtenido un puntaje superior al de quien en ltimas se nombr, fueron excluidos con el argumento de la falta de idoneidad moral o social de los concursantes, exclusin que de no estar plenamente justificada se convierte en arbitraria. En este orden de ideas, considera la Corte que una de las formas de acabar con esta prctica, es precisamente incluir dentro de los factores de calificacin, la idoneidad moral, social y fsica del
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candidato, pues el hecho de que el anlisis en ese campo pertenezca a la subjetividad del nominador, no significa arbitrariedad, pues tales aspectos tambin han de ser apreciados y calificados, para evitar abusos. De no ser as, se desnaturalizara la carrera administrativa y, por ende, se infringira el artculo 125 Superior, que ordena que el ingreso a ella se efecte previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los mritos y calidades de los aspirantes, y si ellos se desconocen, obviamente se infringe la Constitucin C-040/95. En el contexto cultural a que nos hemos referido, de manera reiterada, no podra omitirse la referencia a las relaciones de clientela que han producido tan nefastos efectos sociales. La Corte Constitucional ha dicho: As, la carrera administrativa se constituye en el instrumento ms adecuado ideado por la ciencia de la administracin para el manejo del esencialsimo elemento humano en la funcin pblica, asegurando su acceso en condiciones de igualdad (art. 13 de la C.N.), promoviendo una lgica de mritos de calificacin, de honestidad y eficiencia en la prestacin del trabajo humano, alejando interesadas influencias polticas e inmorales de relaciones de clientela. Conceptos estos de eficiencia que comprometen la existencia misma del Estado (C-356/94 M.P. Fabio Morn Daz). Auscultar histricamente las huellas, tropiezos y quebrantos que ha tenido la carrera judicial, es una labor ineludible si pretendemos contribuir a la eficacia de los principios constitucionales que garantizan la igualdad de oportunidades como derecho mnimo fundamental (Art. 53 C.P.). De especial inters, para auscultar los fenmenos culturales a que se ha hecho alusin, resulta la Sentencia SU-086 de 1999 cuya parte resolutiva se transcribi con anterioridad, ya que en ella se acumularon 12 acciones de tutela contra autoridades judiciales, lo que significa un desconocimiento o rebelda contra la Carta Poltica, dando oportunidad a la Corte Constitucional de profundizar sobre los siguientes temas esenciales: la carrera administrativa y judicial, el mrito como elemento esencial, regla general de nombramiento a quien obtuvo el primer puesto, slo razones objetivas, slidas y explcitas permiten el nominador la no designacin de quien obtuvo el primer puesto y rechazo a la reserva moral. La sentencia hizo las siguientes precisiones: Para la Corte, y no a ttulo de opinin, ni como obiter dictum, sino en acatamiento a la cosa juzgada constitucional, segn lo dicho,
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quien ha ocupado el primer lugar en el concurso adelantado para llenar una determinada plaza de juez o magistrado, como acontece tambin con los empleados de la Rama Judicial, tiene un derecho de rango constitucional a ser nombrado, sin que por tanto sea legtima la decisin del nominador en el sentido de escoger, por encima del ganador del concurso, a participantes calificados con puntajes inferiores. Desde luego, no se trata de forzar la designacin de quien, por sus conductas anteriores, no merece acceder al empleo materia del proceso cumplido, pues ello implicara tambin desconocer el mrito, que se repite constituye factor decisivo de la carrera. Por eso, la Corte Constitucional afirma que las Corporaciones nominadoras gozan de un margen razonable en la seleccin, una vez elaborada con base en los resultados del concurso la lista de elegibles o candidatos. Tal margen lo tienen, no para nombrar o elegir de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo el concurso o ignorando el orden de las calificaciones obtenidas, sino para excluir motivadamente y con apoyo en argumentos especficos y expresos, a quien no ofrezca garantas de idoneidad para ejercer la funcin a la que aspira (SU-086 de 1999). La sentencia transcrita, que es una de las mltiples existentes sobre esta misma problemtica, constituye un tpico ejemplo del malestar en la cultura que debe ser tenido en cuenta para la reforma constitucional comentada. La enseaza que nos deja es la de restringir, hasta el mximo, las facultades discreciones de los entes nominadores, y as garantizar la eficacia del derecho a la igualdad de oportunidades de todos los trabajadores de la Rama Judicial. La notable investigacin del Magistrado Mauricio Martnez14, sobre la Constitucionalizacin de la Justicia y la Autonoma Judicial, ilustra con creces el accidentado camino que ha recorrido en Colombia la carrera administrativa y particularmente la judicial; su experiencia como Magistrado y profesor de la Universidad Nacional de Colombia, respaldan la seriedad de sus reflexiones15.
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Martnez Snchez, Mauricio. La Constitunalizacin de la Justicia y la Autonoma judicial, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2009. El malestar en la cultura a que nos referimos tiene muy diferentes expresiones. Podra consultarse, entre muchos, la obra titulada La crisis colombiana. Reflexiones filosficas, Sierra Meja, Rubn (editor). Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias Humanas/ Departamento de Filosofa, 2008.
Adems, de la filosofa que fluye de las sentencias mencionadas, es pertinente resaltar que si las Altas Cortes deben proferir sus providencias en estricto derecho, no se evidencian razones para que los aspirantes a ocupar las magistraturas no se sometan al concurso en estricto orden de mritos. Ahora bien, las condiciones subjetivas que pudieren ser indispensables de tener en cuenta, as como los procedimientos y garantas para su anlisis, debern ser previstas en la Ley garantizando el debido proceso en todos los casos Por qu no? Como se infiere, de todo lo anteriormente dicho, la reforma, tal como ha sido plasmada en el Proyecto de Acto Legislativo, no ha sido concebida de manera cuidadosa ni recogiendo las experiencias jurisprudenciales a que se ha hecho alusin. Por lo expuesto, nos parece que podra pensarse en modificar los artculos 230 y 231 de la siguiente manera: El artculo 230 de la Constitucin Poltica quedara as: Los jueces en sus providencias slo estn sometidos a la Constitucin y a la doctrina que en sus providencias plasme la Corte Constitucional, la cual ser obligatoria. La Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia debern en sus providencias expresar con exactitud y de manera explcita la doctrina en que fundamentan sus decisiones. La ley definir los casos en que la doctrina del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia ser obligatoria. La equidad, los principios generales del derecho y la jurisprudencia, son criterios auxiliares de la actividad judicial. El artculo 231 de la Constitucin Poltica quedar as: Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sern elegidos por el Consejo Superior Judicial, en estricto orden de mritos.
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La Ley determinar las reglas del concurso, dentro de las cual deber precisarse la evaluacin de las condiciones subjetivas, como las de carcter moral o personal de los candidatos, garantizando el derecho al debido proceso, y velar porque exista un adecuado equilibrio entre magistrados que provengan de la carrera judicial, de la academia y del ejercicio profesional.
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Sentencias de la Corte Constitucional: C-543 de 1992, C-104 de 1993, C-113 de 1993, C-226 de 1994, C-196 de 1994, C-356 de 1994, C-514 de 1994, C-556 de 1994, C-040 de 1995, C-041 de 1995, C-083 de 1995, C-109 de 1995, C-037 de 1996, C-387 de 1996, C-075 de 1997, C-447 de 1997, C-161 de 1999, C-774 de 2001, C-0836 de 2001, C-1064 de 2001, C-036 de 2003, C-037 de 2003, C-038 de 2004. Tutelas: SU: 047 de 1999, 086 de 1999 y 837 de 2002 T-006 de 1992, T-046 de 1992, T-479 de 1992, T-591 de 1992, T-254 de 1993, T-231 de 1994, T-0321 de 1998, T-001 de 1999, T-569 de 2001, T-1306 de 2001, T-254 de 2006, T-292 de 2006. Autos: 223 de 2006 y 004 de 2004.
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La concesin portuaria, como una modalidad de privatizacin?

The port concessions, a privatization modality?
Fecha de recepcin: 20 de enero de 2011 Fecha de aprobacin: 21 de febrero de 2011
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Resumen
La concesin portuaria permite en el derecho colombiano, la integracin de terceros en el cumplimiento de tareas estatales. De ello surge la cuestin, si sta constituye una modalidad de privatizacin. Los principios del derecho pblico alemn pueden dar un especial impulso a la comprensin de las mltiples modalidades de interaccin entre la administracin pblica y privada, as como al examen de los requisitos del postulante a concesionario, de las medidas de discrecionales estatales en general, y de las pronunciadas en el trmite de concesin.
Abstract
Under Colombian law, port concessions allow for the integration of third parties in the performance of state tasks. This raises the question as to whether such practice constitutes a modality of privatization. The principles of German law can provide a special impetus for understanding the multiple modalities of interaction between public and private administration, the examination of the requirements applicable to the concession applicant, and state discretionary measures in general and those taken in the concession procedure.
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Palabras clave : Concesin portuaria, arbitrio, examen de proporcionalidad, modalidades de privatizacin, Estado como empresario, Beliehene, public-private partnerships, public-public partnerships.
Key words: Port concession, discretion, examination of proportionality, modalities of privatization,status as a businessperson, Beliehene , public-private partnerships, public-public partnerships.
Doctor en derecho (Dr. jur.) de la Universidad de Konstanz Alemania con tesis doctoral sobre el tema Die bertragung der Abfallentsorgung auf Dritte. Hartung-Gorre Verlag, Konstanz, 2006, y examen doctoral, en derecho civil, constitucional y administrativo, magna cum laude, 2006. (LL.M.) Legum Magister de la Universidad de Konstanz (Alemania), sehr gut = mxima distincin, 2003. Abogado 2001 y Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Santo Toms 2002 (Bogot). Becario del Deutscher Akademischer Austausch Dienst DAAD (31.01-11.02.1999, 5.01-07.02.2009), del Katholischer Akademischer Auslnder-Dienst KAAD (03.2002-10.2003, 11.2003-06.2006), y de la Hanns-Seidel-Stiftung (1.12.2010-23.01.2011). Profesor invitado en la Universidad de Bayreuth Alemania (5.0107.02.2009), (1.12.2010-23.1.2011). E-mail: hernan_muriel@hotmail.com
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Introduccin
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l presente escrito se ocupa de la cuestin jurdica, si la concesin portuaria, para los puertos cuyo objeto es el servicio pblico o privado de importacin o exportacin de bienes, puede cualificarse como la cesin de una funcin que constituye una efectiva modalidad de privatizacin. Con el objeto de tematizar esta cuestin, se realizar primero un anlisis normativo y de aplicabilidad de fundamentos del derecho alemn al trmite de concesin (I.), para a continuacin analizar dentro del contexto de la pregunta planteada (II), el contenido correspondiente de la Sentencia C-068/09 de la Corte Constitucional (a.), en conexin a un bosquejo de las modalidades de privatizacin a la luz del derecho alemn (b.). Finalizando con un acpite de conclusiones (III.).
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I. Anlisis normativo y aplicabilidad de fundamentos

del derecho alemn al trmite de concesin
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Los incisos I y II del artculo 6 de la Ley 1 de 19911, establecen la posibilidad de que las sociedades portuarias, puedan ser titulares de concesiones portuarias. Estas se comprenden como aquellas agrupaciones de personas2 que tienen la naturaleza jurdica de annimas, se constituyan con capital pblico, privado o mixto, y diferencien como objeto social, la inversin en construccin y mantenimiento de puertos, as como su administracin3, (art. 5.20 Ley 1 de 1991). Pero cul es el contenido de la concesin portuaria, cmo, y en consideracin a que requisitos procede?, son preguntas que se esbozarn a continuacin, para posteriormente analizar que naturaleza jurdica tiene la participacin de p. ej. privados, en el encargo de tareas como la construccin y operacin de un puerto, en playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aqullas o stos, que hacen parte de dominio eminente
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Congreso de la Repblica, Ley 1 de 1991, Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Martimos y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 39.626 de 11 de enero de 1991, disponible en: http://www.elabedul.net/Documentos/Leyes/1991/ley_01_1991.php (11.02.2011). Cf. Sobre la determinacin de la finalidad y objeto societario en el derecho alemn de sociedades, p.ej. Kbler, Friedrich/Assmann, Heinz-Dieter, Gesellschaftsrecht: die privatrechtlichen Ordnungsstrukturen und Regelungsprobleme von Verbanden und Unternehmen, Heidelberg, Ed. C.F. Muller, 2006, p. 35. Las que pueden a su vez prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos, y otros servicios directamente relacionadas con la actividad portuaria.
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del Estado y que tiene como objeto, v. gr. el servicio pblico o privado de importacin o exportacin de bienes. 1. El contrato de concesin portuaria Como una de las modalidades de contratos de las entidades de la administracin estatal en Colombia, (art. 1 Ley 80 de 19934)5, se distinguen las concesiones. El numeral 4. del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, consagra generaliter, una clusula de absorcin referente a los contratos de concesin. Pero en forma especial, el artculo 5.2 de la Ley 1 de 19916, seala a la concesin portuaria,
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Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 80 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993, disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ ley/1993/ley_0080_1993.html, (10.02.2011). Sean estos contratos administrativos o de derecho privado de la administracin pblica. Cf. Consejo de Estado de Colombia, Seccin Tercera, Rad. 19001-23-31-000-1999-01067-02(24710), Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, disponible en Lexbase, (10.02.2011). Norma anterior, que encuentra la raigambre de su especialidad, no solo por razn de la materia a regular, sino por cuanto el rgimen de contratacin anterior a la Ley 80, esto es, el Decreto-Ley 222 de 1983 [Presidente de la Repblica de Colombia, Decreto-Ley 222 de 1983, Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nacin y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 36.189 de febrero 6 de 1983, disponible en http://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/decreto/1983/decreto_0222_1983.html , (10.02.2011)], que distingua entre contratos administrativos y contratos de derecho privado celebrados por la administracin con y sin clusula de caducidad administrativa, el cual exiga para su clasificacin como contratos administrativos, el que en particular estuvieran enlistados en el artculo 16 del Decreto o en otra norma especial de equivalente categora, sobre ello Cf. Consejo de Estado de Colombia, Seccin Tercera, Rad. 19001-23-31-000-1999-0106702(24710), Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, disponible en Lexbase (3.12.2007). Vase adems, el numeral 6. de la exposicin de motivos de la Ley 80 de 1993, disponible en http://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/motivos/mtl008093.html, (13.11.2010), que expresamente se refiere al mandato de que el proyecto de ley, caracterizado por su vocacin de permanencia, no se circunscribe a registrar y a definir taxativamente todos los contratos que hoy existen. El dinamismo contractual excluye tal posibilidad debido al riesgo de que los actos jurdicos que en el futuro se presenten al amparo de nuevas realidades, hoy indeterminadas, queden sin regulacin. Este tipo de contratos, bajo la filosofa que inspira al proyecto, tambin estarn sujetos a los principios y reglas en l contenidas., ello incluye desde una interpretacin gentica de la norma, la exigencia constante de respeto a los principios especiales de la contratacin estatal, de forma difana y necesariamente tambin en el caso de aplicar las herramientas del derecho privado, como son v. gr., transparencia, legalidad, buena fe, moralidad, y planeacin, contemplados por ejemplo, sistemticamente en los artculos 3, 32, 25 numeral 7 y 12, de la Ley 80 de 1993 y el artculo 5 de la Ley 1150 de 2007, y por esta va tambin a los principios generales de la funcin administrativa del artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991 y de las actuaciones administrativas previstos en el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo Y ello es claro a la luz del artculo 1 de la Ley 80 de 1993, que expresamente establece como su objeto, el disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, sean estos acuados con
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como una forma de contrato administrativo de la Nacin, que faculta a una sociedad portuaria, para que ocupe y utilice temporalmente as como de forma exclusiva, las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aqullas o stos, para la construccin y operacin de un puerto, sobre la base de una contraprestacin econmica a favor de la Nacin, y de los municipios o distritos en los que operen los puertos. Ello permite sealar en principio, el cmo resulta la concesin portuaria, esto es, a travs de contrato administrativo. 2. El concepto de concesin portuaria en el sentido del artculo 5.2 de la Ley 1 de 1991 Desde una perspectiva gentica7, al observar la exposicin de motivos de la Ley 1 de 1991 se encuentra que hasta los aos setenta se consider la construccin y operacin portuaria como un monopolio estatal. No obstante, subsiguientemente se dio lugar a la participacin de operarios no estatales y a la creacin de muelles privados en terminales pblicos8. Participacin que se concreta en la autorizacin de participacin de privados, prevista en el inciso I y II del art. 6 en unin con el artculo 5.2 y 5.20 de la Ley 1, al prever que nicamente, las sociedades portuarias estn legitimadas para ser titulares de concesiones portuarias dotando as de necesaria especialidad y tecnicidad a su objeto social y el que stas, pueden ser constituidas con capital pblico, privado o mixto. En este sentido, se autoriz la inclusin de
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las herramientas del derecho administrativo y del derecho privado, consecuentemente, sin diferenciacin. [Cf. Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 1150 de 2007, Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacin con Recursos Pblicos., Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007, disponible en: http://www.secretariasenado. gov.co/senado/basedoc/ley/2007/ley_1150_2007.html, (10.02.2011). Asamblea Nacional Constituyente de Colombia de 1991, segunda edicin corregida de la Constitucin Poltica de Colombia, publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991, disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991. html#1, (10.02.2011). Presidente de la Repblica de Colombia y Ministros del Despacho, Decreto 1 de 1984, Por el cual se reforma el Cdigo Contencioso Administrativo., Diario Oficial No. 36.439, del 10 de enero de 1984, disponible en: http://www.secretariasenado. gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_contencioso_administrativo.html, (10.02.2011).] Sobre los mtodos de interpretacin normativa y constitucional en el derecho alemn, en el primer caso como son: tenor literal, origen de la norma, gentico o histrico, sistemtico, de interpretacin y aplicacin, y en el segundo, unidad de la constitucin, concordancia prctica, exactitud funcional, efecto integrador y fuerza normativa de la Constitucin, ante todo Maurer, Hartmut, Staatsrecht I, 3. Auflage, Ed. Verlag C.H. Beck Muenchen, 2003, pp. 21 y s. As, Exposicin de Motivos de la Ley 1 de 1991 al proyecto de ley por el cual se dicta el estatuto de puertos Martimos y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial 39.626, enero de 2010, # 107/90, p. 3, disponible en: Lexbase (11.2010).
un tercero, aqu denominado sociedad portuaria, cuyo capital social bien puede ser constituido por un privado, por unidades de derecho pblico, o por entidades mixtas, en la ejecucin de una tarea estatal9. As, del contenido y finalidad del artculo 5.2. de la Ley 1 de 1991, se deriva que la concesin portuaria, es la cesin que la Nacin realiza de la funcin pblica de construccin y operacin de un puerto a una sociedad portuaria, a cambio de una contraprestacin econmica a favor de la Nacin, y de los municipios o distritos donde operen los puertos. La concesin permite, que el cesionario ocupe y utilice (uso y goce10)11 en forma temporal y exclusiva bienes de uso pblico, como las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aqullas o stos, excluyendo de sta su propiedad, que permanece en el dominio eminente del Estado12. 3. Requisitos de la cesin
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a) De los requisitos en general

Los requisitos de esta forma de cesin, son de carcter objetivo, y estn establecidos por el inciso I y II del art. 6 en unin con el artculo 5.2 y 5.20 de la Ley 1 de 1991, adicionalmente, por los contenidos de los artculos 7 al 18 de la misma Ley sobre la concesin portuaria, as como del Decreto 4735 de 200913, 14.
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Cf. En el derecho alemn sobre cesin de funciones pblicas a terceros, Muriel-Ciceri, Jos Hernn, Die bertragung der Abfallentsorgung auf Dritte, Konstanz, Ed. Hartung-Gorre Verlag, 2006, con ms referencias. Cf. Consejo de Estado de Colombia, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto Rad. 1175 del 23 de marzo de 2000, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodrguez Arce, disponible en: Lexbase (10.02.2011). Cf. Exposicin de Motivos al proyecto de ley por el cual se dicta el estatuto de puertos, # 107/90; Proyecto de acto legislativo 107 y 130 Senado de 1990 (acumulados), Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Martimos y se dictan otras disposiciones. Disponibles a travs de: Lexbase (11.2010). Cf. Consejo de Estado de Colombia, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto Rad. 1175 del 23 de marzo de 2000, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodrguez Arce, disponible en: Lexbase (10.02.2011). Presidente de la Repblica de Colombia y Ministro de Transporte, Decreto 4735 de 2009, por medio del cual se reglamenta el trmite de solicitud de concesiones para el desarrollo de actividades portuarias, previstas en la Ley 1 de 1991 y en la Ley 1242 de 2008, Diario Oficial de Colombia, 2 de diciembre de 2009 (nm. 47551), disponible en: V/lex (10.02.2011). Decreto que derog en su artculo 50, el Decreto 838 de 1992, por medio del cual se reglamentaba el rgimen de concesiones y licencias portuarias previstas en la Ley 1 de 1991, Diario Oficial No. 40.460, del 29 de mayo de 1992, Disponible en: http://www.presidencia.gov.co/ prensa_new/decretoslinea/1992/mayo/28/dec0838281992.pdf (10.02.2011). V. gr.: El captulo I. referente a su campo de aplicacin del Decreto (art. 1), a las autoridades competentes en nombre del Estado para el otorgamiento de concesiones y dems trmites
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El trmite para el otorgamiento de la concesin portuaria se activa a solicitud de parte (art. 9 Ley 1 de 1991, art. 6.1 Decreto 4735 de 2009), o de oficio a travs de oferta de la autoridad competente (art. 13 Ley 1 de 1991, art. 6.2 Decreto 4735 de 09). Siendo autoridades competentes para el otorgamiento de las concesiones en nombre del Estado, el Instituto Nacional de Concesiones INCO y la Corporacin Autnoma Regional del Ro Grande del Magdalena Cormagdalena, en las zonas de su jurisdiccin (art. 2 Decreto 4735/09). Para el caso objeto de examen, se har referencia a la competencia del INCO (art. 2 y 18 del Decreto 1800 de 2003 y art. 2 del Decreto 4735 de 2009). Los requisitos para la procedibilidad de la peticin en inters particular de concesin portuaria son adicionalmente y en parte, los exigidos para el acompaamiento de la peticin, y consagrados en el artculo 9 de la Ley 1 de 1991 as como en el artculo 9 del Decreto 4735 de 2009.
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enunciados en el mbito de aplicacin del Decreto (art. 2), a las condiciones generales de la solicitud de contrato de concesin (art. 3), a los principios que rigen el procedimiento (art. 4), al otorgamiento de concesiones a las sociedades portuarias y a las sociedades que necesitaren de una zona de uso pblico como actividad conexa o complementaria, dentro de su cadena productiva (art. 5). El captulo II. que reglamenta el trmite de las concesiones (art. 6-16). El captulo III. sobre la oferta oficiosa de contratos de concesin (art. 17-19). El captulo IV. sobre el otorgamiento de la concesin (art. 20-24). Adems, el Decreto 4735 de 2009 reglamenta: El trmite especial de concesiones para los embarcaderos (art. 25-29). Las autorizaciones temporales hasta por el trmino de un ao y prorrogables por un trmino igual al inicial, para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aqullas y las construcciones e inmuebles por destinacin que se encuentren habitualmente all instalados, previa solicitud formal de concesin portuaria en los trminos de los artculos 9 y 13 de la Ley 1 de 1991 y en las condiciones establecidas en el Decreto 4735 de 2009 y que no obliga a la entidad competente al otorgamiento de la concesin (art. 30-36). Las homologaciones de que trata el artculo 64 de la Ley 1242 de 2008, frente a todas las personas o entidades que con anterioridad a la fecha de promulgacin de la Ley 1442, tuvieran vigente acto administrativo de construccin y operacin de muelles, puertos o embarcaderos en vas fluviales (art. 37-40). Las contraprestaciones por las concesiones portuarias (art. 41-45). La aplicacin de los requisitos del Cdigo Contencioso Administrativo a los actos administrativos que se expidan con ocasin del trmite de otorgamiento de concesiones (art. 46). El saneamiento del trmite, en los casos en que no se hubiera incurrido en una causal de nulidad absoluta (47, I.). La aclaracin por errores de forma de resoluciones de aprobacin, otorgamiento, homologacin y los contratos de concesin (47, II.). La adicin de la resolucin de otorgamiento en el trmite de oferta oficiosa, cuando en virtud del trmite el beneficiario de esta, estuviera obligado a presentar estudios, diseos, planos e identificacin de inversiones definitivos (47, III.). La publicacin electrnica por las autoridades competentes, del procedimiento para el otorgamiento de las concesiones, autorizaciones temporales, modificaciones a los contratos y homologaciones sobre bienes de uso pblico, conforme a lo previsto en la Ley 1 de 1991 y en la Ley 1242 de 2008, para el desarrollo de las actividades portuarias previstas en el numeral 1 del artculo 5 de la Ley 1 de 1991, incluidas las actividades pesqueras (Art. 49, 1), y la derogatoria de otras normas (Art. 50).
En este sentido, el artculo 9 de la Ley 1 de 1991 exige: La acreditacin de la existencia y representacin legal del peticionario persona jurdica, o la manifestacin formal de la intensin de concurrir a formar la sociedad, con acompaamiento de documentos en donde conste la intencin (contrato de promesa de sociedad) de los otros socios eventuales, con indicacin de los aportes respectivos (9.1). La descripcin, cabida y linderos del terreno que se pretende ocupar con las construcciones y las zonas adyacentes de servicio (9.2), La descripcin general del proyecto (9.3), La manifestacin sobre si se prestarn o no servicios al pblico en general (9.4), La garanta, de que en caso de obtener la concesin, se constituir una sociedad portuaria y que todas las obras necesarias para el cabal funcionamiento del puerto se iniciarn y terminarn en un plazo preciso frente a su posibilidad jurdica y prctica de disposicin de los terrenos necesarios (9.6), La indicacin del plazo solicitado de la concesin (9.7), La acreditacin de que los datos a que se refieren los numerales 9.2, 9.3 y 9.4 de la Ley 1 de 1991 as como el sentido general de la solicitud han sido publicados en dos das distintos, con intervalos de diez das entre cada publicacin, en dos peridicos de circulacin nacional, para que los terceros que tengan inters en la concesin, o que puedan ser afectados por ella, expresen sus opiniones, y hagan valer sus derechos (9.8)15. La cesin de la funcin de construccin y operacin de un puerto en el sentido citado, exige en el artculo 11 de la Ley 1 de 1991, el que sta no sea contraria
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Concordantemente, el artculo 9 del Decreto 4735 de 2009 exige, que los anexos a la peticin cumplan con requisitos especiales para los puertos cuyo objeto es el servicio pblico o privado de importacin o exportacin de bienes, referentes a documentos mnimos del estudio tcnico de la solicitud (9.1.1), documentos mnimos del estudio financiero de la solicitud (9.1.2.), y los dems documentos indicados en el artculo 9 de la Ley 1 de 1991 (9.1.3). Adicionalmente el artculo 9.2. se refiere, a los documentos requeridos para solicitudes sobre puertos de servicio pblico o privado en vas fluviales y para actividades pesqueras, madereras y bananeras, que en todo caso reflejan de forma general los del artculo 9 de la Ley 1 de 1991, identificando y especificando especialmente, la infraestructura existente en la zona de uso pblico, si la hubiere.
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a la ley, refirindose adems del cumplimiento de los requisitos enunciados en el acpite anterior, a la ley en sentido general. Ello incluye tanto en la fase de autorizacin de la concesin como en la fase contractual, la observancia de los principios especiales del procedimiento de concesin portuaria establecidos en el artculo 4 del Decreto 4735 de 2009, como son, el debido proceso, la igualdad, la imparcialidad, la buena fe, la moralidad, la participacin, la responsabilidad, la transparencia, la publicidad, la coordinacin, la eficacia, la economa y la celeridad, as como concomitantemente, de los principios generales de la funcin administrativa del artculo 209 de la Constitucin Poltica y de las actuaciones administrativas previstas en el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo. Ahora bien, los principios especiales de la contratacin estatal, como por ejemplo, transparencia, legalidad, buena fe, moralidad, y planeacin (art. 3, 32, 25 numeral 7 y 12, de la Ley 80 de 1993 y art. 5 de la Ley 1150 de 2007) deben necesariamente tener lugar en la fase contractual, an en este caso de procedimiento especial, en lo aplicable en el contexto de su contenido normativo, por mandato del artculo 1 y 2 del la Ley 80 de 1993, limitado al acto de realizacin contractual de la concesin. Si ello puede generar un lmite a la concesin, debe responderse afirmativamente, no obstante encuentra ello su basamento, en el respeto a los intereses estatales, v. gr. el inters general, que no se equiparan a los propios del particular en su calidad de tal. Asimismo exige el artculo 11 de la Ley 1 de 1991, la ausencia de un impacto ambiental adverso o de un dao ecolgico, o de inconvenientes que no puedan ser remediados, por razn de la concesin. Frente a ello, en el caso de oferta oficiosa de la concesin, el artculo 13 de la Ley 1 de 1991 seala que la autoridad concedente en la publicacin de los trminos mnimos en los que estar dispuesta a otorgar la concesin, debe incluir los requisitos que deban llenar y las garantas que deban constituir los interesados en recibirla. Finalmente, respecto al tercero interesado en recibir la concesin, y tratndose del trmite de concesin por peticin en inters particular, indican los artculos 9.1.3.216 y 9.2.117 del Decreto 4735 de 2009 en desarrollo del artculo 9.1 de
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Para los puertos cuyo objeto es el servicio pblico o privado de importacin o exportacin de bienes. Para puertos de servicio pblico o privado en vas fluviales y para actividades pesqueras, madereras y bananeras.
la Ley 1 de 1991, que ste presentar su peticin en calidad de sociedad portuaria, o en caso de no estar an constituido como tal, acompaar la promesa para constituir dicha sociedad, la que se comprende surtida en los trminos del artculo 119 del Cdigo de Comercio18 A pesar que la Ley 1 de 1991, no contempla expressis verbis la posibilidad de una promesa de contrato de sociedad, si indica el artculo 9.1 que en el caso de peticin de la concesin, el peticionario deber garantizar, en los trminos que establezca el reglamento, que en caso de obtener la concesin, se constituir una sociedad portuaria y la forma adecuada es la promesa de contrato de sociedad. La autorizacin del artculo 13 de la Ley 1 de 1991 a la autoridad concedente de establecer los requisitos mnimos de la concesin permitira, la recepcin al proponente de contratos de promesa de sociedad en el sentido de los artculos 9.1.3.119 y 9.2.1 del Decreto 4735 de 2009, en caso de no estar an constituido el interesado como sociedad portuaria. Ello es armnico con el proyecto de la vigente ley 1 de 1991, quien prevea que a las autoridades les est permitido otorgar una concesin portuaria a una sociedad an no constituida, si existiere el compromiso serio de un grupo de personas de constituirla20, verificable a travs de un contrato de promesa de sociedad (Art. 119 Cdigo de Comercio). Ahora bien, el artculo 9.6 de la Ley 1 de 1991 exige al peticionario en inters particular el otorgamiento de una garanta, que en caso de obtener la concesin, se constituir una sociedad portuaria21. Del mismo modo como se indic, el artculo 13 de la Ley 1 en el caso de oferta oficiosa de la concesin establece, que la autoridad oferente deber indicar las garantas que deban constituir los interesados en recibir la concesin.
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Esto es, por escrito, no por escritura pblica, con las clusulas del contrato prometido y en este caso v. gr. con la condicin que fije concretamente la fecha de constitucin. Consecuentemente, la responsabilidad de los promitentes societarios, por las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, es solidaria e ilimitada. Ello incluye su presentacin en el trmite de concesin. Cf. Presidente de la Repblica de Colombia y Ministro de Justicia, Decreto 410 de 1971, Por el cual se expide el Cdigo de Comercio, Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971, disponible en: http://www. secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_comercio.html (10.02.2011). Para los puertos cuyo objeto es el servicio pblico o privado de importacin o exportacin de bienes. Cf. Exposicin de Motivos de la Ley 1 de 1991 al proyecto de ley por el cual se dicta el estatuto de puertos Martimos y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial 39.626, enero de 2010, # 107/90, p. 9, disponible en: Lexbase 11.2010. As como que todas las obras necesarias para el cabal funcionamiento del puerto se iniciar y terminarn en un plazo preciso.
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Las garantas que se encuentran reglamentadas por el Decreto 2400 de 2010, y que distingue en su artculo 1 entre (1.) Garantas de seriedad de las solicitudes de contratos de concesin, concesiones para embarcaderos, autorizaciones temporales y para las homologaciones y (2.) Garantas que respaldan el cumplimiento de las obligaciones adquiridas como consecuencia del otorgamiento de contratos de concesin portuaria, concesiones para embarcaderos, autorizaciones temporales y las homologaciones 22. En la garanta de seriedad, que se diferencia en su objeto de las del respaldo de obligaciones como consecuencia del otorgamiento del contrato, se prev, que cubra la constitucin de la sociedad portuaria, lo que claramente se aplica a los casos de peticin de la concesin. La cuestin es, si ello tambin tiene validez frente a la denominada oferta oficiosa de la concesin. As, al observar los incisos I y II de los considerandos del Decreto 2400 de 2010, se encuentra la remisin al 9.6 del artculo 9 y al artculo 12 de la Ley 1 de 1991. A pesar de indicar all posiblemente su carcter general, el tenor literal y la sistemtica de tales normas concretan su aplicacin a los casos de peticin en inters particular. No obstante, el inciso IV de esa seccin se refiere a la actualizacin y adecuacin de la temtica de garantas del (Cf. art. 17 D. 2400 de 2010) derogado Decreto 708 de 199223, el cual tena como objeto regular las garantas que de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1 de 1991 deben ser constituidas por quienes soliciten una concesin portuaria y por quienes la obtengan, en favor de la Nacin. Razn por la cual puede considerarse que el objeto del Decreto 708 era ms claro. No obstante, una interpretacin gentica e histrica, permite rescatar la teleologa del numeral 1 del artculo 1 del Decreto 2400 de 2010, entendiendo tambin su aplicacin a los casos de participacin en el trmite de oferta oficiosa. En este sentido, la presentacin all de una propuesta, es una verdadera solicitud de otorgamiento
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Las que segn el artculo 2 del Decreto 2400 debern ser otorgadas por entidades aseguradoras o bancarias sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, quienes expedirn la pliza o el certificado de conformidad con las disposiciones legales que las regulan y lo establecido en el presente decreto. Presidente de la Repblica de Colombia y Ministro de Transporte, Decreto 2400 de 2010, por el cual se reglamentan el numeral 9.6 del artculo 9 y el artculo 12 de la Ley 1a de 1991 sobre garantas, Diario Oficial de Colombia nm. 47762, 6 de julio de 2010, disponible en: V/lex (10.02.2011). Presidente de la Repblica de Colombia y Ministro de Obras Pblicas y Transporte, Decreto 708 de 1992, por el cual se reglamentan las garantas que deben otorgarse de acuerdo con la Ley 1 de 1991 (Derogado por el Decreto 2400 de 2010, Diario Oficial No. 47762 de 6 de Julio de 2010.), Diario Oficial No 40. 436, del 28 de abril de 1992, disponible en: http:// www.presidencia.gov.co/prensa_new/decretoslinea/1992/abril/27/dec0708271992.pdf (10.02.2011).
de la concesin, lo que permitira amparar indispensablemente al mximo los eventuales riesgos para el Estado, por la participacin del tercero. Del mismo modo, el otorgamiento de una garanta en los trminos enunciados, es una forma de confrontar el compromiso de constitucin de la sociedad an no constituida. En todo caso, la afinacin normativa entre las dos formas procedimentales y requisitos es un apremio.
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b) Fiabilidad y, Competencia
El cumplimiento de los requisitos objetivos24, formales y materiales, para la procedibilidad de la concesin permiten su unin, en el concepto de fiabilidad del cesionario o dado el caso, del contratista de la administracin pblica. Este concepto que es uno de los postulados nucleares del derecho administrativo alemn, v. gr. en la participacin de un tercero en el encargo o ejecucin de una tarea pblica, se refiere, a la valoracin a travs de un examen de fiabilidad, de los hechos verificables que claramente se basan p. ej. en el derecho correspondiente de la cesin de la funcin pblica al tercero, y de las cuales resulta la suficiente garanta que las obligaciones cedidas, se cumplirn de conformidad con la Ley25. El examen comprende tanto requisitos tcnicos, econmicos y especiales frente a las obligaciones a encomendar, como la evaluacin de la correspondiente competencia del tercero. Esta exige simultneamente, el conocimiento y la experiencia del tercero, que garantice de forma suficiente y objetiva, el cumplimiento de las obligaciones respectivas26.
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As ante todo Versteyl, Ludger-Anselm, en: Kunig,Philip/Paetow, Stefan/Versteyl, LudgerAnselm, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz: Kommentar, Munchen, Ed. Beck, 2003, 16, nmero de margen 16. Cf. 35 Gewerbeordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 (BGBl. I S. 202), die zuletzt durch Artikel 4 Absatz 14 des Gesetzes vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2258) gendert worden ist, (Ordenamiento de Industrias o Reglamento de las Actividades Industriales) , disponible en: http://www.gesetze-im-internet.de/gewo/__35.html, 17.02.2011; Tettinger, Peter, en: Tettinger, Peter/Wank, Rolf, GewO Kommentar, 7. Auflage, Muenchen, Ed. C.H. Beck Verlag, 2004, 35 nmero al margen 26; Stober, Rolf, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, 13. Auflage, , Stuttgart, Ed. Verlag W. Kohlhammer, 2004, 46 I 5 e; Badura, Peter, Wirtschaftsverwaltungsrecht, En: Schmidt-Aman, Eberhard, Besonderes Verwaltungsrecht, 11 Auflage, Berlin, De Gruyter Recht, 1999, pp. 137 y s. Asimismo, MurielCiceri, Jos Hernn, Die bertragung, op. cit., p. 126. Cf. Muriel-Ciceri, Jos Hernn, Die bertragung, op. cit., pp. 134 y s., basado en Schink, Alexander, en: Jarass, Hans/Ruchay, Dietrich/Weidemann, Clemens, KrW-/ AbfG, Mnchen, Ed. Verlag C.H. Beck, 2003, 16 nmero de margen 19; Vokuhle, Andreas, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung ffentlicher Aufgaben und Staatliche Verantwortung, En Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Nmero 62 , Berlin, Ed. de Gruyter, 2003, p. 266 (313).
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4. Arbitrio del Estado?
a) Contenido
El artculo 20 del Decreto 4735 de 2009 establece la viabilidad del otorgamiento formal de la concesin portuaria, tanto en el caso de peticin en inters particular como por razn de oferta oficiosa, solo cuando se hayan cumplido los trmites ante las autoridades ambientales y el acto administrativo que la otorga, se expida de conformidad con lo dispuesto en el artculo 14 de la Ley 1 de 1991. Esto es, de forma motivada en su modalidad de resolucin. La frase referente a que se otorgar la concesin a la sociedad anunciada por el solicitante favorecido, se refiere a la sociedad portuaria prometida (cf. art. 9.6 Ley 1 de 1991), en el caso de no haberse constituido sta previamente, al inicio del procedimiento de concesin o en el momento de presentacin de una alternativa (art. 10 I Ley 1 de 1991). Ahora bien, tratndose del trmite de concesin iniciado por solicitud en inters particular, el artculo 11 de la Ley 1 de 1991 establece que en tanto no se cumplan con los requisitos all establecidos, se negar la concesin por acto administrativo motivado. De conformidad con el inciso I del artculo 12 de la Ley 1 de 1991, dentro de los cinco meses siguientes a la fecha de la solicitud inicial, la autoridad competente debe expedir una resolucin en la que indicar los trminos en los que se otorgar la concesin. De lo anterior se colige que la Ley 1 de 1991 en sus artculos 11 y 12 inciso I, consagra un arbitrio a favor del Estado, comprendiendo como tal en el sentido de Maurer, el otorgamiento legislativo a la administracin, de la facultad de eleccin entre diferentes modos de actuacin, para la realizacin de un resultando legal, a considerarse en cada caso en particular27, 28. Facultad que regularmente, pero no de forma nica, se identifica frente a la autoridad en el sentido normativo, con las expresiones, arbitrio, est autorizada a, puede o debe, etc.29. En el caso del trmite activado en razn de oferta oficiosa, el inciso IV del artculo 13 de la Ley 1 de 1991 se refiere a que la autoridad conceder la
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Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Auflage. Mnchen, Ed. Verlag C.H. Beck, 2004, p. 134, nmero de margen 7. Cf. Jestaedt, Matthias, Mastbe des Verwaltungshandels, en Erichsen, H-U. & Ehlers, D. (Ed.), Allgemeines Verwaltungsrecht. Berlin, De Gruyter Recht, 2006, p. 325, nmero de margen 60. En este sentido Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 135, nmero de margen 9, asimismo Jestaedt, Mastbe, op. cit., p. 322, nmero de margen 56.
concesin al proponente cuya propuesta satisfaga mejor el conjunto de los objetivos y criterios de esta Ley, con base en los criterios y condiciones sealados en la convocatoria (art. 18 Decreto 4735 de 2009). Por tal razn la autoridad tiene el poder discrecional de establecer si la propuesta presentada cumple mejor los objetivos y criterios normativos o si se abstiene (o debe abstenerse) de otorgar la concesin.
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b) Digresin, defectos en el ejercicio del poder discrecional

El arbitrio constituye un poder discrecional, en el cual, de presentarse defectos en su ejercicio, genera un vicio en el correspondiente acto administrativo. El 40 de la Ley Alemana de Procedimiento Administrativo (VwVfG)30, establece que en el caso que la autoridad este autorizada para actuar de conformidad con su arbitrio, debe ejercitarlo de conformidad con la finalidad de la autorizacin y, respetar, sus lmites legales31. Como defectos en el ejercicio del poder discrecional se distinguen por Maurer, el exceso del poder discrecional (1.), su no utilizacin (2.), su uso indebido (3.), o la vulneracin de los derechos fundamentales y de los principios generales del derecho (4.)32. As expresa l: (1.) Un exceso en el poder discrecional se refiere, a un actuar de la autoridad por fuera del contenido normativo del arbitrio, v. gr. debe imponer una tarifa entre 20 y 50 euros y exige el cobro de 60 33. (2.) La no utilizacin es el no hacer uso del arbitrio por negligencia o por considerar equivocadamente que por razn de forzosos preceptos jurdicos est obligado a no actuar, ej. cuando la polica no acta ante la solicitud de un ciudadano en contra del molesto y temprano toque de campanadas, por considerar que no est facultada para proferir disposiciones frente a iglesias 34.
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Bundestag, Parlamento Federal Aleman, Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102), das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 1 des Gesetzes vom 14. August 2009 (BGBl. I S. 2827) gendert worden ist, Ley Alemana de Procedimiento Administrativo (VwVfG), disponible en: http://www.gesetze-im-internet. de/vwvfg/__40.html, (14.02.2011). Jestaedt, Mastbe, op. cit., p. 321, nmero de margen 55. As en el derecho alemn, Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 140, nmero de margen 20 y s., asimismo Jestaedt, Mastbe, op. cit., p. 325, nmero de margen 60 y s. As Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 140, nmero de margen 20. Cf. Ibd., p. 140, nmero de margen 21.
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(3.) El uso indebido o abuso se presenta cuando la autoridad no acta nicamente de conformidad con la finalidad de la norma o no considera la totalidad de puntos de vista derivados de sta para el ejercicio del arbitrio, ej. cuando se acta por razones personales o polticas que la norma no exige 35. (4.) La vulneracin de los derechos fundamentales y de principios administrativos genera un defecto en el ejercicio del poder discrecional, ej. el principio constitucional de igualdad, al actuar en casos iguales de forma diferente 36. Este cuarto punto tambin se presenta, frente a la vulneracin del principio de proporcionalidad derivado del principio del Estado de Derecho37, el cual no solamente tiene vigencia en un examen de consonancia con la salvaguarda de los derechos fundamentales de un acto. Sino tambin, frente a la revisin de la legalidad de un acto administrativo, en otras palabras, el principio de proporcionalidad, es concordantemente tambin, un principio del derecho administrativo dentro de un Estado de Derecho, Democrtico y, Social, que adems del desarrollo dado a este principio por la Corte Constitucional de Colombia en el mbito de su competencia, (prevista por la Constitucin de 1991, en especial, art. 239, 241 y s.), hace asimismo parte previa del derecho administrativo colombiano38. As lo establece el artculo 36 del actual Cdigo Contencioso Administrativo al indicar expresamente: Artculo 36. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisin, de carcter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
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Cf. Ibd., p. 141, nmero de margen 22. Cf. Ibd., p. 141, nmero de margen 23. Aqu entre otros casos cuando esta vulneracin se presenta en (concomitante) perjuicio de los derechos de carrera administrativa, estabilidad laboral, o de los principios de la funcin administrativa y/o de la contratacin estatal. Cf. Ibd., p. 141, nmero de margen 23. En el derecho alemn presenta Barbara Remmert, un acucioso estudio sobre cmo algunos elementos del actual principio constitucional de proporcionalidad que tiene su especial contenido, v. gr. concebido en el sentido de la Ley Fundamental, pueden encontrarse en el desarrollo de la jurisprudencia contenciosa administrativa prusiana. Remmert, Barbara, Verfassungs- und verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen des bermaverbotes, Heidelberg, Ed. C.F. Mller Juristischer Verlag, 1995, ej. pp. 26-51 y s., 191 y s., Cf. adems Gurlit, Elke, Verwaltungsvertrag und Gesetz: eine vergleichende Untersuchung zum Verhaltnis von vertraglicher Bindung und staatlicher Normsetzungsautoritat, Tubingen, Ed. Mohr Siebeck, 2000, p. 95, nota al pie 198.
Este principio en los trminos de Schmidt-Amann, configura un eslabn, entre la legalidad y lo adecuado39, claramente aplicable al derecho administrativo colombiano, para el examen de legalidad de las medidas de la administracin pblica. V. gr., de los actos administrativos, en la vigencia del artculo 36 del Cdigo Contencioso Administrativo y difanamente tambin frente al contenido del artculo 44 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo40. Concordantemente aqu se indica con lo expuesto por Maurer: a) si la medida administrativa es adecuada, cuando est en la capacidad de alcanzar el resultado pretendido, b) si es necesaria, cuando no existen otros medios adecuados que perjudiquen menos al afectado y a la generalidad, c) y si es proporcional en sentido estrecho, cuando esta no se encuentra por fuera de la relacin con la finalidad pretendida por la norma. Ej. Se ordena el aumento en 30 metros de altura de la chimenea de una fbrica por contaminacin por humo. Caso en el cual, si la medida efectivamente impide la contaminacin, es adecuada (a). Si no existe otra medida menos perjudicial como el aumento en menos metros o la instalacin ms econmica de un filtro, es necesaria (b). Y si los gastos de ello no estn por fuera de la relacin con el resultado esperado, es proporcional en sentido estrecho (c) 41. Consecuentemente, la proporcionalidad se refiere en concordancia con Schmidt-Amann, al mandato de control del actuar del Estado, basado en una adecuada relacin entre medio y finalidad 42. De ello adems, el arbitrio se reduce a cero en el sentido de Maurer, cuando la alternativa de eleccin de la administracin se reduce a una sola, toda vez que las dems decisiones configuraran un defecto en el ejercicio del poder discrecional, v. gr. cuando la autoridad de polica
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As Schmidt-Amann, Eberhard, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System, Heidelberg, Ed. Springer-Verlag, 2006, p. 315, nmero de margen 61. El cual comenzar a regir el 2.7.2012. Cf. adicionalmente el Artculo 44 de la Ley 1437 de 2011, Artculo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisin de carcter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.. Congreso de la Repblica de Colombia Ley 1437 de 2011,Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Diario Oficial 47.956 de enero 18 de 2011, disponible en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249 (10.02.2011). Ley que entrar en vigencia, de conformidad con su artculo 308, a partir del 2.7.2012. As Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 249, nmero de margen 17. As Schmidt-Amann, Das allgemeine, op. cit., p. 318, nmero de margen 68.
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debe actuar, en un caso particular y para la prevencin de un riesgo para la generalidad 43. En este sentido, por ejemplo, de ser procedente el examen de un acto administrativo per artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo o del artculo 137 de la Ley 1437 de 2011, v. gr. con el objeto de tutelar o garantizar () el orden jurdico y la legalidad abstracta sobre la base del principio de la jerarqua normativa y si persiguen como finalidad someter a las entidades pblicas y a las personas privadas que desempeen funciones administrativas al imperio del derecho objetivo 44, frente al establecimiento por ejemplo, de una concesin por un periodo excepcional mayor a 20 aos en el sentido de la frase 3 del inciso I del artculo 8 de la Ley 1 de 1991. Se encuentra, que el contenido de este precepto consagra in concreto para el Estado, un arbitrio reglado, que como tal, debe verificarse en los trminos del artculo 36 del actual Cdigo Contencioso Administrativo y 44 de la Ley 1437 de 2011, Por la cual se expide el (nuevo) Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Esto es, debe examinarse en el caso concreto, si tal medida administrativa, es adecuada, necesaria, y proporcional en sentido estrecho45.
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c) Exigencia al otorgamiento de la concesin?
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Surge la cuestin, de si ante el lleno de los requisitos formales y materiales para el otorgamiento de la concesin puede hablarse de una exigencia a su otorgamiento. Las obligaciones a ceder en el sentido del artculo 5.2 de la Ley Colombiana 1 de 1991, in concreto, la construccin y operacin de un puerto en una playa, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aqulla o stos, tienen el estatus de obligaciones pblicas46, 47. Ello es concordante, con
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As Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 142, nmero de margen 24. Vase Consejo de Estado de Colombia, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad.: 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030), Consejero Ponente Manuel Santiago Urueta Ayola. Disponible en Lexbase (10.02.2011). Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 142, nmero de margen 24; Schmidt-Amann, Das allgemeine, op. cit., p. 318, nmero de margen 68. Sobre el 16 inciso II de la Ley Alemana de Gestin y Eliminacin de Residuos Slidos (KrW-/ AbfG), Cf. p. ej. Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit., pp. 160-161. Sobre la naturaleza jurdica de las obligaciones pblicas y el anlisis sobre la privatizacin en derecho de aguas ante todo Kahl, Wolfgang, Die Privatisierung der Wasserversorgung, en Gewerbearchiv -WiVerw, Alfeld, Ed. Gildebuchverlag GmbH & Co, 2007, p. 441 y s. Del mismo modo respecto a las perspectivas del derecho alemn de gestin y eliminacin de residuos slidos, vase especialmente Schomerus, Thomas/Verstey, Ludger-Anselm, Weitere
el mandato del inciso II del artculo 1 de la Ley 1 de 1991, referente a que son de inters pblico, la creacin, el mantenimiento y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, dentro de las condiciones previstas en la Ley 1. An en el caso de que el trmite de concesin se inicie por la presentacin de una peticin en inters particular, el inters del privado debe analizarse bajo la totalidad de las circunstancias de cada caso y no puede superar la proteccin de los intereses de la generalidad. Un ejemplo de ello se presenta, al establecer el artculo 11 de la Ley 1 de 1991, que la concesin no es procedente, cuando la peticin original o las alternativas presentadas por un tercero persona natural en el sentido del inciso I del artculo 10 de la Ley 1 de 1991, resulte contraria a la ley, al plan de expansin portuaria, o tengan un impacto ambiental adverso o puedan causar un dao ecolgico, u ofrezcan inconvenientes que no puedan ser remediados. En este sentido, el acceso de terceros a las obligaciones estatales del artculo 5.2 de la Ley 1 de 1991, debe procurar el bienestar comn y la observancia de los principios constitucionales estatales, v. gr. de Estado Social48, (cf. art. 1 de la Constitucin Poltica). La ejecucin de estas obligaciones se encuentra en el derecho de reserva del Estado, esto establece, en el concepto acuado por Lorenz, una prohibicin con reserva de concesin 49, en virtud de la cual, la concesin se encuentra, en el margen de discrecionalidad de la autoridad cedente, como arbitrio atado a derecho, quien debe actuar con base en el bienestar general y en observancia de principio de Estado Social50. As lo establece el inciso II del artculo 1 de la Ley 1 de 1991, al expresar que la creacin, el mantenimiento, y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, dentro de las condiciones previstas en esta Ley, son de inters pblico 51, sin que haya lugar para el tercero a la generacin de un derecho subjetivo. Tampoco su actividad entra en el mbito de aplicacin del derecho
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Vereinfachung des Abfallrechts - Auf dem Weg zum Kreislaufwirtschaftsgesetz, en Lneburger Schriften zum Wirtschaftsrecht, Band 14, Baden-Baden, Ed. Nomos, 2010. Vase ante todo Lorenz, Dieter, Die ffentliche Sache als Instrument des Umweltschutzes, en Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht (NVwZ), Muenchen, Ed. Verlag C.H. Beck, 1989, p. 812 (814). Cf. Ibd., p. 812 (814). Cf. Ibd., p. 812 (814). Este postulado se verifica nuevamente en el artculo 43 de la Ley 1 de 1991, que prohbe expresamente a las autoridades la concesin de un permiso para la construccin de vivienda en las playas martimas.
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de libertad de eleccin y ejercicio de la profesin del artculo 25 y 26 de la Constitucin Nacional. Razones por las que no hay lugar a una exigencia a la concesin52. 5. Cesin en dos etapas De conformidad con los incisos I y II del artculo 20 del Decreto 4735 de 2009, la cesin de la obligacin estatal se realiza en dos etapas. La primera, se refiere a que previo cumplimiento de los trmites ante las autoridades ambientales pero tambin del agotamiento procedimiento de concesin originado por solicitud del interesado o de oferta de oficio, se da lugar a la expedicin de un acto administrativo de autorizacin de la (con-) cesin resolucin53. Notificado, segn el artculo 46 del Decreto 4735 de 2009 de conformidad con el Cdigo Contencioso Administrativo, y el cual debe requerir la participacin del destinatario para su aceptacin, (as llamado, mitwirkungsbedrftiger Verwaltungsakt 54, zustimmungsbedrftiger Verwaltungsakt , acto administrativo que est sujeto a autorizacin55). Este es el caso p. ej. de un acto administrativo de nombramiento56, que es unilateral, y su naturaleza jurdica no se modifica por la aceptacin del destinatario. Su razn de ser es, la viable inclusin de derechos o favorecimientos acordes con la Ley o estar atados a desventajas jurdicas o econmicas, que el destinatario no quiere57. El acto administrativo de autorizacin de la cesin, se profiere principalmente, en los trminos del artculo 14 de la Ley 1 de 1991. Esto es, de forma motivada, a la sociedad anunciada por el solicitante favorecido, el cual deber indicar con exactitud los lmites, las caractersticas fsicas y las condiciones especiales de operacin del puerto que se autoriza (Art. 14 I Ley 1 de 1991), as como el plazo para suscribir el contrato de concesin, y los requisitos esenciales que deber reunir, entre los cuales se considera, el sealar el deber de dar trmite a las licencias o permisos (tambin ambientales) que fueren necesarios y la
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Cf. Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit, pp. 160-161. Cf. Exposicin de Motivos de la Ley 1 de 1991 al proyecto de ley por el cual se dicta el estatuto de puertos Martimos y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial 39.626, enero de 2010, # 107/90, p. 8, disponible a travs de: Lexbase (11.2010). Cf. Pnder, Hermann, Verwaltungsverfahren. En Erichsen, H-U. & Ehlers, D. (Ed.), Allgemeines Verwaltungsrecht. Berlin, Ed. De Gruyter Recht, 2006, p. 410, nmero de margen 18. Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 373, nmero de margen 19. Cf. Ibd., p. 373, nmero de margen 19; Pnder, Verwaltungsverfahren, op. cit. p. 410, nmero de margen 18. Cf. Ibd., p. 410, nmero de margen 18.
consideracin de que el proyecto deba ajustarse a estos (art. 20 II Decreto 4735 de 2009). Se trata entonces adems de un acto administrativo con disposiciones complementarias 58, (Verwaltungsakt mit Nebenbestimmungen) en el sentido de Maurer, y Schlette59, de una modalidad de acto administrativo que requiere participacin, y en el cual, la regulacin principal (1), en este caso el otorgamiento de la concesin, va acompaada de una estipulacin adicional que la complementa o limita (b)60. En la segunda etapa, en consonancia con el artculo 5.2. de la Ley 1 de 1991, la Nacin, por intermedio de la autoridad competente (art. 2, 18 Decreto 1800 de 2003, art. 2 Decreto 4735 de 2009), permite a travs de contrato administrativo, que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aqullas o stos, con el objeto de la construccin y operacin de un puerto, (esto es: la obligacin cedida), a cambio de una contraprestacin econmica a favor de la Nacin, y de los municipios o distritos donde operen los puertos. Es as como la transferencia de las obligaciones cedidas resulta, a travs de una declaracin recproca y unnime de voluntad61, 62 entre el concedente y el concesionario.
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a) Acto administrativo 1) En virtud de solicitud de parte

La concesin puede tener lugar por peticin de parte en el sentido del inciso I del artculo 9 de la Ley 1 de 1991, en unin con el artculo 6.1 y con la frase 1, del inciso I del artculo 7 del Decreto 4735 de 2009. La peticin, deber cumplir
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Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit. p. 331 y s. Schlette, Volker, Die Verwaltung als Vertragspartner: Empirie und Dogmatik verwaltungsrechtlicher Vereinbarungen zwischen Behorde und Burger, Tubingen, Ed. Mohr Siebeck, 2000, p. 187 y s. Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 331, nmero de margen 1. As Cf. Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit., p. 108. Se hace referencia a dos etapas y no a dos niveles para distinguir el procedimiento de la teora de los dos niveles del derecho alemn, en virtud de la cual, el primer nivel consagra la decisin unilateral va acto administrativo, sobre la autorizacin o garanta (das Ob = la viabilidad o procedencia), y el segundo nivel lo constituye la realizacin de lo autorizado a travs de las herramientas del derecho privado, v. gr. un contrato de derecho de derecho privado de la administracin, Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 193, nmero de margen 12, como en el caso originario de subvenciones, p. 441, nmero de margen 3.
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con los correspondientes requisitos y anexos establecidos tanto en el art. 9.1 a 9.8 de la Ley 1 como en el artculo 9 del Decreto 4735. Sin embargo, previo a la presentacin que activa el trmite de concesin (art. 7 I 1 Decreto 4735 de 2009), se exige como requisito de procedibilidad, la publicitacin de avisos de intensin de sta en los trminos indicados en el artculo 8 del Decreto 4735 de 2009. Ello permite hasta dentro de los meses siguientes a la ltima publicacin, la intervencin de terceros personas naturales que acrediten un debido inters en oponerse o presentar una peticin alternativa (art. 10 Ley 1 de 1991). Transcurrido este plazo, se abrirn pblicamente los sobres que contengan los datos confidenciales de las propuestas, y se citar siempre, para que expresen su opinin sobre la conveniencia y legalidad de las solicitudes, a las autoridades indicadas en el inciso II del artculo 10 de la Ley 1 de 1991, como son: el Alcalde del Municipio o Distrito donde se pretenda desarrollar el proyecto, las entidades que tengan la funcin especial de velar por el medio ambiente en la respectiva regin y el Director General de la Direccin General Martima del Ministerio de Defensa Nacional. Sin embargo, desde una perspectiva histrica y teleolgica de la norma, se considerara tambin al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales y al Director General de la Corporacin Autnoma Regional competente63.
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(a) El Decreto 1671 de 1997 suprimi a Corporacin Nacional de Turismo de Colombia que era una de las entidades indicadas por el inciso II del artculo 10 de la ley 1 de 1991, y orden su liquidacin. Cf. Presidente de la Repblica de Colombia y Director del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, Decreto 1671 de 1997, Por el cual se suprime la Corporacin Nacional de Turismo de Colombia y se ordena su liquidacin, Diario Oficial No 43.072, del 27 de junio de 1997, disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/ senado/basedoc/decreto/1997/decreto_1671_1997.html (10.02.2011). (b) La actual Direccin General de Aduanas, antigua dependencia del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, fue transformada por el artculo 106 de la Ley 6 de 1992, en Unidad Administrativa Especial adscrita a dicho Ministerio, bajo la denominacin de Direccin de Aduanas Nacionales, la cual se fusion a travs del Decreto 2117 de 1992 con la Direccin de Impuestos Nacionales constituyndose como Unidad Administrativa Especial, la cual con base en el Decreto 1071 de 1999 se organiz a la Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personera jurdica, autonoma administrativa y presupuestal, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Cf. Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 6 de 1992, Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir ttulos de deuda pblica interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector pblico nacional y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial 40490 de junio 30 de 1992, disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1. jsp?i=2767 (10.02.2011). Presidente de la Repblica de Colombia y Ministro de Hacienda, Decreto 2117 de 1992, Por el cual se fusiona la Direccin de Impuestos Nacionales y la Direccin de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan disposiciones complementarias., Diario Oficial No. 40.703, de 31 de diciembre de 1992, disponible en: http://www.presidencia.gov.co/ prensa_new/decretoslinea/1992/diciembre/29/dec2117291992.pdf (10.02.2011). Presidente de la Repblica de Colombia, Ministro de Hacienda y Crdito Pblico y Director del Departamento
Estas autoridades tienen un plazo de veinte das, contados a partir de la fecha en que la autoridad concedente, les enve la citacin, para emitir sus conceptos. Vencido este trmino la autoridad cedente continuar el procedimiento sin los que falten, y se promover investigacin disciplinaria contra quien no haya emitido su concepto. Ello se debe a que de conformidad con la adecuada interpretacin de la Corte Constitucional colombiana presentada en la Sentencia C-071 de 199464, se configura una facultad de arbitrio de la autoridad que le permite escindir su decisin del concepto de las autoridades consultadas, limitada por un juicio apoyado en argumentos tcnicos razonables 65. Asimismo, es previsto un arbitrio a favor de la Entidad concedente, frente a las oposiciones presentadas por terceras personas naturales66, pero tambin respecto a peticiones alternativas por ellos presentadas. Ahora bien, de conformidad con la frase 1., del inciso I del artculo 12 de la Ley 1 de 1991 en unin con el inciso I del artculo 15 del Decreto 4735 de 2009, la autoridad competente dentro de los cinco meses siguientes a la fecha de la solicitud inicial (art. 2, 18 Decreto 1800/03, art. 2 D 4735/09)67, expedir la
Administrativo de la Funcin Pblica, Decreto 1071 de 1999, Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personera jurdica, autonoma administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 43.615, disponible en: http://www.presidencia.gov.co/ prensa_new/decretoslinea/1999/junio/26/dec1071261999.pdf. (c) El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente Inderena_, fue suprimido y ordenada su liquidacin por el artculo 98 de la Ley 99 de 1993, sus funciones fueron asumidas por las Corporaciones Autnomas Regionales. Cf. Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 99 de 1993, Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial 41146 de Diciembre 22 de 1993, disponible en: http://www.alcaldiabogota. gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=297 (10.02.2011). Cf. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-071/94, Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C071-94.htm (10.02.2011). dem. Ibd. Este plazo es perentorio como lo expres el Consejo de Estado de Colombia, en Sentencia con Radicacin nmero: 25000-23-15-000-2010-01958-01(AC) del 7.10.2010, Consejera Ponente Mara Elizabeth Garca Gonzlez, disponible en Lexbase y en 190.24.134.67/pce/.../2500023-15-000-2010-01958-01(AC).DOC (11.02.2011), que revoc la sentencia de 23 de julio de 2010, proferida por la Seccin Primera, Subseccin A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se rechaz la accin de tutela y, en su lugar, ampar el derecho fundamental al debido proceso de la Sociedad accionante (Sociedad Portuaria Delta Del Rio Dagua S.A.). Exhortando adicionalmente al Ministerio de Transporte para que cumpla con su obligacin de coordinacin y vigilancia frente al Instituto Nacional de Concesiones INCO, conforme a los numerales 12 y 15 del artculo 2 del Decreto 2053 de 2003.
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resolucin de aprobacin de la concesin (art. 14 Ley 1/91), en los trminos enunciados y en especial, deber contener un anlisis de la peticin y de todos sus documentos anexos, de los escritos de oposicin, las consideraciones y decisin sobre las mismas, as como de las propuestas alternativas y de los conceptos de las autoridades (art. 15 I. Decreto 4735/09). La naturaleza de ser un acto administrativo con disposiciones complementarias68, se observa especialmente en el mandato consagrado en la frase 2., del inciso I del artculo 12, referente a establecer, v. gr.: los plazos, las contraprestaciones, las garantas 69, y las dems condiciones de conservacin sanitaria y ambiental y de operacin a que debe someterse la sociedad portuaria a la que haya que otorgarse la concesin, que de conformidad con las frase 2., del inciso I del artculo 15 del Decreto 4735 de 2009, se establecern en la parte resolutiva del acto. Frente a la resolucin de otorgamiento de la concesin70, las autoridades establecidas en el inciso II del artculo 10 de la Ley 1 de 1991, tienen en consonancia con el artculo 16 del Decreto 4735 de 2009, la potestad de oponerse dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a su comunicacin, bien por motivos de legalidad o de conveniencia conforme a lo previsto en el artculo 11 de la Ley 1 de 1991 as como a las dems normas que regulen la actividad de que se trate.
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2) En razn de oferta de oficio

Agotado el trmite especial previsto para las concesiones portuarias originadas en la oferta oficiosa en el artculo 13 de la Ley 1 de 1991, se otorgar la concesin de conformidad con la frase 2 del inciso III del artculo 13 en unin con el artculo 14 de la Ley 1. Este procedimiento exige en la 1 frase de su inciso I, la consulta previa a las autoridades distinguidas en el artculo 10 de la Ley 1 de 1991 (a.). El trmite
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Cf. Maurer, Allgemeines, op.cit. p. 331 y s. Las garantas aqu enunciadas y en el artculo 9.6 de la Ley 1 de 1991, son reglamentadas por el Decreto 2400 de 2010, el cual distingue segn su artculo 1 y frente a al caso sub-examine entre, a) de seriedad de las solicitudes de contratos de concesin, y b) aquellas que respaldan el cumplimiento de las obligaciones adquiridas como consecuencia del otorgamiento de contratos de concesin portuaria. Cf. Exposicin de motivos al proyecto de ley por el cual se dicta el estatuto de puertos, Nro. 107 de 1990, p. 8. Cf. adicionalmente el proyecto de acto legislativo 107 y 130 Senado de 1990 (acumulados), Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Martimos y se dictan otras disposiciones. Disponibles a travs de: Lexbase (11.2010).
de la consulta previa es establecido por el inciso I del artculo 17 del Decreto 4735 de 2009, segn el cual, les remitir un proyecto de la oferta con los datos generales de la propuesta y les conceder un plazo de veinte (20) das hbiles para que emitan su concepto, vencido el cual, si la Entidad cedente lo estima procedente o conveniente y previas las modificaciones que le llegare a introducir, expedir una resolucin de oferta de la concesin, con los elementos establecidos en del artculo 17.1 a 17.8 del Decreto 4735 de 2009 (b.). De conformidad con la frase 2, del inciso I del artculo 13 de la Ley 1 se publicar la oferta en dos (2) diarios de circulacin nacional (c.), y a continuacin, el artculo 18 del Decreto 4735 de 2009 establece que presentadas las propuestas en la fecha prevista en la convocatoria guardando el correspondiente deber de confidencialidad (art. 13 IV L 1/91) as como realizada la evaluacin de estas, la entidad competente otorgar la concesin mediante resolucin motivada, con base en los criterios y condiciones sealados en la convocatoria, al proponente cuya propuesta satisfaga mejor el conjunto de los objetivos y criterios de la Ley 1 (art. 13 IV y 14 L 1/91) (d.). En caso que alguna de las autoridades sealadas en el artculo 10 (y no en el artculo 11 como indica la frase 1, del inciso II del artculo 12 de la Ley 1 de 199171), no est conforme con la resolucin de otorgamiento, el artculo 19 del Decreto 4735 de 2009 que procura desarrollar el inciso III del artculo 13 de la Ley 1 de 1991, establece a su favor la facultad de oponerse por escrito dentro de los diez (10) das siguientes a la expedicin de la resolucin. De ser presentada oportunamente tal oposicin, genera el deber de la entidad cedente de consultar a las otras autoridades en relacin con sta, las cuales tendrn un plazo de cinco (5) das hbiles para pronunciarse al respecto. Dentro de los treinta (30) das siguientes a la presentacin del escrito de oposicin, har una evaluacin escrita de ella y la remitir al Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social para que decida. El Consejo se expresar por medio de resolucin sobre si debe continuarse o no el trmite y, en caso afirmativo,
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Toda vez que al observar el proyecto de acto legislativo 107 y 130 Senado de 1990 (acumulados), Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Martimos y se dictan otras disposiciones, disponible a travs de: Lexbase (11.2010), que dio origen a la actual Ley 1 de 1991, se encuentra que si bien tambin se remite al artculo 11, la sistemtica de normativa (art. 13, 12, 10 y 11), y el sentido de la frase 1, del artculo 12, indica, que la Ley se refiere a las autoridades del inciso II del artculo 10 de la Ley 1 de 1991. No sera concordante con el contenido de la Ley 1, que la oposicin la presentara la misma autoridad cedente de la obligacin.
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sobre cules sern los trminos de la concesin que se ofrezca (Art. 12 II frase 3 Ley 1 de 1991). Finalmente de conformidad con el contenido del artculo 22 del Decreto 4735 referente a que una vez vencido el plazo (prorrogable motivadamente por una vez) para suscribir el contrato de concesin portuaria otorgada mediante resolucin, sin que el beneficiario del otorgamiento haya cumplido con los requisitos sealados en dicho acto administrativo, debe ste revocarse y hacer exigible la garanta de seriedad de oferta
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b) Contrato de concesin
Adicionalmente a lo expresado al inicio de la seccin sobre la naturaleza del contrato de concesin como instrumento que permite la transmisin temporal de la funcin al cesionario por mutuo acuerdo, debe indicarse, que sus requisitos formales se encuentran establecidos en el artculo 21.1 a 21.10 del Decreto 4735 de 2009. En especial es viable resaltar como parte del contrato, el aseguramiento de las obligaciones de proteccin ambiental correspondientes (21.6, 21.10), as como la limitacin en el tiempo de la concesin (21.7). La cual de conformidad con el inciso I del artculo 8 de la Ley 1 de 1991 ser de veinte aos por regla general, prorrogable hasta de 20 aos ms. Pero de acuerdo con el tenor de la norma, excepcionalmente este trmino puede ser mayor a juicio del Gobierno, siempre que fuera necesario para que en condiciones razonables de operacin, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al pblico en sus puertos. Ello configura un arbitrio de la administracin atado derecho, que debe ser interpretado dentro de los lmites existentes sobre ste, p. ej. en el sentido expuesto en la seccin atinente a defectos en el ejercicio del poder discrecional. Adicionalmente, el artculo 21.8 contempla el establecimiento de la clusula de reversin a favor de la Nacin exigida por el inciso II del artculo 8 de la Ley 1 de 1991, la cual se ejecuta automticamente, a la terminacin ordinaria del contrato de concesin o por razn de la declaratoria de caducidad. Asimismo, se establece la obligacin del concesionario de pagar el monto de la contraprestacin fijada por la concesin, acorde con las frmulas y metodologa definidas en la poltica sobre contraprestaciones (21.9)72.
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Cf. Exposicin de Motivos al proyecto de ley por el cual se dicta el estatuto de puertos, # 107/90, p. 2, numeral 1.6, disponible a travs de: LexBase (11.2010).
Finalmente, una vez suscrito el contrato y aprobadas las garantas, el concesionario de conformidad con el artculo 23 del Decreto 4735 de 2009, entrar a ocupar y utilizar conforme a los lmites establecidos, los bienes de uso pblico sealados, y a realizar las actividades propuestas dentro de los plazos estipulados. El trmite para una modificacin del contrato de concesin portuaria lo prev el artculo 24 del Decreto 4735 de 2009.
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c) Efectos de la declaracin de voluntad destinario del acto administrativo y del contratante concesionario
En concordancia con Maurer, la declaracin de voluntad del peticionario en inters particular (art. 12 I 3 Ley 1 de 1991) o el proponente cuya propuesta satisfaga mejor el conjunto de los objetivos y criterios de la Ley (art. 13 IV 2 Ley 1 de 1991) en el caso de oferta oficiosa de la concesin, y del contratante concesionario, se diferencian en que la primera no constituye una codecisin frente a la resolucin de otorgamiento de la concesin, sino una garanta de que al destinatario no le ser impuesta una decisin que no desea, la que si faltare afecta la legalidad o validez del acto administrativo. A contrario sensu, la declaracin de voluntad del co-contratante, en este caso, la sociedad portuaria ya constituida y beneficiaria de la concesin, es un requisito de la esencia del contrato, esto es, de su existencia73. 6. Obligacin de control y asuncin de las obligaciones La Ley 1 de 1991 y el Decreto 4735 de 2009 consagran una obligacin especial e independiente de la naturaleza jurdica de la concesin, atinente al control y asuncin de obligaciones por parte de la autoridad concedente. Ello se observa al considerar el contenido del artculo 41 de la Ley 1 de 1991, que establece la facultad a la autoridad concedente para establecer sanciones, tales como imponer multas, la suspensin temporal del derecho a realizar actividades en los puertos, la caducidad de la concesin en armona con el artculo 18 de la Ley 1 de 1991 (cuando p. ej. en forma reiterada se incumplan las condiciones en las cuales se otorg, o se desconozcan las obligaciones y prohibiciones a las cuales el concesionario est sujeto, en forma tal que se perjudique gravemente el inters pblico), o incluso, la intervencin de un puerto, frente a quien vulnere el contenido de la Ley 1 de 1991, lo que en primera instancia comprende a los concesionarios.
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Asimismo se prev, la prohibicin que un determinado usuario de los puertos, los use de nuevo o preste all sus servicios hasta por el trmino de un ao. La clase de sancin, y el monto de la multa se encuentran en el mbito de discrecionalidad, reglada de la autoridad. Lo anterior permite constatar la permanencia del concedente en una aqu especial, posicin de garante 74 del cumplimiento legal de las obligaciones en concesin, de la cual se deriva una obligacin de control y un derecho de asuncin75. De este modo si la autoridad concedente verifica que las condiciones (obligaciones) de la concesin se han incumplido de forma considerable debe presentarse la terminacin del contrato de concesin, va su declaratoria de caducidad. En el caso alemn esta procede incluso cuando se presentan hechos que exigiran una denegacin de la cesin por cuanto no se ejecutan las obligaciones de forma legal, en concordancia con los pargrafos 314 I BGB (Cdigo Civil Alemn)76 y 62 VwVfG (Ley de Procedimiento Administrativo de Alemania)77, 78.
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Cf. Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit, p. 137, basado ante todo en el concepto acuado en el derecho alemn por Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, Schriften zum ffentlichen Recht, Berlin, Ed. Duncker & Humblot, 1984, p. 131, Gallwas, Hans-Ulrich, En: Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Berlin, Ed. de Gruyter, 1971, pp. 211 (228 y s.). Ibd. Cf. Bundestag, Parlamento Federal Aleman, Brgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das durch Artikel 1 des Gesetzes vom 17. Januar 2011 (BGBl. I S. 34) gendert worden ist, Cdigo Civil Alemn (BGB), disponible en: http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__314.html (14.02.2011). Cf. Bundestag, Parlamento Federal Aleman, Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102), das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 1 des Gesetzes vom 14. August 2009 (BGBl. I S. 2827) gendert worden ist, Ley Alemana de Procedimiento Administrativo (VwVfG), disponible en: http://www.gesetze-im-internet. de/vwvfg/__62.html, (14.02.2011). Cf. Ante todo, Lorenz, Dieter, Der Wegfall der Geschftsgrundlage beim verwaltungsrechtlichen Vertrag, en Deutsches Verwaltungsblatt - DVBl, Kln, Ed. Carl Heymanns Verlag, pp. 865 y s.
Constituye la concesin portuaria por peticin en inters particular o por oferta oficiosa, una efectiva modalidad de privatizacin?
1. La Sentencia C-068/09 de la Corte Constitucional La Corte Constitucional en Sentencia C-068/09 examin la demanda de inconstitucionalidad presentada contra apartes del contenido del inciso I del artculo 8 de la Ley 1 de 1991 en lo atinente al plazo de la concesin, que prevea el que la regla general de 20 aos pudiera prorrogarse por periodos sucesivos hasta de 20 aos ms. Asimismo, la demanda se dirigi contra la excepcin de ampliacin del trmino. Frente a ello, la opcin de periodos sucesivos, fue declarada inexequible por la Corte. Como resultado de la decisin, la norma actualmente prev: El plazo de las concesiones ser de veinte aos por regla general. Las concesiones sern prorrogables hasta 20 aos ms. Pero excepcionalmente podr ser mayor, a juicio del Gobierno, si fuere necesario para que en condiciones razonables de operacin, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al pblico en sus puertos. Ms all, uno de los argumentos del demandante, fue el que las prrrogas sucesivas de las concesiones por un lapso superior a veinte (20) aos de hecho enmascaran un proceso de privatizacin, para tal efecto indic que segn la Sentencia C-474/94 de la Corte Constitucional80, las concesiones no constituyen expresin de una poltica de privatizacin. Correlativamente la Corte Constitucional en la Sentencia C-068/09 seal como errneo sostener que al amparo de la prrroga de una concesin portuaria, se lleva a cabo un proceso de privatizacin, al revisar los trminos del artculo 5.2 de la Ley 1 de 1991, en los que va contrato administrativo se permite una concesin portuaria. Asimismo indic la Corte, que la previsin de la prrroga de un contrato de concesin no implica la privatizacin de un sector o la apropiacin de unos bienes pblicos afectados para su prestacin, toda vez que la entidad
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Cf. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-068/09, Magistrado Ponente Mauricio Gonzlez Cuervo, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C068-09.htm (10.02.2009). Cf. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-474/94, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C474-94.htm (11.02.2011).
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estatal contratante siempre est en capacidad de reservarse la posibilidad de otorgar o no la prrroga, pues la norma demandada no consagra modalidad alguna de prrroga automtica. Frente a ello debe expresarse que la Sentencia C-474/94 de la Corte Constitucional81, no establece que las concesiones en el sentido de la Ley 1 de 1991, no constituyan una expresin de privatizacin. La Sentencia C-474/94 al examinar entre otras normas de la Ley 1 de 1991, el artculo 5, sobre la definicin de concesin portuaria y de sociedad portuaria, y el artculo 33, referente a la liquidacin de Colpuertos, verific, que el artculo 150-7 de la Constitucin Poltica, permite al Congreso suprimir entidades descentralizadas como la antigua Colpuertos82, as como la armona de una medida estatal de esta caracterstica, con el inciso VII del artculo 336 de la Constitucin. Segn el cual, el gobierno tiene la facultad de enajenar o liquidar las empresas monopolsticas del Estado y de otorgar a terceros el desarrollo de su actividad, cuando estas, no cumplan con los requisitos de eficiencia en los trminos que seale la Ley. Este es el caso que gener la creacin de la figura de sociedades portuarias en la Ley 1 de 1991. As lo indica expresamente la exposicin de motivos de la Ley, al fundamentar el apremio entonces existente para la expansin del sistema portuario colombiano, al permitir el establecimiento de sociedades portuarias 83. La Corte expres adems en la Sentencia C-474/94, que las citadas normas constitucionales justifican la nueva figura de las sociedades portuarias y el grado de privatizacin que bajo la supervisin del Estado toma el lugar del monopolio extinto. Como se expres frente al contenido del concepto de concesin portuaria en el sentido del artculo 5.2 de la Ley 1 de 1991, al inicio de los aos setenta, se observaba a la construccin y operacin portuaria como un monopolio estatal, que fue no obstante restringido por la posterior participacin de operarios no estatales y la creacin de muelles privados en terminales pblicos84.
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Ibd. Que tena como funcin principal la administracin centralizada de los puertos y otorgndole el monopolio de la carga, Viloria de la Hoz, Joaqun, De Colpuertos a las Sociedades Portuarias: Los puertos del Caribe Colombiano, 1990-1999, Documentos de Trabajo Sobre Economa Regional, Cartagena, Ed. Banco de la Repblica, 2000, p. 7, disponible en: http://www.banrep.gov.co/documentos/publicaciones/pdf/DTSER16-PuertosCaribe.pdf (16.11.2010). Cf. Exposicin de Motivos al proyecto de ley por el cual se dicta el estatuto de puertos, # 107/90, p. 2, numeral 1.6, disponible en: LexBase (11.2010). As, exposicin de Motivos al proyecto de ley por el cual se dicta el estatuto de puertos, # 107/90, p. 3, disponible en: LexBase (11.2010).
Sin embargo, ello no limita su carcter como tarea estatal que permanece vigente, lo que es verificable an en el contenido del inciso II del artculo 1 de la Ley 1 de 1991, en virtud del cual, la creacin, el mantenimiento, y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, dentro de las condiciones previstas en esta Ley, tiene el estatus de inters pblico a cargo del Estado. Ello es armnico desde un punto de vista sistemtico, con el contenido del artculo 5.2 de la Ley 1, toda vez que contiene en el sentido acuado por Lorenz, una prohibicin con reserva de concesin 85, en virtud de la cual, el acceso del tercero a travs de una sociedad portuaria, a la construccin y operacin de un puerto (para lo cual ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aqullas o stos, in concreto bienes pblicos afectos al bienestar general, los que para su realizacin, estn sometidos al dominio estatal86), est subordinado a la autorizacin radicada en arbitrio del Estado (cf. p. ej. art. 11-14 Ley 1 de 1991). Arbitrio que como tal, est sometido a sus propios lmites y es nicamente admisible en la va de proteccin del bienestar general como ultima ratio 87. As, este tercero es quien adems de mostrar un inters en la cesin de la tarea estatal, (art. 6 I y II en unin con el artculo 5.2 y 5.20 de la Ley 1), participa como externo interesado en el procedimiento de examen del otorgamiento de una eventual concesin. Partiendo del postulado del artculo 5.2. de la Ley 1 de 1991, segn el cual, es en virtud del contrato administrativo de concesin que se entrega a la sociedad portuaria, el uso y goce en forma temporal y exclusiva88 de las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aqullas o stos, para la construccin y operacin de un puerto, a cambio de una contraprestacin econmica a favor de la Nacin, y de los municipios o distritos donde estos operen, (siendo la sociedad portuaria la concesionaria). Debe entonces reflexionarse, sobre si la inclusin de la sociedad portuaria en la ejecucin de las tareas pblicas dadas en concesin, representa una modalidad de privatizacin.
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Cf. Lorenz, Die ffentliche Sache, op. cit. p. 812 (814). Ibd., p. 812, (815-817). Ibd., p. 812, (819). Cf. Exposicin de Motivos al proyecto de ley por el cual se dicta el estatuto de puertos, # 107/90, pp. 8-9, disponible a travs de: Lexbase (11.2010).
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2. Modalidades de privatizacin
a) Naturaleza jurdica de las sociedades portuarias y autonoma de la voluntad

En el caso de las sociedades portuarias, el artculo 5.20 de la Ley 1 de 1991 indica, que son sociedades annimas, constituidas con capital privado, pblico, o mixto. Asimismo, el proyecto, de la hoy vigente Ley 1 de 199189, se refiere a la concesin sobre playas y zonas de bajamar a sociedades portuarias, oficiales y privadas. Como sociedades portuarias oficiales se comprenden legalmente, aquellas cuyo capital pertenece en ms del 50% a entidades pblicas (5.21 Ley 1 de 1991), y como portuarias particulares, aquellas en las cuales el capital pertenece en ms del 50% a personas privadas (art. 5.22). A simple vista, se pudiera eventualmente pensar en la existencia de sociedades portuarias de derecho pblico. Sin embargo, si se observa cercanamente el artculo 5.20 y el artculo 29 de la Ley 1, se constata que expresamente se autoriza, a la Nacin y a sus entidades descentralizadas (art. 29.1) as como a las entidades territoriales en cuya jurisdiccin se encuentran los terrenos en los que opera o ha de operar un puerto; y a sus entidades descentralizadas, a la constitucin de sociedades portuarias, con la naturaleza jurdica de sociedad annima (art. 5.20). Sociedad que de conformidad con el artculo 31 de la Ley 1, se rige por las normas del Cdigo de Comercio, por la misma Ley 1 de 1991 y disposiciones concordantes. Se trata entonces, de verdaderas sociedades de derecho privado reguladas en su constitucin de forma general, por el libro II del Cdigo de Comercio, y sus artculos 373 a 470. Su rgimen de creacin, pero tambin el de sus actos y contratos, incluso en donde existen aportes pblicos, se indica que son las reglas del derecho privado, sin atencin al porcentaje que tales aportes representen dentro del capital, ni a la naturaleza del correspondiente acto o contrato. Consecuentemente, as como la naturaleza jurdica de las sociedades portuarias es de derecho privado, sus actos y contratos se rigen tambin por el mismo rgimen. Ello no significa que cuando entidades pblicas constituyan una sociedad portuaria con 100% capital pblico, pueda luego actuar teleolgicamente a travs de sta, en stricto sensu, como un particular. Ni en este caso, ni de forma general, la autonoma de la voluntad del Estado se equipara a la autonoma privada. La autonoma privada se entiende de acuerdo con
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Cf. Ibd., p. 8.
Leible90 y Stadler91, como la libertad del particular, de estructurar sus relaciones jurdicas privadas de forma libre y bajo su propia responsabilidad 92. En cambio, la autonoma de la voluntad de la administracin pblica, es una facultad reglada por la Constitucin y la Ley, y concordantemente con Maurer, subordinada a los fines y principios del Estado93, como por ejemplo, la garanta del bienestar general o el principio de Estado Social (art. 1., 2 C.N.94). Es as como Schmidt-Amann llega a referirse incluso, a que la racionalidad de las actuaciones del Estado y del particular son diferentes y no pueden mancomunizarse 95. Si se trata, de una sociedad portuaria oficial constituida nicamente con capital pblico, representa ello, un caso de la potestad del Estado de servirse de las formas y herramientas del derecho privado para la realizacin de sus obligaciones96. Aqu, adicionalmente, cuando el Estado asume las formas del derecho privado, no puede reclamar luego, una posicin especial por causa de su carcter estatal97, 98. Como es el caso de la sociedad portuaria oficial,
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Cf. Leible, Stefan, La Importancia De La Autonoma Conflictual Para El Futuro Del Derecho De Los Contratos Internacionales, Cuadernos de Derecho Transnacional (marzo 2011), Vol. 3, N 1, p. 215, disponible en http://kusan.uc3m.es/CIAN/index.php/CDT/article/viewFile/1156/555 (11.09.2011). As Stadler, Astrid, Allgemeiner Teil des BGB, 14. Auflage, Mnchen, Ed. Verlag C.H. Beck, 2006, p. 26, nmero de margen, 2; Cf. adicionalmente la aplicacin del concepto de autonoma privada de la voluntad en el derecho internacional privado de obligaciones contractuales, p. ej. Muriel-Ciceri, Jos Hernn, Aspectos de la unificacin del Derecho Internacional Privado en Europa y Amrica Latina (Derecho de obligaciones contractuales): una comparacin entre el Reglamento Roma I y la Convencin de Mxico de 1994, desde la ptica de la eleccin del derecho aplicable, Anuario Espaol de Derecho Internacional Privado (AEDIP), Tomo VIII, Madrid, Ed. Iprolex, 2008, pp. 645 y s. As Stadler, Astrid, Allgemeiner Teil des BGB, 14. Auflage, Mnchen, Ed. Verlag C.H. Beck, 2006, p. 26, nmero de margen, 2. Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 48, nmero de margen 13. Cf. Art. 20 de la Ley Fundamental Alemana, disponible en: http://constitucion.rediris.es/legis/ legextr/ConstitucionAlemana.html#a20 (17.11.2010). Schmidt-Amann, Das allgemeine Verwaltungsrecht, op. cit., p. 136, nmero de margen 44. Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 48, nmero de margen 13. Cf. Ehlers, Dirk, Verwaltungsverfahren. En Erichsen, Hans-Uwe/Ehlers, Dirk, Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlin, Ed. De Gruyter Recht, 2006, p. 154, nmero de margen 81. A contrario sensu, la Corte Constitucional de Colombia en Sentencia C-671/99 del 9.09.1999, Magistrado Ponente Alfredo Beltrn Sierra, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov. co/relatoria/1999/C-671-99.htm (11.02.2011), al examinar la constitucionalidad del inciso II del artculo 95 de la Ley 489 de 1999, consider, la adicin va sentencia del artculo citado. Este precepto es legislativamente (originariamente) referente a la facultad de las entidades pblicas
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en el sentido de la Ley 1 de 1991. No obstante, la administracin de derecho privado est subordinada a vinculaciones adicionales de derecho pblico,
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de asociarse con el fin de (a) cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o (b) de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante bien (1) la celebracin de convenios interadministrativos o bien (2) la conformacin de personas jurdicas sin nimo de lucro. En el segundo caso, esto es, la constitucin de personas jurdicas sin nimo de lucro, se establece de conformidad con la frase 1, del inciso II del artculo 95 de la Ley 489/98 que se sujetarn a las disposiciones previstas en el Cdigo Civil y en las normas para las entidades de este gnero. Aqu el legislador autoriz el acceso al instrumental del derecho privado y por esta va, la constitucin de personas jurdicas sin nimo de lucro de esta naturaleza y con el objeto social permitido por el inciso I en uncin con el inciso II del artculo 95 de la Ley 489/98. Cf. Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 489 de 1998, Por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica, Diario Oficial No. 43.464, de 30 de diciembre de 1998, disponible en: http://www. secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1998/ley_0489_1998.html (11.02.2011). Ni el tenor literal, ni la sistemtica o teleologa de la norma prevn una remisin al ejercicio de las prerrogativas y potestades pblicas, los regmenes de los actos unilaterales, de la contratacin, los controles y la responsabilidad sern los propios de las entidades estatales segn lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias., como exige la Corte Constitucional de Colombia en la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma, lo que desborda la teleologa de la norma. En el sentido de Ehlers, la regla general es que la administracin al realizar una fuga al derecho privado, no lleve consigo como equipaje, los derechos soberanos del Estado. Cf. Ante todo, Ehlers, Verwaltungsverfahren, op. cit., p. 153, nmero de margen 79. Las razones del apremio de la excepcin prevista por la Corte no se encuentra plenamente en la sentencia. Del mismo modo puede considerarse que la citada interpretacin dada por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-671/99, puede eventualmente vulnerar el principio de exactitud funcional de la interpretacin constitucional, en el sentido de Maurer, Staatsrecht I, op. cit., p. 25, nmero de margen 63-, en virtud del cual, el organismo estatal debe mantenerse en el espectro de las funciones a l asignadas. Razn por la cual el Tribunal Constitucional Federal, debe considerar el controlar al Legislador, pero no suplirlo (Maurer, Ibd.; adicionalmente p. ej. Tribunal Constitucional Federal de Alemania, BVerfG, Beschlu des Zweiten Senats vom 27. 11.197 - 2 BvR 165/75, Das Verfassungsgericht hat insbesondere nachzuprfen, ob der Gesetzgeber den fr seine Manahmen erheblichen Sachverhalt zutreffend und vollstndig ermittelt und dem Gesetz zugrunde gelegt hat, ob er alle Gemeinwohlgrnde sowie die Vorteile und Nachteile der gesetzlichen Regelung umfassend und in nachvollziehbarer Weise abgewogen hat und ob der gesetzgeberische Eingriff geeignet, erforderlich und verhltnismig ist und die Gebote der Sachgerechtigkeit und Systemgerechtigkeit beachtet. Soweit indessen ber die Zielvorstellungen, Sachabwgungen, Wertungen und Prognosen des Gesetzgebers zu befinden ist, darf sich das Verfassungsgericht nicht an die Stelle des Gesetzgebers setzen, sondern hat seine Nachprfung darauf zu beschrnken, ob die Einschtzungen und Entscheidungen des Gesetzgebers offensichtlich fehlerhaft oder eindeutig widerlegbar sind oder der verfassungsrechtlichen Wertordnung widersprechen . disponible en: http://dejure.org/dienste/vernetzung/ rechtsprechung?Text=BVerfGE%2050,%2050, http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv050050.html (22.10.2011); asimismo Durner, Wolfgang, Konflikte raumlicher Planungen: verfassungs-, verwaltungs- und gemeinschaftsrechtliche Regeln fur das Zusammentreffen konkurrierender planerischer Raumanspruche, Tubingen, Mohr Siebeck, 2005, p. 299, nota al pie 151). Como
quien como Ehlers99 seala, permanece como sujeto de imputacin del ejercicio del poder pblico, la cual debe su personalidad al derecho especial pblico. Es as, como Maurer, indica, que el Estado debe permanecer vinculado a los derechos fundamentales y a las dems limitaciones del derecho pblico, tales como el ordenamiento de competencias y los principios generales de la actuacin administrativa100. De conformidad con ello, en el caso colombiano, sin excepcin, permanece y debe permanecer la administracin vinculada al respeto y a la realizacin de los principios y derechos fundamentales constitucionales, as
criterios especiales de interpretacin constitucional se tienen en la teora constitucional alemana segn Maurer, Staatsrecht I, op. cit., p. 24 y s., basado en Hesse, Konrad, Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, Ed. C.F. Muller, 1999, p. 20 y s., quien originariamente los ha acuado en su concepcin actual: I. Unidad de la Constitucin. (la Constitucin es una unidad, la interpretacin no debe basarse en una norma aislada, sino a su contexto completo, las normas deben interpretarse de modo que no se incurran en contradicciones con otras normas constitucionales, Cf. Hesse, p. 27; Maurer, p. 25) (Del mismo modo, y plenamente de acuerdo con Hesse es correctamente imprescindible considerar en esta interpretacin y en los correspondiente, los vitales derechos humanos, tanto en el contexto v. gr. comunitario (ej. europeo) como internacional, frente a lo cual tiene relevancia la aplicacin del derecho comparado. Cf. Hesse, p. 27). II. Concordancia prctica. (La colisin entre bienes jurdicos constitucionalmente protegidos no debe favorecer la realizacin de uno a costa del otro, sino que los lmites mutuos entre ellos deben procurar su efectividad ptima, Se trata no de una ponderacin abstracta de bienes jurdicos, sino de una compensacin en el caso concreto Maurer p. 25) III. Exactitud funcional. (El rgano estatal interprete debe mantenerse en el marco de sus funciones asignadas; no debe desplazar a travs del modo y resultado de su interpretacin la asignacin de funciones, Maurer, p. 25) IV. Efecto integrador. (Derivado del principio de unidad de la constitucin, en virtud del cual, deben preferirse en la solucin de problemas constitucionales los puntos de vista que tiene un efecto integrador, esto es que causan y mantienen unidad, Hesse, p. 29; Maurer p. 26), V. Fuerza normativa de la Constitucin (Cada uno de los preceptos constitucionales debe interpretarse, de modo que reciban una virtualidad jurdica ptima, en especial que no se agoten en una programtica, sino que se realicen efectivamente en la vida jurdica como preceptos jurdicos obligatorios, Maurer, p. 26; en este sentido Hesse, p. 29). As, el inciso I del artculo 230 de la Constitucin Poltica de Colombia establece que los jueces, en sus providencias, solo estn sometidos al imperio de la Ley. Concordante en lo correspondiente, con el contenido del inciso III del artculo 20 de la Ley Fundamental de Alemania, en virtud del cual El poder legislativo est sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho. Hesse, expresa en la concepcin del principio de exactitud funcional, que el Tribunal Constitucional, tiene solo una funcin de control, que le impide una interpretacin, que pudiera dirigirse a una restriccin de la libertad de configuracin del legislador que excede los lmites establecidos por la Constitucin, o hacia una configuracin por el mismo Tribunal, en este sentido, el rgano de interpretacin, debe mantenerse en el mbito de sus funciones asignadas y no desplazar la asignacin de funciones a travs de su forma y resultado de su interpretacin. As ante todo Hesse, Grundzuge des Verfassungsrechts, op. cit. p. 28, nmero de margen 73. Adicionalmente frente al concepto de autolimitacin judicial, Cf. Ipsen, Staatsrecht I, Mnchen, Ed. Luchterhand, 2005, p. 248 y s. 99 Cf. Ante todo en el derecho alemn, Ehlers, Verwaltungsverfahren, op. cit., p.154, nmero de margen 81. 100 Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 45.
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como p. ej. a los principios generales de la funcin administrativa del artculo 209 de la Constitucin Poltica, a los orientadores de las actuaciones administrativas en el sentido del artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo, y reflejados en el artculo 3 de la Ley 1437 de 2011101. Es una parte de la constelacin denominada Derecho-Privado-Administrativo, que originada conceptualmente en la doctrina de Wolff, H.J. y resaltada por Krebs102, se refiere a que un sujeto de la administracin pblica se ocupa de relaciones de derecho privado, con la finalidad de perseguir propsitos de la administracin pblica, cuya particularidad se presenta en que los titulares de la administracin estn subordinados a las vinculaciones ticas de derecho pblico. Como Ehlers resalta, no significa una nueva modalidad del derecho, sino que constituye, la aplicacin a la administracin estatal, de normas de derecho privado y de derecho pblico103.
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b) Ausencia de un caso de cooperacin de derecho pblico

Ahora bien, la cesin de una funcin estatal a un tercero no genera necesariamente como resultado una privatizacin de tareas pblicas, toda vez que como tales entran en consideracin personas de derecho privado y personas de derecho pblico104. Cuando la obligacin estatal se transfiere a otra persona de derecho pblico, las obligaciones afectadas permanecen entre s en su carcter de obligaciones estatales o tareas estatales. Configurando la cesin de obligaciones v. gr. de
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Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 1437 de 2011, Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Diario Oficial 47.956 de enero 18 de 2011, disponible en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1. jsp?i=41249 (10.02.2011). 102 Krebs, Walter. Vertrge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (52), Berlin, Ed. de Gruyter, 1993. p. 273, quien se remite a Wolff, Hans Julius, Verwaltungsrecht I, Mnchen: Beck, 1956, p. 73. 103 Ehlers, Verwaltungsverfahren, op. cit., p.154, nmero de margen 81. 104 As Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit, p. 103, con mas referencias, entre otros, Arndt, Hans-Wolfgang/Walter, Cristine, Zur Verteilung der Abfallentsorgung zwischen Verursacher und ffentlich-rechtlichem Entsorgungstrger, privatem Dritten und Verbnden, en: Gewerbearchiv -WiVerw, Alfeld, ed. Gildebuchverlag GmbH & Co, 1997, p. 183, (223).
competencias de ejecucin de obligaciones105, una cooperacin de derecho pblico dentro del organismo administrativo (Verwaltungsorganismus), que tiene una significativa importancia prctica, para la optimizacin de la administracin pblica106. Sin embargo, en la Ley 1 de 1991, la obligacin debe transferirse a una sociedad annima de derecho privado. De conformidad con lo anterior, si se otorga la ejecucin de una tarea estatal a una sociedad de derecho privado, an en el caso de concesin a una sociedad portuaria con capital netamente pblico, la obligacin se transfiere a un particular y por ende, no representa un caso de cooperacin de derecho pblico. Una cooperacin de esta naturaleza puede observarse por ejemplo, en la primera parte del inciso I del artculo 95 de la Ley 489 de 1998, que establece la competencia para la asociacin entre entidades pblicas con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, v. gr. mediante la celebracin de convenios interadministrativos107.
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c) Privatizacin
Privatizar, no es nicamente el entregar de forma definitiva un negocio administrado originariamente por el Estado a los particulares. Privatizar significa en los trminos de Burgi, la inclusin de particulares (personas naturales o jurdicas de derecho privado) en conexin con el cumplimiento de tareas estatales108. Concordantemente se distinguen como formas de privatizacin el sentido de Maurer109, Burgi110, Schoch111, Kahl112, entre otros. (1)
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Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit, p.150, con remisin a Pippke, Nicole, ffentliche und private Abfallentsorgung, Berlin, Ed. Duncker & Humblot, 1999. 106 As Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit, p. 150, basado en Peters, Hans, Lehrbuch der Verwaltung. Berlin, Ed. Springer, 1949, p. 53; Rasch, Ernst, Die Festlegung und Vernderung staatlicher Zustndigkeiten (Delegation, Mandat, Ausfllung von Rahmenbestimmungen), en Zeitschrift fr ffentliches Recht und Verwaltungswissenschaft -DV, Stuttgart, Ed. Kohlhammer Verlag, 1957, p. 337. 107 Cf. Por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones. 108 As Burgi, Martin, Verwaltungsorganisationsrecht, En Erichsen, Hans-Uwe./Ehlers, Dirk, Allgemeines, op. cit, p. 269, nmero de margen 7. 109 Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 618, nmero de margen 61 y s. 110 Cf. Burgi, Allgemeines, op. cit, p. 269, nmero de margen 7. 111 Cf. Schoch, Friedrich, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, en Deutsches Verwaltungsblatt DVBl, Kln, Ed. Carl Heymanns Verlag, 1994, 962 y s. 112 Cf. En materia de privatizacin de sumistro de agua, ante todo Kahl, Wolfgang, Die Privatisierung, op. cit., pp. 441 (443 y s.).
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La privatizacin organizacional o formal, (2) la privatizacin de cumplimiento o funcional, (3) la privatizacin de funciones o material, (4) la privatizacin patrimonial y, como una particularidad del derecho administrativo alemn de integracin de particulares en la garanta de tareas estatales, (5) la as llamada, Beleihung 113, 114. Se trata de mltiples modalidades de interaccin entre la administracin pblica y privada inmediata o mediata, que pueden razonarse en el mbito de los denominados, public-private partnerships, constituidos por unidades privadas y estatales, frente al contrapuesto modelo de actuacin de cooperaciones de derecho pblico o public-public partnerships115.
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1) Privatizacin organizacional
La privatizacin organizacional se presenta cuando el Estado para la salvaguarda de tareas estatales, cambia su forma jurdica, constituyendo o asumiendo organizaciones de derecho privado con capacidad jurdica, v. gr. sociedades comerciales116, 117. Una forma de expresin de estas tareas es el aseguramiento del Daseinsvorsorge (concepto acuado en el derecho alemn por E. Forsthoff), o de la previsin de asistencia estatal118, el cual establece,
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Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 615, nmero de margen 56 y s., Burgi, Allgemeines, op.cit, p. 277, nmero de margen 24; Muriel-Ciceri, Die bertragung, p. 146. 114 Sobre la ausencia de privatizacin de la justicia ante el arbitraje, Muriel-Ciceri, Jos Hernn, Proteccin efectiva de derechos a la luz de la normatividad colombiana de arbitraje, En Revista Arbitraje Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2010, pp. 747 (751 y s.); sobre la proteccin de recursos pblicos, y la interaccin de los particulares en la administracin de los recursos de regalas considerados como pblicos, como un caso de privatizacin funcional, donde los bienes afectados estn sometidos a una prohibicin con reserva de autorizacin del Estado en el sentido de D. Lorenz, Muriel-Ciceri, Jos Hernn, Concepto: Modalidades de Fraude Financiero Mediante Negociaciones de Ttulos en Bolsas de Valores, Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, Bogot, USAID, Programa de Consolidacin de la Gobernabilidad Regional - CIMIENTOS, 05.2011, pp. 138, 133 y s. 115 Sobre los conceptos de public-private partnerships, y public-public partnerships, ante todo Burgi, Funktionale Privatisierung, op. cit., pp. 98 y s. Respecto a los private-publicpartnerships en materia de abastecimiento de aguas, ante todo Kahl, Wolfgang, Die Privatisierung, op. cit., p. 441 (446). 116 Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 618, nmero de margen 61. 117 V. gr. Sociedades de Responsabilidad Limitada (GmbH) o Sociedades Annimas (AG), Cf. Kahl, Wolfgang, Die Privatisierung, op. cit., p. 441 (443). En este sentido tambin Schoch, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, op. cit, p. 862. 118 Cf. Debe tenerse presente que Daseinsvorsorge no es correspondiente a la nocin de servicio pblico conocida tradicionalmente por el derecho colombiano, sino que es mucho ms amplia y garantista, acuada por el derecho alemn por Ernts Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1 Band, 9. Auflage, Vorbem. Vor 19, Mnchen, Ed. C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 1966, p. 342. Cf. Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit., p. 183. Como
Jos Hernn Muriel-Ciceri Pensamiento Jurdico, No. 30, enero-abril, Bogot, 2011, pp. 343-395
la obligacin del Estado de crear, mejorar y conservar las posibilidades de vida as como de calidad de sta para sus miembros119, 120. Ahora bien, si el Estado garantiza las tareas a travs de una sociedad con participacin nicamente Estatal, se trata de una sociedad propia (Eigengesellschaft)121, caso contrario se est frente a una sociedad de participacin mixta122. Se trata de una modalidad de privatizacin, en la que el Estado tiene la opcin de acceder al mercado como empresario123, v. gr. participando en igualdad de condiciones en un trmite de concesin o constituyendo una mancomunidad de intereses pblicos (p. ej. municipales), para la prestacin directa de un servicio etc., limitado consecuentemente, por las necesarias vinculaciones de derecho pblico resaltadas por Maurer124 y Ehlers125. En el caso colombiano la competencia de control estatal de los recursos pblicos y su gestin fiscal, no se restringe en esta modalidad, sino que permanece consecuentemente inclume, en consonancia con el artculo 267 en unin con el artculo 272 de la Constitucin Poltica que exige su control por la Contralora General de la Repblica y las Contraloras Territoriales126, an en el caso de ser administrados a cualquier ttulo por los particulares. As como de conformidad con la facultad
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Ronellenfitsch seala, el Daseinsvorsorge sirve nicamente de forma directa a los intereses pblicos, Ronellenfitsch, Michael, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, en Ernst Forsthoff. Kolloquium aus Anlass des 100. Geburtstag von Prof. h.c. Ernst Forsthoff. (Blmel, Willi), Berlin 2003, pp. 53 (84 y s.). Cf. Lorenz, Die ffentlichen Sache, op. cit., p. 812, (814). Cf. Sobre la eliminacin de residuos slidos domsticos como una tarea obligatoria (necesaria) en el mbito de Daseinsvorsorge de los municipios y el debate en la ejecucin de la eliminacin de papel reciclable, especialmente Hofmann, Ekkehard, Kommunen Zwischen Daseinsvorsorge Und Wirtschaftslenkung: Die Altpapierentsorgung Als Regulierungsaufgabe, en: Die Verwaltung, Berlin: Duncker & Humblot, 2011, pp. 511 (514 y s.). Que tienen capacidad jurdica, diferencindose en ello de las denominadas formas de organizacin de la administracin, de los organismos administrativos Regie- und Eigenbetriebe, frente a los cuales es responsable la entidad matriz por el cumplimiento de una funcin estatal cedida, Cf. Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit, pp. 105-106. Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 618, nmero de margen 61. Sobre el concepto de Estado como Empresario ante todo Storr, Stefan Der Staat als Unternehmer: offentliche Unternehmen in der Freiheits- und Gleichheitsdogmatik des nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts, Tubingen, Ed. Mohr Siebeck, 2001, ej. p. 471 y s.; adicionalmente, Stober, Rolf/Bretthauer, Stefan, Deutsches und internationales Wirtschaftsrecht: Grundzuge des Wirtschaftsprivat-, Wirtschaftsverwaltungs- und Wirtschaftsstrafrechts, Stuttgart, Ed. Kohlhammer, 2007, pp. 312 y s. Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., pp. 44 y s. Ehlers, Verwaltungsverfahren, op. cit., p. 154, nmero de margen 81. Cf. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-557/09 del 20.08.2009, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ relatoria/2009/C-557-09.htm (11.02.2011).
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de intervencin en defensa del patrimonio pblico de la Procuradura General de la Nacin, en el sentido del numeral 7 del artculo 277 de la Constitucin127. Esta modalidad puede representar, en especial, para los municipios o ciudades, una forma de prestar directamente servicios pblicos tales como, de transporte masivo, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales o de residuos slidos, etc.128, lo que permitira que las utilidades resultantes puedan a travs de rgimen especial, coadyuvar de forma necesaria y laudable a las finanzas pblicas territoriales.
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2) Privatizacin funcional
En la privatizacin funcional, el Estado cede a un particular la funcin pblica, para que ste acte por razn de su conocimiento especializado o capacidades tcnicas, de forma autnoma o vinculado a instrucciones129. As llamado, Verwaltungshelfer 130. Aqu, la competencia y responsabilidad por la obligacin cedida, permanece en la autoridad administrativa cedente131. En este caso como Burgi establece, es escindida una parte de contribucin de la responsabilidad estatal de cumplimiento, y cedida a particulares132, quienes permanecen vinculados no organizacionalmente, sino funcionalmente a la estructura mediata de responsabilidad estatal, hasta el cumplimiento de la tarea133. Por su parte el cesionario, es responsable de la legal ejecucin de la obligacin cedida134, permaneciendo la obligacin en su calidad de estatal, hasta tanto el Estado funja como el ltimo sujeto responsable de imputacin final 135, del cumplimiento de las obligaciones correspondientes136.
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Cf. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-743/98 del 2.12.1998, Magistrado Ponente Fabio Morn Daz, disponible en: http://www.notinet.com.co/serverfiles/servicios/archivos/ constitucionales/C-743-98.HTM (11.02.2011). 128 Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., pp. 44 y s. 129 As ante todo, Maurer, Allgemeines, op. cit., pp. 619 y s. 130 Vase ante todo Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe: Staatsaufgabendogmatik, Phanomenologie, Verfassungsrecht, Tubingen, Ed. Mohr Siebeck, 1999, ej. p. 252. Asimismo, en el rgimen del derecho de aguas en Alemania vase ante todo Kahl, Wolfgang, Die Privatisierung, op. cit., p. 441 (443). 131 As ante todo, Maurer, Allgemeines, op. cit., pp. 619 y s. Vase tambin Schoch, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, op. cit., p. 862 (863). 132 As Burgi, Allgemeines, op. cit., p. 280. 133 Cf. Burgi, Allgemeines, op. cit., p. 282. 134 Cf. Ante todo, Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 619 y s. 135 As Burgi, Beleihung und Verwaltungshilfe, En Stober, Rolf/ Olschok, Harald, Handbuch des Sicherheitsgewerberechts, Mnchen, Ed. C. H. Beck Verlag, M. (2004), J II nmero de margen 4. 136 Cf. Muriel-Ciceri, J.H. Die bertragung, op. cit., p. 145.
3) Privatizacin material
En concordancia con Burgi, en la privatizacin material de tareas o regulada autorregulacin137, el Estado se retira totalmente138 y cede a los particulares la funcin pblica, con ella, la responsabilidad por su consecucin, quien cumple sta a su propio nombre a travs de los medios del derecho privado139. Esta cesin que Kahl denomina, parcial de la tarea pblica, corresponde a la permanente vigencia de la responsabilidad de garanta del Estado (Gewhrleistungsverantwortung), por el adecuado cumplimento140 de las obligaciones pblicas cedidas141. Concordantemente en el sentido de Kahl, los modelos de concesin, se ajustan por razn de su contenido a la modalidad de privatizacin material, en razn de las relaciones jurdicas constituidas frente a los usuarios (ej. tarifas)142, 143. Ahora bien, teniendo presente que lo cedido temporalmente son tareas pblicas, al finalizar las obligaciones encomendadas, sea por su ejecucin o por infraccin, retorna al Estado la ejecucin de su cumplimiento, presentndose all un caso de estatalizacin del aseguramiento materialmente privatizado de las obligaciones144. Es as como en las modalidades de privatizacin material no puede escindirse una reserva del derecho (en el sentido de Lorenz145), de reversin de las obligaciones cedidas, en razn del vencimiento del trmino de la cesin o del incumplimiento de sta. Frente a ello, el Estado puede asumir nuevamente las obligaciones de forma gratuita y extinguir el derecho, o mejor, la obligacin cedida en el tercero146.
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As Burgi, M., Allgemeines, op. cit., p. 282. En este sentido tambin Kahl, Wolfgang, Die Privatisierung, op. cit., p. 441 (445). 139 Cf. Muriel-Ciceri, Die bertragung, op.cit., p. 148; Maurer, Hartmut, Allgemeines, op. cit., p. 618. 140 Ibd. 141 Cf. Kahl, Wolfgang, Die Privatisierung, op. cit., p. 441 (443). 142 Cf. Kahl, Wolfgang, Die Privatisierung, op. cit., p. 441 (444), quien resalta que la viabilidad de los modelos concesin en el derecho de aguas, como una modalidad de privatizacin material y no simplemente funcional, depende de la regulacin correspondiente de los Bundeslnder. 143 En este sentido tambin Burgi, Allgemeines, op.cit, p. 283, nota al pie 101. 144 Cf. Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit., pp. 149, 150. 145 Cf. Ante todo en el derecho alemn, Lorenz, Dieter, Der Heimfall von Wasserkraftanlagen nach Erlschen des Wasserbenutzungsrechts, En Bayerische Verwaltungsbltter, En Bayerische Verwaltungsbltter, Richard Boorberg Verlag GmbH & Co KG, 1989, p. 321. 146 Cf. Muriel-Ciceri, Die bertragung, op.cit., p. 149, 150.
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4) Privatizacin patrimonial
En el sentido de Maurer 147 un caso de privatizacin patrimonial se presenta, cuando el estado enajena activos a particulares como inmuebles o participaciones en sociedades148. Esto es, es una modalidad en la cual el Estado escinde de s una parte, y en el sentido de Schoch cede la correspondiente propiedad149, lo que puede representar una privatizacin total o parcial.
5) Beleihung
Una particularidad del derecho administrativo alemn de integracin de particulares en la garanta de tareas estatales, es la altamente meditada en el transcurso del tiempo, y as denominada, Beleihung 150. Caractersticas de esta modalidad pueden distinguirse en Burgi, (2004, 1999), Di Fabio (1997), Huber (1952), Ossenbhl151, (1971), Vogel, (1959) (1971), Steiner (1969, 1970, 1975)152, 153, etc. Concordantemente, un caso de Beleihung se presenta, cuando a una persona de derecho privado le son concedidos154 poderes soberanos155 para la salvaguardia de obligaciones de derecho pblico a ceder156. Distinguiendo como poderes soberanos, nicamente aquellos derechos que originariamente
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Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 619, nmero de margen 64. Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 619, nmero de margen 64. Schoch, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, op. cit, p. 862. Cf. Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 615, nmero de margen 56 y s., Burgi, Allgemeines, op.cit, p. 277, nmero de margen 24; Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit., p. 146. Ossenbhl, Fritz, Die Erfllung von Verwaltungsaufgaben durch Private, En Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Nmero 29 , Berlin, Ed. de Gruyter, 1971, p. 137 y s. Cf. Steiner, Udo, Der beliehene Unternehner VG Mnster, NJW 1967, 171, en Juristische Schulung -JuS, Mnchen, Ed. Verlag C.H. Beck, 1969, pp. 69 y s.; ffentliche Verwaltung durch Private, en Die ffentliche Verwaltung -DV, Stuttgart, Verlag W. Kohlhammer, 1970, p. 526; ffentliche Verwaltung durch Private. Allgemeine Lehren, en Friauf, Karl Heinrich, Wirtschaftsverfassungsrecht und Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. 10, Hamburg, 1975. Etctera. Cf. Huber, Rudolf Ernst, Beliehene Verbnde, Ein Beitrag zu den Rechtsformen des Wirtschaftsverwaltungsrechts, Deutsches Verwaltungsblatt - DVBl, Kln, Ed. Carl Heymanns Verlag, 1952, p. 456; Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit., p. 146. Cf. Di Fabio, Udo, Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, 56. En Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Berlin, Ed. de Gruyter, 1997, p. 235 (271); Muriel-Ciceri, J.H. (2006), p. 146. Cf. Di Fabio, Udo Verwaltung und Verwaltungsrecht, op. cit., p. 235 (271); Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit., p. 146.
se encuentran en el poder reservado del Estado157 y que le facultan158 para la utilizacin del instrumental de derecho pblico159, 160. Como ejemplos de poderes soberanos en su carcter de poderes de autoridad, se consideran, la expedicin de actos administrativos y la imposicin de tarifas. Estas ltimas en estricto sentido, ello es, cuando adicionalmente pueden requerirse por la va del derecho pblico, y no cuando en su contenido material, se asimilan a retribuciones que pueden establecerse y requerirse por medio del derecho privado161. Este es el caso de las tarifas de las sociedades portuarias162, que no pueden ser establecidas arbitrariamente, sino de conformidad con la metodologa establecida en el artculo 19 de la Ley 1 de 1991 y en especial, de acuerdo con la Resolucin 723 de 1991163 en unin con la Resolucin 426 de 1997, para aquellas por uso de las instalaciones de las sociedades portuarias que operan puertos de servicio pblico. Asimismo se indica expresamente
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Cf. Vogel, Klaus, ffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, En Abhandlungen aus dem Seminar fr ffentliches Recht, Laun Rudolf/Ipsen Hans Peter, Hamburg, Ed. Kommissionsverlag Ludwig Appel, 1959, p. 81; asimismo Vogel, Klaus, Diskussions-Beitrag zum zweiten Beratungsgegenstand: Die Erfllung von Verwaltungsaufgaben durch Private, En Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Berlin, Ed. de Gruyter, 1971, p. 256; Burgi, Beleihung und Verwaltungshilfe, op. cit., J II nmero de margen 10; Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit., p. 146. 158 Cf. Burgi, Beleihung und Verwaltungshilfe, op. cit., J II nmero de margen 10; Krebs, Walter, Verwaltungsorganisation, En: Isensee, Josef/Kirchhof Paul, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III, Das Handeln des Staates, Heidelberg, Ed. C.F. Mller Juristischer Verlag, 1996, 69 nmero de margen 39, nota al pie 134; Vogel, , ffentliche Wirtschaftseinheiten, op. cit., p. 81; asimismo Vogel, Die Erfllung von Verwaltungsaufgaben, op. cit., p. 256; Durner, Wolfgang, Rechtsfragen der Privatisierung in der Bundeswehrverwaltung unter besonderer Bercksichtgung der Vorgaben des Art. 87b GG, Verwaltungsarchiv, Kln, Carl Heymanns Verlag, 2005, p. 18 (24); Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit., p. 146. 159 El trmino instrumental de derecho pblico, en el sentido mencionado ha sido acuado ante todo por Burgi, Beleihung und Verwaltungshilfe, op. cit., J II nmero de margen 10. 160 Cf. Ibd.; Krebs, Verwaltungsorganisation, op.cit., 69 nmero de margen 39, nota al pie 134; Vogel, ffentliche Wirtschaftseinheiten, op.cit. 81; asimismo Vogel, Die Erfllung von Verwaltungsaufgaben, p. 256; Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit., p. 146. 161 Cf. Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit., p. 147. 162 Cf. Consejo de Estado de Colombia, Seccin Cuarta, Sentencia del 25.08.1995, Exp. No. 7112. Actor: Hugo Palacios Meja. C/La Nacin. Superintendencia de Puertos, Consejero Ponente Guillermo Chahn Lizcano, disponible en: Lexbase (11.02.2011). Adicionalmente, vase sobre la diferencia entre tasa en el sentido del artculo 27.2 de la Ley 1 de 1991 y contribucin en el sentido del artculo 5.2 y 7 de la Ley 1 de 1991, Consejo de Estado de Colombia, Seccin Cuarta, Sentencia del 21.11.2007, Rad. 11001-03-27-000-2005-00068-00(15851), Actor: Jos Vicente Guzmn Escobar, Demandado: Superintendencia de Puertos y Transporte, Consejera Ponente Ligia Lpez Daz, disponible en: Lexbase (11.02.2011). 163 Ministerio de Transporte de Colombia, Superintendencia General de Puertos, Resolucin No. 723, del 13 de julio de 1993, Por la cual se adopta la mitologa para el clculo de las tarifas portuarias por uso de las instalaciones de las sociedades Portuarias que operan puertos de servicio pblico.
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por el inciso II del artculo 31 de la Ley 1 de 1991, que an en los casos de las sociedades portuarias en donde existen aportes pblicos, sus actos y contratos, (v. gr. el requerimiento de cobro de las tarifas), se regirn exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atencin al porcentaje que tales aportes representen dentro del capital, ni a la naturaleza del acto o contrato. Ahora bien, el acceso por un privado, a poderes estatales soberanos fungiendo como Beliehener, se entiende restringido y excepcional164. Ejemplos de Beleihung son en el derecho alemn, el capitn de un barco o de una aeronave, quien est autorizado a la utilizacin de facultades de derecho pblico en situaciones de emergencia165, el ingeniero interventor de esttica para construcciones166, los expertos de las asociaciones tcnicas de inspeccin para la revisin de automotores167, entre otros, donde la cualificacin de su estatus no es ni puede ser automtica, sino que depende en cada caso del contenido normativo de su autorizacin168.
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d) En summa
La concesin portuaria por peticin en inters particular o por oferta oficiosa, para los puertos cuyo objeto es el servicio pblico o privado de importacin o exportacin de bienes, puede comprenderse en especial, de conformidad con el contenido de los artculos 5.2, 5.20, 29.1, de los incisos I, II del artculo 6 de la Ley 1 de 1991 y del artculo 9.1 del Decreto 4735 de 2009, como una modalidad de privatizacin material de cesin de tareas pblicas, atinentes a la construccin, mantenimiento y operacin de un puerto (art. 1, III Ley 1 de 1991), en playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias aqullas o stos, que hacen parte del dominio del Estado.
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II. Conclusiones
I. La concesin portuaria, para los puertos cuyo objeto es el servicio pblico o privado de importacin o exportacin de bienes, puede entenderse como la cesin temporal que la Nacin realiza de la funcin estatal de construccin, mantenimiento y operacin de un puerto a un sociedad portuaria a cambio de una contraprestacin, que permite a la sociedad
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Cf. Muriel-Ciceri, Die bertragung, op. cit., p. 146. Cf. Burgi, Allgemeines, op. cit., p. 278, nmero de margen 24. Cf Maurer, Allgemeines, op. cit., p. 616, nmero de margen 56. Cf. Burgi, Allgemeines, op. cit., p. 278, nmero de margen 25. Cf. Burgi, Allgemeines, op. cit., p. 277, nmero de margen 23.
portuaria cesionaria, el uso y goce temporal y exclusivo de bienes de uso pblico, como playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias (art. 5.2, 5.20, 1 I, II Ley 1 de 1991). II. Las sociedades portuarias, tienen el estatus jurdico de sociedades annimas (art. 5.20 Ley 1 de 1991), que de conformidad con el artculo 31 de la Ley 1, se rigen por las normas del Cdigo de Comercio, por la Ley 1 y disposiciones concordantes. Son verdaderas sociedades de derecho privado en su constitucin en general, pero tambin sus actos y contratos, incluso en donde existen aportes pblicos, se rigen por las reglas del derecho privado, sin atencin al porcentaje que tales aportes representen dentro del capital, ni a la naturaleza del acto o contrato. III. El trmite de concesin tiene dos modalidades de operacin, por peticin de la concesin (art. 9 Ley 1 de 1991), o por su oferta oficiosa (art. 13 Ley 1 de 1991). IV. La procedibilidad de la concesin est sometida al examen estatal de fiabilidad del concesionario para la ejecucin de las obligaciones cedidas. V. La concesin se realiza en dos etapas, la primera de expedicin del acto administrativo de autorizacin (art. 20 II Decreto 4735 de 2009, 14 Ley 1 de 1991), y la segunda, atinente al contrato administrativo que la materializa (art. 5.2 Ley 1 de 1991, art. 2, 18 Decreto 1800 de 2003, art. 2 Decreto 4735 de 2009). VI. El principio de proporcionalidad acuado por el derecho pblico alemn, es tambin en especial, un verdadero principio del derecho administrativo, que an antes de la aplicacin de los postulados de la Constitucin Poltica de 1991, puede considerarse asimismo parte integral del derecho administrativo colombiano, al observar cercanamente el contenido y teleologa del artculo 36 del actual Cdigo Contencioso Administrativo, y reflejado en el artculo 44 de la Ley 1437 de 2011. VII. El otorgamiento del acto administrativo (resolucin) de autorizacin de la concesin, dentro del trmite iniciado por peticin de parte o por oferta de oficio, se expide en ejercicio de una facultad discrecional del Estado. Esto es, de arbitrio reglado, acto ante el cual, en caso de ser analizado, tambin en sede contenciosa administrativa a la luz del artculo 36 del Cdigo Contencioso Administrativo ( 44 de la Ley 1437 de 2011), debe
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verificarse si tal medida fue adecuada, necesaria y proporcional en sentido estrecho. Este examen es extensible a las dems actuaciones de la administracin en ejercicio del poder discrecional. VIII.La Ley 1 de 1991 y el Decreto 4735 de 2009, prevn una especial obligacin de control y asuncin de las obligaciones estatales objeto de la concesin. IX. Son mltiples las modalidades de interaccin entre la administracin pblica y privada inmediata o mediata, que pueden razonarse en el mbito de los denominados public-private partnerships, frente al modelo de actuacin de cooperaciones derecho pblico o public-public partnerships. X. Un caso de cooperacin de derecho pblico est consagrada, en la primera parte del inciso I del artculo 95 de la Ley 489 de 1998, que establece la competencia a las entidades pblicas para su asociacin, con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, como por ejemplo, mediante la celebracin de convenios interadministrativos. XI. En especial, cuando el Estado para la salvaguarda de tareas estatales, constituye o asume con capital pblico, el carcter de organizacin de derecho privado con capacidad jurdica, en la regla, no utiliza los derechos soberanos del Estado y constituye una modalidad del actuar estatal como empresario, que puede coadyuvar, p. ej. al necesario fortalecimiento de las finanzas pblicas territoriales. XII. El Estado organizacionalmente constituido como particular, puede excepcionalmente actuar con facultades soberanas por razn de la Ley, sin embargo, una interpretacin constitucional frente a las facultades derivadas de esta modalidad, p. ej., entre otros, frente, al inciso II del artculo 95 de la Ley 489 de 1998, en lo correspondiente a la constitucin de personas jurdicas sin nimo de lucro, debe atender a los criterios especiales de interpretacin, v. gr. en el sentido Hesse169 y Maurer170, de unidad de la constitucin, concordancia prctica, efecto integrador, fuerza normativa de la Constitucin, y en este caso en especial, de exactitud funcional. En el sentido, que la funcin de control del legislador asignada a la Corte
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Cf. Hesse, Grundzuge des Verfassungsrechts, op. cit, p. 28, nmero de margen 73. Cf. Maurer, Staatsrecht I, op. cit., p. 24 y s.
Constitucional, se desbordara al suplirlo, teniendo presente adems, el contenido del inciso I del artculo 230 y 241 de la Constitucin Poltica. XIII.La autonoma de la voluntad del particular se diferencia de la autonoma reglada del Estado, la que esta difanamente limitada por la Constitucin y la Ley. En especial, por la salvaguardia y realizacin de los principios y derechos constitucionales fundamentales as como los principios de la administracin pblica, consagrados en la Constitucin (art. 209 C.P.) y la Ley (Ej. art. 3 del C.C.A. y 3 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo en lo correspondiente, por los principios especiales de la contratacin estatal, v. gr. transparencia, legalidad, buena fe, moralidad, y planeacin art. 3, 32, 25 numeral 7 y 12, de la Ley 80 de 1993 y art. 5 de la Ley 1150 de 2007). XIV.Como modalidades de privatizacin se distinguen, (1) la privatizacin organizacional o formal, (2) la privatizacin de cumplimiento o funcional, (3) la privatizacin de funciones o material, (4) la privatizacin patrimonial y, como una particularidad del derecho administrativo alemn de integracin de particulares en la garanta de tareas estatales, (5) la as llamada Beleihung. XV. El acceso de terceros a las obligaciones estatales del artculo 5.2 de la Ley 1 de 1991, debe procurar el bienestar comn y la observancia de los principios constitucionales estatales171. La ejecucin de estas obligaciones se encuentra en el derecho de reserva del Estado, el cual establece en derecho colombiano y de acuerdo con el concepto acuado por Lorenz, una prohibicin con reserva de concesin, en virtud del cual, la concesin portuaria se encuentra en el margen de discrecionalidad de la autoridad cedente, como arbitrio atado a derecho, quien debe actuar con base en el bienestar general y en observancia de la realizacin del principio de Estado Social172. En este sentido, no hay lugar a una exigencia por el tercero a la concesin. XVI.La concesin portuaria por peticin en inters particular o por oferta oficiosa, para los puertos cuyo objeto es el servicio pblico o privado de importacin o exportacin de bienes, constituye contemporneamente, de conformidad con la historia, contenido, sistemtica y teleologa de los artculos 5.2, 5.20, 29.1, 6 I, II de la Ley 1 de 1991 y 9.1 del Decreto 4735 de 2009, una modalidad de privatizacin material de tareas pblicas.
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En este sentido ante todo Lorenz, Die ffentliche Sache, op. cit., 812 (814). Ibd.
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Presidente de la Repblica de Colombia y Ministro de Transporte, Decreto 2400 de 2010, por el cual se reglamentan el numeral 9.6 del artculo 9 y el artculo 12 de la Ley 1a de 1991 sobre garantas, Diario Oficial de Colombia nm. 47762, 6 de Julio de 2010, disponible en: V/lex (10.02.2011). Bundestag, Parlamento Federal Aleman, Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102), das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 1 des Gesetzes vom 14. August 2009 (BGBl. I S. 2827) gendert worden ist, Ley Alemana de Procedimiento Administrativo (VwVfG), disponible en: http://www.gesetze-im-internet.de/vwvfg/__40. html, http://www.gesetze-im-internet.de/vwvfg/__62.html, (14.02.2011). Bundestag, Parlamento Federal Aleman, Brgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das durch Artikel 1 des Gesetzes vom 17. Januar 2011 (BGBl. I S. 34) gendert worden ist, Cdigo Civil Alemn (BGB), disponible en: http:// www.gesetze-im-internet.de/bgb/__314.html (14.02.2011). Bundestag, Parlamento Federal Alemn, Gewerbeordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 (BGBl. I S. 202), die zuletzt durch Artikel 4 Absatz 14 des Gesetzes vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2258) gendert worden ist, Ordenamiento de Industrias o Reglamento de la Industria (GewO), disponible en: http://www.gesetze-im-internet.de/gewo/__35. html, (17.02.2011). Proyecto de Ley 198 de 2009 (Senado), por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Exposicin de motivos de la Ley 80 de 1993, disponible en http://www.cntv.org. co/cntv_bop/basedoc/motivos/mtl008093.html (13.11.2010). Exposicin de Motivos al proyecto de ley por el cual se dicta el estatuto de puertos, # 107/90, disponible en: Lexbase (11.2010). Proyecto de acto legislativo 107 y 130 Senado de 1990 (acumulados), Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Martimos y se dictan otras disposiciones (Ley 1 de 1991), disponible en: Lexbase (11.2010). Sentencias Judiciales y Conceptos Consejo de Estado de Colombia, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad.: 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030), Sentencia del 4.03.2003, Actor: Corporacin Autnoma Regional de Cundinamarca - CAR, Demandado: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Consejero Ponente Manuel Santiago Urueta Ayola, Disponible en Lexbase (10.02.2011)
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Consejo de Estado de Colombia, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto Rad. 1175 del 23 de marzo de 2000, Actor: Ministro de Transporte, Referencia: Autoridades Portuarias, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodrguez Arce, disponible en: Lexbase (10.02.2011). Consejo de Estado de Colombia, Seccin Tercera, Rad. 19001-23-31-000-199901067-02(24710), del 3.12.2007, Actor: Nacin-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y Otro, Demandado: Federacin Nacional de Cacaoteros, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, disponible en Lexbase (10.02.2011). Consejo de Estado de Colombia, Radicacin nmero: 25000-23-15-000-2010-0195801(AC) del 7.10.2010, Actor: Sociedad Portuaria Delta del Rio Dagua S.A., Demandado: Ministerio de Transporte y Otro, Consejera Ponente Mara Elizabeth Garca Gonzlez, disponible en Lexbase y en 190.24.134.67/ pce/.../25000-23-15-000-2010-01958-01(AC).DOC (11.02.2011). Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-071/94, Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero, disponible en: http://www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/1994/C-071-94.htm (10.02.2011). Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-474/94, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz, disponible en: http://www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/1994/C-474-94.htm (11.02.2011). Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-671/99 del 9.09.1999, Magistrado Ponente Alfredo Beltrn Sierra, disponible en: http://www. corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/C-671-99.htm (11.02.2011). Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-743/98 del 2.12.1998, Magistrado Ponente Fabio Morn Daz, disponible en: http://www.notinet.com. co/serverfiles/servicios/archivos/constitucionales/C-743-98.HTM (11.02.2011). Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-068/09, Magistrado Ponente Mauricio Gonzlez Cuervo, disponible en: http://www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2009/C-068-09.htm (10.02.2009). Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-557/09 del 20.08.2009, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva, disponible en: http://www. corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-557-09.htm (11.02.2011). Tribunal Constitucional Federal de Alemania, BVerfG, Beschlu des Zweiten Senats vom 27.11.1978 - 2 BvR 165/75, disponible en: http://dejure.org/ dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BVerfGE%2050,%2050, http:// www.servat.unibe.ch/dfr/bv050050.html (22.10.2010).
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Instrucciones para la cita de fuentes primarias y secundarias
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Extensin del documento Entre 15 y 35 pginas a espacio sencillo en Times New Roman, letra 12. Cuerpo del documento Sin falta debe estructurarse en tres partes fundamentales: 1. Contenido: Estructura mnima con tres subttulos. 2. Conclusin preliminar. 3. Bibliografa: Debe dar cuenta de un panorama representativo de los expertos de la temtica tratada. Es responsabilidad del autor o los autores sealar y referenciar claramente cualquier fragmento que sea tomado de la obra de otro autor, en la construccin de su trabajo. Si no se hace as, se considerar como plagio y el trabajo ser descartado para publicacin.
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Normas de citacin Debe tenerse en cuenta los siguientes criterios: 1. Nombre del artculo en espaol e ingls. 2. Nombre del(os) autor(es) con un asterisco el cual indicar a pie de pgina la filiacin del autor, en la que se indicar la formacin acadmica y cargo o campo de desempeo en 2 3 lneas y el respectivo correo electrnico. 3. Resumen en espaol e ingls (mximo 50 palabras). 4. Palabras clave en espaol e ingls (de 5 a 8).
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5. Ttulos. En todos los casos aparecern marginados a la izquierda, con numeracin segn la tabla de contenido sin tabulado, respetando las siguientes normas: a. Ttulos principales en negrita, tamao 12, Times New Roman. b. Ttulos secundarios en negrita, tamao 10, Times New Roman. c. Subttulos en itlica, tamao 10, Times New Roman. 6. Nmeros: a. Los nmeros de pies de pgina deben aparecer como superndices antes de un punto o de una coma si lo hubiese. b. La escritura de nmeros deber corresponder con las normas castellanas, vale decir, la numeracin deber llevar punto (.) y no coma (,) para las cifras que indiquen miles y millones. Por su parte los nmeros decimales se escribirn con coma (,). Ejemplo: 1.000; 10.000; 100.000 o 1.000.000 para los miles y millones 52,7; 9,1; 10,5 o 100,0 para los decimales. Cuando el nmero designe una enumeracin se escribir en letras. Ejemplo: En 1990 veinticuatro personas recorrieron el lugar, ocho de ellas 7. Notas al pie de pgina. La revista ofrece a los autores dos sistemas alternativos de citacin. Solo podrn hacer uso de uno de ellos en sus textos: Sistema 1. Cuando se cite un autor o un documento, en el cuerpo central del artculo se pondr simplemente el nombre del autor, seguido de dos puntos, el ao, y la(s) pginas consultadas (si es el caso), datos que irn entre parntesis. Este sistema se recomienda p. ej. para artculos de las ciencias polticas y de la filosofa. Ejemplo:
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(Lpez Medina: 2006, 234-236) Cuando se citen dos autores, no se requiere de una nota al pie de pgina. Basta con poner la referencia entre parntesis (autor: ao) en el texto. Ejemplo: (Nemog Soto: 2007, 34-38; Roth Deubel: 2005, 56-78)
I nstrucciones para la cita de fuentes primarias y secundarias
Sistema 2. Se usan notas a pie de pgina. Las mismas debern estar numeradas consecutivamente (1, 2, 3, etc.). El nmero debe aparecer en el texto con superndice antecediendo al signo de puntuacin. Deben aparecer de la siguiente forma: a. Cuando se refiera a un libro: Roth Deubel, Andr-Nol. Polticas Pblicas, Formulacin, Implementacin y evaluacin, Bogot, Ed. Aurora, 2002, p. 232.
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b. Cuando se cite un conjunto de pginas de un libro: Roth Deubel, Andr-Nol. Polticas Pblicas, Formulacin, Implementacin y evaluacin, Bogot, Ed. Aurora, 2002, pp. 232-234.
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c. Cuando se refiera a un artculo publicado en una revista cientfica: Alcntara, Cynthia Hewitt, Usos y abusos del concepto de gobernabilidad, en Revista Internacional de Ciencias Sociales, No. 155, Bogot, Unesco, 2000, pp. 5-56.
d. Cuando se cite un artculo (tipo columna de opinin) publicado en peridicos: Rodrguez Giavarini, Adalberto, Hacia la integracin latinoamericana, en La Nacin, agosto 30 de 2000, pp. 17-23.
e. Cuando se cite un artculo (tipo noticia) publicado en peridicos: El congreso buscar un acuerdo para el despeje, en Vanguardia Liberal, junio 21 de 2002, pp. 3A y 5B.
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f. Cuando se cite a alguien inmediatamente antes citado: Ibd., p. 23.
g. C u a n d o s e c i t e a a l g u i e n a n t e r i o r m e n t e c i t a d o , p e r o n o inmediatamente: Roth Deubel, Polticas Pblicas, op. cit., p. 176.
h. Para otras fuentes, vase el apartado bibliogrfico. 8. Elementos grficos. Tener presente que el interior se imprime en blanco y negro, por lo tanto para cualquier elemento grfico en los avances (ilustraciones, mapas, cuadros, tablas, etc.) se debern tener los recaudos necesarios para su correcta interpretacin. Tonos grises contrastados o utilizacin de rayados o punteados que permitan una clara lectura o identificacin.
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Las ilustraciones a. Los cuadros, tablas, fotos, mapas u otros (con su respectiva numeracin, escalas, ttulos y/o epgrafes) podrn enviarse por separado, indicando en el texto, la ubicacin de cada uno de ellos. En el texto se harn las remisiones a las ilustraciones que correspondan. b. Los smbolos incluidos debern ser claros y estar bien diferenciados entre s. En lo posible utilizar figuras geomtricas planas. c. En todos los casos el ttulo y la fuente de la informacin aparecer de la siguiente manera: Ejemplo: Cuadro 1 (Centrado, tamao 10, Times New Roman) Algunos indicadores educativos, Repblica Mexicana 1a. Poblacin de 6 a 14 aos que asiste a la escuela (% de la poblacin total) (Centrado, en negrita e itlica, tamao 10, Times New Roman)
Asisten a la escuela Ao 1990 1995 1997 1997 Hombres 85,81 92,15 92,23 93,1 1997 Mujeres 91,4
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Fuente: Informe de Labores 1998-1999 de la SEP, Mxico.
Los mapas a. Presentar los mapas que incluyan solamente los elementos imprescindibles, evitando que estn excesivamente recargados de dibujo o de texto. b. En cada mapa deber constar en un recuadro ubicado en el ngulo superior o inferior derecho, la ubicacin del sector a nivel regional/ providencial/ y del pas. c. Recordar que estas imgenes se imprimen en blanco y negro. Los grficos a. Los grficos y diagramas debern tener una adecuada calidad original. Se recomienda que en todos los casos se utilice un programa de grficos para computadora. No utilizar colores en los diagramas.
b. Definir claramente, en el caso de las tablas, las columnas y filas que encabezan los ingresos a los valores interiores de las mismas. Tener en cuenta que no se admitirn agregados ni modificaciones una vez iniciado el proceso de edicin y posterior composicin grfica del documento.
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9. Bibliografa. Toda la bibliografa citada en el texto mediante el sistema 1 (autor: ao), o el sistema 2 debe ir al final del mismo, respetando los siguientes criterios: a. Cuando se refiere a un libro: Roth Deubel, Andr-Nol. Polticas Pblicas, Formulacin, Implementacin y evaluacin, 1 Ed., Bogot, Ed. Aurora, 2002.
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b. Cuando se refiere a un artculo publicado en revista: Alcntara, Cynthia Hewitt, Usos y abusos del concepto de gobernabilidad, en Revista internacional de Ciencias Sociales, No. 155, Bogot, UNESCO, 2000, pp. 4-67.
c. Cuando se cite un artculo (tipo columna de opinin) publicado en peridicos: Rodrguez Giavarini, Adalberto, Hacia la integracin latinoamericana, en La Nacin, agosto 30 de 2000, p. 7
d. Cuando se cite un artculo (tipo noticia) publicado en peridicos: El congreso buscar un acuerdo para el despeje, en Vanguardia Liberal, junio 21 de 2002, pp. 8-12.
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e. Documentos electrnicos: Aguilera Pea, Mario, Por primera vez, la mujer tuvo derecho de votar en 1953, en Revista Credencial Historia, Ed. 163 de 2003, Publicacin digital en la pgina web de la Biblioteca Lus ngel Arango del Banco de la Repblica, Bogot, http://www.lablaa.org/blaavirtual/revistas/ credencial/junio2003/inedito.htm (20.04.2009).
f. Legislacin histrica (fuentes primarias): Primero debe escribirse el nombre de la norma en itlica, luego seguida de una coma, la fuente en la que se encuentra, existiendo 3 opciones. La primera un libro, la segunda una gaceta judicial o cualquier otra compilacin normativa, y la tercera, una fuente electrnica disponible en internet. En caso de un libro, primero debe escribirse el nombre de la norma en itlica; luego el de los autores, en versalita; seguido el ttulo de la obra en itlica; luego el pas, la editorial y el ao de la edicin. Estos datos estarn separados por comas.
P
e n s a m i e n t o
Ejemplo: Constitucin cubana de 1895 de Jimaguay, en Lazcano y Mazn, Andrs y Fraga, Manuel (Eds.), Las constituciones de Cuba, Historia y texto de las constituciones de la Repblica de Cuba, Madrid, Ediciones Cultura Hispnica, 1952, pp. -Estatuto Real para la convocacin des las Cortes generales del Reino, mandado observar por S.M. la Reina Gobernadora en 10 del corriente, 1834, en Gaceta Madrid, No. 55, de 16 de abril de 1834, pp. 251-252. (Ed.), Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online, http://modern-constitutions.de/CO-CU-181103-30-es-i.html (20.04.2009). Constitucin de Cundinamarca de 30/03/1811, Santaf de Bogot, Imprenta Patritica de D. Nicols Calvo y Quijano, 1811. Lugar: Biblioteca Lus ngel Arango del Banco de la Repblica, Bogot, Sala de Libros Raros y Manuscritos. Ed. Por: Marquardt, Bernd (Ed.), Constitutional Documents of Colombia 1793-1853, en Dippel, Horst (Ed.), Constitutions of the World from the late 18 th Century to the Middle of the 19 th Century Online, http:// modern-constitutions.de/CO-CU-1811-03-30-es-i.html (20.04.2009).
J
u r d i c o
N 30
g. Sentencias judiciales: Ejemplo: Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-325/1996, magistrado ponente Carlos Gaviria. Disponible en (pginas de Internet, libros, etc.) (20.04.2009) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, magistrado ponente Alejandro Bonivento, Gaceta Judicial No., fecha. Disponible en (pgina de Internet, libro, etc.) (20.04.2009) U.S. Supreme Court, Marbury versus Madison, 5 U.S. 137 (1803), en Find Law for legal professionals, http://laws.findlaw.com/us/5/137.html (20.04.2009). BVerfGE 7,198, sentencias de la Corte Constitucional Federal de la Repblica Federal Alemana, en http://www.bundesverfassungsgerichst. de/entscheidungen.html (20.04.2009)
402
Nota: En el apartado bibliogrfico los libros, artculos y ponencias empleadas en el artculo, deben aparecer ordenados alfabticamente en orden ascendente segn el apellido. En este listado bibliogrfico no se citan las pginas consultadas, sino solo las pginas iniciales y finales de los artculos de revistas, peridicos o captulos de una obra colectiva (de varios autores).
Normas generales de presentacin: Al momento de presentar una postulacin de un documento el autor o autores debern completar y firmar una carta de compromiso en la que se declara que el artculo no ha sido publicado y que no ser presentado de manera simultnea a otra revista mientras permanezca en el proceso de arbitraje. Todos los autores debern remitir un archivo adicional con los datos completos de su formacin acadmica, filiacin institucional, correo electrnico (institucional y personal) y listado de publicaciones recientes. Todos los textos sern remitidos al Comit Editorial, el cual designar los rbitros especialistas que realizarn la evaluacin acadmica de los materiales, quienes no conocern las identidades de los autores. Una vez evaluados y aprobados los artculos, la revista se comunicar con los autores, y luego iniciar el proceso de correccin de estilo y puesta a punto del material seleccionado.
C
u l t u r a
D
e r e c h o
403
Universidad Nacional de Colombia. Se termin de imprimir en mayo de 2011, en los talleres de Stilo Impresores Ltda. Calle 166 N 20-60 - Bogot D.C., Colombia Fuentes: Gourmand - Kabel Dm BT - Tahoma - Trebuchet MS - Swis 721 Blk CnBT Papel bond blanco de 90 gr. - 500 ejemplares.
Pensamiento Jurdico N 30. Cultura y Derecho

Pensamiento Juridico No. 30

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Pensamiento Jurdico No.

Pensamiento Jurdico No. 30

El proyecto de reforma judicial constitucional, su incidencia en

Bernd Marquardt Editor

Heidi Saray Asistente Editorial

Oscar Meja Quintana*

La cultura mafiosa en Colombia y su impacto en la cultura jurdico-poltica

Oscar Meja Quintana

La cultura mafiosa en Colombia y su impacto en la cultura jurdico-poltica

Oscar Meja Quintana

La cultura mafiosa en Colombia y su impacto en la cultura jurdico-poltica

1.2.1. Cultura poltica y sociedad hbrida

Oscar Meja Quintana

Pensamiento Jurdico, No. 30, enero-abril, Bogot, 2011, pp. 15-62

Oscar Meja Quintana

Pensamiento Jurdico, No. 30, enero-abril, Bogot, 2011, pp. 15-62

1.2.2. Neodemocracias, cultura poltica y autoritarismo

Oscar Meja Quintana

Ver Jay, Martin. Campos de Fuerza, Barcelona, Paids, 1993, p. 43.

Oscar Meja Quintana

Oscar Meja Quintana

Ibd., p. 179. Ibd., p. 180.

La cultura mafiosa en Colombia y su impacto en la cultura jurdico-poltica

2. Mitos de Estado-Nacin en Colombia

Oscar Meja Quintana

La cultura mafiosa en Colombia y su impacto en la cultura jurdico-poltica

3. Cultura mafiosa en Colombia

Oscar Meja Quintana

Pensamiento Jurdico, No. 30, enero-abril, Bogot, 2011, pp. 15-62

Oscar Meja Quintana

Sectores o Sociedad Mafiosa? ?

3.2.1. Sociedad y cultura poltica dominante

Oscar Meja Quintana

3.2.2. Mafia y prcticas mafiosas en Colombia

La cultura mafiosa en Colombia y su impacto en la cultura jurdico-poltica

Oscar Meja Quintana

3.2.3. Autoritarismo, democracia restringida y lites

Oscar Meja Quintana

Oscar Meja Quintana

Oscar Meja Quintana

La cultura mafiosa en Colombia y su impacto en la cultura jurdico-poltica

Oscar Meja Quintana

Gutirrez Girardot, Rafael, La cultura de vieta, op. cit. pp. 447-452.

Bonilla, Mara Elvira, Alma mafiosa, en: El Espectador, octubre 5 de 2009.

Oscar Meja Quintana

Oscar Meja Quintana

Pensamiento Jurdico, No. 30, enero-abril, Bogot, 2011, pp. 15-62

Oscar Meja Quintana

Pensamiento Jurdico, No. 30, enero-abril, Bogot, 2011, pp. 15-62

Mariela Snchez Cardona*

2. Trascendencia de lo personal a lo social en el quehacer

3. Las instituciones educativas y su compromiso

Mariela Snchez Cardona

Pensamiento Jurdico, No. 30, enero-abril, Bogot, 2011, pp. 63-101

4. La institucin familiar como constructora de paz

Mariela Snchez Cardona

5. La universidad y su responsabilidad con la educacin

Sandra Viviana Daz Rincn*

Palabras claves: Mujer, violencia intrafamiliar, homicidio, cultura y castigo.

Key words: woman, domestic violence, homicide, culture, and punishment.

1. Gnesis del delito

Cfr. Ibd., p. 20. Ibd., pp. 209-211. Ibd., pp. 212-213.

Sandra Viviana Daz Rincn

Ibd., p. 609. Ibd., p. 22.