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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS

MONOGRAFA
Tratamiento fiscal de las Operaciones Vinculadas
(Tras la reforma Ley y Reglamento del Impuesto sobre Sociedades) (Ley 36/06, RD 1793/08 y RDL 6/2010)

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NDICE MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS


RESUMEN GENERAL SOBRE LA MATERIA (Pg. 3) LOS AJUSTES PRINCIPAL Y SECUNDARIO (Pg. 11) LOS AJUSTES PRINCIPAL Y SECUNDARIO, EJEMPLOS DE REGULARIZACIN (Pg. 19) MTODOS DE VALORACIN. PROCEDIMIENTO DE COMPROBACIN DE VALOR (Pg. 28) DOCUMENTACIN EXIGIDA (Pg. 36) OTROS PUNTOS REGULADOS (Pg. 44) INFRACCIONES Y SANCIONES (Pg. 53) NOTA DE MIBUFETE (Pg. 59)

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Monografa Operaciones Vinculadas Primer captulo:


RESUMEN GENERAL SOBRE LA MATERIA

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Qu son las Operaciones Vinculadas?


Operaciones con contenido econmico realizadas entre personas vinculadas, atendiendo a los supuestos de vinculacin que establece la LIS: Una entidad residente en Espaa y - Sus socios (al menos con 5% de participacin 1% en sociedades cotizadas). - Sus administradores (incluso de hecho). - El cnyuge y familiares hasta 3 grado de los anteriores socios y administradores vinculados. - Los socios de otra entidad cuando ambas pertenezcan al mismo grupo. - Los administradores de otra entidad que pertenezca al mismo grupo. - El cnyuge y familiares hasta 3 grado de los anteriores socios y administradores vinculados. - Otra entidad participada por ella en al menos el 25%. - Sus establecimientos permanentes en el extranjero. Dos entidades - Que pertenezcan a un mismo grupo (concepto de grupo: art. 42 C. Comercio). - Que tributen en el rgimen de grupos de sociedades cooperativas. - En las cuales los mismos socios o sus familiares, participen, directa o indirectamente, en al menos el 25% del capital. Una entidad NO residente en Espaa y - Sus establecimientos permanentes en este territorio.

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Las operaciones vinculadas


Se deben valorar a efectos tributarios por su valor de mercado independiente. La carga de probar el valor declarado como de mercado es documental para el contribuyente. La Inspeccin puede comprobar la valoracin declarada y corregirla. La regularizacin tributaria: se practicar sobre el perodo que corresponda a la operacin realizada, pudiendo tener la valoracin administrativa efectos en perodos siguientes, y pudiendo tambin comprender los siguientes ajustes: AJUSTE PRINCIPAL: la regularizacin practicada deber ser bilateral, en ambos lados de la operacin, con aumento y disminucin de BI entre vinculados, sin que pueda determinar la tributacin del conjunto de los vinculados, por una renta superior a la efectivamente derivada de la operacin. AJUSTE SECUNDARIO: procede cuando se hayan producido flujos patrimoniales entre vinculados, que supongan rentas que hayan quedado fuera de la calificacin tributaria correspondiente al ajuste principal. La regularizacin derivada de este ajuste, prevista por la Ley y el Reglamento del IS, es la siguiente

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EFECTOS TRIBUTARIOS PREVISTOS NORMATIVAMENTE DERIVADOS DEL AJUSTE SECUNDARIO

Cuando la renta sea A FAVOR DEL SOCIO: Efectos para el socio: - Segn LIS: participacin en beneficios por su porcentaje en la sociedad. -Adems segn Reglamento IS: por el resto de la diferencia de valor, utilidad por la condicin de socio distinta a dividendo. Efectos para la sociedad: retribucin de fondos propios. Cuando la renta sea A FAVOR DE LA SOCIEDAD: Efectos para el socio: -Segn LIS: aportacin a los fondos de la sociedad. -Segn Reglamento IS: por su porcentaje de participacin, aportacin a los fondos de la sociedad; y por el resto de la diferencia de valor, liberalidad (no deducible). Efectos para la sociedad: - Segn LIS: aportacin a los fondos de la sociedad. - Segn Reglamento IS: por el porcentaje de participacin socio, aportacin a los fondos de la sociedad; y por el resto de la diferencia de valor, renta tributable. Las anteriores calificaciones de renta se presumirn ciertas, salvo prueba de que procede otra calificacin tributaria a las rentas generadas

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MTODOS DE VALORACIN ADMISIBLES PREVISTOS EN ESTA NORMATIVA

MTODOS PRIORITARIOS: Precio comparable de mercado, que se aplicara entre no vinculados por operaciones similares, tendiendo en cuenta las siguientes circunstancias: - Caractersticas de los bienes o servicios. - Caractersticas de los mercados. - Funciones, riesgos y beneficios asumidos por las partes. - Estrategias comerciales. Precio de adquisicin incrementado: en el margen comercial habitual aplicado en operaciones similares. Precio de reventa minorado: en el margen comercial habitual para operaciones similares.

MTODOS SUBSIDIARIOS: Distribucin del resultado conjunto de la operacin: segn criterios adecuados concurrentes, tales como asuncin de riesgos, activos implicados, funciones desempeadas, etc. Margen neto del conjunto de la operacin: o resultado neto determinado a travs de indicadores adecuados de operaciones de mercado equivalentes a la vinculada.

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DOCUMENTACIN EXIGIDA

En general, para el obligado tributario: Identificacin del obligado y de las personas vinculadas afectadas. Descripcin de la naturaleza, caractersticas e importe operacin. Anlisis de comparabilidad. Justificacin del mtodo de valoracin aplicado. Criterio reparto gastos por servicios conjuntos prestados a vinculados. Cualquier otra informacin relevante a estos efectos. Para grupos de sociedades con unidad de control (art. 42 CC): Estructura organizativa, jurdica y operativa del grupo. Identificacin entidades afectadas por las operaciones vinculadas. Descripcin naturaleza, importes y flujos de operaciones vinculadas. Funciones y riesgos asumidos por las entidades afectadas. Relacin titularidad marcas e intangibles afectadas por operaciones. Poltica grupo en precios transferencia adecuada a libre competencia. Relacin acuerdos reparto costes o prestacin servicios entre grupo. Relacin acuerdos previos de valoracin celebrados o en curso. Memoria del grupo o informe anual equivalente.
ESTA DOCUMENTACIN SE REFERIR A CADA PERODO IMPOSITIVO, Y SER EXIGIBLE DESDE LA FINALIZACIN DEL PLAZO DE DECLARACIN CORRESPONDIENTE A DICHO PERODO. SE EXONERA DE LAS OBLIGACIONES DE DOCUMENTACIN A LAS EMPRESAS DE REDUCIDA DIMENSIN (SEGN ART. 108 LIS) CUANDO ESTAS OPERACIONES EN SU CONJUNTO NO SUPEREN LA CUANTA DE 100.000 POR EJERCICIO. ESTA EXONERACIN NO SER OPERATIVA PARA LAS OPERACIONES CON PARASOS FISCALES.

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RASGOS GENERALES SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE COMPROBACIN ADMINISTRATIVA

Se llevar a cabo dentro del procedimiento de inspeccin, documentndose en acta independiente. Si se impugna la regularizacin por el obligado, se notifica la liquidacin al resto de vinculados para que puedan personarse en el recurso. Si no se impugna la regularizacin por el obligado, se notifica la liquidacin al resto de vinculados, para que puedan plantear recurso conjunto, que no se podr simultanear con el anterior recurso. La tasacin pericial contradictoria, se podr promover cuando para la correccin valorativa haya sido necesario aplicar alguno de los mtodos establecidos en el art. 57.1 LGT, y se tramitar por el procedimiento previsto en el art. 135 LGT. Se prev un procedimiento de valoracin previo a la realizacin de operaciones vinculadas.

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INFRACCIONES Y SANCIONES ESPECFICAS DE OPERACIONES VINCULADAS

Tipo infractor: Defecto en la disposicin de la documentacin exigida. Valor declarado distinto al derivado de la documentacin exigida. Sanciones previstas: Cuando no proceda corregir la valoracin declarada, sancin fija: 1.500 por cada dato o 15.000 por cada conjunto de datos, omitido, inexacto o falso. Cuando proceda corregir la valoracin declarada, sancin proporcional: 15% sobre las cantidades que resulten de las correcciones valorativas de cada operacin, con un mnimo del doble que correspondera por la aplicacin de la sancin fija. Se limita la sancin establecida por ausencia o incorreccin de documentacin, cuando no proceda realizar correccin valorativa, a la menor de las dos cuantas siguientes: El 10% del valor de mercado de la operacin. El 1% del importe neto de la cifra de negocios. Se limita la sancin establecida por ausencia o incorreccin de documentacin, cuando no proceda realizar correccin valorativa, a la menor de las dos cuantas siguientes: El 10% del valor de mercado de la operacin. El 1% del importe neto de la cifra de negocios.

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Monografa Operaciones Vinculadas Segundo captulo:


LOS AJUSTES PRINCIPAL Y SECUNDARIO

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ESQUEMA DE TODA LA REGULACIN TRIBUTARIA Ley y Reglamento Impuesto sobre Sociedades (LIS y RIS) Tratamiento fiscal de operacin vinculada: ajuste principal o primario. - LIS Art. 16.1 Tratamiento fiscal de operacin vinculada: ajuste secundario. - LIS Art. 16.8 / RIS 21 bis. Mtodos de valoracin. - LIS Art. 16.4 / RIS Art. 16. 1, 3, 4 y 5. Procedimiento de comprobacin de valor. - LIS Art. 16.9 / RIS Art. 21. Infracciones y sanciones. - LIS Art. 16.10. Documentacin exigida. - LIS Art. 16.2 / RIS Arts. 18, 19, 20 y 21 ter. Otros puntos regulados: Personas que se consideran vinculadas. - LIS Art. 16.3 Presuncin especfica para sociedades profesionales. - RIS Art. 16.6 Servicios comunes prestados a sociedades del grupo. - LIS Art. 16.5 Acuerdos de reparto de costes de bienes o servicios comunes. - LIS Art. 16.6 - RIS Art. 17. Acuerdos previos sobre precios de transferencia. - LIS Art. 16.7/ RIS Arts. 22 a 29 nonies.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS RESUMEN DE LA REGULACIN TRIBUTARIA SOBRE Estos resmenes han sido elaborados exclusivamente para el uso interno de nuestro despacho, por lo que no representan ms que nuestro particular criterio sobre las redacciones normativas que se extractan, a las que nos remitimos como nicas vlidas.

LOS AJUSTES PRINCIPAL Y SECUNDARIO El ajuste bilateral principal o primario LIS art. 16.1: operaciones vinculadas. Se valorarn por su valor normal de mercado entre personas en condiciones de libre competencia. La Administracin tributaria podr comprobar que estas operaciones se han valorado con este criterio y, en caso contrario, efectuar las correcciones valorativas que procedan en IS, IRPF e IRNR. Dicha valoracin administrativa no determinar la tributacin de una renta superior a la efectivamente derivada de la operacin para el conjunto de los vinculados. Para efectuar esta comparacin, se tendr en cuenta aquella parte de renta que no se integre en la base imponible por aplicacin de algn mtodo de estimacin objetiva. El ajuste secundario LIS art. 16.8: Efectos fiscales de las operaciones vinculadas corregidas de valor. En general: calificacin que correspondan a las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la diferencia de valor. En particular, entre socio y sociedad vinculados: - A favor del socio (cuando desplazamiento patrimonial beneficia a socio y perjudica a sociedad): Para socio: participacin en beneficios por su porcentaje de participacin en la sociedad. Para sociedad: retribucin de beneficios. - A favor de sociedad (cuando desplazamiento patrimonial beneficia a sociedad y perjudica a socio): Para socio: aportacin a los fondos propios de sociedad. Para sociedad: aportacin a sus fondos propios.

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RIS art. 21 bis: ajuste fiscal de las diferencias de valor. Tratamiento: segn naturaleza de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la correccin valorativa. Vinculacin socio-sociedad, regla de calificacin de rentas, salvo prueba de causa diferente: - Diferencia de valor a favor del socio: Tratamiento fiscal para el socio, Por su porcentaje de participacin: participacin en beneficios. Por el resto de la diferencia de valor, utilidad procedente de una entidad por la condicin de socio, accionista, asociado o partcipe, distinta a la anterior (art. 25.1.d Ley 35/06 IRPF). Tratamiento fiscal para la entidad: retribucin de fondos propios. - Diferencia de valor a favor de la sociedad: Tratamiento fiscal para el socio, Por su porcentaje de participacin: aportacin a los fondos de la entidad (incrementando el valor de adquisicin de la participacin). Por el resto de la diferencia de valor: liberalidad. Tratamiento fiscal para la sociedad, Por el porcentaje de participacin del socio: aportacin a los fondos propios de la entidad. Por el resto de la diferencia de valor: renta (para no residentes sin establecimiento permanente, la renta se considerar ganancia patrimonial, segn art.13.1.i.4 TRIRNR).

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS NUESTROS COMENTARIOS SOBRE LA REGULACIN DE LOS AJUSTES FISCALES Como departamento de abogados tributaristas de asesoras fiscales, nuestra obligacin profesional es estudiar la doctrina y jurisprudencia desde la perspectiva de la defensa del contribuyente ante la Administracin tributaria. Estos comentarios, slo constituyen nuestras conclusiones profesionales, extradas sobre la base de la bibliografa que se cita en cada caso. Bibliografa: Emilio Cencerrado Milln (Profesor de Derecho Tributario) (Revista Espaola de Derecho Financiero nm. 133/2007, Cvitas) Tanto el contribuyente como la Administracin en fase de comprobacin, pueden efectuar los ajustes en una operacin vinculada, pues la norma imperativa de valoracin del art. 16.1.2 LIS impone la obligacin de declarar a valor de mercado, pero no a que ste tenga que ser necesariamente el precio pactado en la operacin, lo que se puede salvar mediante ajustes extracontables al declarar el IS. La recalificacin de rentas que implica el ajuste secundario no debera ser aplicada automticamente, pues existen casos en que dicha recalificacin carece de sentido, corrindose el riesgo de gravar una renta irreal o ficticia, lo que resultara contrario al principio de capacidad econmica, como ha determinado el Tribunal Constitucional (194/2000). Y as por ejemplo, no resultara razonable sostener la calificacin de dividendo o de aportacin a capital, en los siguientes supuestos: o Operaciones entre sociedades vinculadas por tener los mismos socios, pero entre las que no existe participacin social. o Operaciones entre sociedad y familiar de socio o administrador que no sean socios. Aunque del tenor literal de la norma parezca desprenderse otra cosa, slo se debera aplicar el ajuste secundario en aquellas operaciones vinculadas que supongan claramente una transferencia encubierta de rentas con naturaleza inequvoca y con beneficiario directamente relacionado con la entidad o persona vinculada. En palabras del autor. si nos empeamos en realizar siempre la recalificacin de rentas, sin duda acabaremos suponiendo artificiosas operaciones encubiertas y gravando rentas inexistentes

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS Bibliografa: Csar Garca Novoa (Catedrtico de Derecho Tributario) (Revista QF nm. 12/2008, Aranzadi) (BD Westlaw.es, Aranzadi). El ajuste primario, es una regla de cuantificacin de la obligacin tributaria que nace de la operacin principal, en funcin de la naturaleza que tenga dicha operacin. Sin embargo, el ajuste secundario, es una regla de calificacin de la obligacin tributaria que nace de los flujos patrimoniales socio-sociedad que, habindose producido, queden fuera del valor de mercado de la operacin principal. Por tanto, el ajuste secundario no es sino una regla especfica de calificacin, como la general del art. 13 LGT 58/2003, a la que excluye por especfica, y que, como sta, no debe ser aplicado de forma automtica, ante cualquier diferencia de valor que la Inspeccin pueda determinar, sino mediante la aplicacin del principio de prevalencia del fondo econmico sobre la forma jurdica, pues lo realmente importante es determinar la causa subyacente en la operacin vinculada, o lo que es lo mismo, la verdadera voluntad econmica de los sujetos que participan en la operacin vinculada. Pero la AEAT no parece adoptar este criterio, pues de su informe Operaciones Vinculadas (24-4-2008), parece desprenderse que la Administracin pretende la aplicacin sistemtica en todos los casos de esta regla de calificacin que es el ajuste secundario. Salvo que se acredite otra naturaleza, la Ley (art. 16 TRIS) prev la calificacin de aportacin a los fondos propios, respecto a los flujos socio-sociedad; y la calificacin de dividendo, respecto a los flujos sociedad-socio en el porcentaje de participacin social, pero en lo que excede de dicho porcentaje, la ley no ha previsto esta calificacin de dividendo. Sin embargo, el Reglamento IS en su art. 21 bis, 2, b), prev que la diferencia que no corresponda al porcentaje de participacin social tendr la calificacin de renta para la sociedad y de liberalidad para el socio; por lo que esta disposicin se extralimita en una calificacin que la ley no autoriza, creando, adems, una ficcin normativa, al determinar la existencia de una liberalidad donde realmente no existe, lo que ira en contra del criterio fijado por el Tribunal Constitucional (194/2000) acerca de la infraccin del principio constitucional de capacidad econmica (art. 31 CE). Calificar un mismo flujo patrimonial con dos naturalezas distintas, una parte renta y otra liberalidad, como hace el Reglamento IS en este caso, fue precisamente lo que determin la inconstitucionalidad de la DA 4 de la Ley de Tasas. El art. 21 bis.3 del Reglamento IS tiene una dudosa cobertura legal al imponer al contribuyente la obligacin de probar que la calificacin de las rentas que se ponen de manifiesto al aplicar el ajuste secundario, obedecen a otra naturaleza distinta a la prevista en la normativa tributaria.

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Bibliografa: JM Martnez-Carrasco Pignatelli (Profesor de Derecho Tributario) (Revista QF nm. 12/2009, Aranzadi) (Westlaw.es, Aranzadi) En valor de mercado entre personas independientes, no es un concepto fcil de determinar en muchas ocasiones, e incluso a veces es posible que las partes no lo conozcan al realizar la operacin vinculada. Por este motivo, hemos entendido de este profesor, que un buen medio para evitar la aplicacin del ajuste secundario, sera incluir en el contrato que documente la operacin vinculada una clusula por la cual, se modifique el precio inicialmente pactado en la operacin, si posteriormente ste resultara ser distinto al de mercado a juicio de la Administracin tributaria. Aunque tambin augura este autor la oposicin de la AEAT al anterior criterio. Carecen de cobertura legal, y por tanto infringen los principios de legalidad tributaria y de reserva de ley, las presunciones reglamentarias (art. 21 bis, 2, b) sobre la recalificacin de rentas comprendidas dentro del ajuste secundario, en la parte que no se corresponda con el porcentaje de participacin social. Tambin carece de cobertura legal, que el art. 62.7 del Reglamento IS determine la obligacin de retener o ingresar a cuenta en las rentas recalificadas fiscalmente como consecuencia del ajuste secundario. Por lo que se aprecian claros motivos de impugnacin. No sera aplicable a las personas fsicas el ajuste secundario, ni la aplicacin de los supuestos de vinculacin, previstos en la LIS, pues la remisin legislativa sobre operaciones vinculadas de la ley IRPF (art.41) a la del IS (art. 16), no debera ser entendida como en bloque a todo el art. 16 de la LIS, ya que dicha remisin slo se refiere a la valoracin de operaciones entre vinculados.

Bibliografa: JM Caldern Carrero/Adolfo Martn Jimnez (Fiscalidad de las operaciones vinculadas) (Ediciones CISS-2009) Slo en los casos de ajuste primario a la baja (exceso de precio pactado sobre valor de mercado), quedarn contabilizados flujos de tesorera sin calificar fiscalmente; y slo en estos casos podra proceder el ajuste secundario, siempre que est acreditada la voluntad negocial de los vinculados en el mismo sentido de la recalificacin fiscal que se haya adoptado al practicarse el ajuste secundario. De tal forma que la aplicacin automtica del ajuste secundario en todas las situaciones de diferencia entre valor pactado-valor de mercado, e incluso en aquellos casos carentes de intencin fraudulenta, podra llegar a considerarse anticonstitucional. El ajuste secundario supone una ficcin legal que se crea slo para calificar fiscalmente los excesos de tesorera que quedan en una de las partes vinculadas tras la prctica del ajuste principal o primario. Cumplen el principio de libre competencia, y por tanto no procede la prctica de ajustes fiscales, aquellas operaciones intragrupo que obedezcan a un propsito empresarial, organizativo o de negocio del grupo de empresas, en las que concurre una voluntad econmica legtima y distinta del puro ahorro fiscal.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS Como conclusin y slo en opinin de este despacho: La calificacin tributaria prevista legalmente (art. 16.8 LIS) de las rentas encubiertas, puestas de manifiesto como consecuencia del ajuste secundario en operaciones vinculadas, ser la que corresponda a la propia naturaleza de dichas rentas, y con carcter particular: En transferencias sociedad-socio, como participacin en beneficios del socio por su porcentaje de participacin social. En transferencias socio-sociedad, como aportacin de fondos a la sociedad. La calificacin tributaria de dichas rentas encubiertas, como liberalidad y renta tributable, prevista slo reglamentariamente (art. 21 bis.2), supone, a nuestro juicio: Una extralimitacin reglamentaria que excede del mandato legal, y por tanto infringe el principio de legalidad tributaria. Una infraccin el principio constitucional de capacidad econmica (contributiva), pues en determinados casos se podrn presumir y determinar rentas que no hayan existido en la realidad. NO todas las diferencias de valor entre el pactado y el de mercado, tienen porqu tener la calificacin tributaria prevista legalmente de reparto de dividendos o aportacin de fondos, puesto que lo que prima, es la verdadera naturaleza de la operacin recalificada. Y si dicha naturaleza no est acreditada y directamente relacionada con la diferencia de valor, no se debera llevar a cabo la recalificacin de sta por la Inspeccin tributaria. En su consecuencia, no se debera aplicar habitualmente el ajuste secundario en todos los casos de operaciones vinculadas en los que se produzca una diferencia de valor entre el pactado y el de mercado, y mucho menos, se deber llevar a cabo el ajuste secundario, aplicando automticamente las presunciones reglamentarias. El ajuste secundario slo procede cuando exista un desplazamiento patrimonial, que, despus de corregir las valoraciones, tenga una calificacin tributaria clara, distinta a la de la operacin principal y que haya sido encubierta por los interesados vinculados.

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Monografa Operaciones Vinculadas Tercer captulo:


LOS AJUSTES PRINCIPAL Y SECUNDARIO
EJEMPLOS DE REGULARIZACIN Y nuestros comentarios sobre:
DEDUCCIONES POR LA CALIFICACIN DE RENTAS QUE FAVORECEN AL SOCIO PERSONA JURDICA DEDUCCIONES POR LA CALIFICACIN DE RENTAS QUE FAVORECEN AL SOCIO PERSONA FSICA OPERACIONES CON ADMINISTRADORES NO SOCIOS OPERACIONES CON NO SOCIOS FAMILIARES DE SOCIOS PERODO IMPOSITIVO DE IMPUTACIN DEL AJUSTE PRIMARIO EFECTOS DE OPERACIONES VINCULADAS EN IVA EFECTOS DE OPERACIONES VINCULADAS EN ITP (operaciones societarias)

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EJEMPLOS DE REGULARIZACIN EN OPERACIONES VINCULADAS


POSIBILIDADES DE HECHO CONTEMPLADAS DE AJUSTES PRIMARIO Y SECUNDARIO (Artculos 16 Ley y 21 bis Reglamento del Impuesto sobre Sociedades)

TRANSMISIN DESDE SOCIO A SOCIEDAD 1.- POR PRECIO INFERIOR A VALOR DE MERCADO (beneficia a sociedad) 2.- POR PRECIO SUPERIOR A VALOR DE MERCADO (beneficia a socio) (*)

TRANSMISIN DESDE SOCIEDAD A SOCIO 3.- POR PRECIO INFERIOR A VALOR DE MERCADO (beneficia a socio) (*) 4.- POR PRECIO SUPERIOR A VALOR DE MERCADO (beneficia a sociedad)

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS 1. TRANSMISIN DESDE SOCIO A SOCIEDAD POR PRECIO INFERIOR A VALOR MERCADO Porcentaje de participacin socio: 25% Precio pactado: 1.000 Valor mercado: 3.000 Regularizacin: o Quin se beneficia?: Sociedad por 2.000 Ajuste principal o primario: En sociedad: mayor coste fiscal de adquisicin por 2.000 En socio: mayor ingreso fiscal de venta por 2.000 Ajuste secundario: Segn Ley: En sociedad: aportacin a sus fondos sociales por 2.000 En socio: aportacin a los fondos de la sociedad por 2.000 Segn Reglamento: En sociedad: aportacin a sus fondos sociales por 500 renta tributable por 1.500 En socio: aportacin a los fondos de la sociedad por 500 , con mayor valor fiscal de su participacin social liberalidad por 1.500

SIEMPRE QUE NO SE ACREDITE UNA CALIFICACIN DISTINTA DE LA RENTA PUESTA DE MANIFIESTO

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS 2. TRANSMISIN DESDE SOCIO A SOCIEDAD POR PRECIO SUPERIOR A VALOR MERCADO. Porcentaje de participacin socio: 25% Precio pactado: 3.000 Valor mercado: 1.000 Regularizacin: o Quin se beneficia?: Socio por 2.000 Ajuste principal o primario: En sociedad: menor coste fiscal de adquisicin por 2.000 En socio: menor ingreso fiscal de venta por 2.000 (*) Si el socio es persona fsica con tributacin en estimacin objetiva no procedera ajuste correlativo (art. 16.1. LIS) Ajuste secundario: Segn Ley: En sociedad: distribucin de beneficios por 500 En socio: percepcin de beneficios por 500 (*) En ambos casos, los 1.500 restantes tendrn la calificacin que corresponda a la naturaleza de la renta. Segn Reglamento: En sociedad: distribucin de beneficios por 2.000 En socio: percepcin de dividendos por 500 percepcin de utilidad por su condicin de socio sin considerarlo dividendo por 1.500

SIEMPRE QUE NO SE ACREDITE UNA CALIFICACIN DISTINTA DE LA RENTA PUESTA DE MANIFIESTO

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS 3. TRANSMISIN DESDE SOCIEDAD A SOCIO POR PRECIO INFERIOR A VALOR MERCADO. Porcentaje de participacin socio: 25% Precio pactado: 1.000 Valor mercado: 3.000 Regularizacin: o Quin se beneficia?: socio por 2.000. Ajuste principal o primario: En sociedad: mayor ingreso fiscal de venta por 2.000 En socio: mayor coste fiscal de adquisicin por 2.000 (*) Si el socio es persona fsica con tributacin en estimacin objetiva no procedera ajuste correlativo (art. 16.1. LIS) Ajuste secundario: Segn Ley: En sociedad: distribucin de beneficios por 500 En socio: percepcin de beneficios por 500 (*) En ambos casos, los 1.500 restantes tendrn la calificacin que corresponda a la naturaleza de la renta. Segn Reglamento: En sociedad: distribucin de beneficios por 2.000 En socio: percepcin de dividendos por 500 percepcin de utilidad por su condicin de socio sin considerarlo dividendo por 1.500

SIEMPRE QUE NO SE ACREDITE UNA CALIFICACIN DISTINTA DE LA RENTA PUESTA DE MANIFIESTO

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS 4. TRANSMISIN DESDE SOCIEDAD A SOCIO POR PRECIO SUPERIOR A VALOR MERCADO. Porcentaje de participacin socio: 25% Precio pactado: 3.000 Valor mercado: 1.000 Regularizacin: o Quin se beneficia?: Sociedad por 2.000 Ajuste principal o primario: En sociedad: menor ingreso fiscal de venta por 2.000 En socio: menor coste fiscal de adquisicin por 2.000 Ajuste secundario: Segn Ley: En sociedad: aportacin a sus fondos sociales por 2.000 En socio: aportacin a los fondos de la sociedad por 2.000 Segn Reglamento: En sociedad: aportacin a sus fondos sociales por 500 renta tributable por 1.500 En socio: aportacin a los fondos de la sociedad por 500 , con mayor valor fiscal de su participacin social liberalidad por 1.500

SIEMPRE QUE NO SE ACREDITE UNA CALIFICACIN DISTINTA DE LA RENTA PUESTA DE MANIFIESTO

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NUESTROS COMENTARIOS SOBRE LA REGULACIN DE LOS AJUSTES FISCALES


Como departamento de abogados tributaristas de asesoras fiscales, nuestra obligacin profesional es estudiar la doctrina y jurisprudencia desde la perspectiva de la defensa del contribuyente ante la Administracin tributaria. Estos comentarios, slo constituyen nuestras conclusiones profesionales, extradas sobre la base de la bibliografa que se cita en cada caso. Bibliografa: Emilio Cencerrado Milln (Profesor de Derecho Tributario) (Revista Espaola de Derecho Financiero nm. 133/2007, Cvitas) Autores varios.- Memento Experto (Operaciones vinculadas: Obligaciones de documentacin) (Ediciones Francis Lefebvre-2009)

DEDUCCIONES POR LA CALIFICACIN DE RENTAS QUE FAVORECEN AL SOCIO PERSONA JURDICA


En ajuste secundario: Calificadas como dividendo o participacin en beneficios. - Sociedad perceptora residente. o Entidad pagadora residente: Deduccin 50% por doble imposicin interna (art. 30 LIS) (en general) Deduccin 100% por doble imposicin interna (art. 30 LIS) (con participacin al menos 5% capital) o Entidad pagadora NO residente: Exencin por doble imposicin econmica internacional, si concurren ciertos requisitos (art. 21 LIS) Posible deduccin por doble imposicin internacional (arts. 31 y 32 LIS) - Sociedad perceptora NO residente. o Posible exencin por doble imposicin (art. 14.1.h. LIRNR) Calificadas como utilidad distinta a dividendo o participacin en beneficios. - Sin deducciones por doble imposicin, salvo que se haya soportado impuesto en el extranjero (art. 31 LIS).

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DEDUCCIONES POR LA CALIFICACIN DE RENTAS QUE FAVORECEN AL SOCIO PERSONA FSICA


En ajuste secundario: Calificadas como dividendo. - Persona fsica perceptora residente: o Entidad pagadora residente: Con exencin 1.500 por dividendos (art. 7.y. LIRPF) o Entidad pagadora NO residente: Con exencin 1.500 por dividendos (art. 7.y. LIRPF) Posible deduccin por doble imposicin internacional (art. 80 LIRPF) - Persona fsica perceptora NO residente. o Con exencin 1.500 por dividendos si reside en UE o pas con intercambio informacin (art. 14.1.j. LIRNR) Calificadas como utilidad distinta a dividendo. - Sin exenciones ni deducciones por doble imposicin (art. 25.1.d. LIRPF)

OPERACIONES CON ADMINISTRADORES NO SOCIOS


En ajuste secundario: cuando la renta sea favorable al administrador debera considerarse como remuneracin encubierta del trabajo y tributar como tal (art. 17 LIRPF), tanto en sede del administrador como de la sociedad. De Pablo Varona, opina que en estos casos debera aplicarse la regla de valoracin prevista para las retribuciones en especie y no la de operaciones vinculadas. Cuando la renta sea favorable a la sociedad, slo debera considerarse como una donacin encubierta cuando exista cierto nimo lucrativo inequvoco en el administrador.

OPERACIONES CON NO SOCIOS FAMILIARES DE SOCIOS


En ajuste secundario a favor del familiar: Aplicacin directa (literal del art. 21 bis Reglamento IS): - Para familiar: donacin recibida de sociedad, ganancia patrimonial. - Para sociedad: donacin entregada, liberalidad. Aplicacin indirecta (teniendo en cuenta el origen y destino de la renta): - Para socio: percepcin de dividendos. - Para familiar: donacin recibida de socio. - Para sociedad: reparto de dividendos.

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PERODO IMPOSITIVO DE IMPUTACIN DEL AJUSTE PRIMARIO


Artculo 18 LIS: Elemento patrimoniales del activo circulante: - En el perodo en el que se motive el devengo de un ingreso. Elemento patrimoniales del inmovilizado: - Amortizable: en los perodos que resten de vida til. - No amortizable: en el perodo de transmisin. Servicios: - En el perodo en el que se reciban, salvo incorporacin de su importe a un elemento patrimonial.

EFECTOS DE OPERACIONES VINCULADAS EN IVA


Se regulan por el art. 79.5 LIVA, segn el cual el ajuste a valor de mercado slo se efectuar cuando de no llevarse a cabo se produzca una disminucin del IVA a ingresar en la Hacienda Pblica.

EFECTOS DE OPERACIONES VINCULADAS EN ITP (operaciones societarias)


Al estar destinado el ITP a gravar desplazamientos patrimoniales y no a gravar rentas, no debera quedar afectado este impuesto por lo establecido en el art. 16 LIS. No obstante, existen opiniones en contra como la de Garca-Herrera Blanco, pues sostiene que la consideracin de aportacin a los fondos propios del art. 16 LIS debe imponerse a todos los efectos. No obstante, la Ley 4/2008 de 23-XII, modifica el art. 19 LITP, segn el cual estn sujetas al Impuesto las aportaciones que efecten los socios que no supongan un aumento del capital social.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS

Monografa Operaciones Vinculadas Cuarto captulo:


MTODOS DE VALORACIN PROCEDIMIENTO DE COMPROBACIN DE VALOR

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS RESUMEN DE LA REGULACIN TRIBUTARIA SOBRE Estos resmenes han sido elaborados exclusivamente para el uso interno de nuestro despacho, por lo que no representan ms que nuestro particular criterio sobre las redacciones normativas que se esquematizan, a las que nos remitimos como nicas vlidas.

MTODOS DE VALORACIN DE OPERACIONES VINCULADAS LIS art. 16.4: procedimiento y mtodos de valoracin Mtodos prioritarios: - Precio libre comparable de mercado: aplicado entre no vinculados por operaciones similares. - Precio de adquisicin incrementado: en el margen de explotacin habitual aplicado en operaciones similares. - Precio de reventa minorado: en el margen de explotacin habitual para operaciones similares. Mtodos subsidiarios: - Distribucin del resultado comn o conjunto de la/s operacin/es: segn criterios adecuados concurrentes entre los vinculados, tales como asuncin de riesgos, activos implicados, funciones desempeadas, etc. - Margen neto del conjunto de operaciones: o resultado neto determinado para cada vinculado, a travs de indicadores adecuados de operaciones de mercado independientes y equivalentes a las operaciones realizadas. RIS art. 16.1.3.4.5: determinacin valor mercado en operaciones vinculadas. Mediante la comparacin del valor vinculado con el que habran acordado personas independientes en condiciones de libre competencia. Circunstancias de equiparabilidad a tener en cuenta para comparar la valoracin de la operacin vinculada con la normal (mtodo de valoracin): - Caractersticas de los bienes o servicios. - Funciones, riesgos y beneficios asumidos por las partes. - Caractersticas de los mercados. - Estrategias comerciales.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS PROCEDIMIENTO DE COMPROBACIN DE VALOR DE OPERACIONES VINCULADAS LIS art. 16.9: comprobacin del valor. Se dan directrices para el desarrollo reglamentario. RIS art. 21: comprobacin del valor declarado. Procedimiento (dentro de inspeccin al obligado): - La correccin valorativa se documentar en acta independiente. - Si se impugna, se notifica liquidacin a resto vinculados para poderse personar en recurso. - Si no se impugna, se notifica liquidacin a resto vinculados para poder plantear recurso conjunto, que no se podr simultanear con el anterior recurso, en su caso. Tasacin pericial contradictoria: - Se podr promover cuando para la correccin valorativa haya sido necesario aplicar alguno de los mtodos establecidos en el art. 57.1 LGT. - Se tramitar por el rgimen del art. 135 LGT. Regularizacin tributaria del resto de vinculados: - La llevar a cabo la Administracin: o Una vez firme la liquidacin del obligado. o Conforme al valor comprobado y firme. - Dicho valor deber ser aplicado por los vinculados en sus siguientes declaraciones. No residentes: salvo establecimientos permanentes en Espaa, debern acudir al procedimiento amistoso o al arbitral para eliminar la posible doble imposicin generada por la correccin valorativa. RIS arts. 22 a 29 nonies: Procedimiento de valoracin previa de operaciones vinculadas. En estos artculos se regula: - Inicio, documentacin, tramitacin, terminacin, efectos, recursos, rganos competentes, informacin especfica a incluir en declaraciones fiscales de IS, IRPF e IRNR, modificacin y prrroga del acuerdo. - Acuerdo con otras Administraciones tributarias del pas o territorio en el que residan los vinculados.

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NUESTROS COMENTARIOS
Como departamento de abogados tributaristas de asesoras fiscales, nuestra obligacin profesional es estudiar la doctrina y jurisprudencia desde la perspectiva de la defensa del contribuyente ante la Administracin tributaria. Estos comentarios, slo constituyen nuestras conclusiones profesionales, extradas sobre la base de la bibliografa que se cita en cada caso. Bibliografa: Caldern Carrero/Martn Jimnez/Lpez Alberts/Sendn Cifuentes (Las operaciones vinculadas) (Ediciones CISS-2009) JM Caldern Carrero/Adolfo Martn Jimnez (Fiscalidad de las operaciones vinculadas) (Ediciones CISS-2009) Autores varios.- Memento Experto (Operaciones vinculadas: Obligaciones de documentacin) (Ediciones Francis Lefebvre-2009) Alejandro Fnix Sanz (noticiasjurdicas.com) (septiembre 2009)

MTODOS DE VALORACIN DE OPERACIONES VINCULADAS


DIRECTRICES OCDE SOBRE PRECIOS DE TRANSFERENCIA: SON FUENTE ESENCIAL DE INTERPRETACIN LIS. MTODOS TRADICIONALES O PRINCIPALES: sin jerarqua de aplicacin. Mtodo del precio comparable (Comparable Uncontrolled Price, CUP) Es el resultado de la comparacin del precio entre la operacin vinculada y la independiente, que slo resultar fiable si las circunstancias entre ambas operaciones son realmente equiparables, teniendo en cuenta, adems de las caractersticas del producto o del servicio otras circunstancias particulares concurrentes, como podran ser: - Volumen de suministro. - Condiciones logsticas: transporte, seguro, almacenaje, mercado, etc. - Rappels, descuentos promocionales o de otra ndole comercial. De concurrir dichas circunstancias diferenciales, habra que efectuar las oportunas correcciones valorativas, para eliminar del precio a comparar la influencia de las mismas. Aunque se trate del mtodo de aplicacin ms directa, en la prctica resulta de compleja aplicacin, pues requiere plena equiparabilidad entre las operaciones que se comparan, por lo que hay que tener en cuenta los factores de correccin antes mencionados: volumen, logstica, descuentos estratgicos, etc. Es de recomendable aplicacin en las operaciones financieras y dems productos muy estandarizados.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS Mtodo del coste incrementado (Cost Plus, C+) Este mtodo NO est basado en las caractersticas concretas del producto, sino en el margen de beneficio bruto que un productor independiente de bienes o servicios homogneos obtiene sobre sus costes directos de fabricacin o prestacin. De esta forma, la valoracin se obtendr aplicando dicho margen independiente, a los costes directos de produccin del productor vinculado. Por tanto, la aplicacin de este mtodo requiere la llevanza de una contabilidad de costes o informacin plenamente fiable al respecto. A este mtodo se le critica por su automatismo en la aplicacin del margen sobre los costes, sin tener en cuenta los factores de eficiencia productiva. Mtodo del precio de reventa (Resale Price Method, RPM) Se trata de restar del precio al que el propio revendedor vinculado ha vendido a un tercero independiente, su margen de explotacin habitual para operaciones similares no vinculadas, o, de no ser este fiable, el margen de explotacin habitual con el que trabajan en operaciones similares empresas de su mismo sector de actividad. Es recomendable en la comercializacin de productos que son objeto de transmisin entre vinculados, y que posteriormente, son revendidos a terceros independientes. Por tanto, ser ms fiable en cuanto menos operaciones de transformacin sea sometido el producto por el adquiriente vinculado antes de su reventa a independientes. Siempre que se trate de productos que se puedan homogeneizar dentro de una familia de productos, la valoracin obtenida no se basa en las caractersticas concretas del propio producto, sino en su precio de venta a terceros y el margen de explotacin o margen bruto con el que trabaja el revendedor vinculado en operaciones con personas independientes, o bien el margen con el que trabaja un sector empresarial equiparable con l. Entendiendo como margen, el obtenido por la reventa del producto a terceros, una vez deducido del precio libre de venta los costes de adquisicin y, en su caso, el resto de costes directos imputables a la comercializacin del producto. Y entendiendo como factores de equiparabilidad del sector las funciones desarrolladas por el revendedor vinculado: fuerza o intensidad comercial, capacitacin tcnica, activos invertidos, riesgos asumidos, etc.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS OTROS MTODOS SUBSIDIARIOS: si deviniera imposible la aplicacin adecuada de los mtodos anteriores. En estos mtodos la valoracin resulta de la determinacin del beneficio global de la/s operacin/es vinculada/s o del margen neto del conjunto de operaciones vinculadas, para despus distribuirlo entre las personas vinculadas como lo hubieran hecho personas independientes en operaciones similares, en funcin de las funciones, inversiones, costes y riesgos asumidos por cada persona, o la magnitud que resulte ms adecuada. Los recogidos en la LIS (art. 16.4) son los dos siguientes: Mtodo del reparto del beneficio (Profit Split Method, PSM) Mtodo del margen neto del conjunto de operaciones ( Transactional Net Margin Method, TNMM)

PROCEDIMIENTO DE COMPROBACIN DE VALOR DE OPERACIONES VINCULADAS


POSIBLES SITUACIONES PROCEDIMENTALES PROCEDIMIENTO DE COMPROBACIN CON EL OBLIGADO Al desarrollarse dentro del procedimiento inspector, a efectos procedimentales, las normas de este ltimo procedimiento regularn lo no previsto expresamente por la Ley y el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. La exigencia de informacin al obligado debe ser proporcional a los medios informativos y de documentacin que se encuentren a su alcance de una forma razonable. La facultad de la Inspeccin debe ceirse a comprobar que la operacin vinculada realizada por el obligado ha sido llevada a cabo por su valor normal de mercado, con la documentacin aportada por el sujeto pasivo y los datos e informes de que disponga (art. 16.1 LIS). En su consecuencia, la Inspeccin slo podr corregir la valoracin de la operacin vinculada, si sta NO se encuentra fundamentada en la eleccin de un mtodo de valoracin admitido (aunque fuera mnimamente) y sea evidente la no adecuacin de la valoracin pactada con el principio de libre competencia. En el acta independiente que contenga la propuesta de regularizacin se debern justificar adecuadamente los motivos que llevan a la Inspeccin a modificar la valoracin pactada por el obligado, as como el mtodo de valoracin aplicado, con las razones que llevan al resultado obtenido como valor de mercado. La liquidacin tendr carcter provisional.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS PROCEDIMIENTO PARA LA REGULARIZACIN DEL RESTO DE PERSONAS VINCULADAS A diferencia de la regulacin anterior, la participacin de estas personas tambin afectadas por la correccin de valor queda relegada a la va de recurso o promocin de la tasacin pericial contradictoria, de forma que no pueden participar con alegaciones en el procedimiento de inspeccin previo que se lleva a cabo con el obligado tributario, para determinar el valor de mercado y, en su caso, corregirlo. Esta situacin, sin duda, viene a restar posibilidades de defensa a estas personas. Ajuste bilateral (correlativo al principal o primario realizado al obligado): slo despus de la firmeza de la liquidacin al obligado se llevar a cabo esta regularizacin, mediante una liquidacin singular que corresponder al ltimo perodo impositivo finalizado en el momento en que se produzca tal firmeza. De esta forma, se pretenden evitar situaciones de prescripcin respecto al resto de vinculados afectados distintos del obligado. Pero al mismo tiempo, de esta forma tambin, se est dando cabida a posibles situaciones provisionales de injusta doble imposicin, sobre todo si se alarga en el tiempo la consecucin de la firmeza de la liquidacin practicada al obligado y sta no ha sido suspendida al presentar recurso. Ajuste secundario: la ausencia de regulacin expresa respecto al procedimiento y momento de llevar a cabo dicho ajuste secundario, da pbulo a diferentes interpretaciones. Y as: - Se debe realizar junto con el ajuste primario? El principio de eficacia procedimental parece as aconsejarlo, no obstante, no ser posible llevarlo a cabo en la misma acta cuando los conceptos impositivos a los que responda el ajuste primario sean distintos a los correspondientes al ajuste secundario. - Cul sera el rgano competente para regularizar a estas personas si residen fuera de la demarcacin territorial correspondiente al obligado? En principio, parece ser que la misma Dependencia de Inspeccin que realice el ajuste primario al obligado, que extender su competencia tambin a estas personas (Resolucin 24-3-1992 sobre competencias de Inspeccin, apartado Cuatro, Epgrafe 2.2). - Cundo se debe practicar? Ante la falta de previsin normativa que posponga la prctica de esta regularizacin a la firmeza de la liquidacin del obligado (como por contra s que se hace respecto al ajuste bilateral), podran prescribir las consecuencias fiscales derivadas del ajuste secundario para el resto de las personas vinculadas, si se postergara su prctica hasta despus de la firmeza de la correccin valorativa. Por lo que de no llevarse a cabo poco despus de practicada la liquidacin al obligado, en muchos casos podran prescribir las liquidaciones a practicar al resto de personas vinculadas como consecuencia del ajuste secundario. - Si no se entiende el ajuste secundario como condicionado al ajuste primario, y no se acumulan en lo posible las impugnaciones que se presenten, se pueden producir situaciones grotescas tales como que la liquidacin por el ajuste secundario haya alcanzado firmeza y, posteriormente, resulte modificada va recurso la correccin valorativa que haya fundamentado el ajuste primario practicado al obligado, que tiene efectos para el resto de vinculados.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACIN CONTRA LAS LIQUIDACIONES DERIVADAS DE LOS AJUSTES Suspensin de la ejecucin de las liquidaciones: - Se suspender sin aval y de forma automtica, cuando quepa interponer tasacin pericial contradictoria contra la valoracin determinada administrativamente. Esto es, en aquellos casos en los que para determinar el valor de mercado, la Inspeccin haya tenido que utilizar de alguna forma, algn mtodo de los previstos en el art. 57.1 LGT. - En el resto de los casos, se seguir el rgimen general de suspensiones segn la LGT y normativa de desarrollo. Diferentes escenarios: - El obligado interpone recurso contra la liquidacin practicada. La liquidacin sobre el obligado y la impugnacin por parte de ste se notificar a los dems vinculados afectados (salvo no residentes sin EP) para que puedan personarse en dicho recurso (arts. 223.3 y 232.3 LGT). - El obligado NO interpone recurso contra la liquidacin practicada. La liquidacin sobre el obligado se notificar a los dems vinculados afectados (salvo no residentes sin EP), para que stos puedan interponer de forma conjunta el correspondiente recurso o reclamacin. Si la interposicin de la impugnacin no fuera conjunta, se tramitar la presentada en primer lugar y se declararn inadmisibles las posteriores. En este ltimo caso, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva debera garantizar la acumulacin de los sucesivos recursos al presentado en primer lugar, o en todo caso, la posibilidad de impugnar la resolucin del recurso presentado primero en el tiempo. - El obligado promueve tasacin pericial contradictoria sobre la valoracin administrativa. Se notificar al obligado y al resto de personas vinculadas afectadas (salvo no residentes sin EP), el informe emitido por perito administrativo, a fin de que se continu tramitando el procedimiento de TPC segn art. 135 LGT. El RIS nada establece sobre los criterios a seguir en caso de falta de acuerdo en el nombramiento de perito por parte de los interesados vinculados. - El Obligado NO interpone recurso ni promueve tasacin pericial contradictoria. La liquidacin sobre el obligado se notificar a los dems vinculados afectados (salvo no residentes sin EP), para que stos puedan promover de forma conjunta tasacin pericial contradictoria o interponer el correspondiente recurso o reclamacin. Si por no existir acuerdo entre las partes se simultanearan TPC y recurso, se tramitar la TPC en primer lugar, con efectos suspensivos y determinar la inadmisin de los recursos simultaneados con ella. Literalmente, la reserva del derecho a la TPC no equivale a su promocin segn art. 21.3 RIS, por lo que, en este caso, se deberan admitir los recursos presentados por las dems personas vinculadas afectadas.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS

Monografa Operaciones Vinculadas Quinto captulo:


DOCUMENTACIN EXIGIDA

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS RESUMEN DE LA REGULACIN TRIBUTARIA SOBRE Estos resmenes han sido elaborados exclusivamente para el uso interno de nuestro despacho, por lo que no representan ms que nuestro particular criterio sobre las redacciones normativas que se esquematizan, a las que nos remitimos como nicas vlidas. DOCUMENTACIN EXIGIDA LIS art. 16.2: documentacin. El texto legal slo realiza una remisin en blanco al desarrollo reglamentario. Se exonera de las obligaciones de documentacin a las empresas de reducida dimensin (segn art. 108 LIS) cuando estas operaciones en su conjunto no superen la cuanta de 100.000 por ejercicio. Esta exoneracin no ser operativa para las operaciones con parasos fiscales. RIS arts.18, 19 y 20: documentacin especfica exigida a la entidad que realice operaciones vinculadas. No es exigible esta documentacin para: - Operaciones entre sociedades del mismo grupo que tributen en rgimen de consolidacin fiscal. - Operaciones de sus miembros con Agrupaciones de Inters Econmico o Uniones Temporales de Empresas. - Operaciones realizadas en el mbito de ofertas pblicas de venta o de adquisicin de valores. Documentacin relativa al grupo de sociedades al que pertenezca la entidad obligada (grupo segn art. 42 C. Comercio): - a) Estructura organizativa, jurdica y operativa del grupo. - b) Identificacin entidades afectadas por las operaciones vinculadas del obligado. - c) Descripcin naturaleza, importes y flujos de dichas operaciones vinculadas. - d) Funciones y riesgos asumidos por las entidades afectadas. - e) En su caso, relacin de la titularidad de marcas e intangibles afectados por las operaciones, y contraprestaciones. - f) Poltica de grupo en precios de transferencia adecuada a la libre competencia. - g) Relacin de acuerdos de reparto de costes y contratos de prestacin de servicios entre el grupo. - h) Relacin acuerdos previos de valoracin o procedimientos amistosos celebrados o en curso. - i) Memoria del grupo o informe anual equivalente. Slo en cuanto afecte a operaciones realizadas por el obligado tributario, sern exigibles los apartados: b, c, d, e, g, y h. La entidad dominante podr preparar y conservar la documentacin relativa a todo el grupo.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS A efectos del rgimen sancionador establecido por ausencia o incorreccin de la documentacin exigida, se entender: - Como conjunto de datos, la informacin relativa a cada una de las anteriores letras a, c, d, f, i. - Como dato, la informacin relativa a cada una de las personas o importes de las anteriores letras b, e. - Como dato, la informacin relativa a cada uno de los acuerdos o procedimientos de las anteriores letras g, h. Documentacin relativa a la propia obligada tributaria (o entidad que realiza la operacin vinculada): - A.1) Identificacin de la obligada y de las personas vinculadas afectadas. - A.2) Descripcin de la naturaleza, caractersticas e importe de la/s operacin/es vinculada/s. - B) Anlisis de comparabilidad (*). - C) Justificacin de la aplicacin del mtodo de valoracin aplicado. - D) Criterios de reparto de gastos por servicios conjuntos recibidos y acuerdos de reparto de costes de bienes/servicios. - E) Cualquier otra informacin relevante a estos efectos. (*) En el anlisis de comparabilidad se indicarn los elementos de comparacin internos (operaciones similares a las vinculadas realizadas por el obligado con terceros independientes) o externos (operaciones similares a las vinculadas realizadas entre terceros independientes). Por tanto, este informe contendr informacin sobre operaciones equiparables celebradas por terceros independientes, y en su caso, las correcciones a realizar sobre las mismas para conseguir la equiparabilidad con las operaciones vinculadas, con el fin de justificar el mtodo de valoracin aplicado a estas ltimas. Salvo que se razone la exclusin de alguno por irrelevante, el anlisis de comparabilidad deber contener como mnimo los siguientes puntos: Caractersticas de los bienes o servicios objeto de las operaciones vinculadas. Las funciones, riesgos e inversiones asumidas por las partes vinculadas. Los trminos contractuales de los que se derivan las operaciones vinculadas, en su caso. Caractersticas de los mercados u otros factores econmicos en los que se entregan los bienes o se prestan los servicios. Estrategias comerciales o cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de comparar las operaciones vinculadas En ausencia de datos sobre comparables de empresas independientes o si la fiabilidad de los disponibles es limitada, se deber documentar dichas circunstancias. Cuando una de las partes de la operacin vinculada sea una entidad de reducida dimensin o una persona fsica (y no intervenga un paraso fiscal), NO es exigible en su totalidad la anterior documentacin, sino la siguiente: - Para operaciones entre obligados IRPF en EO y sociedades de su propiedad mnima del 25%: A, B, C, y E. - Para transmisin de negocios o participaciones en entidades no admitidas a negociacin: A, E, y las magnitudes y valores empleados en la determinacin de la valoracin.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS - Para transmisin de inmuebles o activos intangibles: A, C y E. - Para servicios de socios profesionales a sociedades profesionales: a efectos de su aplicacin cuando proceda, A, y la justificacin de la concurrencia de los requisitos de presuncin positiva de valor de mercado. - Resto de casos: A, E, y la justificacin del mtodo de valoracin aplicado. Esquema desarrollado de la anterior excepcin a la exigencia de la totalidad de la documentacin. Operaciones celebradas entre personas fsicas en estimacin objetiva con sociedades de su propiedad (mnima 25%): - A.1) Identificacin del obligado y de las personas vinculadas afectadas. - A.2) Descripcin de la naturaleza, caractersticas e importe operacin. - B) Anlisis de comparabilidad. - C) Justificacin del mtodo de valoracin aplicado. - E) Cualquier otra informacin relevante a estos efectos. Operaciones de transmisin de negocios o participaciones en entidades no cotizadas: - A.1) Identificacin del obligado y de las personas vinculadas afectadas. - A.2) Descripcin de la naturaleza, caractersticas e importe operacin. - E) Cualquier otra informacin relevante a estos efectos. - Adems, las magnitudes y valores empleados en la determinacin de la valoracin. Operaciones de transmisin de inmuebles o activos intangibles: - A.1) Identificacin del obligado y de las personas vinculadas afectadas. - A.2) Descripcin de la naturaleza, caractersticas e importe operacin. - C) Justificacin del mtodo de valoracin aplicado. - E) Cualquier otra informacin relevante a estos efectos. Servicios de socios profesionales a sociedades profesionales, para aplicar, en su caso, presuncin: - A.1) Identificacin del obligado y de las personas vinculadas afectadas. - A.2) Descripcin de la naturaleza, caractersticas e importe operacin. - Justificacin concurrencia de los requisitos para aplicar la presuncin positiva de valor de mercado. Resto de casos no contemplados anteriormente: - A.1) Identificacin del obligado y de las personas vinculadas afectadas. - A.2) Descripcin de la naturaleza, caractersticas e importe operacin. - E) Cualquier otra informacin relevante a estos efectos. - Adems, la justificacin del mtodo de valoracin aplicado.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS A efectos del rgimen sancionador establecido por ausencia o incorreccin de la documentacin exigida, se entender: - Como conjunto de datos, la informacin relativa a las anteriores letras B), C), D) y E) - Como dato, la informacin relativa a cada una de las personas a las que se refiere la anterior letra A). Disponibilidad y adaptacin de la documentacin en el tiempo: - Se referir a cada perodo impositivo en el que concurran operaciones vinculadas. - Puede ser exigida a partir de la finalizacin del plazo voluntario de declaracin. - La documentacin puede ser vlida para varios perodos siempre que, en su caso, se adapte adecuadamente. RIS art. 21 ter: documentacin exigida para operaciones con personas NO vinculadas residentes en paraso fiscal. a1.- Identificacin del obligado y de las personas con las que se realice la operacin. a2.- Naturaleza, caractersticas e importe de la operacin. b.- Anlisis de comparabilidad. c.- Justificacin de la aplicacin del mtodo de valoracin elegido. d.- Criterios de reparto de costes y/o de gastos por servicios conjuntos prestados a varias personas residentes en parasos. e.- Cualquier otra informacin de que se haya dispuesto para determinar la valoracin de las operaciones. No ser exigible la documentacin anterior, respecto de servicios y compraventas internacionales de mercancas, cuando se cumplan los siguientes requisitos: Que el obligado acredite que la operacin obedece a motivos econmicos vlidos. Que el obligado realice a precio equiparable otras operaciones tambin equiparables con terceros independientes no residentes en parasos fiscales. A efectos del rgimen sancionador establecido por ausencia o incorreccin de la documentacin exigida, se entender: - Como conjunto de datos, la informacin relativa a las anteriores letras b, c, d y e. - Como dato, la informacin relativa a cada una de las personas a las que se refiere la anterior letra a. NOTA: Segn el art. 17.2 LIS, las operaciones que se realicen con personas residentes en parasos fiscales, se valorarn por su valor de mercado siempre que dicha valoracin no determine un diferimiento o menor tributacin en Espaa de la que hubiere correspondido por aplicacin del valor convenido.

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NUESTROS COMENTARIOS SOBRE DOCUMENTACIN EXIGIDA


Como departamento de abogados tributaristas de asesoras fiscales, nuestra obligacin profesional es estudiar la doctrina y jurisprudencia desde la perspectiva de la defensa del contribuyente ante la Administracin tributaria. Estos comentarios, slo constituyen nuestras conclusiones profesionales, extradas sobre la base de la bibliografa que se cita en cada caso. Bibliografa: Mercedes Snchez Cuellar/Javier Talegn Vzquez (Las operaciones vinculadas) (Ediciones CISS-2009) Gerardo Prez Rodilla (Fiscalidad de las operaciones vinculadas) (Ediciones CISS-2009) Autores varios.- Memento Experto (Operaciones vinculadas: Obligaciones de documentacin) (Ediciones Francis Lefebvre-2009)

Estas exigencias de informacin y documentacin deben quedar moduladas por el principio de proporcionalidad y el de minoracin del coste de cumplimiento, invocado en la propia Exposicin de Motivos de la Ley 36/2006. En su consecuencia, debera de tenerse muy en cuenta por la Inspeccin los medios que razonablemente tenga a su alcance el obligado para cumplir con estas exigencias de informacin, valoracin y documentacin, que no debe ser compelido a incurrir en costes desproporcionados para su cumplimiento. La mxima utilidad de la documentacin, a efectos de la propia defensa del obligado frente a la Administracin, se obtiene si se elabora precisamente en el momento de realizarse las operaciones vinculadas, como soporte probatorio de la adecuacin del precio convenido al principio de libre competencia, utilizndose, por tanto, como medio para fijar dicho precio convenido. Por tanto, su elaboracin muy posterior, con ocasin de una comprobacin o declaracin fiscal, la har alejarse del cumplimiento de la verdadera finalidad a la que obedece la obligatoriedad de su elaboracin: medio de prueba de que la valoracin de la operacin vinculada es razonablemente acorde con el principio de libre mercado. La entidad obligada que pertenezca a un grupo de sociedades, deber disponer de la documentacin relativa a ella misma, as como de la relativa al grupo. No obstante, esta ltima documentacin puede ser preparada y conservada por la entidad matriz o dominante del grupo.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS Documentacin relativa al grupo de sociedades al que pertenezca la entidad obligada. a) Estructura organizativa, jurdica y operativa del grupo. Este punto deber contener la informacin suficiente para poder determinar la propiedad y negocio del grupo, as como la posicin, en tal sentido, ocupada por la entidad obligada en el grupo. b) Identificacin entidades afectadas por las operaciones vinculadas del obligado. Slo de las entidades afectadas, y por tanto, no, en su caso, del resto de entidades del grupo. c) Descripcin naturaleza, importes y flujos de dichas operaciones vinculadas. Conceptos e importes globales facturados de las operaciones vinculadas, entendemos que clasificadas por su naturaleza. d) Funciones y riesgos asumidos por las entidades afectadas. A nuestro juicio, sera suficiente con un esquema comprensivo de tales funciones y riesgos, o posicin de negocio de las entidades afectadas dentro del grupo, en concordancia con el anterior punto a). e) En su caso, relacin de la titularidad sobre marcas e intangibles afectadas por las operaciones, y contraprestaciones. La informacin requerida se limita a la identificacin de tales activos y a la determinacin de las contraprestaciones habidas. f) Poltica de grupo en precios de transferencia adecuada a la libre competencia. Objetivos estratgico-econmicos a los que obedecen los criterios aplicados para fijar dichos precios, y la relacin de los mtodos de valoracin empleados a tal efecto, que permitan su adecuacin al principio de libre competencia. g) Relacin de acuerdos de reparto de costes y de contratos de prestacin de servicios entre el grupo. En los que intervenga o resulte afectada la entidad obligada. h) Relacin acuerdos previos de valoracin o procedimientos amistosos celebrados o en curso. En los que intervenga o resulte afectada la entidad obligada. i) Memoria del grupo o informe anual equivalente. Ante la ausencia de mayor concrecin, entendemos que se refiere a la memoria de las cuentas anuales de la matriz. Grupo: el configurado segn criterios del art. 42 CC y el constituido por una entidad residente con sus establecimientos permanentes en el extranjero y viceversa. No ser exigible esta documentacin para los grupos que, en su conjunto, tengan un importe neto de la cifra de negocios inferior a 8 millones de (art. 108 LIS).

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS Documentacin relativa a la propia obligada tributaria (o entidad que realiza la operacin vinculada): A.1) Identificacin de la obligada y de las personas vinculadas afectadas. Denominacin completa, domicilio fiscal y NIF. A.2) Descripcin de la naturaleza, caractersticas e importe de la/s operacin/es vinculada/s. B) Anlisis de comparabilidad. Constituye la informacin clave para acreditar la adecuacin de la operacin vinculada al principio de libre competencia, pues en l se efecta su comparacin con tras operaciones independientes equiparables. Deber contener, salvo exclusin razonada, los siguientes puntos: - Caractersticas de los bienes o servicios objeto de las operaciones vinculadas: como uso al que estn destinados, naturaleza material o inmaterial, caractersticas esenciales y mercado en el que se opera. - Las funciones, riesgos e inversiones asumidas por las partes vinculadas (anlisis funcional): o Funciones: como produccin, compras, comercializacin, almacenamiento y distribucin, gestin financiera, formacin, etc. o Riesgos: como cambios de costes, obsolescencia del producto o servicio, resultado de actividades de I+D+i, cambios en divisas o intereses, solvencia de deudores, etc. o Inversiones: como activos y recursos humanos empleados. - Los trminos contractuales de los que se derivan las operaciones vinculadas, en su caso: documentos formalizados. - Caractersticas de los mercados en los que se entregan los bienes o se prestan los servicios. - Estrategias comerciales o cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de comparar operaciones vinculadas. - Elementos de comparacin, internos o externos (operaciones independientes equiparables), con los oportunos factores de correccin, en su caso, para su razonable equiparacin con la operacin vinculada. C) Justificacin de la aplicacin del mtodo de valoracin aplicado. Razones que justifican su eleccin, forma de aplicacin y valor obtenido, que deber estar en sintona con los parmetros contenidos en el anlisis de comparabilidad, despus de efectuar, en su caso, las oportunas correcciones de adaptacin. D) Criterios de reparto de gastos por servicios conjuntos recibidos y acuerdos de reparto de costes de bienes o servicios. Adems de la identificacin de las personas vinculadas afectadas: - Gastos por servicios conjuntos: naturaleza y circunstancias del servicio y criterios racionales de reparto. - Acuerdos de reparto de costes: aportaciones y ventajas de cada uno, y ajustes en caso de cambio de circunstancias. E) Cualquier otra informacin relevante a estos efectos: para la equiparacin de la operacin vinculada con otra independiente.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS

Monografa Operaciones Vinculadas Sexto captulo:


OTROS PUNTOS REGULADOS: Personas que se consideran vinculadas. Presuncin especfica para sociedades profesionales. Servicios prestados entre empresas vinculadas. Acuerdos de reparto de costes de bienes o servicios comunes. Acuerdos previos sobre precios de transferencia.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS RESUMEN DE LA REGULACIN TRIBUTARIA SOBRE Estos resmenes han sido elaborados exclusivamente para el uso interno de nuestro despacho, por lo que no representan ms que nuestro particular criterio sobre las redacciones normativas que se esquematizan, a las que nos remitimos como nicas vlidas.

PERSONAS QUE SE CONSIDERAN VINCULADAS LIS art. 16.3: personas que se consideran vinculadas. Una entidad residente en Espaa y - Sus socios (al menos con 5% de participacin 1% en sociedades cotizadas). - Sus administradores (incluso de hecho). - El cnyuge y familiares hasta 3 grado de los anteriores socios y administradores. - Los socios de otra entidad cuando ambas pertenezcan al mismo grupo. - Los Administradores de otra entidad que pertenezcan al mismo grupo. - El cnyuge y los familiares hasta 3 grado de los anteriores socios y administradores. - Otra entidad participada por ella en al menos el 25% del capital o fondos propios. - Sus establecimientos permanentes en el extranjero. Una entidad NO residente en Espaa y - sus establecimientos permanentes en este territorio. Dos entidades - Que pertenezcan a un mismo grupo (segn el concepto de grupo del art. 42 C. Comercio). - Que tributen en el rgimen de grupos de sociedades cooperativas. - En las cuales los mismos socios o sus familiares, participen, directa o indirectamente, en al menos el 25% del capital o fondos propios.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS PRESUNCIN ESPECFICA PARA SOCIEDADES PROFESIONALES RIS art. 16.6: sociedades profesionales. Se establece una presuncin positiva de valor de mercado, cuando: - Ms del 75% ingresos proceda de la actividad profesional. - Cuente con medios humanos y materiales adecuados. - Antes de la deduccin retribuciones profesionales, sea positivo el resultado del ejercicio. - Retribuciones socios-profesionales NO inferior al 85% del anterior resultado del ejercicio. - Adems, individualmente por cada socio, su retribucin debe ser: Proporcional a su contribucin (debiendo documentarse criterio aplicado) No inferior a dos veces el salario medio de asalariados anlogos o del conjunto de contribuyentes en su ausencia.

SERVICIOS PRESTADOS ENTRE EMPRESAS VINCULADAS LIS art. 16.5: servicios entre entidades y personas vinculadas. Requisitos para la deduccin fiscal de los servicios: - Ventaja o utilidad (efectividad) del servicio para el receptor. - Valoracin del servicio con arreglo a los mtodos de valoracin admitidos normativamente. Reparto de gastos por servicios conjuntos a varios vinculados: de no ser posible la individualizacin concreta del gasto que corresponda a cada uno, se podr aplicar un criterio de reparto racional, primando el de ventaja, utilidad o beneficio para cada uno de los vinculados.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS ACUERDOS SUSCRITOS ENTRE EMPRESAS VINCULADAS DE REPARTO DE COSTES DE BIENES O SERVICIOS LIS art. 16.6: acuerdos suscritos entre vinculados de reparto de costes de bienes o servicios. Requisitos para la deduccin de los costes como gasto fiscal: - Su valoracin debe efectuarse segn los mtodos de valoracin admitidos normativamente. - Los partcipes deben acceder a la propiedad de los bienes y derechos que sean objeto de adquisicin, produccin o desarrollo como resultado del acuerdo. - Las aportaciones deben ser en funcin de la ventaja o utilidad que cada partcipe espera obtener del acuerdo. - El acuerdo deber contemplar el cambio de circunstancias y, en su caso, las compensaciones y ajustes necesarios. - Ms los requisitos que reglamentariamente se fijen. RIS art.17: requisitos de los acuerdos de reparto costes suscritos entre vinculados. Identificacin de las personas vinculadas participantes en el acuerdo. Actividades y proyectos especficos cubiertos por el acuerdo. Duracin del acuerdo. Criterios para cuantificar el reparto de los beneficios esperados entre los partcipes. Forma de calcular las respectivas aportaciones de los partcipes. Tareas y responsabilidades asumidas por los partcipes. Consecuencias de la adhesin o retirada de los partcipes. Otras disposiciones que prevean la adaptacin del acuerdo a una variacin de las circunstancias econmicas. ACUERDOS PREVIOS SOBRE PRECIOS DE TRANSFERENCIA LIS art. 16.7: acuerdos previos sobre precios de transferencia. A solicitud con propuesta, la Administracin puede determinar con carcter previo el valor fiscal de la operacin. El acuerdo de valoracin surtir efectos a partir de su aprobacin. Los cuales podrn extenderse como mximo a 4 perodos siguientes, e incluso al perodo en curso y al anterior sin declarar. Podr ser modificado de variar significativamente las circunstancias concurrentes valoradas. Efecto negativo del silencio administrativo, y desarrollo reglamentario del procedimiento (arts. 22 a 29 Nonies del RIS).

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NUESTROS COMENTARIOS
Como departamento de abogados tributaristas de asesoras fiscales, nuestra obligacin profesional es estudiar la doctrina y jurisprudencia desde la perspectiva de la defensa del contribuyente ante la Administracin tributaria. Estos comentarios, slo constituyen nuestras conclusiones profesionales, extradas sobre la base de la bibliografa que se cita en cada caso. Bibliografa: JM Caldern Carrero (Las operaciones vinculadas: Anlisis Contable y Fiscal) (Ediciones CISS-2009) Nstor Carmona Fernndez (Fiscalidad de las operaciones vinculadas) (Ediciones CISS-2009) Autores varios.- Memento Experto (Operaciones vinculadas: Obligaciones de documentacin) (Ediciones Francis Lefebvre-2009)

PRESTACIN DE SERVICIOS ENTRE EMPRESAS VINCULADAS El sustrato esencial de la regulacin del art. 16.5 LIS viene a coincidir con la regulacin establecida por el Captulo VII de las Directrices OCDE sobre Precios de Transferencia de 1995, que se titula Servicios Intragrupo; esta coincidencia implica una remisin implcita de la legislacin espaola a dichas directrices, como fuente interpretativa de vital importancia para la correcta aplicacin de la norma nacional. Adems, as lo reconoce tambin la EM de la Ley 36/2006 y la doctrina administrativa (TEAC: 25.6.97; 9 y 2.10.97; 1.12.2000 / RDGT 21-12-2006 y V2553.2006) y jurisprudencial (AN: 1.2.01; 27.9.2007 / TS: 11.2.2000). A luz de dicha normativa y criterios interpretativos: para que se admita la deduccin fiscal de gastos por servicios prestados entre entidades vinculadas, deben concurrir siempre tres requisitos: Ventaja o utilidad para la receptora del servicio. Realidad del servicio. Valoracin del servicio que excluya donativo o liberalidad.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS Respecto al requisito: Ventaja o utilidad para la receptora del servicio En las directrices OCDE este requisito prepondera sobre el de realidad del servicio, de forma que lo absorbe o abarca, y as, demostrada la ventaja para el receptor del servicio queda acreditada tambin su efectividad o realidad, pues un servicio que no se preste no puede aportar ninguna utilidad a su destinatario, por tanto, si existe utilidad tiene que existir servicio. Refirindose a situaciones de prestacin de servicios dentro de grupos de sociedades, tanto centralizados (con entidad matriz o dominante) como descentralizados, las directrices OCDE diferencian: - Actividades de accionista, que NO tienen carcter de servicio con ventaja o utilidad propia o especfica para su destinatario, como seran los siguientes: o Los costes derivados de la propia estructura jurdica de la propia matriz, como por ejemplo, los asociados al funcionamiento de sus rganos sociales (Junta accionistas, Consejo de Administracin, etc.) o Los costes derivados de las obligaciones contables de la propia matriz. o Los costes de obtencin de fondos para la adquisicin de las participaciones. o Los costes de actividades de gestin y control de la matriz, asociados con la proteccin de la inversin representada por las participaciones, salvo prueba de que estas actividades de gestin y control reportan utilidad directa a la filial. - Actividades de tutela: que S podrn tener carcter de servicio con ventaja o utilidad propia o especfica para su destinatario, como seran las siguientes: o Servicios de gestin administrativa: contabilidad, auditoria, asesora jurdica, etc. o Servicios informticos. o Servicios de financieros: tales como la gestin de riesgos, de financiacin o de cambio de divisas, etc. o Servicios asociados a la produccin, compra, distribucin y comercializacin. o Servicios de gestin de personal, seleccin y formacin. o Servicios de I+D+i o Servicios de gestin y proteccin de los intangibles del grupo. En general, segn directrices OCDE, no sern pagos deducibles a efectos fiscales los efectuados por una empresa asociada si slo obtiene un provecho indirecto o lejano por los mismos, o una ventaja indirecta que se deba a que la empresa asociada forma parte de una entidad ms amplia y no a una actividad especfica ejercida. Por el contrario, sern pagos deducibles si una empresa independiente, en circunstancias equiparables, hubiera estado dispuesta a pagar o hubiera realizado ella misma esas actividades. En conclusin, es esencial a estos efectos, la existencia de una ventaja, utilidad o beneficio que obtenga la entidad receptora, derivada especficamente del propio servicio.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS Respecto al requisito: Realidad del servicio Aunque el artculo 16.5 LIS elimina la exigencia de contrato escrito para la deducibilidad del gasto, la existencia de una prueba documental resulta fundamental para poder probar la realidad del servicio, y a tales efectos, resultara de primordial utilidad disponer de la siguiente documentacin: o Contrato escrito que regule la prestacin del servicio, que contemple al menos los siguientes puntos: Descripcin de la actividad en la que se concreta el servicio que se presta. Ventaja o utilidad que reporta el servicio para su receptora. Funciones, activos y riesgos asumidos por las partes contractuales, as como las dems condiciones en las que se presta el servicio. Criterios econmicos para la facturacin del servicio: comparabilidad y mtodo de valoracin aplicado. o Registros que contengan evidencias sobre la prestacin del servicio: correspondencia, expedientes, informes, etc. o Escrito, resumiendo los servicios prestados durante el ejercicio, sobre todo en caso de servicios por iguala. No obstante lo anterior, un rigor extremo en la exigencia de probar la realidad del servicio (como hasta ahora viene haciendo la Administracin tributaria en operaciones transnacionales), podra chocar con el Derecho Comunitario e Internacional, donde prima acreditar la utilidad o ventaja para la receptora del servicio; e incluso tambin, en el mbito interno, infringir principios como el de tutela judicial efectiva, el de carga de la prueba o el de proporcionalidad. Respecto al requisito: Valoracin que excluya donativo o liberalidad Sistema directo de valoracin: aplicando los mtodos admitidos en Derecho para operaciones vinculadas. Sistema indirecto de valoracin: que se admitira cuando no fuera fiable la informacin razonablemente disponible para la aplicacin de los anteriores mtodos, como podra suceder en el caso de servicios prestados conjuntamente a varias entidades, en los que no se pueda individualizar bien los costes incurridos por cada receptor. En estos casos, sera vlido el reparto de los cargos entre todas las entidades receptoras del servicio con arreglo a criterios racionales que atiendan a la ventaja o utilidad obtenida por cada receptor. Como podran ser: volumen de facturacin, nmero o coste de personal, tamao de mercados, nmero de ordenadores, etc. siempre que sean indicadores adecuados al tipo de servicio prestado.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS Las Directrices OCDE admiten ciertos supuestos donde se puede facturar los servicios sin incluir margen de beneficio alguno en el precio, como cuando: o El prestador del servicio incurre para prestarlo en altos costes que exceden del precio de mercado. o Por estrategia comercial, al prestador del servicio, teniendo en cuenta el conjunto de operaciones que realiza con el destinatario, le interesa facturar al coste, por obtener as un beneficio econmico indirecto, distinto del propio margen de beneficio no aplicado. o Se trate de servicios que no constituyen la actividad ordinaria del prestador, pero que se prestan por razones de comodidad o de gestin, de manera que el valor de mercado de tales servicios sea igual o inferior al coste incurrido por el proveedor vinculado. o Se trate de costes derivados de servicios subcontratados con terceros independientes. La facturacin de servicios entre empresas vinculadas en base al mero reparto de costes, sin incluir margen de beneficio, tambin podra fundamentarse en el art. 20.1.d) RIS, cuando con relacin a la documentacin exigible al obligado tributario, se refiere a: Criterios de reparto de gastos en concepto de servicios prestados conjuntamente a favor de varias personas o entidades vinculadas. Por tanto, no es necesario que el precio de plena competencia se traduzca en un beneficio para la empresa vinculada que presta un servicio intragrupo. Aunque lo usual, ser la incorporacin a los costes incurridos de un margen de beneficio, sobre todo, en los casos en los que los servicios prestados constituyen actividad principal del prestador o los costes incurridos en la prestacin del servicio son de relevancia estructural para el prestador y/o para el receptor del servicio. An sin soporte tcnico, y con todas las cautelas que se deriven de cada caso concreto, en la prctica habitual se viene admitiendo unos mrgenes de entre el 5% y el 10% para aquellos servicios de escaso valor aadido, y de entre un 10% y un 15% para aqullos servicios que lo tengan mayor. En conclusin: cuando de forma razonable y adecuada al tipo de servicio, se prueba tanto su realidad como que se ha pactado con una justificacin comercial vlida, sin infringir el principio de libre competencia, se debe admitir la deducibilidad del gasto. En estos casos, correspondera a la Administracin tributaria probar que la operacin se ha pactado de forma artificial o abusiva, si pretendiera no admitir el gasto y practicar regularizaciones; sobre todo en situaciones que resulten inocuas a efectos de la recaudacin tributaria para la HP.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS ACUERDOS SUSCRITOS ENTRE EMPRESAS VINCULADAS DE REPARTO DE COSTES DE BIENES O SERVICIOS

Se pueden suscribir estos acuerdos en aquellos supuestos en los que varias entidades vinculadas producen bienes o suministran servicios de forma conjunta, compartiendo los costes y los beneficios derivados de la produccin o del suministro. Sobre todo, son habituales en el mbito de actividades tecnolgicas o de I+D+i (para la posterior explotacin del resultado obtenido, en su caso, por cada uno de los participantes en el acuerdo), aunque se pueden extender a todo tipo de actividades. A estos efectos, tambin las Directrices sobre Precios de Transferencia de la OCDE de 1.995 (Captulo VIII) constituyen fuente interpretativa esencial. Los criterios esenciales que se deducen de las citadas directivas OCDE, son los siguientes: Los ARC deben cumplir una doble condicin para su adecuacin al principio de libre competencia: Beneficio, ventaja o utilidad para todos los suscriptores del acuerdo. Aportaciones al acuerdo de cada partcipe en funcin de los respectivos beneficios, ventajas o utilidades esperadas. Los requisitos bsicos que deben concurrir para su admisibilidad fiscal son los siguientes: Todas las empresas participantes deben poder explotar en su beneficio (directa o indirectamente) los resultados de la actividad que suponga el ARC. El acuerdo debe reflejar el tipo y grado de inters que cada empresa persigue (respectivo beneficio o ventaja esperada). El acuerdo no puede comprender ningn pago distinto de las aportaciones al ARC y, en su caso, pagos compensatorios por la explotacin de cada partcipe de los activos, servicios o derechos obtenidos en virtud del ARC. Las aportaciones deben distribuirse en funcin del respectivo beneficio esperado del ARC por cada partcipe; y pueden ser de tipo patrimonial o bien consistir en la asuncin de responsabilidades o tareas asociadas a la actividad del ARC, que tambin deben ser valoradas. El acuerdo debera contemplar la modificacin de las aportaciones previstas (o pagos compensatorios) en el tiempo, por la variacin de las circunstancias econmicas o reparto de los beneficios esperados entre los partcipes. El acuerdo debe contemplar los pagos de entrada o de salida derivados de la adhesin o retirada de un participante, as como de la propia rescisin del ARC.

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Monografa Operaciones Vinculadas Sptimo captulo:


INFRACCIONES Y SANCIONES

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS RESUMEN DE LA REGULACIN TRIBUTARIA SOBRE INFRACCIONES Y SANCIONES


Estos resmenes han sido elaborados exclusivamente para el uso interno de nuestro despacho, por lo que no representan ms que nuestro particular criterio sobre las redacciones normativas que se esquematizan, a las que nos remitimos como nicas vlidas. LIS art. 16.10: infracciones tributarias especficas. Tipo infractor, constituir infraccin grave: - Defecto en la disposicin de la correcta documentacin exigida para operaciones vinculadas. - Que el valor que se derive de la documentacin exigida no sea el declarado en IS, IRPF o IRNR. Sanciones previstas: - Cuando no proceda corregir la valoracin declarada, sancin fija de: 1.500 por cada dato, y. 15.000 por cada conjunto de datos omitidos, inexactos o falsos. Pudindose reducir por aplicacin art. 188.3 LGT 58/03. Ser compatible con resistencia y obstruccin art. 203 LGT 58/03. - Cuando proceda corregir valoracin declarada, sancin proporcional de: 15% importe cantidades que resulten de correcciones valorativas de cada operacin, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: Con un mnimo del doble que correspondera por aplicacin de la sancin fija anterior. Ser incompatible con la que proceda, en su caso, por aplicacin de los artculos. 191, 192, 193 195 LGT 58/03, por la parte de bases que hubiesen dado lugar a la imposicin de esta infraccin especfica. Podr ser objeto de reduccin por aplicacin art. 188.1 y 3 LGT 58/03. Si no se da el incumplimiento de esta infraccin especfica relativa a la documentacin exigida, pero por la correccin valorativa que realice la Administracin, se da el incumplimiento previsto en los arts. 191, 192, 193 o 195 LGT 58/03, esta conducta no constituir la infraccin prevista en estos artculos, por la parte de bases que hubiesen dado lugar a correccin valorativa. Ser compatible con resistencia y obstruccin art. 203 LGT 58/03. - Se limita la sancin establecida por ausencia o incorreccin de documentacin, cuando no proceda realizar correccin valorativa, a la menor de las dos cuantas siguientes: El 10% del valor de mercado de las operaciones. El 1% del importe neto de la cifra de negocios.

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NUESTROS COMENTARIOS SOBRE EL RGIMEN SANCIONADOR


Como departamento de abogados tributaristas de asesoras fiscales, nuestra obligacin profesional es estudiar la doctrina y jurisprudencia desde la perspectiva de la defensa del contribuyente ante la Administracin tributaria. Estos comentarios, slo constituyen nuestras conclusiones profesionales, extradas sobre la base de la bibliografa que se cita en cada caso. Bibliografa: Luis M. Alonso Gonzlez (Ponencia: Operaciones Vinculadas, Ajuste Secundario y Rgimen Sancionador) (Enero-2009) Adolfo Martn Jimnez / JM Caldern Carrero (Fiscalidad de las operaciones vinculadas) (Ediciones CISS-2009) Juan Luis Sendn Cifuentes (Las Operaciones Vinculadas: anlisis contable y fiscal) (Ediciones CISS-2009) Autores varios.- Memento Experto (Operaciones vinculadas: Obligaciones de documentacin) (Ediciones Francis Lefebvre-2009) RGIMEN SANCIONADOR ESPECFICO POR OPERACIONES VINCULADAS Este rgimen sancionador se fundamenta en el incumplimiento de las dos obligaciones esenciales que se derivan de la regulacin actual de las operaciones vinculadas: Valorarlas a precio de mercado. Acreditarlo, elaborando una determinada documentacin que facilita la comprobacin administrativa. Para sancionar los posibles incumplimientos de dichas obligaciones, la norma tipifica una sola infraccin con conductas infractoras: La no aplicacin en la correspondiente declaracin fiscal del valor de mercado documentado. La ausencia o incorreccin de la documentacin exigida para estas operaciones vinculadas. En su consecuencia, por un lado, se castiga el defecto en la documentacin exigida aunque se hubiera declarado fiscalmente el valor de mercado correcto, y por otro lado, tambin se castiga la conducta inversa, esto es, haber elaborado y puesto debidamente a disposicin administrativa la documentacin exigida, pero sin haber consignado en la declaracin fiscal el mismo valor de mercado documentado. Esta segunda conducta infractora, desde luego, no resistira para ser descubierta la ms mnima comprobacin administrativa.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS Tambin se establecen dos tipos de sanciones, una fija y otra proporcional, aunque la aplicacin de una u otra, no se hace depender de la modalidad de la conducta infractora cometida, sino de otra circunstancia distinta, como es la correccin o no, por parte de la Administracin tributaria, de la valoracin declarada fiscalmente por el obligado. Por tanto, ser slo esta circunstancia la que determine la aplicacin de una sancin u otra, y no lo ser la realizacin de una u otra de las conductas infractoras tipificadas. Si no se dan ninguna de las dos conductas infractoras tipificadas para operaciones vinculadas, y por tanto, el obligado dispone de una correcta valoracin y ha declarado segn lo reflejado en ella, aunque la Administracin practique una correccin del valor declarado, no proceder sancionar como consecuencia de la misma, y tampoco proceder sancionar por las infracciones previstas en los arts. 191, 192, 193 y 195 de la LGT 58/2003, por las bases incluidas en la correccin valorativa. Al sancionar estas conductas, se protege en general el deber de colaborar con la Administracin tributaria, pero en concreto, lo que se protege realmente con esta infraccin, no es el derecho de la Administracin al acceso a la informacin que le permita comprobar la valoracin de la operacin vinculada, sino facilitar a la Administracin dicha comprobacin. Pues antes de esta regulacin especfica, el derecho de acceso de la Administracin a toda la informacin necesaria para realizar una comprobacin tributaria, ya se encontraba protegido por otra norma sancionadora con carcter general, como consecuencia de la infraccin regulada en el art. 203 LGT 58/2003 (resistencia y obstruccin). Por tanto, la compatibilidad entre ambas sanciones, la especfica y la general, establecida por la LIS, sera inconstitucional por infraccin del principio non bis in dem; por lo que habra de aplicarse slo la sancin especfica y no la general de resistencia y obstruccin. Realmente las conductas infractoras no se pueden catalogar como de resultado, pues no ocasionan directamente un perjuicio patrimonial a la HP, ni tampoco de peligro, pues no se pone en riesgo el derecho de la Administracin al acceso a la informacin necesaria, que puede obtener por otros medios a su alcance, an sin disponer de la documentacin exigida al obligado. Por tanto no se trata de una infraccin de carcter sustantivo, sino que se trata realmente de una infraccin de carcter formal, cuya realizacin slo produce molestias o dificultades administrativas para llevar a cabo la comprobacin, pero que en ningn caso la puede llegar a impedir.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS El RIS va mas all de la delegacin legislativa que le faculta para determinar el contenido de la documentacin exigida por la LIS (art. 16.2), pues al desarrollar dicha materia, termina conformando de forma indirecta una parte del rgimen sustantivo sancionador, lo que est reservado a ley. Esto contraviene el art. 31.3 de la CE, segn el cual slo podrn establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carcter pblico con arreglo a ley. As, sin autorizacin legislativa, el RIS conforma el rgimen sancionador aplicable en los siguientes casos: Al variar el volumen exigido de documentacin en funcin de quienes sean los obligados o el tipo de operacin realizada, el RIS (y no la LIS) est determinando los sujetos que pueden ser sancionados. Al regular el RIS (y no la LIS) lo que se considera dato o conjunto de datos, sin estar directamente habilitado por el art. 16.10 de la LIS, est determinando indirectamente aspectos esenciales de la sancin a imponer, como es su graduacin de carcter realmente progresivo, an cuando se trate de una infraccin de carcter formal y no sustantivo, pues no produce dao ni peligro para la HP, y slo molestias en la labor comprobadora de la Administracin. La regulacin reglamentaria del rgimen sancionador, adems infringira el principio de proporcionalidad, proscrito expresamente por la LGT 58/2003 (art. 178), en base a los siguientes motivos: Desagrega la infraccin genrica de ausencia o incorreccin de la documentacin en distintos incumplimientos sancionables de forma independiente, por cada dato o conjunto de datos. Esto permite acumular varias sanciones individuales que, sumadas, puede arrojar una cifra desproporcionada con el dao cometido. Al no referirse las sanciones al conjunto de los periodos impositivos comprobados, pueden llegar a imponerse por cada uno de dichos perodos. Esto puede llegar a hacer multiplicar por cuatro, la cifra acumulada antes referida, ya desproporcionada de por s, resultado de sumar las distintas omisiones, inexactitudes o falsedades individuales por cada dato o conjunto de datos. En contra de lo expresamente establecido por el art. 16.1 de la LIS la valoracin administrativa no determinar la tributacin () de una renta superior a la efectivamente derivada de la operacin para el conjunto de las entidades que la hubieran realizado, el segundo prrafo del art. 16.8 (presuncin general de rentas predeterminadas en el ajuste secundario), establece por va indirecta una autntica sancin, pues supondr realmente en la mayora de los casos la tributacin por una renta superior a la que realmente correspondera si la operacin se hubiera declarado originariamente por los vinculados a valor de mercado. Y dicha sancin impropia o indirecta fue proscrita por la STC 194/2000, segn la cual, se anula la norma (DA 4 Ley de Tasas), porque pese a no haber sido concebida como una sancin formal, funcionaba como tal y, desde ese punto de vista infringa el principio de seguridad jurdica por afectar al principio de taxatividad, que resulta de esencial aplicacin en el orden sancionador.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS Segn la DF 7 Ley 36/2006, el rgimen sancionador especfico para operaciones vinculadas del art. 16.10 LIS, no ser de aplicacin hasta 3 meses despus de la entrada en vigor del desarrollo reglamentario de la documentacin exigida, esto es, estas sanciones sern aplicables slo desde el 18/2/2009. Hasta dicha fecha, ser de aplicacin el rgimen sancionador anterior. Lo que nos lleva a dos cuestiones: Se pueden aplicar durante este perodo de tiempo (1-12-2006 a 18-2-2009) las sanciones de los arts. 191, 192, 193 y 195 LGT 58/2003? A este respecto, segn los apartados 2 y 4 del art. 16.10 LIS, no seran de aplicacin estas sanciones durante dicho perodo; ni despus del mismo, dada su incompatibilidad declarada con las sanciones especficas. Cmo sancionaba el rgimen anterior las correcciones valorativas administrativas en casos de operaciones vinculadas? No estableca la normativa ninguna sancin especfica para tales supuestos, entre otras cosas, porque era la Administracin la nica facultada para corregir el valor realmente pactado, por no existir la obligacin para la entidad vinculada de valorar a precio de mercado. Adems, la jurisprudencia admita sanciones slo en el caso de la existencia de simulacin (fraudulenta y grosera) al realizar la operacin vinculada, en cuyo caso, la sancin impuesta escapaba realmente del mbito de las operaciones vinculadas, para entrar en el del art. 16 LGT 58/2003. Fuera de estos casos, la exclusin de sancin en los supuestos de correcciones valorativas practicadas administrativamente, abundante jurisprudencia los fundamenta principalmente en el carcter de concepto jurdico indeterminado del valor de mercado, por lo que su fijacin administrativa no deja de estar fundada en una presuncin jurdica o una ficcin legalmente impuesta, de que las operaciones vinculadas se realizan a precio de mercado. Y dicho precio de mercado, no se puede llegar a fijar, por mucho que queramos, con el grado de certeza que en Derecho punitivo tributario debe tener la cuantificacin de la base para imponer una sancin. En el anterior sentido, se han pronunciado sentencias del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia de lo Contencioso-administrativo. Y tambin el Tribunal Constitucional, declara: o (STC 77/1983): La imperiosa necesidad de predeterminacin normativa de las conductas ilcitas y de las sanciones correspondientes mediante preceptos jurdicos que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen una infraccin y la pena o sanciones aplicables. o (STC 283/2006): La garanta material de lex certa integra () el derecho a no ser sancionado en aplicacin de una disposicin imprecisa Estos criterios jurisprudenciales y doctrinales no deberan dejar de aplicarse tras la vigencia de la Ley 36/2006, que instaura el nuevo rgimen para operaciones vinculadas, pues la cuestin de fondo no ha cambiado con la nueva regulacin, ya que sigue esta ltima sigue pivotando sobre el valor de mercado, y ste, sigue siendo un concepto jurdico indeterminado, tanto antes como despus de la nueva regulacin sobre operaciones vinculadas, que es el objeto de esta Monografa.

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NOTA DE MIBUFETE.COM
Este documento podr ser actualizado (modificado o ampliado) por mibufete.com, en cuyo caso, se modificar la fecha de emisin que figura al final del documento completo de la Monografa, y se le dar adecuado conocimiento de la actualizacin del documento a nuestros clientes. Adems, queremos reiterar que los textos que componen esta monografa, constituyen slo un documento interno de trabajo para los abogados de este despacho (mibufete.com), que contiene exclusivamente los criterios jurdicos por los que se rigen profesionalmente, al contestar a las consultas de las asesoras fiscales, que son los clientes para los que trabajan en exclusiva. Por tanto, esta monografa no tiene ningn tipo de carcter acadmico, ni pretende asesorar o aconsejar a sus nicos destinatarios, nuestros clientes, a su vez asesores fiscales. Sino que tiene como exclusivo objetivo, cumplir con la nica razn de ser de este despacho: servir de departamento virtual de abogados tributaristas para asesoras fiscales. Compartir con ellas nuestros criterios profesionales sobre la materia tratada en la Monografa, creemos que es importante para que podamos prestarle cada vez un mejor servicio jurdico en materia tributaria. En el anterior sentido, nos volvemos a remitir expresa y exclusivamente a los textos ntegros de las normas citadas y resumidas en este documento, como nicos vlidos para obligar. Y a los efectos de asesoramiento y consejo, tambin nos remitimos expresa y exclusivamente a las obras de los autores citados en las referencias bibliogrficas y dems doctrina autorizada publicada, a los que agradecemos profesionalmente en este despacho la informacin que hemos recibido al estudiar sus respectivas publicaciones. A continuacin citamos a todos aquellos autores a cuyos textos publicados hemos tenido acceso durante la elaboracin de este documento.

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MONOGRAFA OPERACIONES VINCULADAS Agradeciendo la atencin personal que nos han dispensado, citamos en primer lugar a los profesores: D. Csar Garca Novoa / (Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario / Universidad de Santiago de Compostela) D. Luis M. Alonso Gonzlez / (Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario / Universidad de Barcelona) Adems, por orden alfabtico, nuestro agradecimiento a los siguientes autores: D. Adolfo Martn Jimnez (Profesor de Derecho Financiero y Tributario / Universidad de Cdiz) D. Alejandro Fnix Sanz (Abogado del despacho AXEL, Alex E-Law) D. Cstor Grate Mutiloa (Licenciado en Derecho) D. Emilio Cencerrado Milln (Profesor de Derecho Financiero y Tributario / Universidad de Alicante) D. FJ Seijo Prez (Inspector de Hacienda del Estado excedente-) D. Gerardo Prez Rodilla (Inspector de Hacienda del Estado) D. Herman Lpez Alberts (Inspector de Hacienda del Estado excedente-) D. Ignacio Longarte Cifrin (Socio Fiscal. Transfer Pricing. Deloitte Abogados y Asesores Tributarios) D. JA Bustos Buiza (Inspector de Hacienda del Estado excedente-). D. Javier Talegn Vzquez (Abogado del despacho Gmez-Acebo & Pombo Abogados, SLP) D. JF Baena Salamanca (Inspector de Hacienda del Estado) D. JL Sendn Cifuentes (Inspector de Hacienda del Estado) D. JM Caldern Carrero (Profesor de Derecho Financiero y Tributario / Universidad de La Corua) D. JM Gonzlez Gonzlez ((Inspector de Hacienda del Estado) D. JM Martnez-Carrasco Pignatelli (Profesor de Derecho Financiero y Tributario / Universidad de Barcelona) D. Luis Jones Rodrguez (Inspector de Hacienda del Estado) D. Marina Rincn Velayos (Licenciada en Derecho) D. Mercedes Snchez Cuellar (Abogada del despacho Gmez-Acebo & Pombo Abogados, SLP) D. Nstor Carmona Fernndez (Inspector de Hacienda del Estado)

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Esta informacin ha sido elaborada por mibufete.com, y slo representa su opinin


(Fecha de edicin de este documento: 28-abril-2010)

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