CONSTITUCIN O FUDACIN DE LA SACIEDAD ANONIMA

I.

EL ACTO CONSTITUTIVO A. EL DOBLE SISTEMA FUNDACIONAL

La sociedad annima se puede constituir en un solo acto por convenio tambin denominada fundacin simultnea, o la otra manera es de forma sucesiva. Justificndose este doble sistema por la dificultad de que los socios fundadores asuman todo el capital en la constitucin de las sociedades de capital cuantioso. En la prctica, debido a las formalidades y los trmites de este

procedimiento la constitucin de las grandes sociedades suele hacerse tambin por el sistema de fundacin simultnea.

El sistema de constitucin sucesiva se abandon desde la promulgacin de nuestro Cdigo de Comercio vigente, habiendo sido recogida esta institucin en el Cdigo de Comercio derogado. Este sistema fundacional, adecuado

exclusivamente para la constitucin de grandes sociedades.

Debe tenerse presente, sin embargo, que esta dualidad de procedimientos fundacionales no tiene cabida en nuestro ordenamiento.

El sistema adoptado por nuestro Cdigo de Comercio vigente es el de fundacin simultanea o por convenio, el cual se caracteriza por que el acto de fundar una sociedad annima es uno solo, en virtud de lo cual, se celebra mediante el contrato con la comparecencia de todos los socios fundadores y se paga el capital en forma total o en los porcentajes establecidos en la ley. Esto regulado en el Captulo II, y en el Art. 90 del cdigo de Comercio.

B. LA FIGURA DEL FUNDADOR

Quien es el fundador lo determina un sistema de obligaciones y responsabilidades frente a los acreedores sociales y frente a los socios. Fundador no es la persona que proyecta la creacin de una sociedad y realiza los actos preparatorios para su constitucin. Fundador es cualquier persona que concurre, por si o por representante, al otorgamiento de la escritura social, asumiendo acciones de la sociedad. Pudiendo ser el fundador una persona fsica o jurdica.

C. OBLIGACIONES Y RESONSABILIDADES DE LOS FUNDADORES

Los fundadores, juntamente con los administradores, tienen como obligacin fundamental la de presentar el testimonio de la escritura de constitucin para la

inscripcin en el Registro Mercantil, en el plazo del mes siguiente a la fecha de la escritura como as lo establece el Artculo 17 del Cdigo de Comercio1:
Cdigo de Comercio. Artculo 17.- Registro: El testimonio de la escritura constitutiva, el de ampliacin y sus modificaciones, deber presentares en el Registro Mercantil, dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura.

Respondiendo solidariamente de los daos y perjuicios que causen por el incumplimiento de lo establecido en la ley, la omisin de sta disposicin puede comportar consecuencias jurdicas sumamente lesivas a los socios, ya que no podran beneficiarse de la limitacin de responsabilidad.

La ley establece con carcter general que los fundadores respondern solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros de la realidad de las aportaciones sociales, de la valoracin de las no dinerarias, de la adecuada inversin de los fondos destinados al pago de los gastos de constitucin.

D. REQUISITOS FORMALES PARA LA CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD

Los requisitos formales para la constitucin de la sociedad annima son la escritura pblica y la inscripcin en el Registro Mercantil segn lo establecido en los artculos 16 y 17 del Cdigo de Comercio. Sin este doble requisito no hay verdadera Sociedad Annima.

i.

La Escritura Pblica

Es la forma solemne y necesaria que recoge el negocio fundacional pudiendo este ser un contrato plurilateral de organizacin social en cado de sociedades con pluralidad de socios, declaracin de voluntad unilateral del nico socio en caso de sociedad unipersonal, constituyendo desde como el primer acto jurdico del proceso de fundacin en toda clase de sociedades mercantiles. Recordando que las sociedades unipersonales no se encuentran admitidas en nuestro ordenamiento, a diferencia de otros sistemas jurdicos extranjeros, por lo cual queda excluida la declaracin de voluntad unilateral como un primer acto para constituir una Sociedad Annima en Guatemala.

ii.

La inscripcin del testimonio de la escritura en el Registro Mercantil

Cdigo de Comercio, Decreto 2-70

Es el acto posterior que completa el proceso fundacional dando nacimiento a una verdadera sociedad annima con los rasgos estructurales que la caracterizan. Ello no implica que el nacimiento de la persona jurdica se vincule a la inscripcin, como lo veremos ms adelante, en los casos que la sociedad antes de constituirse como tal puede celebrar contratos y establecerse en una actividad de trfico mercantil.

La inscripcin registral constituye el punto medular del proceso de fundacin de la sociedad conforme a lo estipulado en los Artculos 337, 339, 341, 342, 343 y 351 del Cdigo de Comercio.

E. CONTENIDO DE LA ESCRITURA

La escritura de constitucin, en su condicin de forma requerida ad solemnitatem para el negocio jurdico plurilateral. Los Artculos 46 y 47 del Cdigo de Notariado, enumeran los requisitos especiales para el contrato de sociedad annima.

Otro de los aspectos importantes son los estatutos, que vienen a ser un complemento de la escritura constitutiva. Respecto a la escritura figuran los elementos esenciales del negocio constitutivo que por lo general agotan su eficacia en el propio momento fundacional, a diferencia los estatutos determinan las normas de organizacin y de funcionamiento, por las que ha de regirse la sociedad que se crea. Los estatutos recogen el ordenamiento corporativo del que se dota la organizacin social, concretando as la posicin jurdica de los socios. En la actualidad en nuestro Cdigo de Comercio, una sociedad annima puede o no tener estatutos; no es requisito indispensable.

F. RGIMEN

DE

LOS

CONTRATOS

ANTERIORES

LA

INSCRIPCIN REGISTRAL

Este apartado se refiere a los contratos celebrados previamente a la inscripcin de la Sociedad o estando est en formacin. Como es de bien saber que el inters principal de la Sociedad es el de comenzar sus actividades de forma inmediata y la necesidad de tutelar a quienes contratan con una sociedad que se encuentran en proceso de formacin, entendindose este momento de formacin despus del otorgamiento de la escritura y antes de la inscripcin en el registro respectivo.

La regla general a estos efectos se recoge en el artculo 18 del Cdigo de Comercio2, que establece la responsabilidad solidaria de quienes celebren actos y contratos en nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el Registro Mercantil. Al hacer el anlisis de este precepto se establece que la responsabilidad ser deducida y corresponder en principio nicamente, y a ttulo personal, a quienes hayan intervenido en el acto o negocio, sin que resulte afectado el patrimonio social.

II.

LA NULIDAD DE LA SOCIEDAD A. CONCEPTO Y SIGNIFICADO

A pesar del control al que queda sometida la constitucin de las sociedades de capital, que corresponde a los registradores en el momento de la inscripcin, es posible que el proceso fundacin de una sociedad annima adolezca de defectos que lo invaliden. De acuerdo con las reglas generales, la inscripcin, de la que depende la constitucin plena de una sociedad annima, carece de efectos sanatorios o convalidantes en relacin a los vicios que afecten el propio proceso fundacional. El Cdigo Comercio, en el Artculo 689 dispone:
Nulidad. La nulidad que afecte las obligaciones de una de las partes no anular el negocio jurdico plurilateral, salvo que la realizacin del fin perseguido con este resulte imposible, si no subsisten dichas o obligaciones

B. CAUSAS DE NULIDAD

Las causas que pueden dar lugar a la nulidad de una Sociedad Annima, pueden ser las siguientes:

a) Que el objeto social sea ilcito o contrario al orden pblico. b) No expresarse en la escritura constitutiva la denominacin de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuanta del capital, el objeto social, o no respetarse el desembolso mnimo del capital legalmente previsto, aunque en realidad es difcil que se suscite alguna de estas situaciones ya que seran imputables al Notario que autorice la escritura y del registrador que la califique. c) No haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de socios. Esta causa de nulidad destinada a reafirmar el carcter negocial del acto constitutivo de la sociedad annima.
2

Contrato antes de autorizacin: La persona que contrate en nombre de la sociedad, antes de que sta pueda actuar como persona jurdica, ser considerada como gestor de negocios de aqulla y queda personalmente responsable de los efectos del contrato celebrado.

C. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD

La nulidad de la Sociedad, que ha de declararse necesariamente por resolucin judicial, se configura legalmente como una nulidad especial o sui generis, que nada tiene que ver con las reglas generales sobre ineficacia de los negocios jurdicos.

Usualmente se concibe la nulidad como una ineficacia radica y automtica de la cual no puede resultar consecuencia jurdica alguna, en cambio en materia societaria, mediante la sentencia que declare la nulidad, abre la liquidacin de la Sociedad, la cual se seguir por el procedimiento previsto por el Cdigo de Comercio. Opera entonces como una mera causa de disolucin, que obliga a la liquidacin de la sociedad defectuosamente constituida, que no afecta las relaciones jurdicas internas o externas que la misma haya generado como consecuencia de su intervencin activa en el trfico.

LA RAZN DENOMINACIN

Los artculos que regula este aspecto de la Sociedad Annima son el 16, 17, 26, 51, 81 del Cdigo de Comercio.

La denominacin social posee una extraordinaria importancia. Ello se debe a que mediante sta la sociedad annima logra ser individualizada en el mercado. El legislador mercantil, consciente de la trascendencia de la denominacin social, estableci la obligatoriedad de que conste este dato en la escritura social, que ha de ser en el Registro Mercantil.

La sociedad annima funciona bajo una denominacin, que sirve para identificar y diferenciar a la sociedad como centro de imputacin de las relaciones jurdicas que vayan generndose en el desarrollo de su actividad. En el artculo 87 del Cdigo de Comercio dispone:
La sociedad annima, que podr formarse libremente, con el agregado obligatorio de la leyenda: Sociedad annima, que podr abreviarse S.A.,

No se puede adoptar una denominacin idntica a la de otra sociedad preexistente. En el artculo 26 del Cdigo de Comercio dispone:
La inscripcin de una sociedad en el Registro Mercantil, le otorga el derecho al uso exclusivo de su razn social o denominacin, la que

deber ser claramente distinguible de cualquier otra y no podr ser adoptada por sociedad del mismo o semejante objeto, mientras subsista inscrita la primera.

La eleccin de la denominacin de una sociedad corresponde a los fundadores de la misma.

I.

FUNCIONES DE LA DENOMINACIN SOCIAL

a) La denominacin social cumple una funcin identificadora de la sociedad. Una de las consecuencias de la atribucin de personalidad jurdica a la sociedad es la de que sta posee un nombre propio, que va a identificarla en el trfico empresarial. Es el dato fundamental mediante el cual es posible identificar a una determinada sociedad, distinguindola de las dems sociedades existentes. b) La denominacin social sirve de instrumento para dar a conocer al pblico la responsabilidad de los socios que componen la sociedad. Ha de entenderse en el sentido de que la denominacin social pone en conocimiento de los terceros el tipo de sociedad con el que se relacionan, para que estn en condiciones de saber que se hallan ante una sociedad en la cual los socios, una vez hecha la aportacin prometida, no responden de las deudas sociales. c) La denominacin social constituye, el nombre bajo el que las sociedades entablan las relaciones jurdico-negociables. La Sociedad Annima, nicamente puede adquirir derechos y contraer obligaciones bajo su denominacin social. Bajo la denominacin social ejecutarn actos y celebrarn contratos en nombre y por cuenta de la sociedad, en estas condiciones se obligara a la sociedad. d) Por ltimo la funcin condensadora del prestigio comercial obtenido por la sociedad titular de la misma, a fin de asentarse en el mercado, y obtener el reconocimiento del pblico, se sirve de distintos instrumentos de diferenciacin o de identificacin los cuales pueden ser marcas, nombre comercial, y/o rotulo de establecimiento.

II.

REQUISITOS DE LA DENOMINACIN SOCIAL

La denominacin social ha de sujetarse a varios requisitos, que pueden resumirse en los siguientes:

a) Requisito de Veracidad

La observancia de este requisito hace posible que la denominacin social desempee aquella funcin que le corresponde de identificacin de la sociedad.

La dimensin negativa de este requisito consiste en que la denominacin social no debe estar integrado por trminos o expresiones que induzcan a error al pblico. La veracidad acta como una prohibicin de adoptar denominaciones sociales que puedan determinar un eventual engao respecto a la individualizacin de la sociedad de que se trate.

b) Requisito de novedad o disponibilidad

Algunos autores le denominan a este requisito como de disponibilidad Jurdica. Requisito cuya observancia se exige para que una denominacin social pueda ser vlidamente inscrita en el Registro Mercantil. Significa que la

denominacin social para podes inscribirse en el Registro respectivo no puede ser idntico a las denominaciones sociales3, requisito que verificara el registrador Mercantil, el cual denegar la inscripcin si la denominacin es idntica o si la denominacin se compone de trminos genricos.

c) Requisito de Capacidad Distintiva o Idoneidad

No es ms que la aptitud abstracta de una denominacin para convertirse en denominacin social. Una denominacin est dotada de aptitud abstracta,

integrada por signos o expresiones que tengan posibilidades denominativas, que puedan escribir, o sea que se pueda consignar en los documentos pertinentes.

d) Requisito de Unidad

Este requisito se refiere a que cada sociedad solamente puede disponer de una denominacin. Se excluye la utilizacin por parte de una misma sociedad, de dos o ms nombres sociales.

e) Requisito de Licitud

No debe ser contraria a la ley, y no debe emplear expresiones contrarias a la ley, el orden pblico, las buenas costumbres o reservadas a otras entidades como por ejemplo bancos, aseguradoras, o instituciones financieras, etc.

EL OBJETO DE LA SOCIEDAD ANONIMA

EL DOMICILIO DE LA SOCIEDAD ANONIMA

3

NOTA: Para verificar este extrema es til solicitar al Registro Mercantil previamente a constituir la sociedad la certificacin de denominaciones para verificar que no existe una denominacin idntica o similar a la que deseamos inscribir.

Es un ATRIBUTO externo de las sociedades mercantiles en su calidad de personas jurdicas, es ms que una frmula elptica utilizada para expresar el domicilio especial de las personas que estn en la base de la sociedad. La sede o domicilio de las sociedades es el lugar elegido contractualmente por las partes para localizar su actividad jurdica.

El objeto del Domicilio el de atribuir competencia registral y judicial, para reunir la asamblea y otros rganos sociales, para hacer notificaciones o ejercitar derechos. Las formalidades para determinar el domicilio 4 contractual, es que deber consignarse en el contrato de Sociedad, segn lo estipulado por el Artculo 46 del Cdigo de Notariado, debindolo determinar con la debida precisin.

Los principios fundamentales que rigen la determinacin del domicilio son tres: territorialidad, unidad y libertad. De acuerdo con el principio de territorialidad, el domicilio contractual de una sociedad guatemalteca, ha de estar localizados en Guatemala. Ase si desprende de los Artculos 38 y 39 del Cdigo Civil. La determinacin del domicilio social se debe regir bajo el principio de unidad, en cuya virtud le est vedada a las sociedades la posibilidad de establecer varios domicilios. El Artculo 38 del Cdigo Civil parte de la premisa de que el domicilio de la persona jurdica es nico, pero no contiene una prohibicin expresa del domicilio mltiple.

Lo sealado anteriormente no es obstculo para que las partes establezcan, al lado del domicilio social, otras sedes e incluso les atribuya ciertas funciones contractuales especficas. Las sociedades pueden crear para la administracin de sus asuntos y explotacin de sus actividades otras establecimientos, representaciones, delegaciones y oficinas destinadas al del domicilio. En relacin a esto el Artculo 39 del Cdigo Civil dispone:
Tambin se reputa como domicilio de las personas jurdicas que tengan agencias o sucursales permanentes en lugares distintos de los de su domicilio

La cuestin controvertida es la relativa al lugar del territorio nacional donde debe ser fijado el domicilio, se centra en determinar si rige un principio de libertad o sea la libre eleccin del domicilio por las partes, o un principio de necesidad

El domicilio no es una poblacin o circunscripcin municipal, es la finca o parcela concreta en que se sita la sede social, es la circunscripcin departamental.

entindase por la necesidad de coincidencia del domicilio social con un centro de intereses efectivo de la sociedad.

Hay una regla clara, y es que si el contrato nada ha establecido explcitamente, habr de entenderse que el domicilio social se sita en el lugar en que se halle establecida la representacin legal o donde ejerzan las principales funciones de su instituto. En la legislacin procesal se establece que a efecto de la determinacin de la competencia judicial, dispone que se estar a lo previsto en el contrato como lo establece el artculo 14 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, y a falta de previsin, al lugar donde la sociedad tuviere el centro de operaciones comerciales, segn lo establecido por el artculo 19 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.