You are on page 1of 15

BOLILLA 15

1. LA TEORIA DEL SERVICIO PBLICO: ORIGEN La nocin de servicio publico nacin en Francia caracterizada como actividad de determinado tipo realizada por la administracin directa o indirectamente a travs de concesionarios LA CONSTRUCCION DE DUGUIT. CRISIS Dugit sostuvo que el Estado era una cooperacin de servicios pblicos organizados y controlados por los gobernantes, y llego a decir que la nocin del servicio pblico sustituye al concepto de soberana como fundamento del derecho publico Los juristas posteriores fueron cambiando de criterios. La importancia del servicio publico, considerado como institucin jurdica es indiscutible. Pero de ningn modo puede afirmase que tal importancia sea superior a la de las otras instituciones tambin propias del derecho administrativos; los contratos, los actos Ms aun, para llevar a cabo el servicio pblico, muchas veces debe recurrirse a otras instituciones del derecho pblico; por ejemplo, a un contrato EVOLUCION CONCEPTUAL: LA LLAMADA CRISIS DE LA NOCION DE SERVICIOS PUBLICOS Se habla de crisis de la nocin de servicio publico, e incluso de servicio publico en si mismo, considerado como institucin Si por crisis se entiende la quiebra del concepto, tal crisis no existe; pero si por tal se entendiere una evolucin conceptual de los elementos que integran la nocin de servicio publico, tal crisis existe En definitiva, tratariase de un trmino mal empleado, no debiera hablarse de crisis sino de evolucin del trmino Dicha evolucin conceptual consiste en una distinta interpretacin actual del sentido y alcance de varios de los elementos que deben caracterizar al servicio publico Algunos aspectos son a) En cuanto al sujeto que presta o realiza el servicio publico. Aparte de los organismos estatales, hoy se acepta que pueda ser prestado por concesionarios, administrados o personas particulares b) En lo atinente al sistema legal del servicio publico. Originariamente se sostena que el servicio pblico estaba sujeto a un rgimen jurdico especial de derecho pblico; posteriormente se llego a aceptar que ese rgimen tambin poda ser, segn los casos, de derecho privado Hoy se pugna por la idea de que el servicio publico no esta precisamente sujeto a un rgimen o procedimiento jurdico especial, sino simplemente encuadrado dentro del derecho publico, con las consecuencias relativas Los retoques a la originaria concepcin del servicio pblico tienden a precisar dicha nocin, peor de ningn modo a restringirla, y menos aun, a intentar suprimir el servicio publico como institucin jurdica LAS TRANSFORMACIONES DEL ESTADO Y LA CONFIGURACION DE UN NUEVO REGIMEN LEGAL DEL SERVICIO PBLICO En nuestro pas, a fines del siglo 19 y comienzos del 20, la expresin servicio publico era utilizada para designar actividades realizadas monopolicamente por particulares, por delegacin y bajo control del Estado, con un rgimen de derecho publico en el cual se fijaban las tarifas, se ordenaban y controlaban las inversiones, se controlaba la prestacin del servicio, se aplicaban sanciones en caso de incumplimiento de metas cuantitativas y cualitativas, etc

La poca de las nacionalizaciones En la mitad del siglo 20 se produjo en nuestro pas un proceso de nacionalizacin. All contribuyeron diversos factores: una cierta insatisfaccin con el abuso del poder monoplico de los prestadores privados y la poca capacidad del Estado para poner limites, con mas la nueva teora econmica mundial que se inclinaba por la nacionalizacin o estatizacin de determinadas actividades antes en manos privadas Los servicios privados que as pasaron al Estado recibieron un rgimen jurdico indiferenciable del resto de la administracin pblica: servicio publico y funcin administrativa de hecho se confundan en un mismo rgimen jurdico y en una misma praxis jurdica Los organismos de contralor de los servicios privados se desmontaron cuando estos fueron pblicos: el control del Estado sobre el Estado prestador de servicios o empresario no parecera una tarea exitosa y a veces ni siquiera realizable Desapareci asimismo el concepto de la tarifa o tasa como contraprestacin del servicio, para transformarse en una manifestacin ms del poder tributario del Estado: era otro impuesto destinado a rentas generales y no tenia relacin con el servicio prestado Todo ello llevo a una desinversion progresiva y generalizada en los servicios a cargo del Estado, con imposibilidad de revertir la tendencia cuando el endeudamiento del Estado adquiri niveles crnicos Las privatizaciones del siglo 20 Privatizaciones con desmonopolizacin A partir de los aos 90 se recepta en el pas el cambio de la orientacin mundial de las ideas econmicas, tanto abandonadnos la reglamentacin de la econmica privada como traspasando nuevamente a la actividad privada ciertas actividades asumidas antes por el Estado: al efectuarse la desestatizacin algunas actividades quedaron adems desmonopolizadas, libradas a las reglas del mercado y la libre competencia, sin una destacada regulacin estatal El Estado mantiene el deber de controlar si se produce una tendencia monopolizante o de abuso de posicin dominante en el mercado, con la finalidad de mantener la competencia como regla Privatizacin con monopolio Algunas privatizaciones se hicieron bajo un rgimen oficial de monopolio. Requirieron entonces la creacin de los mecanismos apropiados de control Si determinados servicios estn en manos de particulares en condiciones monopolicas, sea de hecho o por concesin o licencia monopolica otorgada por la administracin, debe el Estado ejercer su potestad irrenunciable de controlar como se presta ese poder monopolico que no ha podido impedir o que ha concedido o licenciado All reaparece un corpus normativo y una realidad econmica que puede ser calificada tilmente como servicio publico. El eje de toda regulacin es la fijacin de la tarifa, facultad que el Estado debe necesariamente ejercer cuando ha conferido o permite un monopolio, y que a la inversin no puede llevar a cambo, hoy en da, para actividades prestadas en libre competencia. En este ltimo caso, no existe, aqu y ahora, sustento factico ni legal suficiente para que la administracin fije las tarifas En todo caso, hoy por hoy es claro que el derecho atribuye las notas de un rgimen especial de derecho pblico a las actividades monopolizadas Puede ocurrir que en determinadas localidades existe libre competencia y ella falte en otras zonas del pas para el mismo servicio y las mismas empresas: all donde falta la libre competencia, por la razn que fuere, renace el poder regulatorio del Estado As como en el pasado ha podido sealarse que lo tpico del servicio publico era un monopolio en manos del Estado, con la consecuencia de atribuir potestades al Estado

prestador, ahora lo distintivo ha pasado a ser el monopolio en manos privadas, con la consecuencia opuesta de limitar las potestades y derecho del prestador monopolico, limitacin esta que realiza el Estado a travs de sus tres poderes, en una serie de mecanismos complementarios Estado actual La existencia de marco regulatorio legal y ente independiente de contralor, audiencias publicas, proteccin del usuario o consumidor En esta segunda etapa de privatizaciones se tomaron algunos elementos del derecho norteamericano; entre los que cabe destacar el gas y la electricidad, en que el Estado: Dicto un margo regulador legal del servicio publico que privatizaba bajo forma de monopolio Creo un ente regulador independiente para controlar dicha actividad (ENARGAS Y ENRE), bajo el principio de que quien concede no debe controlar Se prev la necesaria realizacin de audiencias publicas antes de la adopcin de determinadas medidas generales Se lo complemente con una ley de defensa del usuario y consumidor y otros mecanismos de regulacin, que culminan con los principios del Art. 42 CN La tarifa es una contraprestacin justa y razonable tanto para el contratista como para el usuario Las sanciones pecuniarias que se aplican por mala prestacin del servicio se descuentan de la tarifa y vuelven entonces al patrimonio del usuario, no van a rentas generales Las privatizaciones sin marco legal ni ente regulatorio En otros casos casi todo se hizo mal: En vez de rgimen legal, hubo cambiantes reglamentos de la administracin La autoridad regulatoria era dependiente de la administracin central (telfonos, agua, autopistas) Las audiencias publicas se hacan con renuencia y a fuerza de demandas judiciales Hubo casos donde primero se hizo la privatizacin y luego el rgimen jurdico que ha de regir el servicio Los resultados han sido visibles: en estos sectores se ha renegociado o intentado renegociar los contratos originarios a espaldas de la opinin publica y en detrimento de los intereses econmicos de lo usuarios que la constitucin garantiza, aumentado incausadamente las tarifas, prorrogando concesiones, perdonando multas, etc CRITERIO ORGANICO Y FUNCIONAL Originariamente hubo quien considero servicio pblico toda la actividad del Estado cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes. Hasta entonces solo se conceba el servicio pblico como una actividad desarrollada por rganos estatales Actualmente, se sostiene que el servicio pblico no solo puede ser prestado o realizado por organismos estatales, sino tambin por personas o entes particulares o privados La evolucin conceptual operada dentro del criterio orgnico es manifiesta: en un principio solo se conceba el servicio pblico prestado por entes estatales, hoy se consiente su prestacin por entes o personas privadas De modo que el criterio orgnico define o caracteriza al servicio pblico en atencin al ente o persona que lo satisface o realiza Cuando en esta materia se habla de criterio organico, se entiende al que solo considera servicio pblico la actividad satisfecha por la Administracin pblica, directamente por si o indirectamente por intermedio de concesionarios

A la concepcin orgnica se le opone la concepcin funcional, que define al servicio publico en merito de la ndole de la necesidad que por ese medio o con esa actividad se satisfaga, de modo que habr servicio publico tanto en el supuesto de que lo preste o realice la Administracin publica (directa o indirectamente), como en el caso de que lo presten los particulares o administrador, siempre y cuando la necesidad que as se satisfaga rena determinados caracteres 2. LOS LLAMADOS SERVICIOS PBLICOS IMPROPIOS O VIRTUALES En Italia se habla de servicio pblico propio o impropio, correspondiendo estos ltimos a la actividad privada de los particulares, quienes prestan dichos servicios de acuerdo a reglamentaciones o normas generales emitidas por la autoridad pblica. Los servicios pblicos propios son los prestados por el Estado, sea directamente o por intermedio de concesionarios El servicio pblico impropio resulta de una actividad ejercida por particulares o administrados con el objeto de satisfacer necesidades de carcter general Por su carcter y naturaleza todas esas actividades constituyen un servicio pblico virtual, un servicio publico por su carcter objetivo El servicio pblico impropio constituye, una actividad privada situada entre la actividad pblica y el comercio puro y simple, ya que hay una serie de limitaciones para el prestador en defensa del inters general Esta clasificacin vinclase fundamentalmente a la entidad o persona que presta o realiza el servicio. Pero mientras la nocin de servicio pblico "propio" relacinase con la concepcin "orgnica" del servicio, el servicio pblico "impropio" traslada la nocin de servicio pblico al concepto "funcional", " del mismo, al extremo de admitir la existencia de servicios pblicos no slo formales, sino adems virtuales Servicio pblico "propio" es el prestado por el Estado, directamente por intermedio de sus rganos centralizados, o indirectamente a travs de una entidad autrquica o de un concesionario. Podra ocurrir, asimismo, que el servicio pblico fuese prestado por una persona jurdica pblica "no estatal", como sera el caso en que el servicio estuviese a cargo de una "empresa del Estado" que no estuviere organizada como entidad autrquica (personal estatal), sino simplemente como "persona jurdica", que podra ser pblica o privada Servicio pblico "impropio" es el prestado por personas "privadas" ("administrados"), aunque de acuerdo a disposiciones reglamentarias establecidas por la Administracin Pblica. 3. LOS CARACTERES DEL SERVICIO PBLICO a) Continuidad Significa que la prestacin respectiva no debe ser interrumpida; lo contrario podra causarle trastornos al publico De diversas maneras trata de asegurarse la continuidad del servicio publico. As, por ejemplo: a) con la exclusin de la huelga y de los paros patronales; b) con la teora de la imprevisin se tiende a impedir que por trastornos de tipo econmico la prestacin del servicio pueda suspenderse o paralizarse La continuidad no debe entenderse en sentido absoluto; puede ser relativa. Es una continuidad que depende de la ndole de la necesidad a que se refiere el servicio, por eso es que en unos casos ser absoluta y en otros relativa Los servicios de carcter permanente, por ejemplo, el agua, requiere una continuidad absoluta; en cambio, los servicios de carcter intermitente, por ejemplo, el de bomberos, la continuidad es relativa Como consecuencia de esto, resulta claro que el que presta o realiza el servicio no deba efectuar acto alguno que pueda comprometer, no solo la oficia de aquel sino tambin su continuidad ntimamente relacionada con la continuidad de los servicios pblicos, hallase la prohibicin de huelga en ese mbito de actividades. La huelga al suspender la actividad pertinente, paraliza o suspende la prestacin del servicio pblico

De ah que la doctrina auspicie la prohibicin del derecho de huelga en materia de servicios pblicos En un Estado de derecho, donde impera la legalidad y el orden jurdico, es inconcebible tolerar o aceptar la huelga e los servicios pblicos, sean estos propios o impropios, mbito donde la huelga vulnera un principio jurdico esencial, aceptado unnimemente por la doctrina: la continuidad del servicio, causando as un trastorno social mayor que el que pretenden impedir los huelguistas. Estos no pueden subordinar a sus conveniencias particulares los intereses de la sociedad toda b) Regularidad Significa que el servicio publico debe ser prestado o realizado con sumisin o de conformidad a reglas, normas positivas o condiciones preestablecidas c) Igualdad Significa que todos los habitantes tienen derecho a exigir y recibir el servicio en igualdad de condiciones Todos los que se encuentren en la misma situacin pueden exigir las mismas ventajas; pero en situaciones desiguales se justifica una prestacin del servicio sujeta a condiciones distintas La expresada igualdad de trato que debe drseles a los habitantes en la utilizacin de un servicio pblico, es un corolario del principio fundamental de igualdad ante la ley d) Obligatoriedad De nada valdra decir que el servicio pblico debe ser continuo, regular, uniforme, si quien debe prestarlo o realizarlo no estuviere obligado a hacerlo La negativa a prestar el servicio por parte de quien esta a cargo de tal prestacin, ha de tenerse por falta gravsima; y deben ser sancionados Cuando se habla de obligatoriedad, se entiende el deber que pesa sobre quien debe realizar o prestar el servicio La obligatoriedad de prestar el servicio no solo rige en materia de servicios pblicos impropios, sino tambin respecto a servicios pblicos impropios

4. EL PRECIO DE LOS SERVICIOS PBLICOS Al hablarse de retribucin de los servicios pblicos entendindose referir a si los mismos han de ser prestados en forma gratuita, onerosa o lucrativa La gratuidad significa que el servicio ser prestado sin que los usuarios abonen especfica y concretamente suma alguna por tal prestacin El servicio pblico es oneroso cuando el usuario debe abonar una suma en pago de la prestacin que le es suministrada El servicio pblico es lucrativo cuando el importe que abona el usuario cubra el costo del servicio ms un porcentaje en concepto de beneficio a favor de quien realiza la prestacin Se ha discutido acerca de si los servicios pblicos deben ser o no retribuidos. Tal cuestin limitarse a los servicios pblicos propios, directamente prestado por entidades estatales, ya que no es concebible que un servicio publico propio, prestado mediante concesionario, o un impropio, sean prestado sin retribucin por parte de los usuario En el mbito del concesionario y en el del que realiza un servicio pblico impropio no es presumible la gratuidad de la prestacin Aunque la retribucin no quede a cargo concreto e individual del usuario, el servicio publico impropio tambin debe ser retribuido; de lo contrario al Estado se le producira un dficit permanente en estos rubros. En tales supuestos, la retribucin del servicio se logra mediante el impuesto LAS TARIFAS: NATURALEZA JURIDICA

Con relacin a lo que los usuarios deben pagar por los servicios pblicos que le son prestados o con relacin a lo que pueden percibir por tal prestacin quienes la tienen a su cargo, suele hablarse de tarifas, tasas y precio Es impropio hablar de tarifa como sinnimo de tasas o de precios, ya que la tarifa no es otra cosa que una lista de los precios o tasas Precio o tasa es lo que, concretamente, se abona o paga por la utilizacin de un servicio publico Aceptando tal punto de vista, hay que distinguir el precio de la tasa segn la ndole del servicio. Ambos serian especies del genero retribucin de un servicio publico Las diferencias de concepto aparecen cuando se trata de establecer en que casos hay tasa y en cuales precio Para Villegas Basavilbaso, tasa es lo que se paga por los servicios pblicos prestados por el Estado en formad de monopolio de iure (el Estado se reserva la titularidad de la actividad pero permite su gestin por distintos concesionarios); en tanto que precio seria lo que se paga por los servicios pblicos prestado por las empresas publicas en concurrencia con las privadas con monopolio de facto (Cuando no es creado por el gobierno) Estos ltimos serian los precios pblicos, mientras que lo que se les abona por esos conceptos a las empresas concesarionarias y a las empresas del Estado serian los precios privados Para Marienhoff, tasa es la retribucin correspondiente a los servicios pblicos cuya utilizacin es legalmente obligatoria para el administrador (Ej: Alumbrado, barrido y limpieza); en cambio, precio, es la retribucin correspondiente a los servicios de utilizacin facultativa para el usuario (Ej: ferrocarriles) Pero tanto las tasas como los precios estn fijados en tarifas. En los servicios pblicos facultativos, cuya utilizacin es facultativa para el usuario, el vnculo que liga a las partes es contractual, derivando de ah la idea de precio En cambio, en los servicios pblicos cuya utilizacin es obligatoria para los usuarios, el vnculo que une a estos con la entidad que presta el servicio es reglamentario, lo que excluye la idea de precio, imponindose la idea de tasa La tasa se diferencia del impuesto. La tasa se paga con referencia a un servicio pblico, en retribucin de un beneficio concreto, mientras que el impuesto se satisface sin relacin a servicio alguno: el que lo paga no recibe beneficio concreto, inmediato y directo, proveniente de ese hecho Con el impuesto el Estado satisface gastos generales requeridos por su funcionamiento El principio de proporcionalidad tarifara En las tarifas, al fijarse las tasas o los precios que los usuarios abonaran como retribucin de los servicios publico de que individualmente hagan uso, debe respetarse el principio de proporcionalidad, ya que las tarifas deben ser justas y razonables Una tarifa debe ser compensatoria en el sentido de que las respectivas prestaciones (las del que presta y las de que recibe el servicio), deben compensarse, debe haber una razonable equivalencia entre ambas Pero en los servicios pblicos las tarifas dada su ndole, deben ser legales, o sea fijadas por la autoridad correspondiente Si bien la valoracin de todo esto puede generar disensiones, es cierto que si no hay proporcionalidad tampoco hay razonabilidad La proporcionalidad consiste en una equivalencia adecuada entre el servicio que se presta y la retribucin que por el debe abonar el administrador Debe existir proporcionalidad entre la tasa o precio y el costo del servicio, y aunque la proporcionalidad no constituye un principio absoluto, sino relativo, y aunque es difcil llegar al equilibrio en la ecuacin tasa o precio/costo, la fijacin ha de realizarse sobre bases reales o verdaderas El principio de irretroactividad de las tarifas

Las tarifas son actos administrativos reglamentarios. Es decir, constituyen normas administrativas, pero tambin constituyen normas de sustancia impositiva En virtud de ello, y procediendo consecuentemente con su criterio acerca de las leyes administrativas e impositivas, la CSJN ha aceptado la posible aplicacin retroactiva de una tarifa, cuando se trataba de servicios prestado pero cuyo pago aun no se haba realizado en forma definitiva, o cuando no se hubieren invocado condiciones especiales de servicio que hayan dado causa a un contrato particular de suministro debidamente autorizado, con tarifas diferentes a las generales, destinadas a regir durante un plazo prefijado. De no concurrir las circunstancias mencionadas no procede la aplicacin retroactividad de una tarifa: tal es en el principio 5. SISTEMAS DE PRESTACION El prestador es el sujeto que asume la gestin de la prestacin del servicio pblico, puede ser: a) el Estado (en cualquiera de sus formas), y b) un particular o empresa privada. a) Prestador particular o privado La prestacin del servicio puede ser realizada por sujetos privados o entidades pblicas no estatales (v.gr., cooperativas pblicas o consorcios o administracin de concesionarios). Ellos asumirn la ejecucin del servicio pblico: 1) a travs de una concesin, licencia, permiso, autorizacin o habilitacin otorgada por el Estado en tanto los prestatarios renan las condiciones exigidas por los respectivos regmenes legales y aseguren la eficiente prestacin del servicio durante el trmino que se convenga. Estos mecanismos son conexos a los procedimientos de privatizacin, cuando el ente, empresa o sociedad privatizado haya sido titular al momento de su privatizacin, del servicio pblico a otorgar; 2) cuando el Estado deja ejecutar a los particulares prestaciones y servicios pblicos, sujetndolos a determinadas regulaciones pero sin transferirles ningn tipo de potestad, y 3) a travs de la locacin de servicios u obras, en la cual tampoco existe transferencia de potestades pblicas, sino tan slo un contrato administrativo por el cual se encomienda la realizacin de determinada actividad que corresponde a la Administracin. b) Estado prestador El Estado puede prestar un servicio pblico a travs de los rganos de la Administracin central o de entidades descentralizadas, autrquicas o empresas pblicas desde la creacin del servicio o a travs del proceso de estatizacin. Este implica que un servicio prestado por los administrados o por otros sujetos privados es asumido por el Estado, para prestarlo l. El medio por el cual se transfiere el servicio puede ser: donacin, compraventa, rescate, expropiacin, etc. La estatizacin supone un cambio en la titularidad de la prestacin del servicio. Un servicio que era privado, prestado por los particulares, se convierte en estatal. La estatizacin es un gnero que comprende tres especies: nacionalizacin, provincializacin o municipalizacin, segn la jurisdiccin o esfera de competencia institucional de que se trate. Tambin se habla de "socializacin" de los servicios pblicos. la "socializacin" de los servicios pblicos no es precisamente una forma de "prestacin" del servicio, sino una tendencia o aspiracin econmico social que quiere sustraer los servicios pblicos de manos de los administrados para trasladarlos al Estado, con la pretensin de que las supuestas ganancias no queden para el "individuo" sin para la "sociedad" LA CONCESION Y LICENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS Naturaleza de la concesin

1) La teora del contrato de derecho privado El Estado obrando en el campo del derecho privado, y el concesionario, se obligaban a cumplir las clusulas contractuales que el establece y las disposiciones legales que se consideran como contenido obligatorio de la concesin Se ha criticado esta teora diciendo, entre otras cosas, que los contratos producen efectos solamente entre las partes, mientras que la concesin tiene efectos con relacin a terceros, los usuarios del servicio pblico 2) La teora del acto unilateral del poder publico Es un acto del poder soberano del Estado y no contractual. Sostiene que el concesionario no puede tener derechos frente al Estado. De acuerdo con esta teora haba que prescindir de la voluntad del concesionario Esta comportaba solamente una situacin de hecho y no ejerca ninguna influencia en la concesin Tal teora no es aceptable en un Estado de derecho ya que implica la negacin completa de todo derecho individual 3) Contrato de derecho publico Se define la concesin como un contrato administrativo regulado por el derecho pblico y distinto de los contratos del derecho privado Este contrato tiene una caracterstica especial y es la de crear una relacin jurdica compleja. Por un lado, una situacin reglamentaria que regula la organizacin y funcionamiento del servicio; por otro, una situacin contractual de derecho administrativo, que se refiere a la concesin econmica de la explotacin 4) Teora del acto mixto La concesin no es pura y simplemente un contrato. La concesin de servicios pblicos es un acto mixto, mitad reglamentario y mitad contractual La naturaleza mixta del acto consiste en que ciertas clusulas de ese acto tienen una naturaleza reglamentaria y otras de naturaleza contractual de derecho administrativo Toda concesin comporta la existencia de un elemento contractual, ya que el concesionario es un particular interesado, que no aceptara la gestin del servicio si sus intereses financieros no fueran salvaguardados y su seguridad garantizada contractualmente para el porvenir En cuanto a las clusulas reglamentarias, la concesin constituir para el concesionario un acto condicin por el cual acepta hacer funcionar el servicio segn las normas objetivas, que la administracin podr modificar unilateralmente, con la condicin de indemnizar al concesionario, si ellas rompen el equilibrio contractual que el concesionario se encuentra en una situacin jurdica subjetiva nacida de un contrato. Por ello esas clusulas contractuales no pueden dar lugar a modificaciones unilaterales de parte de la administracin, ya que ellas importan ventajas financieras del contratante y por ello tales clusulas son inmutables Se admite que son reglamentarias las clusulas concernientes a la organizacin y funcionamiento del servicio: condiciones de explotacin, tarifas, situacin del personal Sern por el contrario de carcter contractual las clusulas referentes a la duracin de la concesin y a las ventajas financieras que la administracin consienta al concesionario Estructura y forma del acto de concesion La estructura del acto de concesin comporta los siguientes elementos: 1) Pliego de condiciones establecido por la administracin y que fija las reglas de funcionamiento del servicio y los derechos y las obligaciones de las partes. El pliego de condiciones preexiste, entonces, al acuerdo de las partes y reproduce, en general, las clusulas previstas en los pliegos de condiciones tipo que existen para las distintas categoras de concesiones

2) La convencin o acto de concesin propiamente dicho que establece el acuerdo de las partes y que presenta una naturaleza mixta 3) Se agregan generalmente medidas de ejecucin destinadas a fijar las modalidades de aplicacin de la concesin, por ejemplo, disposiciones sobre las tarifas Obligaciones del concesionario 1) El concesionario esta obligado a prestar el servicio publico al cual se ha comprometido en forma regular y continua Esta obligado a indemnizar los daos y perjuicios que el servicio pueda causar a terceros y a tal efecto deber constituir un fondo afectado a las indemnizaciones 2) Ha de respetar la igualdad de los usuarios. En este sentido tiene que proporcionar el servicio a todos aquellos que renan las condiciones requeridas para las prestaciones y debe aplicar las tarifas fijadas por la autoridad concedente 3) La administracin tiene el poder de modificar el rgimen del servicio a los efectos de adaptarlo a las nuevas exigencias del inters general. Ellos porque las concesiones se otorgan por plazos prolongados y pueden cambiar las condiciones de hecho vigentes en el momento de su otorgamiento En este sentido la administracin puede imponer al concesionario obligaciones no previstas en el pliego de condiciones pero con limitaciones No pueden afectar las ventajas financieras del concesionario nacidas del elemento contractual de la concesin Si exceden ciertos limites y llegan a la creacin de un servicio nuevo el concesionario podr solicitar la rescisin Si ellas dan lugar a una ruptura del equilibrio financiero de la concesin, el concesionario tiene derecho a una indemnizacin 4) Si se hubiera pactado la clusula de reversin, es decir, que al vencimiento del trmino de la concesin, las instalaciones y odas las cosas afectadas a la explotacin pasan a ser propiedad del concedente, el concesionario no podr transferirlas por venta, permuta u otro acto de disposicin, sin autorizacin 5) Los concesionarios estn sujetos a sanciones, que se aplicaran en el caso de inejecucin del servicio. Si el concesionario falta a las obligaciones que se ha comprometido a cumplir, la administracin puede aplicarle sanciones Derechos del concesionario 1) Derecho relacionados con la gestion del servicio El concedente pone a disposicin del concesionario, en virtud de la concesin, un conjunto de medios materiales o jurdico que le son necesarios para hacer funcionar esos servicios Entre ellos: a) derecho sobre dependencias del dominio publico pero solamente en la parte en que se utiliza para su explotacin, que seria un derecho de goce exclusivo, temporal y revocable; b) derecho de expropiacin, de imponer servidumbres y meras restricciones; c) derecho de aplicar la tarifa aprobada por la administracin 2) El concesionario, si el servicio funciona en la forma prevista debe obtener una ganancia. El resultado financiero derivado de la relacin entre los gastos y el producido de la explotacin constituyen la ecuacin financiera de la concesin. El concesionario tiene derecho al mantenimiento de esta ecuacin como contrapartida de las obligaciones que asume 3) El concesionario tiene derecho a una remuneracin por servicio que presta. La administracin le autoriza a cobrar tarifas a los usuarios que utilizan el servicio; entonces, el concesionario tiene derecho a percibir una tarifa

4) En cuanto a los bienes del concesionario que emplea en la explotacin del servicio, el es propietario de ellos y dicha propiedad esta regida por el CC El concesionario dispone de sus bienes pero a los efectos de asegurar la continuidad del servicio estos bienes son inembargables por terceros mientras dure su afectacin al servicio Obligaciones del concedente Todos los derechos del concesionario importaran obligaciones para el concedente. El concesionario tiene la obligacin de prestar el servicio y la administracin debe facilitarle su cumplimiento, delegndole las facultades necesarias para ese objeto porque, la concesin implica una delegacin La delegacin debe ser determinada, es decir, limitada por el objeto y fin de la concesin La administracin esta obligada aprestar una proteccin policial al concesionario, con el objeto de asegurar el desarrollo del servicio e impedir que terceros obstaculicen su desenvolvimiento Derechos del concedente La administracin dispone de un poder originario para controlar el servicio pblico concedido y hacer que se preste en las condiciones reglamentarias Dentro de ese poder de controlar y fiscalizar que tiene la administracin, puede modificar en cualquier tiempo el funcionamiento del servicio, aplicar penalidades correctivas y aun declarar la caducidad de la concesin Extincin de la concesin 1) Caducidad Si el concesionario no cumple debidamente sus obligaciones, puede llegarse a declarar la caducidad de la concesin Esta medida implica una sancin que la administracin aplica al concesionario porque este no ha cumplido las obligaciones contradas de hacer funcionar el servicio de una manera regular y continua La doctrina estima que la caducidad debe estar precedida de una notificacin o intimacin al concesionario para que en un plazo razonable cese en el incumplimiento de sus obligaciones; es decir, el concesionario debe ser puesto en mora 2) Rescate Antes de terminarse el plazo acordado, la concesin puede extinguirse por rescate Llamaremos rescate a la revocacin de una concesin de servicios pblicos, efectuada por la administracin por razones de conveniencia u oportunidad, vale decir, cuando el inters publico as lo exija Se suele imponer para su realizacin, las siguientes condiciones: Que haya transcurrido un razonable periodo de tiempo desde el otorgamiento de la concesin Que se le haya dado al concesionario el preaviso correspondiente Que si el concedente ha de quedarse con los bienes fsicos del concesionario, para prestar el servicio por su cuenta, debe pagarle a este una indemnizacin que cubra el dao emergente y el lucro cesante 3) Revocacin por ilegitimidad El acto de concesin puede estar viciado y en consecuencia corresponde eliminarlo del mundo jurdico Si el acto esta viciado, y si de el no ha nacido ningn derecho subjetivo a favor de los particulares, su eliminacin de la vida jurdica corresponde que sea realizada por la misma administracin, en cuyo caso se da el supuesto de revocacin por ilegitimidad Si del acto viciado nacieron derechos a favor de los administrados, se debe acudir a la va judicial para eliminar ese acto jurdico, no pudiendo eliminarlo la administracin directamente

4) Rescisin En algunos supuestos la administracin pblica y el concesionario pueden oponerse de acuerdo para rescindir la concesin Para que haya esta rescisin por mutuo acuerdo es necesario que intervengan los rganos administrativos concedentes o, en su caso, aquellos a quienes hubiera facultado para ello Puede ocurrir que el incumplimiento se vea obstaculizado por causas de fuerza mayor que hagan su ejecucin imposible. En estos casos procede la rescisin, sin responsabilidad de ninguna de las partes EL MONOPOLIO EN LOS SERVICIOS PUBLICOS: INTERPRETACION DE LOS DERECHOS DE LOS CONCESIONARIOS Y LICENCIATARIO El monopolio privado como nota fundante del rgimen especial El orden jurdico ha sido siempre interpretado en el sentido de que cuando el Estado establece que una actividad debe prestar bajo un rgimen monoplico, debe necesariamente controlarla con rgimen de derecho publico. Es el monopolio lo que determina el rgimen jurdico especial, y en consecuencia la nocin de servicio publico gira en torno a esa idea Es el estado el que determina quien prestara esa actividad monopolica, por cuanto tiempo y bajo que condiciones Entre tales particularidades del rgimen jurdico esta tambin la interpretacin restrictiva de las potestades monopolicas concedidas o licenciadas, la fijacin de la tarifa para que la rentabilidad no exceda lo razonable, el control de las inversiones El rol del Estado cuando hay libre competencia El estado debe asegurar la libre competencia, la lealtad comercial, persigue las propagandas engaosas, tutela al consumidor, evita los abusos de posicin dominante Cuando hay libre competencia no asume fijar o regular precios ni tarifas, ni determinar que debe invertirse en tal o cual actividad econmica, ni interviene en la rentabilidad de una actividad libre por propia determinacin de dicho orden jurdico El monopolio en los servicios pblicos En los servicios pblicos, el monopolio no nace espontneamente del libre juego del mercado y de la competencia, sino que esta impuesto por el Estado mediante un acto normativo, y otorgado a una persona determinada con privilegios legales especficos para prestarlo por determinado tiempo y bajo determinadas condiciones No se le aplica el principio relativamente tolerante de la legislacin comn, sino uno mas restrictivo: las clusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestacin de un servicio publico debe interpretarse con un criterio restrictivo Esta forma de interpretacin cobra sentido al resultar indispensable que los privilegios o monopolios se funden en el inters colectivo, nica y exclusiva razn que los legitimara y hara encuadrar dentro del marco constitucional, debindose tener presente, adems, que el monopolio o privilegio debe limitarse a los servicios estrictamente indispensables, tenindose siempre como mira la garanta de un fin publico El monopolio en la constitucin El Art. 42 de la CN prev el control de los monopolios naturales o legales, lo que da mas nfasis al control que a la permisin: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia

de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control Es claro que debe haber marcos regulatorios de carcter legal y no reglamentario. El derecho constitucional a prestar y recibir servicios en libre competencia solamente puede cercenarse con fundamento legal explicito, y adems la ley debe ser razonable La administracin no puede disponer per se que una determinada actividad este bajo un rgimen monoplico, en concesin o licencia, con la consecuente restriccin a los derechos de todos los usuarios y de los eventuales competidores, sin ley del Congreso de la Nacin conforme al procedimiento previsto en la CN para la sancin y promulgacin de las leyes Interpretacin restrictiva de los derechos del concesionario y licenciatario El fundamento constitucional de la interpretacin restrictiva de las concesiones o licencias deviene de que ellos constituyen una excepcin a la regla de la libre competencia prevista en la Constitucin, con lo cual solo son validos en cuanto se interpreten restrictivamente La concesin no altera el rgimen del servicio concedido, el cual contina siendo en todo momento servicio pblico Toda la construccin restrictiva sobre el rgimen jurdico de los servicios prestados al pblico quedo tan solo en hibernacin, olvidada pero no desaparecida, cuando ellos estuvieron a cargo del Estado 6. ORGANO COMPETENTE PARA LA CREACION DE UN REGIMEN DE SERVICIO PBLICO: DISTINTAS POSICIONES DOCTRINARIAS Diez En general, el legislador es el rgano competente para crear un servicio pblico La realizacin de un servicio publico trae aparejada, para el que lo presta, la posibilidad de gozar de ciertas prerrogativas del Estado que le permiten aplicar limitaciones al dominio de los particulares La limitacin a las libertades individuales hace necesario que el acto de decidir que esa necesidad de inters general deba ser satisfecha por medio de un servicio pblico sea del Poder legislativo y no del Ejecutivo Linares Como la creacin de todo servicio publico implica una restriccin a la actividad de los administrados, las normas organizativas tienen que provenir del cuerpo legislativo o de ley material debidamente delegada Dorm Por imperativo constitucional, la competencia corresponde al Poder Ejecutivo, como "responsable poltico de la administracin general del pas", pues tratndose de un servicio pblico, que es parte de la funcin administrativa y participa de sus caracteres, es el Poder Ejecutivo el rgano administrador por excelencia, y le corresponde ejercer la funcin administrativa de creacin de un servicio pblico. En definitiva, el rgano competente para crear un servicio pblico es el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 1, CN). Sin perjuicio de que el ejercicio de la administracin general del pas est en manos del jefe de gabinete (art. 100, inc. 1, CN). Por excepcin la creacin es legislativa cuando el servicio deba ser prestado bajo la forma de concesin que implique algn privilegio (art. 75, inc. 18, CN) y cuando es la misma Constitucin la que faculta expresamente al Congreso para crear el servicio (v.gr. art. 75, inc. 14, CN). En consecuencia, en estos supuestos la competencia es legislativa y la creacin es por ley.

Marienhoff Por principio, la creacin de un servicio pblico corresponde a la jurisdiccin local o provincial, pues tratase de potestades cuyo ejercicio general no fue delegado por las provincias al constituir la unin nacional. Por excepcin, la creacin de un servicio pblico podr corresponderle a la Nacin, circunstancia que deber hallar fundamento en un texto de la Constitucin. Ejemplos: cuando el servicio tenga caracteres "interprovinciales" (128) o "internacionales" (Constitucin Nacional, artculo 67 , inciso 12); cuando la Nacin ejercitare al respecto las atribuciones que le confiere el artculo 67 , inciso 16, de la Constitucin; cuando la Nacin ejerciere actividades que la Constitucin le atribuye expresamente y que constituyan servicios pblicos, como sera la instalacin o establecimiento de Correos generales (artculo 67 , inciso 13) (129) ; etc. En cuanto al rgano, hay que distinguir: a) Si se tratare de la creacin de un servicio pblico que ser prestado mediante "concesin" que apareje algn "privilegio" (por ejemplo, monopolio, exclusividad, exencin impositiva, etc.), tal creacin es atribucin propia del Poder Legislativo (Constitucin Nacional, artculo 67 , inciso 16) b) si la Constitucin le atribuye expresamente al Congreso la facultad de legislar sobre ciertas instituciones que impliquen servicios pblicos, es evidente que la creacin de tales servicios corresponder a la competencia del Congreso; as ocurre, por ejemplo, con la instalacin de correos generales de la Nacin (Constitucin, artculo 67 , inciso 13). Si no se tratare de un servicio pblico de las caractersticas indicadas en los puntos precedentes, las cosas cambian: en estos supuestos la competencia para crear el servicio pblico le corresponder al Poder Ejecutivo, segn as resultar de las consideraciones siguientes. Cuando no hay un texto expreso que deba tenerse presente para resolver esta cuestin, la doctrina, en general, ha considerado que la creacin de un servicio pblico le corresponde al Poder Legislativo 7. MARCOS REGULATORIOS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS: LOS ENTES DE CONTRALOR Y LAS AUDIENCIAS PBLICAS. EJEMPLOS DE LOS DISTINTOS SERVICIOS EN PARTICULAR Entes reguladores El proceso privatizador de los servicios pblicos se ha instrumentado enunciando como finalidad esencial del mismo la prestacin de un servicio que brinde mejor seguridad, calidad y precio al usuario En tal sentido, los marcos regulatorios de la electricidad; del agua potable; del gas, se fijan como objetivo, en primer trmino y para ser ejecutado y controlado por los Entes reguladores, la proteccin de los usuarios El Ente regulador, tiene una funcin muy precisa que es reemplazar la ausencia de competencia en los servicios monopolicos La regulacin y control de los servicios pblicos encuentra su fundamento en dos aspectos: uno en la necesidad de proteger el inters publico que dicha activad administrativa conlleva; el otro en la titularidad de la actividad por parte del Estado, de la cual emerge la potestad para controlar a los gestores del servicio Necesidad de control La transferencia de la prestacin al servicio privado, da lugar a la aparicin de un nuevo actor en los servicios pblicos, generando la necesidad para el Estado, de organizar la regulacin y el control de la gestin privada, toda vez que la existencia en un extremo de la relacin jurdica concesional de una organizacin empresaria vida de lucro, se contrapone con el inters publico en juego, conformando bsicamente por la satisfaccin de las necesidades de los usuarios y el respeto de sus derechos, generando una tensin permanente; que se potencializa cuando los servicios constituyen actividades monopolicas y en particular las de uso obligatorio como el servicio de agua potable y desage cloacal ENRE (Ente Nacional Regulador de la Electricidad)

El Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) es un organismo autrquico encargado de regular la actividad elctrica y de controlar que las empresas del sector (generadoras, transportistas y distribuidoras Edenor, Edesur y Edelap) cumplan con las obligaciones establecidas en el Marco Regulatorio y en los Contratos de Concesin. El ENRE debe llevar a cabo las medidas necesarias para cumplir los objetivos de la poltica nacional respecto del abastecimiento, transporte y distribucin de la electricidad. Entre los objetivos con los que debe cumplir el ente, se destacan los siguientes: Proteger adecuadamente los derechos de los usuarios. Promover la competitividad en la produccin y alentar inversiones que garanticen el suministro a largo plazo. Promover el libre acceso, la no discriminacin y el uso generalizado de los servicios de transporte y distribucin. Regular las actividades del transporte y distribucin asegurando tarifas justas y razonables. Incentivar y asegurar la eficiencia de la oferta y la demanda por medio de tarifas apropiadas. Alentar la realizacin de inversiones privadas en produccin, transporte y distribucin, asegurando la competitividad de los mercados donde sea posible CNC (Comisin nacional de comunicaciones) La Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC) es un organismo descentralizado que funciona en el mbito de la Secretara de Comunicaciones del Ministerio de Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servicios, cuya misin y funciones son la regulacin, contralor, fiscalizacin y verificacin de los aspectos vinculados a la prestacin de los servicios de telecomunicaciones, postales y de uso del Espectro Radioelctrico. La CNC creada por el Decreto 660/96, es el resultado de la fusin de dos Organismos: la CNT -Comisin Nacional de Telecomunicaciones- y la CNCT -Comisin Nacional de Correos y Telgrafos-, consolidndose as un nico ente del Estado con competencia de control sobre los servicios de comunicaciones. En tal sentido, el Organismo tiene la facultad de administrar, gestionar, monitorear y controlar los servicios y sistemas de telecomunicaciones entre los que se encuentran los de telefona, Internet, audio texto, satlites, servicios de comunicaciones martimos y aeronuticos entre otros, as como intervenir en el cumplimiento de las condiciones, estndares de calidad y dems obligaciones vinculados a la prestacin del Servicio Postal Bsico Universal, prestadores privados y/u otros servicios que se consideren obligatorios del Correo Oficial. Misiones y funciones destacadas EN EL AMBITO NACIONAL: * Aplicar, interpretar y hacer cumplir los decretos y dems normas reglamentarias en materia de telecomunicaciones y postal. * Administrar el espectro radioelctrico inclusive el de radiodifusin. * Asistir a la Secretara de Comunicaciones en el dictado de los Reglamentos Generales para los servicios de telecomunicaciones y para la actividad postal. * Homologar equipos y materiales de uso especfico en telecomunicaciones. * Revisar los contratos de interconexin celebrados entre los prestadores de servicios de telecomunicaciones. * Realizar la gestin de rbitas de los satlites. * Disponer las medidas relativas a la provisin de servicios satelitales en el pas. * Autorizar el uso e instalacin de los medios y sistemas satelitales para telecomunicaciones. EN EL AMBITO INTERNACIONAL:

* Asistir a la Secretara de Comunicaciones en el ejercicio de la representacin nacional ante los organismos y entidades internacionales de telecomunicaciones y postales. * Recibir y revisar los acuerdos relativos al enrutamiento del trfico internacional. * Colaborar con la Secretara de Comunicaciones en la determinacin de las normas para la seleccin de corresponsales en el exterior para la prestacin de servicios internacionales