A TUTELA DO TRANSEXUAL NO ORDENAMENTO PTRIO Mariana Silva Campos Dutra Advogada e aluna da FESMPDFT A expresso transexual foi utilizada

pela primeira vez por Harry Benjamin, em 18/12/19531, para designar aqueles indivduos que, biologicamente normais e sem nenhuma deformidade, e cientes que so considerados homens ou mulheres, encontram-se profundamente inconformados com tal sexo e anseiam, profundamente, a troca de sexo. Apesar de morfologicamente o aparelho genital encontrar-se em perfeito estado, o transexual, psicologicamente, no se sente pertencente a este sexo biolgico o que lhe acarreta um profundo sofrimento, apresentando caractersticas de inconformismo, depresso, angstia e repulsa pelo prprio corpo. A vontade de alterar o sexo tamanha que, em muitos casos, o indivduo se submete a tratamentos hormonais srios, acarretando a perda da funo do membro face ao atrofiamento deste. Em outros casos, no pice de sua angstia, chega a mutilar-se com a extirpao do membro. Por vezes, chegam a viajar para outros pases da Amrica latina onde submetem-se a interveno cirrgica para redesignao sexual sem, contudo, possurem acompanhante ou fiscalizao governamental dos procedimentos. Isto tudo porque qualquer soluo para o caso lhes parece mais agradvel do que permanecer com a falta de adequao de seu sexo biolgico que, legalmente, continua sendo o critrio adotado por ocasio do registro do recmnascido. Tereza Rodrigues Vieira apresenta o seguinte ensinamento:
O transexual reprova veementemente seus rgos externos, dos quais deseja se livrar por meio de cirurgia. Costumamos dizer que o transexual masculino uma mulher com corpo de homem, pois suas reaes so prprias do sexo com o qual se identifica psquica e socialmente. Culpar este indivduo o mesmo que culpar a bssola por apontar para o norte. A transexualidade, segundo nosso atual modo de pensar, resultante de uma alterao gentica no componente cerebral, combinado com alterao hormonal e o fator social.2

Para o Professor Jalma Jurado o transexualismo tambm pode ser designado por hermafroditismo psquico. In verbis:

Maria Helena Diniz, por sua vez, apresenta a seguinte definio:

Hermafroditismo Psquico Disforia do gnero ou transexualismo, termo introduzido por Benjamin. As gnadas tm histologia normal, mas atrofiam-se pela contnua auto-ingesto de hormnios do sexo oposto. Nestes casos, temos os sete nveis de diferenciao sexual concordantes, excetuando o sexo psquico, funcional e cerebral. O indivduo s se identifica com o sexo oposto, no aceitando em nenhuma hiptese manter-se na condio disfrica; no tem absoluta funcionalidade sexual ativa, ereo suficiente, masturbao ausente e repulsa ou desejo de castrao do prprio genital, alm de busca desesperada por auxlio cientfico. Seu hipotlamo induz ao comportamento e aparncia fsica do outro sexo3 Transexual: Medicina legal e psicologia forense. 1. Aquele que no aceita seu sexo, identificando-se psicologicamente com o sexo oposto (Hojda), sendo, portanto, um hermafrodita psquico (H. Benjamin). 2. Aquele que, apesar de aparentar ter um sexo, apresenta constituio cromossmica do sexo oposto e mediante cirurgia passa para outro sexo (Othon Sidou). Tal interveno cirrgica para a mulher consiste na retirada dos seios, fechamento da vagina e confeco de pnis artificial e para o homem, na emasculao e posterior implantao de uma vagina (Paulo Matos Peixoto). 3. Para a Associao Paulista de Medicina, o indivduo com identificao psicossexual oposta aos seus rgos genitais externos, com desejo compulsivo de muda-los. 4. Aquele que, tendo morfologia genital masculina, sente-se psicologicamente mulher rejeitando seu papel de gnero masculino at buscar a alterao de sua autonomia para assumir

1 2

Dados extrados de CHAVES, Antnio. Direito vida e ao prprio corpo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 141. VIEIRA, Tereza Rodrigues. Transexuais: adequao de sexo. In Revista Jurdica Consulex, ano III, n.31, 31 de julho de 1999. 3 JURADO, Jalma. Classificao dos estados intersexuais. In Revista Jurdica Consulex, ano V, n.101, 31 de maro de 2001.

Em decorrncia do sofrimento e do constante estado de infelicidade vivenciado pelos transexuais, a cirurgia de redesignao aparece como a nica soluo para trazer este indivduo ao convvio social e a desfrutar das benesses da vida. Pergunta-se, todavia, se o ordenamento ptrio tutelaria esta cirurgia, a alterao de registro civil (nome e sexo), o direito ao casamento dos transexuais e o esquecimento de sua situao anterior ao procedimento cirrgico. A Constituio Federal no art. 1 define que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrtico de Direito e, entre seus fundamentos, elenca a dignidade da pessoa humana. Ao fazer esta opo o Poder Constituinte Originrio entregou para os brasileiros o direito de eleger seus representantes, conferindo-lhes legitimidade para governar. Significa dizer que o Presidente, Governadores, Prefeitos e membros Parlamentares sero eleitos pela maioria, todavia, no governaro exclusivamente para estas, pois tero o dever de respeitar as minorias. Nisto consiste o Estado Democrtico. A opo por ser um Estado de Direito significa que o Estado estar sobre a gide da lei, subordinando-se a esta. A dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento, serve para auxiliar o intrprete a alcanar o fim desejado pelo constituinte em promover um Estado onde populao seja assegurada existncia digna. Apesar de alguns autores defenderem conter este fundamento apenas contedo moral, percebe-se que a sua insero expressa na Carta Magna constitui em importante instrumento para a defesa das minorias, em especial para o caso, os transexuais. Significa dizer que o Estado no pode assistir passivamente a situao de sofrimento dos transexuais sem procurar minorar-lhes tal angstia porque todos neste pas tm o direito a uma existncia digna, condizente com a nossa condio humana. Da prpria dignidade advm o direito felicidade que, no caso, dos transexuais s obtida ou ao menos parcialmente obtida com a cirurgia de redesignao sexual. Justamente por ser procedimento que se faz mister ante a falta de adaptao psicolgica que o Estado deve oferecer a cirurgia na rede pblica sem custos para o paciente. No se trata de cirurgia esttica, mas de procedimento para minorar o sofrimento e assegurar vida digna e feliz. O art. 3, incisos I e IV, da Constituio da Repblica traa como objetivos fundamentais a construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. No se pode vislumbrar uma sociedade livre se os cidados no tm liberdade para galgar sua felicidade nem liberdade para dispor de seu corpo. No ser tampouco justa se privar alguns de seus membros de buscar recursos tecnolgicos para adequarem seu sexo psicolgico ao biolgico. Por fim, o art. 6 da Carta Magna confere a todos o direito sade. O Conselho Federal de Medicina define, na Resoluo n. 1.482/97, ser o paciente transexual portador de desvio psicolgico permanente de identidade sexual. Desta forma, na condio de paciente faz jus a tratamento que, neste caso, a interveno cirrgica. Tereza Rodrigues Vieira ensina Em assim sendo, direito sade vale dizer que, em caso de doena, cada um possui o direito a um tratamento condigno de conformidade com a situao atual da medicina. O transexual nada mais reclama que a colocao de sua aparncia fsica em concordncia com seu verdadeiro sexo, sexo psicolgico. Mister destacar que a cirurgia no procedimento acessvel a qualquer cidado que adentre em consultrio mdico postulando-o. Ao contrrio, existem vrios requisitos a serem preenchidos e, frise-se, bastante pertinentes ante a definitividade da cirurgia. A partir de 10 de setembro de 1997, o Conselho Federal de Medicina entendeu como correta a redesignao sexual e, por intermdio da Resoluo n. 1.482/97, disciplinou o assunto:

aparncia fsica feminina. Correspondentemente, h mulheres em situao anloga (Aldo Pereira).4

Apud ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 28-29.

Portanto, o paciente antes de se submeter cirurgia dever ter sido acompanhado por equipe multidisciplinar por pelo menos dois anos. Luiz Alberto David Arajo, apropriadamente, tece crticas sobre a referida Resoluo do CFM:

1. Autorizar, a titulo experimental, a realizao de cirurgia de transgenitalizao do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e ou procedimentos complementares sobre gnadas e caracteres sexuais secundrios como tratamento nos casos de transexualismo; 2. A definio de transexualismo obedecer, no mnimo, aos critrios abaixo enumerados: desconforto com o sexo anatmico natural; desejo expresso de eliminar as genitais, perder as caractersticas primrias e secundria do prprio sexo e ganhas as do sexo oposto; permanncia desse distrbio de forma contnua e consistente por, no mnimo, dois anos; ausncia de outros transtornos mentais; 3. A seleo dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecer a avaliao de equipe multidisciplinar constituda por mdico-psiquiatra, cirurgio, psiclogo e assistente social, obedecendo aos critrios abaixo definidos, aps dois anos de acompanhamento conjunto: diagnstico mdico de transexualismo; maior de 21 (vinte e um) anos; ausncia de caractersticas fsicas inapropriadas para a cirurgia; 4. As cirurgias s podero ser praticadas em hospitais universitrios ou hospitais pblicos adequados pesquisa; 5 .Consentimento livre e esclarecido de acordo com a Resoluo CNS n. 196-96.6

Em Braslia, este acompanhamento ganha importante aliado: a Pr-Vida. O Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios por meio da Portaria 314, de 17 de maio de 1999, instituiu a Promotoria de Justia Criminal de Defesa dos Usurios dos Servios de Sade Pr-Vida que possui dentro de suas atribuies oficiar perante todos os feitos submetidos ou requisitados pelo Ministrio Pblico, judiciais ou extrajudiciais, que tiverem como objeto a transgenitalizao (art. 4, VI). Ainda se discute se os mdicos precisariam de autorizao judicial prvia para realizar a cirurgia ou se a equipe multidisciplinar teria autonomia suficiente para sozinha decidir a questo. O problema ganha relevncia se considerarmos que a redesignao sexual, quando ocasiona a extirpao de membro (cirurgia do transexual homem-mulher), pode ser tratada como leso corporal gravssima. Autorizada doutrina tem dito que se estaria frente ao estado de necessidade, o que excluiria a ilicitude. Argumentam, para tanto, que se tal instituto autoriza ceifar a vida de outrem, quanto mais retirar parte do corpo sem utilidade alguma para o paciente. Outros excluem a tipicidade por ausncia de dolo especfico. Contudo, h tambm doutrinadores renomados que defendem corrente contrria. Uma superada a discusso sobre a cirurgia, resta analisar se teria o transexual o direito alterao de seu registro civil. O Pretrio Excelso j se manifestou sobre o tema: Pedido de retificao de assento de nascimento para alterao de sexo e nome, em decorrncia de operao plstica. Impossibilidade jurdica do pedido. Inocorrncia de ofensa ao principio constitucional da legalidade. RE indeferido por duplo fundamento. Agrg improvido6. Contudo, tal deciso foi proferida em 1981, antes do advento da Constituio de 1988. Nenhum dos membros da Segunda Turma continuam no STF atualmente. Portanto, no se sabe se o entendimento da Corte continuaria o mesmo.
5 6

trata apenas da autorizao para realizar a operao, desde que seja feito o acompanhamento por, pelo menos, dois anos, mas no exige que um mdico acompanhe o tratamento depois da operao. evidente que o mdico deve acompanhar o quadro do transexual por dois anos para decidir pela operao e deve tambm, acompanhar, junto a equipe multidisciplinar mencionada na resoluo, a evoluo do paciente no ps-operatrio5

ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 65. STF, AI 82517 AGR / SP, Ag.Reg.no Agravo de Instrumento, Relator(a): Min. Cordeiro Guerra, publicao: DJ data-05-06-81, pg-05397, ement vol-01215-01, pg-00297, RTJ vol-00098-01, pg-00193, julgamento: 28/04/1981 - Segunda Turma, Por Unanimidade.

O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tem apresentado entendimento bastante interessante. In verbis:

Ementa: preciso, inicialmente, dizer que homem e mulher pertencem a raa humana. Ningum superior. Sexo e uma contingncia. Discriminar um homem to abominvel como odiar um negro, um judeu, um palestino, um alemo ou um homossexual. As opes de cada pessoa, principalmente no campo sexual, ho de ser respeitadas, desde que no faam mal a terceiros. O direito a identidade pessoal e um dos direitos fundamentais da pessoa humana. A identidade pessoal a maneira de ser, como a pessoa se realiza em sociedade, com seus atributos e defeitos, com suas caractersticas e aspiraes, com sua bagagem cultural e ideolgica, o direito que tem todo o sujeito de ser ele mesmo. A identidade sexual, considerada como um dos aspectos mais importantes e complexos compreendidos dentro da identidade pessoal, forma-se em estreita conexo com uma pluralidade de direitos, como so aqueles atinentes ao livre desenvolvimento da personalidade etc., para dizer assim, ao final: se bem que no ampla nem rica a doutrina jurdica sobre o particular, possvel comprovar que a temtica no tem sido alienada para o direito vivo, quer dizer para a jurisprudncia comparada. Com efeito em direito vivo tem sido buscado e correspondido e atendido pelos juizes na falta de disposies legais e expressa. No Brasil, ai est o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil a permitir a equidade e a busca da justia. Por esses motivos de ser deferido o pedido de retificao do registro civil para alterao de nome e de sexo.7

Acertado o entendimento do TJRS, alis, poucas vezes se v julgados sobre a matria dotados de tamanha lucidez. A alterao do registro deve ser deferida sob pena de estar-se negando os mesmos princpios constitucionais que se procurou assegurar com a realizao da cirurgia. De nada adiantaria deferir pedido para alterao do nome e negar a alterao do sexo ou fazer constar no registro a expresso transexual. Estar-se-ia criando em ambos os casos novo meio de discriminao do indivduo, impondo-lhe situao vexatria e impelindo constrangimento constante e, por consentneo, nova modalidade de sofrimento. cedio que os registros pblicos so imutveis para que assim proporcionarem segurana jurdica (art. 58 da Lei 6.015/73). Contudo, quando o prenome expuser o indivduo ao ridculo, fica autorizada a alterao (art. 55 da Lei 6.015/73). O caso do transexual que j passou por processo cirrgico amolda-se perfeitamente a esta exceo, pois seu nome o colocar em situao vexatria. No Centro-Oeste o caso Layne em maro de 2001 foi pioneiro na regio quando, em seis meses, o Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul deferiu a alterao do registro de nascimento. A ao foi interposta pela Defensoria Pblica Estadual.9 Na ltima semana de novembro de 2002 foi a vez do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios deferir a alterao dos registros (nome e sexo) de Vittria. Foi a primeira deciso neste sentido no TJDFT.10 As decises que impem restries alterao do sexo nos assentamentos de registro civil visam a proteo de terceiros. Aps as modificaes no registro, o transexual poder contrair casamento j
7

Ementa: Registro civil. Transexualidade. Prenome. Alterao. Possibilidade. Apelido pblico e notrio. O fato de o recorrente ser transexual e exteriorizar tal orientao no plano social, vivendo publicamente como mulher, sendo conhecido por apelido, que constitui prenome feminino, justifica a pretenso j que o nome registral compatvel com o sexo masculino. Diante das condies peculiares, nome de registro est em descompasso com a identidade social, sendo capaz de levar seu usurio a situao vexatria ou de ridculo. Ademais, tratando-se de um apelido pblico e notrio justificada est a alterao. Inteligncia dos arts. 56 e 58 da Lei n. 6015/73 e da Lei n. 9708/98. Recurso provido.8

TJRS, Apelao Cvel n 593110547, Terceira Cmara Cvel, Relator: Des. Luiz Gonzaga Pila Hofmeister, julgado em 10/03/94, Caso Rafaela. 8 TJRS, Apelao Cvel n 70000585836, Stima Cmara Cvel, Relator: Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 31/05/00. 9 Dados extrados de reportagem publicada em Revista Jurdica Consulex, ano V, n.101, 31 de maro de 2001. 10 Dados extrados do Correio Braziliense, Cidades, 29/11/02, p. 14.

que inocorre impedimento, pois ser casamento entre pessoas de sexos distintos (note-se que j lhe foi conferido a adoo de novo sexo por ocasio da senena). Com receio de que este cnjuge venha a contrair npcias em erro, impe-se restries ao transexual. Todavia, mister destacar que se o nubente contrair npcias em erro essencial quanto pessoa do outro, o casamento poder ser anulado se assim este o desejar. Ao final, faz-se necessrio ainda ressaltar que aps longos anos de vida angustiosa ante a falta de adequao de sexo biolgico e psicolgico, depois de procedimento pr-operatrio demorado, pior aps processo relativamente demorado face morosidade do Judicirio, postulando alterao dos registros, o transexual tem o direito de ter sua intimidade preservada com o total esquecimento de sua situao anterior. Esta ser a nica maneira de assegurar-lhe existncia digna e, enfim, felicidade. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual. So Paulo: Saraiva, 2000. CHAVES, Antnio. Direito vida e ao prprio corpo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. Correio Braziliense, Cidades, 29/11/02. JURADO, Jalma. Classificao dos estados intersexuais. In Revista Jurdica Consulex, ano V, n.101, 31 de maro de 2001. VIEIRA, Tereza Rodrigues. Transexuais: adequao de sexo. In Revista Jurdica Consulex, ano III, n.31, 31 de julho de 1999. Revista Jurdica Consulex, ano V, n.101, 31 de maro de 2001.