Capitulo 2. Los poderes, mandatos y la representacin.

El que por virtud de poder o facultad de otro ejecuta en su nombre alguna cosa; o como dice la ley de partidas: Aquel que recaba o hace algunos pelitos o cosas ajenas por mandato del dueo de ellas; ley 1, tt 5, part. 5. Antiguamente se llamaba personero, persona para negocios, porque se presenta en juicio o fuera de l en lugar de la mandante. y o Hay procurador para y judicial pelitos procurador

procurador

procurador extrajudicial puede haber tomado a su cargo el desempeo de los negocios ajenos en virtud del mandato del dueo a sin su noticia: en el primer caso se llama mandatario y en el segundo se le llamaba entre los romanos negotiorun gestor, y entre nosotros tiene un nombre particular, pero se designa con la denominacin de administrador voluntario 1 . .

ESCRICHE, Joaqun, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Tomo I, Mxico, Crdenas, 1979, p. 75.

2.1

Introduccin Las instituciones de poder, mandato y representacin tienen una

utilidad

fuera

de

duda

pues

permite

actual

una

persona,

simultneamente y en lugares distintos, produciendo el milagro jurdico de la multiplicidad en la unidad, a travs de ella se obtiene una doble ventaja, la primera por parte del representado se le la ubicuidad por la utilizacin de la habilidad ajena para los propios negocios y por parte del representante, en caso de representacin legal, se tiene la posibilidad de activar la capacidad de ejercicio de quien la tiene limitada 2 . Debido a las utilidades y ventajas a que hemos hecho referencia las citadas instituciones compartes races muy antiguas, en el sistema romano germnico, del cual el derecho mexicano pertenece 3 , para demostrar indubitablemente lo anterior me permito citar de un modo un tanto arbitrario los siguientes antecedentes: Primero.- Que la figura de negotiorun gestor4, era muy parecida al mandato el da de hoy, no obstante lo anterior Bernardo Prez Fernando del Castillo, afirma que en Roma no poda darse la representacin ya que exista el principio Nemo alteria stipulari potest 5 . Lo anterior porque en derecho romano los actos jurdicos son materiales, pero reitero lo citada figura es muy parecida a lo que conocemos en el sistema jurdico mexicano como mandato. Segundo.- Que la figura de procura, que es similar nuestras actuales figuras de mandato y poder, se encuentra en leyes tan antiguas como el Cdigo de Napolen.

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, op. cit. pp. 267 y 268. 3 DAVID, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, trad. Pedro Bravo Gala, Madrid, Aguilar, 1968, pp. 10-20. 4 VENTURA SILVA, Sabino, Derecho Romano, Decimasptima edicin, Mxico, Porrua, 2001, pp. 371 y 372. 5 PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Representacin, Poder y Mandato, Dcimo Segunda Edicin, Mxico, Porrua, 2003, pp. 7 y 8.

Comenzaremos por estudiar la figura de poder, despus la de representacin y finalmente mandato, sacando algunas conclusiones al final de este capitulo.

2.2

Poder

Para iniciar con el estudio de este concepto es necesario definirla, por lo que me permitir citar las siguientes definiciones: De Juan Palomar de Miguel: (Del latn potere), que se traduce como tener expedita la facultad o potencia de hacer algo. Del resto de la definicin de Palomar no habla de poder en el sentido que se ha comentado en el marco terico conceptual 6 . El ilustre Bernardo Prez Fernndez del Castillo sostiene que es: Es el otorgamiento de facultades que da una persona llamada poderdante a otra denominada apoderado para que acte en su nombre, es decir, en su representacin. Es una de las formas de representacin, que puede tener como fuente la ley o voluntad del sujeto dominus, mediante un acto unilateral. Esta definicin es interesante estudiarla porque habla que el poder es una facultad y que esta puede surgir por la ley, por voluntad del sujeto 7 . Segn Snchez Medal Poder es la facultad concedida a una persona, llamada representante, para obrar a nombre y por cuenta de otra llamada representada, dicho poder o facultad puede tener como fuente la ley, ser concedido por una resolucin judicial o puede ser concedido unilateralmente por una de las partes 8 . De la anterior definicin de Snchez Medal, podemos estudiarla mejor separndola en los siguientes fragmentos: Facultad concedida a una persona. Facultad es la aptitud, potencia para hacer algo, segn Juan Palomar de Miguel; entonces el la aptitud potencia para hacer algo concedida a una persona. Llamada representante, para obrar a nombre y por cuenta de otra llamada representada, dicho. Esto significa que la
PALOMAR DE MIGUEL, Juan, Diccionario Para Juristas, Tomo II, segunda edicin, Mxico, Porrua, 2003, pp. 1202 y 1203. 7 PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, op. cit. p. 14. 8 SANCHEZ MEDAL, Ramn, De los contratos civiles, Vigsima primera edicin, Mxico, Porrua, 2004.
6

aptitud para hacer algo se concede a una persona que toma el nombre de representante, para que pueda tomar el lugar de otra que toma el nombre de representada. Dicho poder o facultad puede tener como fuente la ley, concedido por una resolucin judicial o puede ser concedido unilateralmente por una de las partes. En este fragmento entendemos que no es nicamente un contrato lo la fuente nica del poder sino que una resolucin judicial o la ley pueden serlo tambin. Snchez Medal en su muy citada obra nos da ejemplos de cuando el poder se concede por resolucin judicial, mismo que es cuando demandan una pluralidad de actores, lo que se conoce como litisconsorcio activo, de entre ellos se debe de nombrar a un representante comn y si no lo nombran entonces el juez lo har; seguramente la razn de las legislaciones adjetivas civiles para hacer esto, es para evitar que los actores promuevan cada quien por su camino, entablando promoviendo quizs cuestiones contradictorias, impulsando el proceso de un modo distinto cada uno y en fin evitar hacer del litigio un cuento interminable de pocos resultado donde ni la misma parte actora podr ponerse de acuerdo en su actuar. El que los promoventes o en caso de que estos no la hagan el juez, nombre un representante comn puede acontecer tambin para el litisconsorcio pasivo. Siempre teniendo en cuenta que los actores promuevan juntos o que los demandados contesten unidos 9 . Ahora bien estudiando a la ley como fuente de poder encontramos las figuras de la tutela y la patria potestad, como el tutor representa al tutelado o quien ejerce la patria potestad a quien esta sujeta a ella. Posteriormente hablaremos de estas figuras al llegar a la parte de representacin legal.

SANCHEZ MEDAL, Ramn, op. cit. pp. 308 y 309.

De todo lo anteriormente expuesto nos inclinamos por el pensamiento que: poder el la facultad de actuar a nombre de otro y puede tener este poder como fuente la ley o la voluntad.

2.3

La representacin

Muchos caemos en el error de confundir la figura del poder con el de representacin, pero a lo largo de esta partes del capitulo nos daremos cuenta de lo que las distingue, iniciaremos nuevamente citando definiciones de la figura de representacin, posteriormente hablaremos de los tipos de representacin que existen y sus caractersticas de cada uno de ellos. Esta figura de representacin ha sido definida de las siguientes formas: Juan Palomar de Miguel lo define del siguiente modo: (Del latn representatio) Accin o efecto de representar o representarse. // Jurdica La que aquella persona que, por designacin de la misma ley o por contrato acta y efecta todas las acciones por la cual fue designada// comn. Figura jurdica que se da cuando las partes o el juez designan a un solo litigante autorizndolo a ejercitar todos los derechos que corresponden a sus representados.// legal. La que establece el derecho positivo con carcter imperativo y complementario de la capacidad de determinadas personas, sin posibilidades fsicas o mentales plenas, o por causas especiales.// mercantil. La que se concreta travs de las instituciones de la comisin y del mandato mercantil 10 . Bernardo Prez Fernndez del Castillo entiende como representacin como la facultad que tiene una persona de actuar, obligar y decidir en nombre y por cuenta de otra. Esta definicin no nos parece tan afortunada porque confunde poder con representacin, recordemos que poder es la facultad, representacin en cambio es el ejercicio de esa facultad, como lo sostiene el clsico Snchez Medal, postura a la que estoy absolutamente de acuerdo 11 .

10 11

PALOMAR DE MIGUEL, Juan, op. cit. p. 1305. PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, op. cit. p. 7.

A continuacin veremos la definicin de esa institucin que nos da el maestro Snchez Medal. Es la accin de representar, o sea el acto por virtud del cual una persona dotada de poder, llamada representante, obra a nombre y por cuenta de otra llamada representada o dominus del negocio. Tambin por representacin se entiende la contemplatio domini, esto es, la declaracin unilateral, que el representante hace a terceros al realizar un determinado acto jurdico de que acta a nombre y por cuenta de su representado 12 . Esta institucin es en realidad el ejercicio del poder, por ende la representacin esta superditada al poder, y la representacin en congruencia puede ser legal, judicial o convencional, segn sea obtenida por virtud de la ley, por resolucin judicial o por declaracin de la voluntad. Lo dicho por Snchez Medal es muy claro y distingue tres tipos de representaciones, habla de la legal que como ya lo habamos visto es la que se obtiene por virtud de la ley como la patria potestad; tambin de la obtenida por resolucin judicial como es el caso del representante comn citado con anterioridad y por declaracin de la voluntad cuando se otorga el poder por medio de un acto. Pero deja fuera un tipo, el de representacin necesaria u orgnica, mismo a que hace referencia Fernndez del Castillo aunque cabe mencionar que este tampoco hace referencia a la representacin por resolucin judicial, as que complementando los ideas de ambos podemos obtener una mejor clasificacin segn quien suscribe este documento. A continuacin se hablara de los tipos de representacin que existen en nuestra propuesta de clasificacin de representacin: a).- Representacin por resolucin judicial.

12

SANCHEZ MEDAL, Ramn, op. cit. p. 309.

En esta ya se ha comentado bastante cuando nos referimos a poder conferido por resolucin judicial a donde nos remitimos en obvio de repeticiones. b).- Representacin legal La representacin legal segn las definiciones que hemos visto la podemos definir como el ejercicio de la facultad de obrar en nombre de otro otorgada por la ley, de este figura habla mucho el maestro Bernardo Prez Fernndez del Castillo, por lo que esta parte del capitulo su estudio ser gua del nuestro, pero criticndolo porque en muchas partes no estamos de acuerdo con el ilustre maestro. i Patria Potestad Iniciaremos con la figura de patria potestad, que es ejercicio de la facultad de representar a nombre de los menores que tienen los padres en primer lugar y en segundo lugar los abuelos. Los primeros la acreditan con capia certificada de acta de nacimiento, los segundos por la designacin que haga al juez y en su caso el adoptante con el acta de adopcin. La legislacin del estado de Tlaxcala y sus correlativos en las dems entidades federativas declaran que quienes ejercen la patria potestad y que son representantes de los bienes y en los juicios del menor de edad lo anterior segn los numerales 250 y 277 del Cdigo Civil del Estado de Tlaxcala, pero esta representacin es para pleitos y cobranzas y administracin, pero no para actos de dominio, puesto que para enajenar o gravar bienes de los menores se requiere autorizacin judicial y esta solo se otorga en los caso de que exista necesidad o evidente beneficio lo anterior segn el diverso 278 del citado cuerpo normativo jurdico y sus correlativos en la dems entidades federativas.

ii Albacea En segundo lugar estudiaremos la figura del albacea, que segn el maestro Prez Fernndez del Castillo no representa ni al de cujus ni a lo herederos, tiene diversas obligaciones que son administrar lo bienes, formular el inventario y avalo de los mismos y mientras adjudica los bienes esta obligado a defender la masa hereditaria 13 . Cabe mencionar que si estamos en un juicio ab intestato quien nombra el albacea provisional y en su caso definitivo son la mayora de los herederos, que comparecen a deducir su derechos en la primera y segunda juntas de herederos, ahora bien si hablamos de un juicio testamentario en el testamento debi de haberse nombrado albacea. La critica que podemos hacer a maestro Prez Fernndez del Castillo es que si el albacea no representa al de cujus, a los herederos o al juicio, cuestiones que cabe mencionar estamos de acuerdo porque no puede representarse a alguien no vivo, ni al juicio mismo porque no tiene personalidad alguna, entonces no existe representacin en este caso. Reiteramos la figura del albacea no es representacin, institucin del representacin; hay a diversas como continuacin teoras la que del intentan explicar o la la de albacea teora mandato

explicaremos

brevemente

estas

teoras y las criticaremos: Teora del Mandato En esta teora se sostiene que la figura del albacea no es mas que un mandato post mortem entre el de cujus y el albacea, posteriormente este pensamiento cambio y se considero que el mandato exista entre los herederos y el albacea. Ambas concepciones de la teora del mandato no son afortunadas la primera
13

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, op. cit. p. 94.

porque es un absurdo representar un muerto, quien aceptar esta teora tendra que decirnos a que adivino podemos consultar para que el de cujus de instrucciones al albacea porque como veremos mas adelante al estudiar esta figura el mandatario se debe sujetar a las instrucciones recibidas por el mandante y debe de consultarle en todo lo no previsto tal como podemos darnos cuenta en los numerales 2562 y 2563 del Cdigo Civil Federal y sus correlativos en las entidades federativas y el Distrito Federal; la segunda acepcin de esta figura es no acertada porque el albacea en realidad no sigue las instrucciones de los herederos sino los de el de cujus en el testamento y cumple adems las obligaciones que le impone la ley. Cabe mencionar que el maestro Jose Arce y Cervantes ha sostenido es claro que no hay contrato de mandato ni puede sostenerse esa teora pensamiento que cuestin y posicin que comparte con el clsico Beseler 14 . Teora de la Representacin Esta teora sostiene que el albacea representa al testador, misma que aparentemente sostiene el maestro Bernardo Prez Fernndez del Castillo 15 , donde habla de representacin en la sucesin; sin embargo parece contradecirse al expresar con posterioridad que solo es un liquidador; en todo caso la idea de la representacin es equivoca porque no puede hablarse de representacin de una persona que no existe, lo anterior es declarado por Jose Arce y Cervantes en su obra De las Sucesiones, el anteriormente citado autor tambin considera que no es admisible hablar de la representacin del patrimonio hereditario puesto que este no tiene representacin jurdica y que tampoco es lgico que represente a

14 15

ARCE Y CERVANTES, Jos, De Las Sucesiones, Sptima Edicin, Mxico, Porrua, 2003, p. 201. PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, op. cit. p. 94.

legatarios y acreedores porque pueden existir sucesiones donde estos no existan y sin embargo debe haber un albacea 16 . Otras teoras Existe una teora de que el albaceazgo es una funcin u oficio del derecho privado, lo anterior es sostenido por Messineo citado a su vez por el maestro Jose Arce y Cervantes17 . Lo anterior esta alejado de la realidad quien es albacea no precisamente se dedica a eso como un oficio, por lo que descartamos esta teora. Existe otra teora sostenida por Enneccerus, citado a su vez por Arce y Cervantes, en la que se dice que el albacea tiene un cargo, es decir un conjunto de derechos y deberes que no le pertenecen en inters propio sino que tiene derecho de administracin. El problema con esta teora es que en realidad no resuelve nada la palabra cargo es demasiado amplia, y algo tan amplio es vago y por ende no tiene utilidad alguna18 . El albacea como institucin sui generis Las teora que hemos mencionado tuvieron su auge en su tiempo, pero en la actualidad todas ellas ha sido desechadas, las ms recientes ideas es que el albacea es una institucin sui generis y debemos entenderla como tal, su mismo nombre lo indica, albacea, deriva del rabe al waci que significa ejecutor 19 , por lo tanto es un ejecutor de la sucesin nada ms, en sus funciones de ejecutor ejerce acto de pleitos y cobranzas y de administracin, aunque cabe mencionar que por lo menos en la legislacin de Tlaxcala puede vender pero solo en ciertos casos y con autorizacin o de todos los
16 17

ARCE Y CERVANTES, Jos, op. cit. pp. 200 y 201 ARCE Y CERVANTES, Jos, op. cit. p. 201. 18 ARCE Y CERVANTES, Jos, op. cit. p. 201. 19 ARCE Y CERVANTES, Jos, op. cit. p. 200.

herederos o del juez, por lo anterior podramos pensar que bajo ciertos supuestos ejerce acto de dominio. iii El sindico en el concurso mercantil En tercer lugar estudiaremos la representacin del concurso, la figura del sndico, que prcticamente tiene facultades de pleitos y cobranzas, administracin y las ms amplias facultades de dominio que en derecho procedan segn el numeral 178 de la Ley de Concursos Mercantiles, tiene diversas obligaciones que la ley le impone como inscribir la sentencia de quiebra y publicarla segn el diverso 171 del citado cuerpo normativo jurdico y es un institucin tan compleja que bien requerira un extenso trabajo de investigacin para estudiarla, pero solo entrando un poco en materia el sindico segn algunos representa al concursado, otros sostienen que al juez, otros al patrimonio en liquidacin, hay algunos que consideran que es al propio juicio 20 , lo anterior esta fuera de toda lgica, adems en si misma la institucin es bastante criticable porque el sindico es nombrado por el juez de los integrantes del Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles lo cual es francamente un monopolio que violenta el articulo 5 y 28 constitucionales; asimismo, hay honorarios que se deben de cubrir tanto al sindico como al visitador y que estn en primer lugar de importancia, cosa que considero violatoria del artculo 17 de nuestra Constitucin que nos habla de justicia gratuita y expedita; adems el concurso mercantil es tan costoso por los honorarios del visitador y sindico que muchos acreedores lo pensaran muchas veces antes de iniciar el procedimiento mxime si el patrimonio del comerciante se utilizara en primer lugar para pagar dichos honorarios y no faltarn ocasiones donde sea ms el costo del juicio que los bienes del propio comerciante.
20

La

justicia

es

algo

muy

sujetivo

pero

muchos

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo op. cit. p. 95.

seguramente compartiremos que no puede haber una verdadera justicia si esta no llega a todos, este juicio esta diseado por las razones antes expuestas que solo unos pocos puedan acceder a l dejando a muchos acreedores en las tinieblas de la injusticia. El sindico es una institucin sui generis que no cabe en nuestro estudio no obstante consideramos que la mejor definicin de esta es como: La persona fsica, que a peticin del juez dictada en la sentencia declarativa de quiebra, designa el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, que tiene como principales funciones las de asegurar y administrar los bienes de comerciante concursado para proceder a su venta y con el producto de la enajenacin, pagar a los acreedores segn su preferencia y prelacin, hasta donde alcanc 21 . iv El comisariado ejidal En cuarto lugar mencionaremos la representacin del ejido, el ejido son ncleos de poblacin con personalidad jurdica y patrimonio propios, operan conforme a su reglamento interno sin ms limitacin que lo establecido expresamente por la ley, lo anterior segn el numeral 9 y 10 de la Ley Agraria, lo ejidos estn conformados por tres rganos la asamblea, el comisariado y el consejo de vigilancia, el rgano supremo es la asamblea que esta conformado por todos los ejidatarios pero quien ejerce la representacin del ejido es el comisariado segn el artculo 33 fraccin primera del anteriormente citado cuerpo normativo jurdico, es este artculo la fuente de la ley por el cual el ejido esta representado por el comisariado. El comisariado ejidal esta constituido por un presidente, un secretario, un tesorero y los suplentes, la facultad se ejerce conjuntamente y segn el citado 33 de la Ley Agraria, tienen facultades para actos de pleitos y cobranzas y de administracin.
21

Ordez Gonzlez, Juan Antonio, Derecho Concursal Mercantil, Mxico, Porrua, 2004, p. 29.

v Representacin del nasciturus En quinto lugar estudiaremos el caso de representacin en caso de ausencia, el procedimiento de ausencia tiene tres periodos segn el tratadista Bernardo Prez Fernndez del Castillo, el primero de presuncin de ausencia, en el cual se nombra un representante de los bienes, para esto se requiere en el Estado de Tlaxcala que el juez a peticin de parte o de oficio nombre a un depositario de los bienes, posteriormente se publican dos edictos con intervalos de quince das convocando al quien se cree ausente y en termino que determine el juzgado que no ser menor de tres meses ni mayor de seis si no comparece el ausente o su representante, se nombrar representante la fuente de la ley en el estado de Tlaxcala es el diverso 490 del Cdigo Civil de dicho Estado, que dispone que el cnyuge ausente ser representado por el presente, los descendientes por los ascendientes y viceversa, ahora bien, el Cdigo Civil del Distrito Federal habla en el mismo sentido pero no establece el numero de edictos que se deben de publicar, pero si conteste con el cuerpo normativo citado de Tlaxcala que el termino para que comparezca el ausente o su representante es decidido por el juez y es de no menor a tres. El segundo periodo es llamado declaracin de ausencia, para llegar a este periodo en el Estado de Tlaxcala se debe de publicar un edicto cada seis meses del da en que se nombre como representante, en esta publicacin debe de estar nombre y direccin del representante y cuanto falta para que pueda ser declarada la ausencia, que es un ao despus contados desde que fue nombrado el representante, la publicacin el edicto es responsabilidad del representante, se debe de solicitar ente el juez la declaracin de ausencia por las personas a que hace referencia al numeral 506 de la Ley Sustantiva Civil del Estado de Tlaxcala, si el juez encuentra fundada la demanda mandar a publicar otros dos edictos con

intervalos de quince das, si pasan dos meses de la publicacin del ultimo edicto y no se presenta a quien se cree ausente ni hay oposicin del interesado el juez declarar la ausencia. Esta segunda etapa en el Cdigo Civil para el Distrito Federal es ms sencilla pero tambin ms larga, porque solo se puede promover hasta que pasen dos aos del nombramiento de representante, pueden promover el ministerio pblico, los presuntos herederos o en su caso aquellos que hayan sido designados como herederos del nasciturus por testamento y personas que tengan algn inters jurdico, el juez ordenar publicar la peticin de declaracin de ausencia durante tres meses con intervalos de quince das, pasados cuatro meses de la ultima publicacin no se tienen noticia del que se cree ausente, el juez declarar la ausencia. En la tercera etapa de este procedimiento es la presuncin de muerte, en el Estado de Tlaxcala el diverso 534 del Cdigo Civil de la citada entidad federativa, menciona que procede despus de tres aos de la declaracin de ausencia, pero mencionar que en el caso de que se trate de individuos que formaron parte de una guerra, que se encontraban en un transporte que sufri un siniestro, que se encontraban donde hubo en terremoto, inundacin incendio y semejantes solo hace falta esperar un aos despus de su desaparicin y no es necesaria que previamente se halla declarado la ausencia; en la Legislacin Sustantiva Civil que rige en el Distrito Federal, regula esta etapa de un modo mucho ms largo puesto que la presuncin de muerte solo proceder seis aos despus de la declaracin de ausencia cabe mencionar que la declaracin en el caso del Distrito Federal de ausencia debe publicarse tres veces en intervalos de quince das, publicacin se repetir cada dos aos hasta que se declare la presuncin de muerte 22 .

22

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo op. cit. p. 97.

vi Representacin judicial En sexto lugar vale la pena citar el caso donde la ley permite actuar al juez en representacin de otra persona, nos referimos a las compraventas judiciales, donde el juez en rebelda de los demandados procede a firmar la escritura pblica. c).- Representacin voluntaria. Lo relativo a la representacin voluntaria lo trataremos

posteriormente en este capitulo cuando estudiemos la figura del mandato, a donde nos remitimos en obvio de repeticiones. d).- Representacin orgnica o necesaria. De este tipo de representacin solo hace referencia el maestro Bernardo Prez Fernndez del Castillo 23 , su estudio ser base para el nuestro. Generalidades En primer lugar vale la pena identificar a este tipo de representacin como un tipo distinto a los ya vistos, se refiere a la representacin de personas morales; no puede ser parte de la representacin legal porque la ley hace referencia a esta pero quienes deciden quienes representara la sociedad es la asamblea; tampoco puede ser representacin voluntaria, porque esta como su nombre lo indica depende de la voluntad del representado, pero en este caso en concreto no es as, las personas morales forzosa y necesariamente deben de estar representadas, porque son una ficcin, no pueden decidir por si mismas. En virtud de las razones esgrimidas creemos que esta plenamente demostrado la necesidad de que la

23

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo op. cit. pp. 109-127.

representacin de personas morales no puede caber en las otros tipos de representacin y merece su independencia. En segundo lugar necesitamos despejar la incgnita de quienes son personas morales, podemos darnos cuenta en nuestro sistema jurdico mexicano que se sigue la doctrina del reconocimiento, las personas morales existen y tienen por ende personalidad jurdica porque las reconoce con ese carcter la ley, siguiendo la idea anterior, podemos remitirnos al numeral 25 del Cdigo Civil Federal Establece claramente quienes son personas morales: ARTCULO 25.- Son personas morales: I.- La Nacin, los Estados y los Municipios; II.- Las dems corporaciones de carcter pblico reconocidas por la ley; III.- Las sociedades civiles o mercantiles; IV.- Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las dems a que se refiere la fraccin XVI del artculo 123 de la Constitucin Federal; V.- Las sociedades cooperativas y mutualistas; VI.- Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines polticos, cientficos, artsticos, de recreo o cualquiera otro fin lcito, siempre que no fueren desconocidas por la ley. VII.- Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los trminos del artculo 2736. En tercer lugar toda vez que las personas morales son una ficcin de la ley es importante saber con fundamento en que obran y son representadas para despejar este cuestionamiento es forzoso citar el diverso 27 de la Ley Sustantiva Civil Federal. ARTICULO 27.- Las personas morales obran y se obligan por medio de los rganos que las representan sea por disposicin de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos.

En cuarto lugar es importante mencionar que las personas morales que no son autoridades como veremos ms adelante tienen siempre tres rganos: rgano de decisin. rgano de ejecucin. rgano de vigilancia.

En este punto nos apartamos tajantemente de las ideas de Bernardo Prez Fernndez del Castillo, porque el considera que las personas morales de carcter pblico incluyendo en este rubro seguramente entre muchas otras a los estados, la nacin, los municipios y hasta la Comisin Nacional de Derechos Humanos, tienen estos tres rganos 24 , cuestin que considero dista de la realidad, no existe en realidad rgano de vigilancia en la gran Mayora de los entes de carcter publico, es cierto que existen figuras como el rgano de Fiscalizacin Superior de la Federacin pero no es parte de las personas morales de derecho pblico que fiscaliza. i Personas morales de carcter pblico Las personas morales de carcter pblico regulan como son representadas en las Leyes Orgnicas de la Administracin Pblica de cada estado, en su caso la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, tambin en reglamentos y en leyes orgnicas relativas a cada ente. No obstante lo anterior cabe mencionar que los secretarios de estados demuestran representan a la persona moral a su cargo con Constancia Expedida por la Secretaria de Gobernacin, con fundamento en el artculo 27 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal y que los que puedan representar a entidades paraestatales lo tienen que hacer con su nombramiento expedido en trminos de la ley orgnica o en su caso del decreto que creo a el rgano para estatal. Cabe mencionar en el caso de la representacin
24

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo op. cit. pp. 109-112.

de rganos paraestatales, se debera de inscribirse en el Registro Pblico de Organismo Descentralizados segn la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, cabe mencionar que esta ley fue publicada en el Peridico Oficial con fecha 14 de Mayo de 1986, pero segn el maestro Fernndez del Castillo el citado registro an no inicia funciones. ii Personas morales de carcter privado Las personas morales de carcter privado, son representadas por el rgano correspondiente. Primeramente estudiaremos las Sociedades Mercantiles que son representadas por un administrador nico o por un consejo de administracin 25 a excepcin de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, cuestin a que no hace mencin alguna el Maestro Prez Fernndez del Castillo, donde quienes administran se les llama gerentes y puede ser uno o puede existir pluralidad de estos, lo anterior segn el artculo 74 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Si en las sociedades mercantiles el rgano de administracin esta conformado por ms de un individuo en esos casos deben de tomarse decisiones colegiadas, siendo las decisiones del rgano aquellas aprobadas por mayora de votos. Es de carcter pblico la necesidad de que las sociedades mercantiles estn representadas segn el maestro Bernardo Prez Fernndez del Castillo el cargo de administrador no puede estar acfalo y a falta de administrador todos los socios lo sern 26 . El maestro fundamenta esta afirmacin con los numerales 40, 57 y 74 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, mismos que citaremos a continuacin no sin antes mencionar el caso especial a que se refiere el citado maestro donde declara que en las sociedades annimas de que si no se ha nombrado
25 26

administrador

administradores

en

la

escritura

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo op. cit. pp. 113-119. PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo op. cit. pp. 113-119.

constitutiva, ARTICULO

el

comisario Siempre

tiene que

la no se

facultad haga

de

hacerlo de

provisionalmente. 40.designacin administradores, todos los socios concurrirn en la administracin. (Este numeral se halla en el capitulo relativo a sociedades en nombre colectivo) ARTICULO 57.- Son aplicables a la sociedad en comandita los artculos del 30 al 39, del 41 al 44 y del 46 al 50. Los artculos 26, 29, 40 y 45 slo se aplicarn con referencia a los socios comanditados. (Este dispositivo se halla en el capitulo relativo a las sociedades en comandita simple) ARTICULO 74.La administracin de las sociedades de responsabilidad limitada estar a cargo de uno o ms gerentes, que podrn ser socios o personas extraas a la sociedad, designados temporalmente o por tiempo indeterminado. Salvo pacto en contrario, la sociedad tendr el derecho para revocar en cualquier tiempo a sus administradores. Cuando no aparezca hecha la designacin de los gerentes, se observar lo dispuesto en el artculo 40. (Este dispositivo se halla en el capitulo relativo a las sociedades de responsabilidad limitada) Lo que al estudio de Bernardo Prez Fernndez del Castillo se le escapo, fueron las sociedades cooperativas a que nos referiremos a continuacin. Lo primero un es que las de sociedades administracin cooperativas que deber tienen estar forzosamente consejo

integrado por un presidente, un secretario y un vocal, a menos que se tenga diez socios o menos donde bastara que se designe un solo administrador, este rgano prcticamente representa a la sociedad y ejerce en nombre de esta actos para pleitos y cobranzas y de administracin, lo anterior segn el dispositivo 41 de la Ley General

de Sociedades Cooperativas. Segn lo dispuesto por el articulo 10 del citado cuerpo normativo jurdico es supletorio a este la Ley General de Sociedades Mercantiles, por lo que si la sociedad cooperativa llegare a no tener rgano de administracin, serian los socios quienes podran efectuar actos de administracin. Por ultimo no olvidare mencionar las tres categoras de representacin a que hace referencia el maestro Prez Fernndez del Castillo, en su multicitada obra representacin, poder y mandato: 1.- La primera categora de los administradores nicos o del consejo de administracin, seguramente el autor en cita quera incluir en esta categora a los gerentes, considerando estos como quienes administran las Sociedades de Responsabilidad Limitada, no el trmino de gerente que la Ley General de Sociedades Mercantiles menciona en el diverso 146. 2.- La segunda categora de los gerentes, este termino esta vez usado segn lo que quiere hacer referencia el numeral 146 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, no en el termino del numeral 74 de la anteriormente citada ley, los gerentes como la ley lo expresa tendrn las facultades que el rgano de administracin le halla otorgado sin necesidad de que obtengan autorizacin especial en los actos que ejecuten. 3.- La tercera categora se refiere a los apoderados, como hemos visto pueden ser facultados por la asamblea general, el rgano de administracin y por los gerentes si estos tienen facultades para ello. Segundamente hablaremos de las sociedades y asociaciones civiles de un modo breve, iniciando con las segundas; las asociaciones son una reunin de individuos de un modo no

enteramente transitorio lo anterior segn el articulo 2670 del Cdigo Civil Federal, y su rgano supremo es la asamblea asimismo tiene como rgano de administracin a un director o directores, no establece expresamente que sucede en caso de que falten estos. Las sociedades civiles en cambio tienen su rgano supremo en la

asamblea y su rgano de administracin en uno o ms socios y establece expresamente la ley que si no es nombrado ningn socio para que administre todos lo harn, fundamento lo declarado con los numerales 2709 y 2719 del Cdigo Civil Federal 27 .

27

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, op. cit. pp. 116 y 117.

2.4

Mandato.

Iniciaremos esta parte de la tesis estudiando algunas definiciones de mandato citando algunas definiciones de los tratadistas y otras de la legislacin. Primeramente iniciaremos del modo ms ortodoxo citando de donde proviene la palabra mandato. Proviene del latn mandatum segn lo refiere Juan Palomar de Miguel28 y Couture, este ltimo explica lo siguiente: Mandato, del latn mandatum, y, de igual significado, propiamente lo mandado, derivado (participio, pretrito sustantivado) del verbo mando, -are mandar. Posiblemente exista contaminacin semntica con mandatos, -us acto de mandar, derivado del mismo verbo, debido a la naturaleza jurdica especial del mandato, tanto ms cuando ambas palabras latinas derivan la misma forma mandato en italiano, donde esta palabra irradi a los dems romances en el siglo XV 29 . Bien vale la pena citar con el fin de estudiar brevemente de un modo comparativo el antiguo derecho romano y nuestro actual sistema jurdico mexicano en relacin al mandato, la definicin que en aquel derecho se tenia de mandato es la que citaremos a continuacin: Una de las formas de prestacin de servicios; era un contrato gratuito y no implicaba relacin alguna de obediencia entre el mandante y el mandatario, un modo de este mandato era el mandatum pecuniae credendae que era aquel mandato de prestar dinero, en cargo que se daba a una persona determinada de que prestara a otra una cierta suma de dinero; cabe mencionar que el mandato de Roma no era con representacin porque el pueblo romano era por esencia materialista y concreto y las obligaciones
28 29

PALOMAR DE MIGUEL, Juan, op. cit. p. 954. COUTURE, Eduardo J., Vocabulario jurdico, Buenos Aires, De Palma, 1993, p.400.

eran personalsimas a tal grado de que el deudor responda con su persona 30 . De lo anteriormente citado podemos destacar que el antiguo derecho romano se diferencia con nuestro actual derecho mexicano en que el contrato es gratuito, no hay subordinacin del mandatario al mandante y que no hay representacin, es decir el mandatario obraba en cuenta de mandante pero no a su nombre, lo anterior por el principio romano de Nemo alteri stipulari potest, de todo lo anterior que son las caractersticas del mandato en el actual sistema mexicano hablaremos mas adelante Segundamente citaremos a diversos tratadistas criticando sus conceptos: I. De Carlos Seplveda Sandoval, l entiende mandato como: una operacin contractual que tiene por objeto la encomienda que hace una persona a otra, para que se haga cargo de la realizacin de diversos actos jurdicos en su nombre y cuenta; contrato consensual por el que una de las partes confa su representacin personal o la gestin o desempeo de uno o ms negocias a la otra, que lo toma a su cargo 31 . La definicin anterior de Carlos Seplveda Sandoval, la respetamos pero no la compartimos por completo porque tiene como elemento del mandato el que obre en nombre y cuenta del mandante, olvidndose que se puede obrar en nombre propio y por cuenta del mandante como se precisara adelante, esto se reconoce como mandato de testaferro, por esta razn reiteramos que no compartimos completamente la nocin del autor. II. Segn Bernardo Prez Fernndez del Castillo, mandato es un contrato, tiene como objeto obligaciones de hacer, consistentes en la celebracin de actos jurdicos 32 .

30 31

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, op. cit. pp. 16 y 17. SEPULVEDA SANDOVAL, Carlos, Contratos civiles, Mxico, Porrua, 2006, p. 811 32 PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, op. cit. p. 16 y 17.

La anterior definicin es afortunada a nuestro juicio y la consideramos sencilla y fcil de entender. III. Miguel ngel Zamora y Valencia, sostiene por su parte que el contrato de mandato es aquel por virtud del cual una persona llamada mandatario se obliga a ejecutar, por cuenta de otra llamada mandante, los actos jurdicos que est le encarga 33 . Esta definicin nos parece muy parecida a la anterior pero aun mas completa porque ya empieza a hablar de las dos figuras del mandato, el mandante y el mandatario. IV. El mandato es un contrato por virtud del cual el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante, los actos jurdicos que ste le encargue. De esta definicin del ex ministro de la Suprema Corte de Justicia Rojina Villegas, podemos percatarnos de que es casi conteste con las dos anteriores definiciones antes citadas, con lo cual se hace acreedor a las mismas criticas y de paso nos percatamos que sus definiciones van de la mano por lo establecido por el Cdigo Civil del Distrito Federal en su articulo 2546.
34

V. El maestro Snchez Medal sostiene que mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurdicos que este le encarga35 . Podemos darnos cuenta que su concepcin es muy parecida a la de Bernardo Prez del Castillo, lo anterior seguramente porque tanto estos autores como Rojina Villegas consideraron afortunada la definicin del Cdigo Civil del Distrito Federal. Despus de todo lo anterior nosotros preferimos utilizar y tener como valida las definiciones de ex ministro Rojina Villegas, Snchez Medal y Zamora y Valencia, por ser las ms completas cabe mencionar que en realidad no entran en conflicto unas con las otras, es la misma idea la que irradian, excepto quizs con la de Seplveda,
33

ZAMORA Y VALENCIA, Miguel ngel, Contratos Civiles, Dcima Edicin, Mxico, Porrua, 2004, p. 293. 34 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de derecho civil, Tomo IV Contratos, Trigsima Edicin, Mxico, Porrua, 2004, p. 291. 35 SANCHEZ MEDAL, Ramn, op. cit. p. 305.

de quien su concepto de mandato es bastante criticable por las razones que ya se comentaron en su debido momento. 2.4.1 Clasificacin del mandato I. Es un contrato; entendiendo contrato como un

acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones; es una especie dentro del gnero que son los convenios 36 . II. Es principal, porque puede existir por si mismo y por ende no requieren la existencia del algn otro contrato. III. Es oneroso y solo por excepcin gratuito. Lo anterior porque segn el diverso 2549 del Cdigo Civil Federal que me permito citar a continuacin: ARTICULO 2,549.- Solamente ser gratuito el mandato cuando as se haya convenido expresamente. IV. Es un contrato bilateral en sentido amplio porque desde su perfeccionamiento engendra obligaciones a cargo del mandante y del mandatario, eso no se trata de un contrato sinalagmtico en sentido estricto con obligaciones interdependientes. Esto significa tambin que si una de las partes no llega a cumplir a la otra no puede oponer la excepcin dilatoria de non adinpleti contractus de contrato no cumplido, porque las obligaciones de cada parte son independientes unas de las otras; lo anterior tambin se conoce como que contrato por sinalagmtico puede imperfecto. ser Cabe mencionar excepcin unilateral en

aquellos casos donde se pacte en el contrato que no se le retribuir de modo alguno al mandatario.

36

ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. Cit. p. 7.

V. es la

Es un contrato intuito personae 37 , lo anterior confianza, lo anterior lo podemos demostrar

significa que o que importa en el contrato son las personas, indubitablemente porque el mandato termina con la muerte de cualquiera de las partes y el mandatario no puede encomendar a un tercero el desempeo del mandato a menos de que estuviere facultado para ello. VI. En cuanto a su forma hay una discusin aparentemente en que puede ser formal o consensual, toda vez que el mandato de menor cuanta puede ser otorgado de manera verbal, cabe mencionar que en el estado de Tlaxcala solo puede ser verbal cuando carece el negocio sobre el cual se otorgo el mandato de valor econmico; pero desde un punto de vista mas profundo nos damos cuenta que en realidad es formal porque debe ratificarse por escrito, aun en los casos de menor cuanta segn el Cdigo Civil Federal y en los casos sin valor econmico en el Estado de Tlaxcala. 2.4.2 Los elementos del contrato de mandato.

En virtud de que el contrato de mandato juega un papel fundamental en esta tesis a continuacin estudiaremos, los elementos de existencia y de valides de los contratos aplicados al mandato. Elementos de existencia. I. El consentimiento.En primer lugar entenderemos

consentimiento del modo en que lo sostiene Joaqun Martnez Alfaro, porque el da de hoy en realidad no hay demasiada controversia en esta definicin y nos parece la ms clara, el
37

Intuito Persona.

citado jurista sostiene que el consentimiento es el acuerdo de voluntades respecto a un objeto comn que consiste en producir consecuencias jurdicas que son la creacin, transmisin, modificacin o extincin de las obligaciones 38 . Por lo tanto el consentimiento en el mandato lo entenderemos como el acuerdo de voluntades entre una parte llamada mandante y otra llamada mandatario. No nos adelantaremos a definir objeto porque esto es materia del siguiente elemento de existencia. Cabe mencionar la acertada mencin de Seplveda al estudiar al mandato, toda vez que es el nico contrato el cual reconoce a una conducta de carcter pasivo, aunque al citado autor, le falto precisar que es solo en el caso cuando el mandato implica el ejercicio de una profesin se presume aceptado cuando es conferido a personas que ofrecen al pblico el ejercicio de su profesin, por el solo hecho de que no lo rehsen en el termino de tres das siguientes, porque puede confundirse que es con el hecho de que puede aceptarse tcitamente cuando se realiza un acto en ejecucin del mandato, este acto en realidad sera un acto positivo. Como mencione esta excepcin es importante mencionarla porque se aparta de la ms nueva doctrina sobre el silencio, que sostiene que simplemente no significa nada. II. El objeto. Para definir el objeto del mandato citaremos a Zamora y Valencia quien sostiene que el objeto de mandato lo constituyen actos jurdicos, no materiales, los que deben de ser posibles para la existencia misma del contrato y lcitos para su validez; ya que si no son posibles jurdica o naturalmente, no existira objeto y por lo tanto el contrato como mandato, sera inexistente. As no es posible jurdicamente encomendar el otorgamiento de un testamento; y no es posible naturalmente encomendar la adquisicin de un minotauro real. Si los actos son
38

MARTINEZ ALFARO, Joaqun, Teora de las obligaciones, Novena Edicin, Mxico, Porrua, 2003, p.25

ilcitos, el contrato estar afectado de nulidad absoluta, amn de que no seran actos sino hechos (ilcitos). Como una aplicacin de este criterio, se puede sealar que es nulo de pleno derecho el mandato por el que se encomiende a una persona vender estupefacientes a estudiantes universitarios 39 . Nos parece interesente y adecuada la definicin de objeto de mandato que sostiene el citado autor Zamora y Valencia, sobretodo por sus claros ejemplos, no obstante complementaremos esta idea con la de Seplveda Sandoval, quien sostiene lo siguiente: El segundo elemento esencial del mandato, que es relativo a su objeto, se encuentra conformado por los actos jurdicos que el mandatario se comprometerse a realizar a nombre y por cuenta de su mandante, que en el contesto de la representacin jurdica de tipo convencional instrumentada por este contrato pueden recaer en la disposicin del domino o en la administracin de cosas o bienes, o bien, en el ejercicio de derechos y obligaciones para pleitos y cobranzas; lo cual se infiere de la lectura del dispositivo del Cdigo Civil Federal siguiente: ARTICULO 2548.- Pueden ser objeto del mandato todos los actos lcitos para los que la ley no exige la intervencin personal del interesado 40 . Ahora bien el citado autor comete el error de que incluye que el contrato de mandato se obra en nombre del mandante, cuando esto es en realidad una posibilidad, porque existe mandato sin representacin como estudiaremos ms adelante, no obstante lo anterior, el resto de su idea mejora nuestra percepcin del objeto del contrato, sobre todo el cuadro sinptico que me permitir citar y modificar, sealando mis modificaciones posteriormente, me atrevo a llevarlo a cabo porque el da de hoy las investigaciones no pueden ser solo de letra, las imgenes juegan en libros de texto e investigaciones
39 40

ZAMORA Y VALENCIA, Miguel ngel, op. Cit. pp. 300 y 301. SEPULVEDA SANDOVAL, Carlos, op. cit. p. 815

un papel importante que no debe ser ms menospreciado, esto permite adems una mejor comprensin: :

41

Del anterior cuadro solo modificamos de su autor original en la parte de imposibilidad fsica, en lugar de la frase pueden ser, el autor dice sean, desde luego consideramos, que es mejor el termino pueden ser. Elementos de Validez Los en esta parte del capitulo estudiaremos los elementos de validez del contrato de mandato de la siguiente manera: I. Capacidad. En cuanto al elemento de capacidad, es mencionar que quienes sean mandantes o importante

mandatarios, deben de tener capacidad de ejercicio, de este concepto quien realiza esta investigacin no ha encontrado mejor definicin que la de el maestro Martnez Alfaro quien la entiende como la aptitud de hacer valer directamente los derechos, contraer y cumplir obligaciones y comparecer a juicio por si
41

SEPULVEDA SANDOVAL, Carlos, op. cit. p. 816

mismo 42 . Por virtud de lo anterior podemos clasificar a los individuos en quienes tienen o no capacidad de ejercicio, siendo los que la tienen la regla general y los que no quienes se encuentran en alguno de los siguientes supuestos: El concebido no nacido, el concursado y el quebrado, los menores emancipados por el matrimonio tienen una capacidad de ejercicio parcial pueden ejercer actos de administracin pero no de dominio, los menores de edad no emancipados quienes tienen incapacidad de ejercicio absoluta; asimismo quienes se encuentren en estado de interdiccin, definido este en el artculo 450 fraccin segunda del Cdigo Civil Federal, que a continuacin se cita: ARTICULO 450.- Tienen incapacidad natural y legal: II.- Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lcidos; y aquellos que padezcan alguna afeccin originada por enfermedad o deficiencia persistente de carcter fsico, psicolgico o sensorial o por la adiccin a sustancias txicas como el alcohol, los psicotrpicos o los estupefacientes; siempre que debido a la limitacin, o la alteracin en la inteligencia que esto les provoque no puedan gobernarse y obligarse por si mismos, o manifestar su voluntad por algn medio. Ampliando los ideas que tenemos bien vale la pena citar al maestro Snchez Medal, quien sostiene que es una causa de terminacin del mandato el hecho de que alguna de las partes caiga en estado de interdiccin, pero si es el mandante quien llego a dicho estado, el mandatario debe realizar los actos administrativos y conservatorios que sean necesarios y posibles, para evitarle dao al patrimonio del mandante hasta que el juez nombre tutor, conforme a la ley; asimismo sostiene el autor en cita que el mandatario no
42

MARTNEZ ALFARO, Joaqun, op. cit. p. 70.

necesita tener legitimacin especial para celebrar por si el propio acto jurdico, pero si el mandante, nos da el caso en el cual un mexicano otorga un mandato representativo a un extranjero para que compre a nombre de su mandante un terreno en la costa o la frontera, prohibido por cierto el artculo 27 de la Carta Magna, para ser adquirido por un extranjero, pero en este caso no hay ningn problema, porque el extranjero no lo esta haciendo para s mismo sino para si mandante que si posee legitimacin, en caso inverso si el mandante es el extranjero y el mandatario el mexicano, el acto sera imposible jurdicamente hablando 43 . II. La forma. La forma se puede definir como el elemento de validez de los actos jurdicos consistente en el cumplimiento de las exigencias para la exteriorizacin de la expresin de la voluntad o consentimiento de su autor o sus autores, en el contrato de mandato como la habamos comentado es en apariencia se puede exteriorizar la voluntad de manera escrita o verbal, verbal para los asuntos de menor cuanta, en el caso del estado de Tlaxcala, verbal solo en los negocios sin valor econmico, pero esto es solo apariencia porque antes de la terminacin del mandato se debe ratificar por escrito, por lo que podemos concluir que el contrato de mandato es formal y no consensual, ahora bien para saber cual es la formalidad debemos remitirnos a las legislaciones sustantivas civiles de cada estado e inclusive la legislacin mercantil como ms adelante veremos, no generalizar como muchos autores lo hacen, solo podemos adelantar que dichas legislaciones aumentan la formalidad segn el valor econmico, tipo de mandato y segn vaya se utilizado el mandato, para demostrar lo anterior me permitir citar los artculos relativos a la formalidad del mandato del Cdigo Civil Federal, del estado de Puebla y del estado de Tlaxcala: Cdigo Civil Federal
43

SANCHEZ MEDAL, Ramn op. cit. pp. 318-331.

ARTICULO 2,550.- El mandato puede ser escrito o verbal. ARTICULO 2,551.- El mandato escrito puede otorgarse: I.- En escritura pblica; II.- En escrito privado, firmado por el otorgante y dos testigos y ratificadas las firmas ante Notario Pblico, Juez de Primera Instancia, Jueces Menores o de Paz, o ante el correspondiente funcionario o empleado administrativo, cuando el mandato se otorgue para asuntos administrativos; III.- En carta poder sin ratificacin de firmas. ARTICULO 2,555.- El mandato debe otorgarse en escritura pblica o en carta poder firmada ante dos testigos y ratificadas las firmas del otorgante y testigos ante notario, ante los jueces o autoridades administrativas correspondientes: I.- Cuando sea general; II.- Cuando el inters del negocio para el que se confiere sea superior al equivalente a mil veces el salario mnimo general vigente en el Distrito Federal al momento de otorgarse; o III.- Cuando en virtud de l haya de ejecutar el mandatario, a nombre del mandante, algn acto que conforme a la ley debe constar en instrumento pblico. ARTICULO 2,556.- El mandato podr otorgarse en escrito privado firmado ante dos testigos, sin que sea necesaria la previa ratificacin de las firmas, cuando el inters del negocio para el que se confiere no exceda de mil veces el salario mnimo general vigente en el Distrito Federal al momento de otorgarse. Slo puede ser verbal el mandato cuando el inters del negocio no exceda de cincuenta veces el salario mnimo general vigente en el Distrito Federal al momento de otorgarse.

Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Puebla.

Artculo 2442.- El mandato podr otorgarse en carta poder firmada ante dos testigos, sin que sea necesaria la ratificacin de las firmas, cuando el inters del negocio para que se confiere no exceda del importe de diez das de salario mnimo. Artculo 2443.- Puede otorgarse mandato en carta poder firmada ante dos testigos y ratificada la firma del otorgante ante Notario, cuando el inters del negocio para que se confiere exceda del importe de diez das de salario mnimo. pero no de cincuenta. Artculo 2444.- El mandato debe otorgarse en escritura pblica: I.- Cuando el inters del negocio para que se confiere exceda del importe de cincuenta das de salario mnimo; II.- Cuando sea general; III.- Cuando en virtud de l haya de ejecutar el mandatario a nombre del mandante, algn acto que conforme a la ley deba constar en instrumento pblico; y IV.- Cuando lo solicite el otorgante. Artculo 2437.- El mandato verbal se otorgar de palabra, con o sin testigos, para la realizacin de actos sin contenido econmico y para los cuales la ley no exija mandato escrito Artculo 2438.- El mandato escrito puede otorgarse: I.- En escritura pblica; II.- En carta poder firmada por el mandante y dos testigos y ratificadas las firmas ante Notario; y III.- En carta poder firmada por el mandante y dos testigos, sin ratificacin de firmas. Cdigo Civil del Estado Libre y Soberano de Tlaxcala. ARTICULO 2174.- El mandato puede ser escrito o verbal. ARTICULO 2175.- El mandato escrito puede otorgarse: I.- En escritura pblica;

II.- En carta poder firmada por el otorgante y dos testigos y ratificadas las firmas ante notario pblico; y III.- En carta poder firmada por el mandante y dos testigos sin ratificacin de firmas. ARTICULO 2176.- El mandato verbal es otorgado de palabra ente presentes, hayan o no intervenido testigos y slo podr otorgarse para asuntos menores de doscientos pesos. Cuando el mandato haya sido verbal debe ratificarse por escrito antes de que concluya el negocio para que se dio. ARTICULO 2180.- El mandato podr otorgarse en carta poder firmada ante dos testigos, sin que sea necesaria la previa ratificacin de las firmas, cuando el inters del negocio para que se confiere exceda de doscientos pesos y no de mil. ARTICULO 2181.- Puede otorgarse el mandato en carta poder firmada ante dos testigos y ratificadas las firmas del otorgante y testigos ante notario, cuando el inters del negocio para que se confiere exceda de mil pesos, pero no de cinco mil. ARTICULO 2182.- El mandato debe otorgarse en escritura pblica: I.- Cuando el inters del negocio para que se confiere exceda de cinco mil pesos; II.- Cuando sea general; y III.- Cuando en virtud de l haya de ejecutar el mandatario a nombre del mandante, algn acto que conforme a la ley deba constar en instrumento pblico. Como podemos darnos cuenta, por el simple uso de la razn, por el hecho de que cada entidad federativa regula el derecho sustantivo civil en su territorio, como la hace desde hace poco el Distrito Federal, la formalidad del mandato va variando en cada estado y en Distrito Federal aunque hay coincidencias, no podemos generalizar, reiteramos de paso no es trabajo de esta tesis estudiar esas diferencias y que solo nos limitamos a dar una pequea muestra

entre el Cdigo Civil Federal y las Legislaciones sustantivas de Puebla y Tlaxcala, porque as fue como lo planteamos el primer capitulo que se hara, sera un trabajo titnico comparar a todas las legislaciones sustantivas y adems efmero porque cuando alguna de ellas sufriera alguna reforma al valor de esta investigacin se vera disminuida. Cabe mencionar que hay dos casos especiales de los que hablaremos ms adelante en que se requiere ciertas formalidades, me refiero a los mandatos otorgados por comerciantes que se hallan inscritos en el Registro Pblico de Comercio y en los casos en que se otorga el mandato para suscribir ttulos de crdito. III. Veracidad y libertad consensual. Hemos decidido utilizar este concepto de validez de los contrato en lugar de ausencia de vicios del consentimiento, estamos persuadidos por las razones que esgrime Martnez Alfaro para ello, considero que es ms claro que hablar de ausencia de vicios porque este termino es negativo, en cambio el que estamos utilizando es positivo, lo cual repito es ms claro 44 . No es motivo de esta investigacin adelantarnos al estudio de los vicios del consentimiento, se tiene tanto que hablar de ello que bien podrn ser objeto por si mismos de tesis. Recordemos que este elemento significa que la voluntad debe estar alejada de elementos que la pueden viciar como son error, dolo, mala fe y en su caso violencia fsica y moral. IV. Licitud en el objeto, motivo o fin. El objeto al que ya hemos definido anteriormente debe de ser licito, por lo que los actos jurdicos encargados al mandatario deben de ser lcitos. Finalmente antes de pasar al siguiente tema bien vale la pena recordar que la falta de elementos de existencia traen consigo la inexistencia, la falta de los elementos de validez como forma, veracidad y libertad consensual y capacidad, acarrean la nulidad

44

MARTNEZ ALFARO, Joaqun, op. cit. 63 y 93.

relativa, pero si el contrato es ilcito en su objeto, motivo o fin o ambos, en este caso estaremos frente a la nulidad absoluta. 2.4.3 Especies de mandato. De este el tema hay mucho que abordar, y no iniciaremos con

estudiando

mandato

representativo

representativo,

seguiremos estudiando al mandato civil relativo para pleitos y cobranzas, administracin, dominio; posteriormente hablaremos del mandato general y especial, en seguida hablaremos de los mandatos mercantiles de entre ellos los otorgados por comerciantes que estn inscritos en el Registro Pblico de Comercio y para suscribir ttulos de crdito, hablaremos de los mandatos revocables e irrevocables. Tambin estudiaremos brevemente el mandato para actos del derecho de familia, mandato judicial y el mandato aparente. i Mandato representativo y no representativo. las definiciones de Snchez Medal, Zamora y

Al estudiar

Valencia, Rojina Villegas, Prez Fernndez del Castillo nos damos cuenta de que todos coincidieron ms o menos en que el mandato es en un contrato por el que se obra en cuenta del mndate, solo el autor Seplveda Sandoval agrego que debe de obrarse en representacin, cuestin que ya ha sido ampliamente criticada; es momento de recordar lo que hemos estudiado de lo que significa poder para efectos de esta investigacin, que es la facultad de obrar en nombre de otro. Explayndonos el mandato es solo un contrato donde se acta en cuenta de una persona no necesariamente en nombre, se puede actuar en nombre cuando en el contrato de mandato se otorga poder, se otorga la facultad para actuar a nombre del mandante a esto se le llama mandato representativo; puede haber casos donde se otorga el mandato pero no viene acompaado

de poder, esta clase de mandato se le llama de testaferro, definicin criticada por Snchez Medal, aunque no nos explica el porque de su critica, solo nos remite al clsico Planiol 45 . ii. Mandatos civiles Segn esta clasificacin podemos encontrar aqu los mandatos para pleitos y cobranzas, administracin y dominio, cabe mencionar el fin didctico que esta investigacin persigue, puesto que no se quiere dar la idea peyorativa de que no pueda otorgarse un mandato para actos para pleitos y cobranzas al mismo tiempo sea para suscribir ttulos de crdito, no hay nada que impide esto, es ms recordemos el principio de libertad en el contrato, que se divide en primer lugar la libertad de contratar, que se puede elegir el contratar o no contratar y en segundo lugar la libertad contractual en que las partes deciden el contenido y forma del contrato, esto es muy importante. a. Mandatos para pleitos y cobranzas Es aquel mandato que se otorga con el fin de que se acte en cuenta del, en materia judicial y extrajudicial con el fin de dirimir alguna controversia, b. Mandatos para actos de administracin Aqu tenemos un caso interesante, al estudiar por primera vez los mandatos para actos de administracin parecera que no hay gran problema y que es fcil de entender, pero en la practica nos hallamos en un verdadero dilema para diferenciar los actos de administracin de los actos de dominio, resulta que para resolver esta problemtica,
45

SANCHEZ MEDAL, Ramn, op. cit. p. 307.

primera debemos plantearnos en que tipo de patrimonio se va llevar a cabo el acto, lo anterior segn Prez Fernndez del Castillo y Snchez Medal 46 , este ultimo adems dice que esta distincin del patrimonio es obra de Bonnecase, que a continuacin citaremos: A. Patrimonio de derecho comn. Es el patrimonio que su elemento-capital es esencialmente estable, es decir, que indefinidamente permanece en poder de su titular y el acto de administracin, sin comprometer dicho elemento, tiene por fin fructificar ese capital, o sea un determinado conjunto de bienes o a un bien determinado y aun utilizar esas rentas enajenndolas 47 . Segn lo anterior como lo seala Prez Fernndez del Castillo, en su multicitada obra, cuando nos encontremos frente a bienes que son de patrimonio de derecho comn, los actos de administracin son principalmente de conservacin, como son el interrumpir una prescripcin o en su caso enajenar bienes que estn sujetos a perecer. B. Patrimonio de explotacin. Es el patrimonio de especulacin un conjunto de bienes considerados en su valor ms bien que en su individualidad, y esencialmente destinados, bajo el imperio de la nocin de circulacin de las riquezas, a ser reemplazados por otros considerados eventualmente ms ventajosos. El patrimonio del comerciante representa ejemplo de patrimonio de explotacin 48 . Como bien lo ha sealado a nuestro juicio, Bernardo Prez Fernndez del Castillo y Snchez Medal, en sus respectivas obras ya citadas, las ideas de Bonnecase son aplicacin en nuestro derecho, cabe destacar las claridad de sus ideas, por lo que podemos concluir que en nuestro derecho actos de administracin de patrimonio de

46 47

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo op. cit. pp. 31-34. BONNECASE, citado por Prez Fernndez del Castillo, Bernardo, en op. cit. p 32 48 BONNECASE, citado por Prez Fernndez del Castillo, Bernardo, en op. cit. p 32 y 33.

explotacin, es la enajenacin de los bienes que se comprenden en dicho patrimonio en aquel momento que se juzgue ventajoso. C. de bienes Patrimonio de liquidacin. Consiste en un conjunto destinados a ser enajenados con el fin, los acreedores o a los

generalmente, de desinteresar a

cotitulares de ese patrimonio, como sucede con el patrimonio de una sociedad en estado de disolucin, y con la sucesin y con la quiebra 49 . Como podemos darnos cuenta cuando se trata de un patrimonio de liquidacin, actos de administracin es la enajenacin de todos lo bienes de ese patrimonio, para los fines ya indicados por Bonnecase, retomando su ejemplo cuando en derecho societario, los administradores son sustituidos por los liquidadores en virtud de que la sociedad mercantil entra en estado de liquidacin, la Ley General de Sociedades Mercantiles, les da a estos facultades de administracin, como la lgica y la legislacin citada nos dicta se dedican a cobrar todo lo que le deben a la sociedad y posteriormente enajenar todos los bienes de esta persona moral para que el producto de esta venta sea repartido a quienes les corresponda por ley. c. Mandato para actos de dominio Actos de dominio los podemos entender fcilmente despus de haber entendido los actos de administracin, por ende actos de dominio son aquellos donde se enajenan bienes que forman parte del patrimonio de derecho comn. No obstante que Seplveda simplemente lo denomina como actos de disposicin, de bienes consideramos nuestra propia definicin la ms adecuada 50 . Cabe mencionar que segn Lozano Noriega citado por Snchez Medal nos dice a la letra que entre los mandatos generales hay una
49 50

BONNECASE, citado por SANCHEZ MEDAL, Ramn, en op. cit. p 320. SEPULVEDA SANDOVAL, Carlos, op. cit. 817.

gradacin o jerarqua, por cuanto el mandato general para actos de dominio, comprende los mandatos generales para actos de administracin y el de pleitos y cobranzas, el mandato general de actos de administracin comprende a su vez el mandato general para actos de pleitos y cobranzas 51 . iii. Mandato general y especial. La mejor distincin del mandato general y especial de los tratadistas que se han citado en esta investigacin es el de Snchez Medal, quien distingue que el mandato especial es para uno o varios actos expresamente determinados, y el mandato general son los que ya hemos estudiado de actos de dominio, administracin y pleitos y cobranzas; finalmente segn Messineo en la practica suelen conjugarse las ventajas de los mandatos generales y los especiales, para que las facultades conferidas no sean insuficientes, pero tampoco excedan peligrosamente lo medida exigida por la finalidad del mandato que va a otorgarse. Con ese propsito se le otorga al mandatario un mandato general de actos de dominio, administracin, pleitos y cobranzas o de todos los anteriores, pero limitado a un bien o un negocio, as se amplia la intensidad pero se restringe la materia del mandato 52 . iv. Mandatos mercantiles Segn Planiol y Ripert, celebres autores de la obra derecho civil, consideran que El Mandato es civil o mercantil en relacin con el mandante segn el acto que se haya de realizar sea civil o mercantil. As, el mandato conferido a un agente de cambio es civil en relacin con el cliente si ste solamente tiene a efectuar una simple inversin;
51 52

SANCHEZ MEDAL, Ramn, op. cit. 307 SANCHEZ MEDAL, Ramn op. cit. pp. 307 y 308.

ser comercial, en cambio, si el cliente se entrega a la especulacin o al ejercicio de una profesin comercial. Basta. Cundo el mandato sea comerciante, con que el acto que se va a realizar se refiera a su comercio, para que ese acto y por lo tanto el mandato sean comerciales, en virtud de la de la teora de lo accesorio En relacin con el mandatario, el mandato no es comercial, sino cundo se ejecuto por l como un acto de su profesin comercial. As, el abogado, el alguacil, el procurador, que ejercen profesiones civiles, cuando ejecuten en mandato que les ha sido conferido por un comerciante en relacin con el comercio de este sigue siendo civil para ellos, siempre que a su vez no salgan de sus funciones propias y realicen personalmente actos de comercio 53 . Las ideas de los franceses tienen aplicacin en nuestro derecho segn lo podemos comprobar de las obras de los tratadistas Seplveda y Rojina Villegas, lo mejor que podemos hacer para distinguir a los mandatos civiles a los mercantiles es recordar lo que el maestro Mantilla Molina define como acto mercantil, que es la clave del derecho mercantil, el nos ensea que la mejor manera de desentraar la difcil redaccin del legislador mexicano, por ello llevar a cabo una breve parfrasis del citado autor por ser una autoridad en la materia y porque considero que no existe en realidad en ninguno de los libros de los autores citados en este trabajo de investigacin, un verdadero y profundo estudio del mandato civil y su diferencia con el mercantil, su estudio para mostrarnos que actos son de comercio nos es de utilidad, porque el mandato no es una institucin fuera del sistema jurdico mexicano, forma parte de el, entonces este corto estudio nos ayudara a diferenciar cuando nos encontraremos ante un mandato civil y otro mercantil es teniendo en cuenta lo siguiente:

53

PLANIOL, Marcel y RIPERT, George, Derecho Civil, Trad. Leonel Pereznieto Castro y Editorial Pedaggica Iberoamericana, Mxico, Harla, 1997, p.7.

Hay acto de naturaleza estrictamente civil, que bajo ningn motivo ni circunstancia sern regidos por el derecho mercantil, como son los relativos a la familia o al derecho sucesorio, por lo que el mandato para actos de familia que en este capitulo estudiaremos, nunca ser un mandato relativo a actos de comercio. Hay actos absolutamente mercantiles, que siempre y necesariamente sern de derecho mercantil como son: a. b. c. d. e. f. g. h. j. k. El reporto. El descuento en crdito en libros. La apertura de crdito. La cuenta corriente. La carta de crdito. El avo. Crdito refaccionario. El fideicomiso. Los actos consignados en ttulos de crdito. Los actos constitutivos de una sociedad mercantil.

i.El contrato de seguro.

Lo que significa en nuestro estudio que la figura del endoso en procuracin o al cobro es absolutamente mercantil. Hay actos de mercantilidad condicionada, que los podemos dividir en: a. Actos principales. i. Atendiendo a las personas que en ellos intervienen. No necesariamente se refiere a que sean celebrados por comerciantes, sino cuando intervienen individuos con determinadas caracteristicas, como son: (XXIII). La enajenacin que el propietario el cultivador hagan de los productos de su finca de su cultivo; (XVIII). Los depsitos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sobre los certificados de

depsito y bonos de prenda librados por los mismos; ii. Atendiendo el fin o motivo. En esta categora entran las adquisiciones con el fin de lucrar con la enajenacin o alquiler de una cosa. iii. Atendido el objeto. El autor en cita considera en esta categora: (III). Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles; (XIX). Los cheques, letras de cambio remesas de dinero de una plaza otra, entre toda clase de personas. b. Actos accesorios o conexos. Recordemos que los actos accesorios no pueden existir sin uno principal, por lo que los accesorios sean mercantiles siempre que lo sea el negocio con quien estn en relacin 54 . Lo que podemos concluir es que no hay una formula fcil para distinguir al mandato civil del mercantil, las reglas para distinguirlos es igual que para distinguir a todos los dems actos jurdicos de ser civiles o mercantiles, por lo que recomiendo revisar el caso en concreto y estudiar segn la investigacin de Mantilla Molina de que acto se trata. Terminaremos esta parte del capitulo citando porque es casi obligado el diverso 75 del Cdigo de Comercio: Art. 75. La ley reputa actos de comercio: I. Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propsito de especulacin comercial, de mantenimientos, artculos, muebles mercaderas, sea en estado natural, sea despus de trabajados labrados; II. Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propsito de especulacin comercial;
54

MANTILLA MOLINA, Roberto L., Derecho Mercantil, Vigsimonovena Edicin, Primera Reimpresin, Mxico, Porrua, 1996. pp. 57-83.

III. Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles; IV. Los contratos relativos obligaciones del Estado otros ttulos de crdito corrientes en el comercio; V. Las empresas de abastecimientos y suministros; VI. Las empresas de construcciones, y trabajos pblicos y privados; VII. Las empresas de fbricas y manufacturas; VIII. Las empresas de transportes de personas o cosas, tierra o por agua; y las empresas de turismo; IX. Las libreras, y las empresas editoriales y tipogrficas; X. Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios almoneda; XI. Las empresas de espectculos pblicos; XII. Las operaciones de comisin mercantil; XIII. Las operaciones de mediacin en negocios mercantiles; XIV. Las operaciones de Bancos; XV. Todos los contratos relativos al comercio martimo y la navegacin interior y exterior; XVI. Los contratos de seguros de toda especie; XVII. Los depsitos por causa de comercio; XVIII. Los depsitos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sobre los certificados de depsito y bonos de prenda librados por los mismos; XIX. Los cheques, letras de cambio remesas de dinero de una plaza otra, entre toda clase de personas; XX. Los vales otros ttulos la orden al portador, y las obligaciones de los comerciantes, no ser que se pruebe que se derivan de una causa extraa al comercio; XXI. Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil; comerciales y establecimientos de ventas en pblica por

XXII. Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene su servicio; XXIII. La enajenacin que el propietario el cultivador hagan de los productos de su finca de su cultivo; XXIV. Las operaciones contenidas en la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito; XXV. Cualesquiera otros actos de naturaleza anloga a los expresados en este cdigo. En caso de duda, la naturaleza comercial del acto ser fijada por arbitrio judicial. v. Mandato otorgado por comerciantes inscritos en el Registro Pblico de Comercio. Porque es importante estudiar esta clase de mandatos en especfico?, la razn es que esta clase de mandatos deben de inscribirse forzosamente en el Registro Pblico de Comercio, segn el artculo 21 fraccin sptima del Cdigo de Comercio, que a continuacin citaremos: Art. 21. Existir un folio electrnico por cada comerciante o sociedad, en el que se anotarn: VII. Los poderes generales y nombramientos, y revocacin de los mismos No obstante lo anterior el maestro Snchez Medal 55 , nos ilustra en con el hecho de que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, legislando ms que interpretando a juicio de quien suscribe este documento, sostiene en
55

si

la

hubiere,

conferidos

los

gerentes,

factores,

dependientes y cualesquiera otros mandatarios;

una jurisprudencia

que los mandatos

SANCHEZ MEDAL, Ramon, op. cit. p. 314.

netamente para pleitos y cobranzas no esta sujetos a registro porque se actos civiles, que nada tienen que ver con el comerciante actuando en actos mercantiles, por lo que solamente se deben de inscribir poderes relativos a actos de administracin y dominio. El anterior criterio se halla en el seminario judicial de la Federacin, Tomo XLIX, pagina 855; Tomo XLVII, pagina 4406; Tomo XXIX, pagina 778, Tomo XLI, pagina 555; Tomo XLIII, pagina 2482. No obstante lo anterior con lo que no estamos plenamente de acuerdo, es uno de los casos especiales, en que es necesaria la inscripcin de poderes. vi. Poderes para suscribir ttulos de crdito. Este caso es importante porque se requieren formalidades muy distintas a las que normalmente se otorgan, se puede otorgar mediante poder debidamente inscrito en el Registro Pblico de Comercio o mediante simple escrito dirigido con quien se va a contratar, lo anterior segn el numeral 9 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito, que a continuacin citaremos a la letra: ARTICULO 9o.- La representacin para otorgar o suscribir ttulos de crdito se confiere: I.- Mediante poder inscrito debidamente en el Registro de Comercio; y II.- Por simple declaracin escrita dirigida al tercero con quien habr de contratar el representante. En el caso de la fraccin I, la representacin se entender conferida respecto de cualquier persona, y en el de la fraccin II slo respecto de aquella a quien la declaracin escrita haya sido dirigida. En ambos casos, la representacin no tendr ms lmites que los que expresamente le haya fijado el representado en el instrumento o declaracin respectivos.

vii. Mandatos revocables e irrevocables. En este caso en concreto podemos entender fcilmente la diferencia entre ambas por el solo nombre, revocable es aquel que puede ser anulado por el mandante cuando y como le parezca que esto es de hecho la generalidad de este contrato; la revocacin puede ser expresa o tacita, siendo tacita aquella donde se designa un nuevo mandatario para el mismo negocio o cuando el mandante realiza por si mismo su propio negocio 56 . Cabe mencionar como lo dice Snchez Medal, que debe notificarse la revocacin al mandatario, al notario ante quien se otorgo el mandato en su caso y cuando sea un poder especial para contratar con una determinada persona hace falta avisarle. Si no se lleva a cabo lo ultimo, puede haber mandato aparente como adelante se comentara y en los casos en que recovado el poder no se le solicitan y recogen los documentos justificativos del mandato. Como habamos comentado los casos de mandato irrevocable son de mera excepcin y solo pueden darse en dos casos: A) Cuando se halla celebrado bien como una condicin, en un contrato bilateral, Snchez Medal57 nos ilustra con el ejemplo siguiente: El vendedor de una fabrica confiere un mandato irrevocable al comprado para que ste solicite y tramite ante las autoridades administrativas el cambio de una determinada concesin. B) Como medio para cumplir una obligacin contrada, como en un precontrato de compraventa, donde el promitente vendedor se obliga a venderle a tal persona con la condicin de que sea en determinado plazo y como un medio para asegurarse de lo anterior nombra a un mandatario irrevocable

56 57

SEPLVEDA SANDOVAL, Carlos, op. cit. pp. 870-872. SANCHEZ MEDAL, Ramos, op. cit. p. 328.

para cumplir en su nombre la citada obligacin a que se ha constreido. Cabe mencionar que adems segn el maestro Snchez Medal, en los casos anteriores el mandato es irrevocable sino que adems irrenunciable 58 . viii. Mandato para actos del derecho de familia. Antes que saber que son actos del derecho de familia, debemos saber que es derecho de familia, pues entonces diremos que segn Baqueiro Rojas y Buenrostro Bez es: La parte del derecho privado que se vincula con el pblico para reglamentar las relaciones entre los miembros del conglomerado familiar en cuanto a su constitucin, organizacin, organizacin y disolucin. De ah que la definicin de derecho de familia responda a la regulacin jurdica de los hechos biosociales derivados de la unin de los nexos a travs del matrimonio o el concubinato, de la filiacin y el parentesco. En otras palabras, el derecho de familia es el conjunto de normas jurdicas de orden pblico e inters social que regula la constitucin, organizacin y disolucin de las relaciones entre los miembros de la familia con e objeto de proteger el desarrollo integral de ellos 59 . Entonces nos hace ms fcil el trabajo porque los actos de derecho de familia son aquellos relativos al derecho de familia anteriormente definido, como por ejemplo: Matrimonio. Reconocer un hijo. Adoptar. Etctera.

58 59

SANCHEZ MEDAL, Ramos, op. cit. p. 328. BAQUEIRO ROJAS, Edgard y BUENROSTRO BEZ, Rosala, Derecho de Familia, Mxico, Oxford, 2005, p. 9.

No se requiere mandato general para ellos, ni especial sino que son espacialsimos 60 , porque no solo debe de precisarse el acto, sino con que persona a de efectuarse tal acto, verbigracia nombrar adems de que es un acto para contraer matrimonio con quien se va a llevar a cabo dicho contrato de matrimonio, lo anterior lo dispone al numeral 2553 del Cdigo Civil Federal y sus correlativos en los dems cuerpos normativos que regulan el derecho civil sustantivo. ix. Mandato judicial. Es aquel mandato que tiene por objeto el ejercicio de derechos y obligaciones en la va judicial, para lo cual se deben de otorgar al mandatario las facultades necesarias del caso en un determinado procedimiento instaurado ante las autoridades jurisdiccionales, aparece el mandato revestido de su modalidad judicial, con una regulacin especifica y presentado aspectos muy singulares. En su formalidad marca el artculo 2586 del Cdigo Civil Federal y sus correlativos, que debe ser otorgado en escritura pblica, aunque cabe mencionar que algunas legislaciones de las entidades federativas obligan a que este tipo de mandato debe recaer en un licenciado en derecho segn el diverso 2474 fraccin IV, del Cdigo Civil para el Estado Libre y Soberano de Puebla; de todos modos el artculo 26 de la Ley de Profesiones, obliga a que el mandato para asuntos judiciales o contencioso administrativo se requiere que el mandatario sea abogado, por lo que esta clase de mandato solo esta reservado para ser otorgado a abogados, las facultades del mandatario judicial son segn el Cdigo Civil Federal: ARTICULO 2,587.- El procurador no necesita poder o clusula especial sino en los casos siguientes: I.- Para desistirse; II.- Para transigir;
60

SANCHEZ MEDAL, Ramon, op. cit. p. 314.

III.- Para comprometer en rbitros; IV.- Para absolver y articular posiciones; V.- Para hacer cesin de bienes; VI.- Para recusar; VII.- Para recibir pagos; VIII.- Para los dems actos que expresamente determine la ley. Cuando en los poderes generales se desee conferir alguna o algunas de las facultades acabadas de enumerar, se observar lo dispuesto en el prrafo primero del artculo 2,554. x. El mandato aparente. El mandato aparente es un interesante problema, que existe en la figura del mandato, sucede cuando: El supuesto mandante crea pos su culpa, descuido o mala fe y a travs de sus actos u omisiones, la apariencia engaosa o equivoca que induzca a terceros de buena fe a reputar como mandatario de aqul a una determinada persona, debiendo en este caso producir sus efectos el mandato respecto a los terceros de buena fe (Planiol), dado que el Cdigo Civil vigente permite esta conclusin por aplicacin analgica a situaciones similares a las previstas en los artculos 2597 y 2598 61 . Este caso es muy importante porque sin haber mandato, se obliga al aparente mandante por las acciones del aparente mandatario con terceros de buena fe, pero esto es correcto, porque las acciones del aparente mandante son las que hicieron caer en el error a los terceros. No obstante veo que el la practica lograr configurar esta figura ser un tanto difcil, siguiendo el principio de que quien afirma debe de probar, el tercero de buena fe deber demostrar en caso de litigio una accin u omisin del aparente mandante como se ha visto, lo cual considero un tanto difcil, de
61

SANCHEZ MEDAL, Ramon, op. cit. p. 317.

entrada que clase de actos u omisiones pueden ser estos y en segundo hasta donde el tercero que prcticamente declara desconocer la ley en su parte relativa a la formalidad del mandato, que por cierto su desconocimiento no puede acarrear beneficio a nadie, puede acreditar que actu de buena fe. Un segundo ejemplo de mandato aparente lo encontramos cuando el mandante ha omito las formalidades legales para la celebracin del mandato de mala fe, para que los terceros hubieran contratado en base a la anterior 62 . Este asunto es muy interesante, el gran problema ser demostrar la mala fe, en caso de litigio, por lo que veo que los terceros de buena fe, vern muy difcilmente satisfecho si inters jurdico. Un tercer ejemplo de esto es cuando se le ha revocado el poder al mandatario y se la he notificado conforme a la ley, pero no le recoge los documentos relativos al contrato materia del estudio, entonces los negocios con los terceros de buena fe que contraten con el aparente mandatario, obligan al aparente mandante, esto tiene sentido porque es error del mandante el no cumplir con su obligacin de retirar los documentos al mandatario, pero aqu vemos ciertos problemas prcticos, que sucede si le han retirado los documentos al mandatario pero este ha obtenido copias certificadas de los mismos con anterioridad o quizs ha obtenido un segundo testimonio en los casos de mandatos realizados ante notario, ese es un gran e interesante problema, que solo se puede resolver como mejor manera mediante un registro de poderes. 2.4.4 Obligaciones del mandante y del mandatario. En esta parte de la tesis examinaremos brevemente las

obligaciones de las partes contratantes.

62

SANCHEZ MEDAL, Ramon, op. cit. pp. 317 y 318.

A. Obligaciones del mandatario Segn obligaciones: 1. La realizacin del mandato de modo personal, salvo que por convenio se pacte la facultad de delegar o sustituir el encargo conferido. En este caso en concreto vemos que el mandato puede ejecutarse de modo personal, pero puede existir en el mandato la facultad de otorgar poderes a nombre del mandante y en su caso la facultad de que a su vez a quien le otorgue esta facultad el mandatario original, que seria el mandatario secundario, por llamarle de algn modo pueda a su vez otorgar otro mandato; cabe mencionar que estas clusulas deben ser expresas en el contrato de mandato original, reitero el que se le otorgue a un mandatario la facultad de otorgar poderes no es suficiente para que este mandatario original al otorgar poder pueda otorgarle la facultad a su vez al mandatario segundario el otorgar poderes. En todo caso por lgica el mandatario no puede otorgar poderes con mayor amplitud o intensidad como ya se ha visto a quien le otorgue al mandato en nombre del mandante. 2. Sujetarse a las instrucciones recibidas. En esta obligacin no hay mayor dificultad, solo cabe mencionar, que en caso de que no se reciban instrucciones el mandatario debe de consultar al mandante y en caso de no ser posible har lo que la prudencia le dicte, cuidando del negocio como propio. Lo anterior lo regulan los artculos 2562 y 2563, del Cdigo Civil Federal y sus correlativos en el Distrito Federal y las entidades federativas, mismos que me atrevo a citar: Seplveda, el mandatario tiene las siguientes

ARTICULO 2562.- El mandatario, en el desempeo de su encargo, se sujetar a las instrucciones recibidas del mandante y en ningn caso podr proceder contra disposiciones expresas del mismo. ARTICULO 2563.- En lo no previsto y prescrito expresamente por el mandante, deber el mandatario consultarle, siempre que lo permita la naturaleza del negocio. Si no fuere posible la consulta o estuviere el mandatario autorizado para obrar a su arbitrio, har lo que la prudencia dicte, cuidando del negocio como propio. 3. Entrega de lo recibido y rendicin de cuentas. Tambin esta obligacin es de fcil explicacin, el mandatario debe entregar todo lo recibido en relacin al mandato, rendir cuentas exactas, es ms en caso de que no las entregue a en tiempo debe pagar los intereses por mora, adems si distrajo el dinero en alguna inversin debe pagar los intereses al mandante; finalmente debe entregar los documentos relativos al negocio entre ellos el continente del mandato, todo lo anterior lo declaro con fundamento en los numerales que van el 2570 al 2572, el 2569 y 2598 todos del Cdigo Civil Federal y sus correlativos en las entidades federativas y el Distrito Federal, mismo que cito a continuacin: ARTICULO 2,570.- El mandatario tiene obligacin de entregar al mandante todo lo que haya recibido en virtud del poder. ARTICULO 2,571.- Lo dispuesto en el artculo anterior, se observar aun cuando lo que el mandatario recibi no fuere debido al mandante. ARTICULO 2,572.- El mandatario debe pagar los intereses de las sumas que pertenezcan al mandante y que haya distrado de su objeto e invertido en provecho propio, desde la fecha de inversin; as como los de las cantidades en que resulte alcanzado, desde la fecha en que se constituy en mora. ARTICULO 2,569.El mandatario est obligado a dar al mandante cuentas exactas de su administracin, conforme al

convenio, si lo hubiere; no habindolo, cuando el mandante lo pida, y en todo caso al fin del contrato. ARTICULO 2,598.- El mandante puede exigir la devolucin del instrumento o escrito en que conste el mandato, y todos los documentos relativos al negocio o negocios que tuvo a su cargo el mandatario. El mandante que descuide exigir los documentos que acrediten los poderes del mandatario, responde de los daos que puedan resultar por esa causa a terceros de buena fe. 4. La informacin durante y a la terminacin del mandato. En este caso el mandatario esta constreido durante el tiempo ya citado a informar de todos los hechos y circunstancias acontecidos que pudiere repercutir en la decisin de revocar o modificar el mandato, lo anterior lo establece el numeral 2566 del Cdigo Civil Federal y sus correlativos en las entidades federativas y el Distrito Federal 5. La responsabilidad de reparar los daos y perjuicios por exceso en el desempeo a facultades concedidas. En este caso es lgico y de hecho aunque no estuviera establecido expresamente en la ley, estaramos en el supuesto de responsabilidad civil 63 . El maestro Snchez Medal, por su parte considera que solo hay dos obligaciones del mandatario, pero que en la segunda podemos encontrar muchas por decirlo de algn modo obligacin compleja que entraa a su vez muchas obligaciones al mandatario 64 , me permitir citar el conocimiento del citado autor, con un cuadro sinptico que he elaborado:

63 64

SEPULVEDA SANDOVAL, Carlos, op. cit. pp. 831-845. SANCHEZ MEDAL, Ramn, op. cit. pp. 318-322.

En realidad no hay mayor diferencia entre ambas posturas, solo que Medal agrupa las obligaciones en dos grupos, considero de todos modos mejor la postura de Medal, porque es muy evidente que rendir cuentas agrupa a las tres obligaciones ya citadas en el cuadro sinptico. B. Obligaciones de mandante Las obligaciones 1. del mandante son las siguientes segn

Seplveda: Proveer al mandatario de los fondos necesarios para la ejecucin del mandato, as como las cantidades que este hubiere anticipado o suplido. No hace falta mayor explicacin

pero fundamentaremos lo anterior con el artculo 2577 del Cdigo Civil Federal y su correlativo en las entidades federativas y el Distrito Federal, mismo que cito a continuacin: ARTICULO 2,577.- El mandante debe anticipar al mandatario, si ste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecucin del mandato. Si el mandatario las hubiere anticipado, debe reembolsarlas al mandante, aunque el negocio no haya salido bien, con tal que est exento de culpa el mandatario. El reembolso 2. comprender los intereses de la cantidad anticipada, a contar desde el da en que se hizo el anticipo. Indemnizar al mandatario de los daos y perjuicios ocasionados por la ejecucin del mandato, cuando no hubiere culpa de este. Esto es claro, solo hace falta decir que hasta que no obtenga su indemnizacin tiene derecho de tener en prenda las cosas objeto del mandato. 3. debido Cubrir al mandatario los honorarios convenidos o la momento, el contrato de mandato es oneroso retribucin convenida. Como ya lo habamos estudiado en su generalmente y solo gratuito por excepcin, lo relativo a esto lo tratamos en las caractersticas del contrato de mandato a donde me remito en obvio de repeticiones. 4. Cumplir todas las obligaciones contradas por el mandatario con motivo de la ejecucin del mandato. En este caso no cabe aclaracin alguna65 . Nuevamente sintetizamos la postura al respecto de Snchez Medal en el siguiente cuadro sinptico.

65

SEPULVEDA SANDOVAL, Carlos, op. cit. pp. 845-852.

66

Nuevamente coincidimos con Medal, que las obligaciones se pueden agrupar del modo en que el lo hace pero falta el cumplir con las obligaciones contradas por el mandatario con motivo de la ejecucin del mandato, por lo que una sntesis de ambas sera incluir en el cuadro anterior un tercera obligacin del mandante en los trminos ya referidos.

Formas de terminacin del mandato. El contrato de mandato tiene diversos modos de terminar, los citaremos explicando en su caso lo necesario. I.- Por la revocacin. Ya habamos comentado como se revocan los mandatos y a quien habra de notificarse. Solo cabe reiterar que
66

SANCHEZ MEDAL, Ramn, op. cit. pp. 332-335.

el mandante puede revocar cuando le parezca, pero si es en tiempo inoportuno debe indemnizar al mandatario, lo anterior segn el artculo 2596 del Cdigo Civil Federal y sus correlativos en el Distrito Federal y las entidades federativas. II.- Por la renuncia del mandatario. III.- Por la muerte del mandante o del mandatario. En caso de la muerte del mandante el mandatario debe de seguir realizando actos de conservacin, hasta que sea remplazado por el albacea, pero puede solicitar mediante jurisdiccin voluntaria que el juez determine un corto plazo para ser reemplazado. IV.- Por la interdiccin de uno u otro; V.- Por el vencimiento del plazo y por la conclusin del negocio para el que fue concedido. En ocasiones se otorga el mandato para cierto tiempo, concluido este el mandato se termina, del mismo modo que si el mandato es especial, solo para un determinado acto, en ese caso al realizarse dicho acto el mandato termina. VI.- En los casos previstos por los artculos 670, 671 y 672. Esto artculos hablan del caso de ausencia.

2.5

La diferencia entre poder, representacin y mandato.

Con todas las lneas que ya se han dedicado para estudiar estas tres figuras, estamos seguros que el lector perfectamente distingue una de otra, no obstante veamos el siguiente cuadro para retomar lo anteriormente estudiado: Poder Es otorgada persona otro la facultad por Representacin Es el simple del Mandato El mandato es un contrato por cual virtud el

una ejercicio del poder.

denominada en su

poderdante para que actu nombre apoderado. llamado

mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del actos mandante, jurdicos los que

ste le encargue 67 En realidad la diferencia entre estas figuras es muy grande, pero en la vida cotidiana el uso indiscriminado de estos trminos nos lleva a la confusin de este vale la pena hacer un comentario, del poder en materia contractual, podemos tener nos acepciones: La primera: la facultad otorgada por una persona denominada poderdante para que otro actu en su nombre llamado apoderado. La segunda: Como contrato que contiene una declaracin unilateral de la voluntad, otorgando la facultad para que otro actu en su nombre. Esto es valido porque en la prctica existe y as se le denomina a este contrato poder, por lo que me atrevo a citarlo as en esta investigacin, siendo este: el contrato, el documento, el continente. Por lo que es posible hablar de un contrato denominado poder que es el continente otorgado la facultad de poder, siendo entendido este como contenido. Por lo que en su caso hablaremos a
67

ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit. p. 291.

partir de este momento de poder como contrato, para referirnos a esta segunda acepcin de la palabra poder. Cabe mencionar que esto es lgico y posible, no vivimos en un dirigismo contractual donde todos los contratos y sus clusulas estn regidos en la ley, sino que existe en nuestro sistema jurdico mexicano libertad en el contrato, que significan dos cosas libertad en el contrato, si desean contratar o no y libertad contractual, que es la libertad en la forma y contenido del contrato; esto adems es una realidad verbigracia el contrato Joint Venture, relativo a la transferencia de tecnologa, que no esta en ninguna ley mexicana, pero se celebra, existe y genera obligaciones y derechos entre las partes. El poder como contrato es distinto al mandato, porque el primero es una declaracin unilateral de la voluntad en el segundo hay un acuerdo de voluntades aunque sea de modo tcito. En el poder como contrato como solo se obliga al poderdante al ser declaracin unilateral de la voluntad, el apoderado no tiene en realidad obligacin alguna, en el mandato aunque sea tacita la aceptacin el mandatario tiene obligaciones definidas por la ley y en su caso por el contrato. El maestro Snchez Medal, da una serie de ejemplos que deseo citar y explicar para esclarecer an ms la diferencias entre las citadas figuras. Caso El que en arrendamiento pupilo y decide tutor Poder n Si hay Aunque hay tiene la poder, Representaci o No hay de la del en Mandat

otorgado poder no se ejerce, contrato fuente poder la ley.

facultad de dar por la ley. Para por lo que no hay mandato, que el tutor obre representacin. a nombre de su

un bien de su pupilo.

este caso es

no hacerlo. Un de su padre menor ley, Hay poder Se ejerce el No hay de la del en

que a nombre con fuente en la poder, a esto se le contrato recordemos denomina mandato, fuente poder la ley. Un gerente debidamente nombramiento de administracin . Hay poder Se ejerce el No poder otorgo otro modo. hijo cobra. lo visto en patria representacin. potestad.

este caso es hay el se en

otorgado de un poder. modo orgnico o nos la esta la o en de Ejercicio poder. del remitimos a de tesis donde se

mandato,

facultado en su necesario, realiza un acto parte estudia

representacin orgnica necesaria obvio repeticiones. Cuando un Poder otorgado en voluntariamente al a bien Un Si hay Si hay poder S se Se celebro mandato, otorgando la facultad poder. de

mandatario, obra mandante vender un inmueble.

nombre de su .

nombre de l

mandatario que cuenta no a tiene del su poder, obra a mandante pero nombre. Cuando un testaferro compra bien a cuenta del mandante.

poder.

pero no se ejerce, celebro por lo que no hay mandato. representacin.

No

se

Si no se otorgo en este mandato, se no representacin. puede no le

Si

hay

otorgo poder en pode un el mandato.

el mandato, se conoce

ejercer, como hay mandato de testaferro, aquel donde no se otorga la facultad de poder.

68

68

SANCHEZ MEDAL, Ramn, op. cit. p 311.

2.6

Conclusiones del capitulo. a. b. Las figuras de poder, representacin y mandato soy Lo nico que puede llegarse a proteger en el

muy diversas entre si. Registro Nacional de Poderes Notariales, son es el poder como facultad que tenga como fuente la voluntad, excluyendo a todas las dems formas. c. Protegido De por lo el anteriormente citado citado, solo debera ser Registro, aquellos poderes como

contrato y mandatos que segn los Cdigos Sustantivos Civiles, deben otorgarse ante notario pblico, por el principio de Locus Regit Actum (El lugar rige el acto) 69 ; hacerlo de otro modo como establecerlo de un modo arbitrario en la ley, violara dicho principio. d. En su caso el poder nacional de poderes notariales, debe en realidad limitarse a mandatos con representacin que deban y sean otorgados ante notarios pblicos y a los poderes como contrato otorgados ante notario como ya lo hemos definido 70 , no es necesario para los casos de mandato sin representacin porque de todos modos aquellos personas que contraten con un mandatario de testaferro no saben que esta actuando en cuenta de otra persona, sera ocioso su inscripcin de estos actos. e. No har falta inscribir mandatos o poderes, que ya deban de inscribirse de por si en el Registro Pblico de Comercio en los casos ya vistos, porque lo que debe de buscar el registro es la seguridad jurdica, no formalidades ociosas, estos ejemplos ya los hemos visto.
69

PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho Notarial, octava edicin, Editorial Porrua, Mxico 1997, en las pginas 267 y 268.
70

La palabra poder en su segunda acepcin a que ya nos hemos referido.