A Aplicao Analgica da Lei Maria da Penha

Rodrigo Bossi de Pinho Delegado da Secretaria de Segurana do Estado de Minas Gerais. Ex-aluno da EMERJ. Recentemente, tivemos a oportunidade de publicar artigo acerca das questes controvertidas inauguradas pela ainda novel legislao de tutela dos interesses de mulheres em situao de violncia domstica: a to combatida e no menos aclamada Lei Maria da Penha. Naquele texto, tentamos esclarecer algumas dvidas que envolvem a possibilidade do emprego do procedimento sumarssimo e da exigncia de representao da ofendida para a ao penal nos casos de leses corporais ocorridas no mbito familiar. Na poca, zemos meno possibilidade de aplicao da Lei 11.340/06 em hipteses outras, alm daquelas de violncia de gnero nas relaes domsticas ou familiares, cuja tutela a referida legislao surgiu especicamente para regular. Apoiei minha justicativa no chamado poder geral de cautela, reconhecido pelo processo civil ao magistrado, na forma do artigo 798 do Cdigo de Processo Civil.1 No presente trabalho, busco, portanto, fazer um aprofundamento nas questes relativas ao emprego analgico da Lei, tanto em hipteses de violncia dentro do mbito familiar, quanto fora dele, bem como alm das relaes homem x mulher, situao em que esta parte hipossuciente.
PINHO, R. B. Questes controvertidas sobre a Lei Maria a Penha: Procedimento sumarssimo e representao da vtima. Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 11, n. 42, p. 176186, 2008.
1

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

305

1. DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA Publicada a Lei 11.340/06, os mais afoitos apressaram-se a atribuir-lhe a pecha da inconstitucionalidade. Alegavam que a Lei, ao tutelar os interesses das mulheres, ofendia o princpio da isonomia, alheios ao fato de que a razo de existncia mesma da lei dar efetividade a esse princpio. O fundamento da lei a hipossuficincia, que torna desproporcional a relao entre homens e mulheres. De fato, a desigualdade natural nas relaes humanas e, a propsito, nas relaes entre todos os animais. A igualdade, a seu turno, racional. Afastamos as desigualdades medida que exercitamos a razo, por isso, quanto mais evoluda uma sociedade, menores so as desigualdades sociais. At certo ponto, as desigualdades so positivas, e o limite que cerceia o abuso exatamente ter a dignidade da pessoa humana como valor inexorvel. A partir desse pressuposto, conclui-se que a hipossuficincia deve ser tutelada quando relega o cidado a uma condio indigna. Ningum deixaria de reconhecer a ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana na situao de uma mulher submetida a toda sorte de abusos por parte de seu companheiro, sem qualquer amparo social ou legal, e, consequentemente, reconhecer a inconstitucionalidade da omisso legislativa no tocante a uma norma protetiva do interesse de mulheres nessa situao. Editada a referida norma, como pode ser ela inconstitucional? A Lei Maria da Penha constitucional justamente porque efetiva o princpio da igualdade, minimizando a equao das foras nas relaes humanas e elevando a mulher hipossuciente a um mnimo existencial de dignidade. Inconstitucionalidade, portanto, no pode ser reconhecida na existncia de lei que tutela os interesses de mulheres. Contudo, a inconstitucionalidade surge quando passamos a negar a ampliao dos efeitos dessa lei a outros casos de desigualdade de foras nas relaes humanas que submetem uns ao alvedrio de outros, abaixo de um patamar mnimo de dignidade.

306

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

Ora, a criana, o idoso, o deciente fsico ou mental no se diferem da mulher em situao de hipossucincia. At mesmo o homem adulto e saudvel pode se encontrar nessa situao, pois hipossucincia no mensurvel objetivamente e, logo, lei nenhuma pode prever quem o sujeito hipossuciente. O que a lei faz supor que algum, em uma determinada situao, pode ser considerado hipossuciente. E justamente porque a lei no pode prever tudo que surgem as lacunas, que devem ser supridas pela integrao. Dessa forma, o que seria inconstitucional a negao da integrao da norma, o bice a sua aplicao analgica aos casos semelhantes, por ela no expressamente abarcados, e no a sua mera existncia. Extirpar a lei do ordenamento seria muito mais inconstitucional. A jurisprudncia mineira vem corroborando esse entendimento. De acordo com o voto de lavra do Exmo. Desembargador do TJMG, relator no recurso de n. 1.0672.06.225305-5/001(1), Dr. Judimar Biber, a inconstitucionalidade por discriminao propiciada pela Lei Federal 11.340/06 (Lei Maria da Penha) suscita a outorga de benefcio legtimo de medidas assecuratrias apenas s mulheres em situao de violncia domstica, quando o art. 5, II, c/c art. 226, 8, da Constituio Federal no possibilitaria discriminao aos homens em igual situao, de modo a incidir em inconstitucionalidade relativa, em face do princpio da isonomia. Tal inconstitucionalidade, no entanto, no autoriza a concluso de afastamento da lei do ordenamento jurdico, mas to somente a extenso dos seus efeitos aos discriminados que a solicitarem perante o Poder Judicirio, caso por caso. No , portanto, possvel a simples eliminao da norma produzida como elemento para afastar a anlise do pedido de qualquer das medidas nela previstas, porque o art. 5, II, c/c art. 21, I e art. 226, 8, todos da Constituio Federal se compatibilizam e se harmonizam, propiciando a aplicao indistinta da lei em comento tanto para mulheres, quanto para homens em situao de risco ou de violncia decorrentes da relao familiar.

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

307

2. O CONTEDO DA LEI 11.340/06, SUA NATUREZA JURDICA E O INSTITUTO DO RESTRAINING ORDER DO DIREITO ANGLO-SAXO No dia 30 de outubro de 2008, a revista Consultor Jurdico publicou matria titulada Lei Maria da Penha Aplicada para Proteger Homem. A matria noticiou a deciso de magistrado do Juizado Especial Criminal Unicado de Cuiab, que concedeu medidas protetivas de urgncia ao ofendido, em desfavor da mulher, aplicando analogicamente a Lei 11.340/06, ao seguinte fundamento: no podemos aplicar a lei penal por analogia quando se trata de norma incriminadora, porquanto fere o princpio da reserva legal, mas, no quer dizer que no podemos aplic-la in bonam partem, ou seja, em favor do ru quando no se trata de norma incriminadora, como prega a boa doutrina2. A primeira questo que se apresenta tormentosa ao hermeneuta no tratamento da Lei 11.340/06 a denio da natureza jurdica da norma. Sua denio, por mais simples que isso possa parecer, tem inuncia direta sobre diversos aspectos controvertidos acerca de sua aplicao, notadamente no que tange integrao do direito. A deciso acima exemplo pontual disso. A Lei 11.340/06, deve-se deixar bem claro isso ab initio, norma processual. O ponto em que se quer chegar com essa armao simples, ela traz norma adjetiva, no material em seu sentido estrito, nem, muito menos, norma penal incriminadora. Essa lei dene o que congura violncia domstica ou familiar contra a mulher e as suas formas, ou seja, a hiptese de sua incidncia. Logo aps, passa a tratar de matrias processuais, inclusive o atendimento pela autoridade policial e disposies gerais acerca do procedimento. Feito isso, ela ingressa em um campo eminentemente cautelar, trazendo as medidas protetivas de urgncia que obrigam o agressor, arroladas no art. 22, e as medidas protetivas de urgncia ofendida, nos artigos 23 e 24. Primeiramente, deve-se deixar bem claro que exatamente essa parte da lei que dispe acerca das medidas protetivas a que todo este trabalho se refere. De fato, a lei traz previses de cunho
2

http://www.conjur.com.br/static/text/71290,1.

308

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

material na nica parte que alterou o Cdigo Penal. No se cogita sobre a aplicao analgica de tais previses, no somente porque a estrita legalidade no permite, mas, principalmente, porque tais normas no existem por si ss. Se uma norma surge e aumenta uma pena do Cdigo, o que vale este ltimo, no a lei que o alterou. A maior parte dessas medidas j era prevista na legislao ptria em diplomas normativos diversos, como os alimentos provisionais, mas outras medidas protetivas que a lei arrola jamais foram positivadas na legislao at a sua edio. Nesses casos, o que fez a Lei foi importar para o Brasil um instrumento cautelar j h muito conhecido no direito comparado como Restraint Order, Restraining Order, ou Order of Protection - vrias denominaes para uma mesma forma de medida cautelar. No direito australiano, de acordo com a Diviso Criminal da Corte de Magistrados da Tasmnia, Restraint Order uma ordem de uma corte, que pode restringir o contato entre pessoas ou impor condies ao seu comportamento. Tal ordem dada quando um juiz reconhece a existncia de risco de violncia fsica contnua, comportamento ameaador, dano propriedade, invaso de domiclio etc.. Pode ser de duas espcies: a) Interim (temporary) Orders: em casos urgentes, uma ordem temporria pode ser decretada pelo magistrado mesmo antes de ouvido o ru. Uma ordem temporria usualmente mantm-se vlida at a prxima audincia ou pelo prazo que o juiz considerar apropriado e b) Final Orders: tais ordens podem ser decretadas aps a citao em audincia, de ofcio, ou mediante pedido ou acordo das partes3. A seu turno, o direito norte-americano dene Restraining Order como um comando da corte decretado aps o ajuizamento de uma ao de Injunction, proibindo o ru da prtica de qualquer ato ameaador at que a audincia possa ser realizada. Injunction, por sua vez, uma ordem judicial pela qual um indivduo obrigado a praticar um ato em particular ou proibido de faz-lo; ordena a prtica de um ato que a corte entende
3

http://www.magistratescourt.tas.gov.au/divisions/criminal__and__general/restraint_ orders (verso do tradutor).

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

309

como essencial justia, ou probe um ato considerado contrrio boa conscincia4. Podemos observar que, tanto no exemplo australiano quanto no americano, os institutos tm natureza, guardando as suas prprias caractersticas, ora de medida cautelar, ora de antecipao de tutela. No direito norte-americano, a Restraining Order tambm se subdivide em temporria e permanente, sendo esta ltima decretada inaudita altera pars, necessria em funo da celeridade. A ordem permanente, conhecida por Order of Protection ou Protective Order, dada usualmente em casos em que a parte est sendo molestada, perturbada, importunada. As duas formas podem ser utilizadas antes ou durante o processo de Injunction; ou mesmo independentemente da existncia do processo, cuja natureza comparvel, em alguns casos, da tutela especca do direito ptrio, podendo, portanto, ter cunho material. Ressalte-se que, de acordo com a doutrina estadunidense, a Restraining Order pode ser utilizada em uma vasta gama de situaes, inclusive em disputas trabalhistas, quebra de patentes, importunaes de toda sorte, alm de em abuso domstico e em causas de famlia5. A Lei Maria da Penha, a seu turno, colocando-se de uma forma mais didtica, nada mais fez que arrolar vrias medidas cautelares, tanto as j previamente existentes em nosso universo jurdico, quanto as oriundas da doutrina aliengena, sob a denominao de Medidas Protetivas de Urgncia. Aonde se quer chegar com essa explanao? Pretende-se destacar que, mesmo no que tange matria no anteriormente positivada na legislao ptria, o contedo da lei tem natureza processual, notadamente, cautelar. Ela no pode ser considerada lei penal em sentido estrito, como querem alguns, j que somente poderia ser chamada de lei penal no tocante competncia para

http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Restraining+Order e http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Injunction (verso do tradutor). 5 Ob. Cit.

310

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

a sua aplicao diga-se de passagem, a competncia que a prpria lei traz, pois, conforme demonstraremos, ela tem uma aplicao muito mais ampla, extrapolando a esfera criminal. Menos ainda, frisamos, poderia ser considerada norma penal incriminadora. Logo, a concluso a que chegamos a de que nada impede a sua aplicao analgica, mesmo porque, conforme j demonstramos, negar a sua aplicao analgica tornaria a lei inconstitucional, por ofensa ao princpio da isonomia. 3. O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ E AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA A par das medidas cautelares tpicas ou nominadas, previstas no Cdigo de Processo Civil em seu artigo 813 e seguintes, alm de outros diplomas, de acordo com o artigo 798 do CPC, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. o que a doutrina costumou chamar Poder Geral de Cautela. Arremata o Cdigo, em seu artigo seguinte, dispondo que poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo (art. 799). Na lio do insigne professor Alexandre Freitas Cmara, o poder geral de cautela , portanto, um poder atribudo ao EstadoJuiz, destinado a autorizar a concesso de medidas cautelares atpicas, assim compreendidas as medidas cautelares que no esto descritas em lei, toda vez que nenhuma medida cautelar tpica se mostrar adequada para assegurar, no caso concreto, a efetividade do processo principal. Trata-se de poder que deve ser exercido de forma subsidiria, pois que se destina a completar o sistema, evitando que quem carentes de proteo aquelas situaes para as quais no se previu qualquer medida cautelar tpica6.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, v. 3, p. 49.
6

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

311

Suponhamos, ento, o seguinte caso hipottico: Edna, em processo de separao litigiosa de Orlando, vem sendo perseguida por este de forma constante. Em tais oportunidades, ela molestada moralmente com toda sorte de injrias, em todos os locais que frequenta, seja no seu trabalho ou mesmo durante as horas de lazer, j tendo sido ofendida sicamente no interior de um shopping center, na presena de todos os transeuntes do local. Vrias ocorrncias foram registradas, sem que qualquer ao fosse tomada pelas autoridades competentes, e Orlando insiste em continuar molestando a ex-esposa, certo de que o pior que poderia lhe acontecer ser chamado ao Juizado Especial para uma transao. Fosse pela primeira parte do fato citado, o leitor no faria ideia de quando o fato ocorreu; exemplos como esse aportam nas delegacias todos os dias. a parte nal que leva o leitor a concluir ser o exemplo recente, porm anterior Lei 11.340/06, uma vez que, aps o advento desta, as consequncias para Orlando seriam muito mais gravosas. Pois bem, Edna junta petio no processo de separao, na qual explica ao magistrado a penria que vem enfrentando e comprova, de maneira inequvoca, as agresses que vem sofrendo. Ela pede ao magistrado que lhe seja deferida uma medida cautelar suciente para afastar seu ex-marido de sua vida, para que ele mantenha distncia de sua pessoa, lhe proporcionando paz de esprito. Ningum, antes do advento da Lei Maria da Penha, se arriscaria a dizer que tal medida seria uma cautelar inominada e, logo, seria hiptese de aplicao do Poder Geral de Cautela do magistrado. Se o pedido seria deferido, precrio armar, mas no existiria bice ao seu deferimento. Tal pedido poderia ser feito por qualquer pessoa, em qualquer situao. Fosse um senhor idoso, constantemente agredido pelo seu vizinho, o pedido seria possvel; fosse um incapaz, sob o jugo de seu curador, no seria diferente; nem mesmo o trabalhador do campo, explorado pelo patro, fugiria regra. Voltando ao nosso exemplo, para a sorte de Edna, surge uma nova legislao que tutela os interesses de mulheres em situao

312

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

de violncia familiar. Ela imagina: j ia mesmo pedir ao juiz a medida cautelar inominada. Mais fcil cou agora, vez que a medida est prevista no artigo 22, inciso III, alnea a da Lei 11.340/06. Passou ela, portanto, a ser nominada. Est tudo garantido, conclui. Ela peticiona ao juiz do processo de separao, requerendo a aplicao analgica da lei ao seu caso, e o magistrado nega, declarando-se incompetente e ainda sugerindo que tal pedido deveria ser feito a um juiz com competncia criminal. Tal qual Edna, o idoso, o incapaz e o trabalhador tambm sequer tm seus pedidos apreciados. Seguindo o mesmo raciocnio, analisamos o seguinte caso. Anastcia, senhora idosa e aposentada, moradora de um aglomerado, tem uma lha de 35 anos, Alzira, alcolatra e drogada, que a agride todos os dias, exigindo-lhe as parcas economias para a compra de crack. A Sra. Anastcia, no suportando mais aquela situao, registra uma ocorrncia contra a prpria lha e solicita ao delegado que elabore o pedido cautelar de aplicao da Lei Maria da Penha em seu favor. O delegado explica quela senhora que a Lei no contempla o seu caso, simplesmente porque o agressor no homem. O que mudou com o advento da Lei Maria da Penha? A norma arrolou, conforme tivemos oportunidade de salientar, medidas cautelares j existentes no ordenamento ptrio e positivou outras tantas, que antes eram tratadas como inominadas e perfeitamente passveis de aplicao, utilizando-se o Poder Geral de Cautela do juiz. Alm disso, em seu art. 33, a Lei atribui a competncia cvel s varas criminais para o julgamento das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra mulher. isso o que vem dando azo a todo tipo de inconsistncias interpretativas e integrativas. Parece haver, com a devida vnia, um descaso interpretativo generalizado ao se cuidar da matria. mais fcil indeferir pedidos ou declarar-se incompetente, do que enfrentar o problema, chamar para si a responsabilidade pela inovao. Ora, se antes da lei as medidas j existiam, fossem elas nominadas ou inominadas, e podiam ser deferidas, porque ento negar deferimento ao pedi-

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

313

do? Unicamente porque o requerente pediu a aplicao analgica da lei? No parece assistir razo ao raciocnio. Temos em vista que a melhor soluo para essa questo, ultrapassada a inevitvel concluso de ser possvel a aplicao analgica da Lei em funo da sua natureza, deve vir do estudo de casos concretos. Acreditamos, sinceramente, j ter demonstrado fundamentos sucientes para essa concluso. Resta, agora, analisar quem, quando, onde e como a analogia pode ser aplicada e assim o faremos, mediante a anlise de grupos de casos que diuturnamente chegam ao conhecimento da autoridade policial. 4. O ESTUDO DOS GRUPOS DE CASOS Toda norma pode servir a interesses legtimos como, tambm, a escusos propsitos. A Lei Maria da Penha no foge a esse padro. Muitas requerentes tm se valido das prerrogativas da Lei para provocar transtornos ou intimidar ex-consortes. Muitos casos, inclusive corriqueiros, so motivados por cimes. A esses casos em que a mulher se utiliza da Lei de forma abusiva, apenas para ns didticos, d-se o nome de inverso. So hipteses que seriam englobadas pela Lei 11.340/06 como situaes de violncia domstica, no fosse por uma singela diferena: no a mulher a parte hipossuciente, mas o homem. So eles as verdadeiras vtimas na relao. Com efeito, casos h em que o homem parte hipossuciente, seja por uma desproporo fsica ou mesmo psicolgica, ou ainda por qualquer decincia do sujeito passivo. Nessas hipteses, a mulher quem se apresenta como agressora, enquanto o homem ofendido. Nesse contexto, advindo a agresso de uma relao afetiva qualquer, mesmo que temporria e nda, estaria congurada uma relao domstica ou familiar, ainda que no tenha ocorrido contra mulher. Ao que tudo indica, a lei no afasta a condio de violncia domstica ou familiar da hiptese apenas pela circunstncia de a parte ofendida ser homem. Muito pelo contrrio, quando a norma altera, em seu art. 44, a previso acerca das leses corporais do art. 129, 9, do Cdigo Penal, expressamente inclui o homem.

314

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

No resta dvida de que a Lei Maria da Penha atribuiu competncia ao juiz criminal para o julgamento das aes cveis advindas da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. A questo seria, ento, aferir a possibilidade de o homem requerer medidas protetivas no juzo criminal, por analogia. Entendemos que possvel. A Lei no proibiu, e vimos que perfeitamente possvel a sua aplicao analgica, uma vez que a norma tem natureza processual, cautelar, e no material, penal, incriminadora. Alm da inevitvel concluso de que, acaso no fosse possvel a analogia, haveria ofensa ao princpio da isonomia. E no menos verdadeira a assertiva de que a Lei no deu carter de exclusividade competncia das varas criminais, apenas apontou que, daquela data em diante, as varas criminais acumulariam a competncia cvel, pois obviamente a criminal exclusiva. Andou mal a lei no que tange expresso acumulariam, pois ela pode levar o leigo a entender que as varas cveis tambm teriam competncia criminal, o que seria inimaginvel. Logo, foroso concluir que as varas cveis continuam competentes para o julgamento das causas cveis advindas da prtica de violncia familiar contra a mulher. Seria um absurdo conceber a ideia de que toda ao indenizatria oriunda da prtica de violncia domstica contra a mulher tivesse que ser encaminhada ao juzo criminal. Diante disso, tambm o homem tem o direito de requerer medidas protetivas no juzo cvel, seja na forma de aplicao analgica da Lei sua hiptese, seja - dando-se o nome que se queira dar - seja na forma de uma cautelar inominada, pois ou se entende que possvel a analogia ou, ento, inominada a medida. Dessa forma, estariam includas na mesma linha de raciocnio interpretativo todas as hipteses de violncia domstica cujo sujeito passivo, hipossuciente, seja do sexo masculino: o idoso, o deciente fsico ou mental etc.. O Tribunal de Justia de Minas Gerais vem sinalizando nesse sentido, conforme o citado acrdo ao qual remetemos o leitor, ao menos no que tange extenso de medida protetiva. Nesta, deferidas as medidas protetivas para a mulher vtima de violncia do-

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

315

mstica, o homem requer a extenso das mesmas medidas em seu benefcio, mais precisamente, aquela que ordena o afastamento do agressor da ofendida (Restraining Order). O acrdo, contudo, no vem sendo acompanhado pelos juzes de primeiro grau, o que comprova a tese de que os desembargadores apresentam posies mais vanguardistas, que as dos juzes. Poder haver tambm, e efetivamente h, situaes em que a desigualdade ofensiva dignidade da pessoa humana ocorra entre pessoas do mesmo sexo. O segundo exemplo citado, na verdade, uma situao real vivenciada em nosso cotidiano policial. Acreditamos que o caso cai em uma mesma vala comum na qual se encontra a inverso, ou seja, a Sra. Anastcia, personagem do segundo exemplo, poder requerer, perante a autoridade policial, as medidas protetivas de urgncia em desfavor de sua lha, para que sejam apreciadas por um juiz criminal, ou poder fazer o mesmo perante um juzo cvel. Negar proteo mulher em uma situao de hipossucincia ofensiva sua dignidade, advinda de uma relao domstica ou familiar com outra mulher, negar a prpria isonomia. Se a lei, guisa de exemplo, garante proteo gura feminina de um casal heterossexual, deve tambm tutelar o interesse da mulher hipossuciente em uma relao homossexual. Logo, se essa mulher procura a delegacia ou o juzo criminal para buscar medidas em desfavor de sua companheira, lha, me, irm etc., dever ter o seu pedido deferido. Nesse mesmo sentido, acreditamos ser tambm possvel ao homem hipossuciente ver deferido a seu favor medidas protetivas requeridas em face de outro homem em virtude da prtica de violncia domstica ou familiar. o caso, tambm j vivenciado, do pai que agride desarrazoada e insistentemente o prprio lho sob poder familiar. Recentemente, tivemos a oportunidade de analisar uma ocorrncia policial em que o marido havia agredido a esposa. O lho adolescente interveio em benefcio da me e tambm foi surrado. Ele nos disse que no mais suportava as constantes agresses contra sua genitora, e que ela nunca tomava nenhuma providncia.

316

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

Ele tambm era ocasionalmente agredido. Por sorte, dessa feita, a esposa, tomando as dores do lho, representou e requereu medidas protetivas contra o marido, o que veio beneciar o lho. Ausente a iniciativa da me, mesmo acreditando ser possvel a aplicao analgica da Lei ao caso do lho, sabamos de antemo da pouca probabilidade de deferimento de um pedido nesse sentido. Em suma, entendemos ser perfeitamente possvel a aplicao analgica da Lei, tanto no juzo criminal, quanto no cvel, nas causas advindas de violncia domstica, mesmo no sendo a mulher a ofendida, como nas hipteses de inverso, bem como nas relaes de mesmo gnero, seja ele feminino ou masculino. 5. DAS HIPTESES DE VIOLNCIA FORA DO MBITO FAMILIAR OU DOMSTICO Discutimos acerca da constitucionalidade da Lei 11.340/06. Vimos que uma das maneiras de adapt-la de forma a atender melhor nossa Constituio seria considerar a possibilidade de sua aplicao analgica a outros casos de violncia domstica ou familiar, alm daqueles que tm a mulher por sujeito passivo. Observamos tambm que quando cogitamos a aplicao analgica da lei, estamos tratando dos dispositivos referentes s medidas protetivas de urgncia, de cunho cautelar e, portanto, perfeitamente passveis de serem utilizados na integrao. Trataremos agora de estender os efeitos da Lei alm do ambiente domstico e familiar. Suponhamos o seguinte caso: Antnio deve dinheiro a Nestor, em virtude de um contrato de compra e venda de um veculo. Ocorre que Antnio vem enfrentando srias diculdades nanceiras, no dispondo de recursos para o pagamento. Em razo disso, Nestor vem constrangendo e ameaando Antnio, tendo contratado, inclusive, dois brutamontes para cuidar da cobrana. Seria possvel Antnio requerer a aplicao das medidas protetivas arroladas pela Lei Maria da Penha a seu favor? Acreditamos que sim. Cremos ser perfeitamente possvel, uma vez que j seria, mesmo antes do advento da Lei, pelo menos no juzo cvel. Ocorre que a mera sugesto de emprego analgico

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

317

da Lei parece causar certo desconforto ao juiz de primeiro grau. O desconforto justicvel, a regra a aplicao de uma lei a um caso concreto, o processo de integrao exceo. Se a utilizao analgica da lei, no juzo criminal, a um caso de violncia domstica em que o sujeito passivo homem j encontra resistncias de todos os lados, com muito mais razo haveria de encontrar tambm no juzo cvel. No obstante, conforme alhures exposto, a resistncia no se sustenta. No se pode atribuir qualidade penal a uma norma em funo da sua vestimenta a lei. A natureza da norma jurdica contida na Lei Maria da Penha, cuja aplicao analgica se cogita, processual, cautelar, portanto, no se probe a analogia. O processo, por sua vez, deve acompanhar o ritmo dos tempos e o vem fazendo. Alteraes vm sendo introduzidas, tanto no processo civil, quanto no penal, com o principal objetivo de trazer efetividade a direitos. Por um lado, no processo civil, o juiz j dispunha do Poder Geral de Cautela e, portanto, poderia deferir qualquer medida que julgasse necessria e proporcional para afastar a leso ou o perigo de leso a um direito. Por outro, no processo penal, a Lei atribuiu competncia cvel ao juiz criminal justamente para a aplicao das medidas protetivas. Consequentemente, tanto em um juzo quanto em outro, negar a aplicao analgica da lei, alm de ser inconstitucional por ofensa isonomia, fere essas mesmas diretrizes, que motivam a evoluo do processo. Assim, se o nosso personagem Antnio procura a autoridade policial para registrar uma ocorrncia pelo constrangimento que vem sofrendo, deve o Estado, alm de providenciar a apurao do fato criminoso e punir o infrator, buscar o instrumento mais eciente para fazer cessar o abuso. E se esse instrumento o emprego analgico da Lei, que se faa justia ento. O caso de Antnio semelhante a outros diversos. A mulher assediada pelo chefe, o trabalhador constrangido em seu emprego etc., todos tm um denominador comum ao de Maria da Penha: encontram-se em uma condio de inferioridade em relao aos ofensores. Negar-lhes a proteo ao argumento de que a lei no previu as suas respectivas hipteses privilegiar a forma em pre-

318

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

juzo do direito material e, pior, em prejuzo do princpio reitor de todo o nosso ordenamento, a dignidade da pessoa humana. 6. CONCLUSES 6.1 A Lei Maria da Penha no inconstitucional. Ela surgiu para tutelar os interesses da mulher hipossuciente, dando efetividade ao princpio da dignidade da pessoa humana. Inconstitucional negar ao cidado, independentemente de sexo, parentesco ou anidade, a sua aplicao analgica; 6.2 A natureza jurdica da Lei, na parte cuja aplicao analgica se questiona, processual. Ela no tem natureza criminal, como armam alguns. Ela arrola medidas cautelares previamente existentes, como os alimentos provisrios, e positiva outras tantas, como as Restraining Orders do direito comparado; 6.3 Tratando-se de medidas cautelares, no se probe a sua utilizao analgica para a integrao do Direito. A aplicao dos seus preceitos j era possvel na esfera civil antes do advento da Lei, seja como medidas cautelares nominadas ou inominadas, utilizando-se, quanto a estas, o Poder Geral de Cautela; 6.4 A Lei pode ser aplicada analogicamente nas mais variadas situaes, independentemente do sexo da parte ofendida, da natureza da relao que originou a violncia, ou da natureza da causa, se cvel ou criminal, uma vez que negar a sua aplicao ofender os princpios da isonomia e da dignidade da pessoa humana.

Revista da EMERJ, v. 12, n 46, 2009

319