www.consultoriaconstitucional.

com

DERECHOS FUNDAMENTALES, AUTONOMA PRIVADA Y LIBERTAD DE CONTRATACIN Mijail Mendoza Escalante *1 SUMARIO: I. Introduccin; II. Autonoma Privada; III. Los derechos fundamentales como condicin material de validez de contratos y de acuerdos; IV. Criterios para examinar la validez de contratos y acuerdos en la jurisprudencia constitucional; V. Supuestos de invalidez de contratos y acuerdos por vicio material de inobservancia de derechos fundamentales; VI. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN El problema de la autonoma privada y sus lmites en los derechos fundamentales se manifiesta concretamente como un conflicto entre la libertad de contratacin y, en general, la libertad de celebrar todo tipo de acuerdo. El problema no es el del control de los acuerdos y contratos, sta es slo la consecuencia, se trata ms bien de establecer las condiciones de validez, constitucionales, de estos actos. Parece evidente que una condicin establecida en una clusula general de contratacin, manifiestamente onerosa con motivo de un servicio pblico o con motivo de cualquier prestacin, no resiste a un anlisis constitucional mnimo. Parece tambin evidente que un contrato que establece una condicin que restringe la libertad de trabajo, el derecho a la vida privada o el derecho al matrimonio, no puede considerarse como un acto vlido. Sin embargo, lo complejo de este problema es que estas limitaciones de los derechos fundamentales han sido suscritas por sus propios titulares. Pero, ello no implica dar por vlida la respuesta segn la cual el contrato es el contrato conforme lo ha dicho el Tribunal Constitucional alemn. Todo lo contrario, un tratamiento constitucional del problema demuestra que la libertad contractual y la de celebrar todo tipo de acuerdo, en cuanto derechos fundamentales, tienen sus lmites consustanciales en otros derechos fundamentales, los cuales representan, en ltimo trmino, el orden pblico del ordenamiento jurdico, orden a cuya observancia, desde siempre, ha estado condicionada la validez de la autonoma privada. El cambio reside en que hoy, bajo el Estado constitucional de Derecho, ese orden pblico se halla por antonomasia en los derechos fundamentales. II. AUTONOMA PRIVADA
1

* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Diplomado como Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Poltica por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa, Consultor en Derecho Constitucional.

www.consultoriaconstitucional.com

La autonoma privada viene a ser la facultad de realizar actos jurdicos. En cuanto facultad, designa la libertad de la persona de realizarlos, es decir, su conformacin sobre la base de una decisin autnoma de aquella. Los actos jurdicos efectuados dan lugar al establecimiento de relaciones jurdicas y situaciones jurdicas. Lo que normalmente se conoce como autonoma privada se convierte, desde una perspectiva constitucional, simplemente, en el derecho de crear actos jurdicos. Se trata de una libertad, pero su especificidad consiste en la creacin de actos jurdicos. Ahora bien, esta aptitud de creacin de situaciones y de relaciones jurdicas resulta, ms bien, un elemento componente en diversos derechos fundamentales. Tal es el caso, por ejemplo, del derecho de asociacin, de sindicacin, el de constitucin de fundaciones y organizaciones sin fines de lucro, la libertad de empresa, el derecho al matrimonio, el derecho a la familia, el derecho de propiedad y, ciertamente, el de la libertad de contratacin. Veamos. El acto de fundacin de una asociacin constituye un contenido propio del derecho de asociacin, lo mismo que el acto de fundacin de un sindicato representa un contenido del derecho de sindicacin. El acto de constitucin de una fundacin u organizacin anloga viene a ser el contenido por antonomasia de este derecho fundamental. La libertad de empresa tiene, entre otros, como contenido el acto de fundacin o constitucin de una empresa, emplendose a tal efecto las modalidades establecidas en la legislacin. Por su parte, el acto jurdico del matrimonio representa el contenido tpico del derecho al matrimonio. En el derecho de propiedad se advierte que la facultad de disposicin, en cuanto contenido de este derecho, constituye un tpico acto jurdico. Por ltimo, la libertad de contratacin representa tal vez uno de los derechos fundamentales, cuyo contenido central es la facultad de celebrar un acto jurdico. Sin embargo, aunque obvio resulte destacarlo, la autonoma privada no se agota en esta libertad. Como se advierte, lo que caracteriza al primer grupo de derechos es que su ejercicio da lugar a la creacin de sendos institutos, tal como la asociacin, el sindicato, la fundacin, la empresa, la familia. En cambio, lo que caracteriza al segundo grupo es que su ejercicio trae consigo, no la conformacin de un instituto, sino de una relacin jurdica. El acto de disposicin de la propiedad o el de la celebracin de un contrato no originan un instituto, al menos, no en el sentido antes descrito, sino una relacin jurdica. Consecuencia de lo anterior es que un conjunto de actos jurdicos se reconducen a sendos derechos fundamentales. En esta perspectiva, se tiene que determinados derechos fundamentales detentan como contenido, entre otros, el de crear actos jurdicos, es decir en la teora de Alexy-, competencias. Ahora bien, las competencias son consideradas como acciones institucionales, actos que generan situaciones y relaciones jurdicas2. En tal sentido, lo tpico de estos derechos, cuyo contenido es la habilitacin de una competencia, ser este efecto generador de situaciones y relaciones jurdicas. No se trata aqu de una libertad como la del caso, como las de trnsito, opinin, informacin, arte, entre otras, que se hallan desprovistas de tal cualidad.
2

Alexy, Robert Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1994, pp. 215 y ss.

www.consultoriaconstitucional.com

En este contexto, la libertad de contrato representa el derecho fundamental, cuyo contenido por antonomasia es la celebracin de actos jurdicos. Evidentemente, la facultad de autorregulacin de los deberes y derechos entre las personas no se agota en actos jurdicos de contenido patrimonial, que es el mbito especfico de la libertad de contratacin, sino que abarca, adems, actos jurdicos de contenido no patrimonial. Si bien tales actos no constituyen propiamente el objeto de la libertad de contratacin, tal facultad puede reconducirse a una libertad de celebrar acuerdos, de contenido no patrimonial, derivada del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. El problema relevante que plantean estas dos libertades es el lmite de las mismas en otros derechos fundamentales. III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO CONDICIN MATERIAL DE VALIDEZ DE CONTRATOS Y DE ACUERDOS El contrato y el acuerdo constituyen medios de produccin del derecho y, como tal, su validez, condicin del despliegue de sus efectos, est sujeta a la satisfaccin de las condiciones de validez que el ordenamiento establece. La particularidad de los actos institucionales, para que puedan surtir sus efectos crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas, es que satisfagan estas condiciones, de lo contrario devienen en invlidas o nulas. Estas condiciones son formales o materiales. Ahora bien, en este contexto, los derechos fundamentales y los principios constitucionales representan condiciones materiales de validez de los actos jurdicos (contratos o acuerdos, en general). En consecuencia, si el contenido de las estipulaciones de stos es incompatible con tales derechos y principios, el acto resulta invlido o nulo. Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina ha asentido en el control material de los convenios y contratos a la luz de los derechos fundamentales, como consecuencia del deber de proteccin a cargo del poder pblico sobre los derechos fundamentales3. En concepto de Rfner, el resultado de tal vinculacin se explica en los siguientes trminos: La consecuencia jurdica de la vinculatoriedad de derechos fundamentales puede ser que un negocio jurdico privado no sea reconocido por el ordenamiento jurdico4. Para un autor contrario a la vinculacin de los derechos, la consecuencia es tambin clara en cuanto a la nulidad de los negocios jurdicos contrarios a los derechos fundamentales5.

Canaris, Claus-Wilhelm Grundrechte und Privatrecht eine Zwischenbilanz, Walter de Gruyter, Berlin, 1999, pp. 47 y ss.; Hager, Johannes Grundrechte im Privatrecht, en Juristen Zeitung, 1994, pp. 378 y ss. Rfner, Wolfgang Wirkung der Grundrechte im Privatrecht (Drittwirkung) en Isensee, Josef y Kirchhof, Paul Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F. Mller Juristische Verlag, Band V (Allgemeine Grundrechtslehren), Heidelberg, 1992, p. 554. 4 Rfner, Wolfgang Wirkung der Grundrechte ..., cit., p. 554. 5 Consecuencia jurdica de la aplicacin de las normas sobre derechos fundamentales a los negocios jurdicos privados solamente puede ser que el negocio jurdico sea nulo por contravenir una norma de ese tipo. Cfr. Flume, Werner El negocio jurdico: parte general del derecho civil, (trad.cast.), Tomo II, 4 ed., Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 46. Es obvio que es nulo un negocio jurdico que desprecie el principio del respeto de dignidad (...), lesione las libertades (...), o niegue los dems valores que reconocen las normas sobre derechos fundamentales Ob.cit., p. 47. Aunque precisa que para ello no es necesario la teora de los efectos horizontales de los derechos fundamentales.
3

www.consultoriaconstitucional.com

IV. CRITERIOS PARA EXAMINAR LA VALIDEZ DE CONTRATOS Y ACUERDOS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL La jurisprudencia constitucional ofrece un conjunto de criterios que pueden ser de utilidad a efectos de examinar la validez de los contratos y acuerdos a la luz de los derechos fundamentales. 1. Paridad contractual distorsionada o asimetra de las partes contractuales y contenido manifiestamente gravoso de la clusula: la jurisprudencia constitucional alemana Se tiene aqu toda la variedad de negocios jurdicos realizados sobre la base de la autonoma privada. La autonoma privada viene a ser el fundamento para la facultad de crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Comprende todos los tipos de negocios jurdicos: unilaterales, bilaterales y plurilaterales. As, testamentos, renuncia de derechos, donaciones, etc. Un supuesto especfico y sumamente importante dentro de este es la libertad de contratacin. Sin embargo, debe observarse que este derecho fundamental es manifestacin especfica de la autonoma de la voluntad. Una sentencia representativa al respecto es el caso contrato de garanta6. Una mujer de 21 aos suscribe un contrato de fianza de 100,000 marcos para garantizar un crdito de su padre. Debido a que no se cumpli con el crdito, la entidad crediticia le comunic que procedera a ejecutar la garanta. Con tal motivo, la mujer solicit judicialmente la ineficacia de tal garanta. El Tribunal advierte que la mujer asumi una obligacin, un riesgo extraordinariamente elevado sin tener un inters econmico propio en el crdito asegurado y en una magnitud que excede ampliamente sus relaciones econmicas7. Afirma que la institucin crediticia hubo de advertir desde un inicio que la mujer hasta el fin de sus das no estara en la posibilidad de liberarse por s misma de la responsabilidad asumida. El Tribunal considera que la omisin de la instancia judicial en examinar la cuestin de si y en qu medida las partes contratantes pudieron efectivamente decidir libremente, constitua un desconocimiento de la autonoma privada8. La premisa del Tribunal es la siguiente: En el derecho contractual, el equilibrio material de intereses se deriva del consentimiento de voluntades de los sujetos contratantes. Ambos se vinculan y protegen con ello al mismo tiempo sus libertades individuales de accin. Si una de las partes contratantes detenta una preponderancia tan fuerte de modo que l puede fcticamente determinar de modo unilateral el contenido del contrato, entonces este causa para la otra parte contratante una determinacin extraa [...]. Sin embargo, el ordenamiento no puede prever medidas para todas las situaciones donde el equilibrio de negociacin es ms o menos afectado. Ya por razones de seguridad jurdica un contrato no puede ser cuestionado o corregido posteriormente ante cada trastorno del equilibrio de negociacin. Sin embargo, si se trata de una tpica conformacin del caso donde se advierte una inferioridad estructural de una de las partes contratantes y si las consecuencias del contrato para la parte contratante inferior
6 7

BVerfGE 89, 214. La sentencia es del 1 de octubre de 1993. BVerfGE 89, 214 (p. 230). 8 BVerfGE 89, 214 (p. 231).

www.consultoriaconstitucional.com

son inusualmente gravosas, entonces el ordenamiento jurdico civil tiene que reaccionar contra ello y posibilitar correcciones. Ello se deriva de la garanta iusfundamental de la autonoma privada [...] y del principio de Estado social [...]9. (las cursivas son nuestras). Afirma que el legislador que cre el Cdigo Civil parti de un modelo de partes formalmente iguales en el trfico jurdico y que actualmente la libertad de contrato, solo en el caso de una relacin de fuerzas aproximadamente equilibrada de las partes contratantes, sirve como medio de un equilibrio adecuado de intereses y que el equilibrar la paridad contractual distorsionada corresponde a las funciones principales del derecho civil vigente10. El Tribunal considera de central significado para tal efecto los artculos 138.2 y 242 del Cdigo Civil y que a travs de ellos, en especial, a travs del ltimo, es posible un control material de los contratos11. En todo caso, es suficiente desde la perspectiva constitucional que el ordenamiento jurdico dispone de instrumentos para reaccionar adecuadamente ante distorsiones estructurales de la paridad contractual12. Estima que en la interpretacin del clusulas generales, los jueces civiles deben observar que los contratos no sirvan como medio de una imposicin externa si las partes contratantes han convenido una regulacin admisible; se ha de evitar tal control material, por el contrario, si el contenido del contrato es inusualmente gravoso y evidentemente inadecuado en cuanto equilibrio de intereses; se ha de examinar si la estipulacin contractual es consecuencia de una fuerza de negociacin estructuralmente desigual y, dado el caso, intervenir correctivamente en el marco de las clusulas generales del derecho civil. La cuestin de cmo ha de examinarse ello es asunto de legalidad ordinaria que, sin embargo, importa una lesin de la proteccin constitucional de la autonoma privada cuando el problema de paridad contractual distorsionada es omitido absolutamente o su solucin se busca con medios inadecuados13. Queda claro que argumentos como el contrato es contrato o la mayora de edad de la mujer resultan insuficientes desde la perspectiva constitucional. En la argumentacin del Tribunal deben distinguirse dos problemas planteados: la presencia o no de una situacin de paridad contractual distorsionada y la cuestin de si el contenido del contrato es inusualmente gravoso o evidentemente inadecuado14. La ausencia de paridad contractual se da con los supuestos de inexperiencia de una de las partes y el consiguiente aprovechamiento de tal situacin por la otra15. Tal acontece en el caso. En concepto del Tribunal, incluso personas con experiencia en negocios apenas habran podido estimar los riesgos, y la magnitud de los mismos, asumido, en el contrato de garanta, lo cual sera prcticamente inadvertible por una mujer de 21 aos sin formacin profesional alguna16. Ante tal inferioridad de una parte contratante, lo decisivo es de qu manera se ha llevado a cabo el contrato y especialmente cmo se ha
9

BVerfGE 89, 214 (p. 232), cursiva nuestra. BVerfGE 89, 214 (p. 233). 11 BVerfGE 89, 214 (p. 233). 12 BVerfGE 89, 214 (p. 234). 13 BVerfGE 89, 214 (p. 234). 14 BVerfGE 89, 214 (pp. 232 y 234): inusualmente gravoso (ungewhnlich belastend) o evidentemente inadecuado (offensichtliche unangemessenen). 15 BVerfGE 89, 214 (p. 233). 16 BVerfGE 89, 214 (p. 235).
10

www.consultoriaconstitucional.com

comportado la parte contratante inferior. Incluso la frase de los empleados de la entidad crediticia, segn la cual dice: Usted no est asumiendo ninguna gran responsabilidad, no habra podido influir significativamente en la mujer, en concepto de la sentencia examinada17. En cuanto a la cuestin del contenido gravoso del contrato, estima que el riesgo de responsabilidad asumido haba sido inusualmente elevado18. Conforme al contrato, la mujer deba responder prcticamente como socia de la persona garantizada, el monto de la fianza est constituido solo por un tope mximo, los costos correspondientes y el inters del crdito debieron ser aadidos sin eliminarse las bases de clculo en el contrato de garanta. Se concluye que se haba lesionado la autonoma privada de la mujer garante. La importante doctrina constitucional aqu expuesta, con relacin a la autonoma privada ya haba sido desarrollada por el Tribunal en el caso Agente de ventas o Representante (Handelvertreter)19, donde destaca tambin que el problema de relevancia constitucional acerca de la autonoma privada se plantea en supuestos de paridad contractual distorsionada20. Sin embargo, esa doctrina es empleada para examinar una clusula contractual que aplicaba una disposicin legal, segn la cual se exclua de indemnizacin al agente que haba sido despedido a causa de su conducta culpable. Por esto, este caso no representa en sentido estricto un supuesto de efectos horizontales de derechos fundamentales, sino de la inconstitucionalidad de una norma a causa de no haber protegido adecuadamente la autonoma privada de los agentes de ventas. Otra sentencia interesante es el caso Acuerdo de renuncia de pensin alimenticia21. Una mujer suscribi un acuerdo con el padre del hijo que esperaba en gestacin, en el cual, entre otros aspectos, aquel se comprometa, en caso de divorcio, al pago de una pensin mensual de 150 marcos para el menor, sin embargo, la mujer renunciaba a toda pretensin ulterior o adicional contra el padre, por concepto de pensin, a favor del menor. El acuerdo celebrado tena una clusula previa a la examinada, en realidad la principal con respecto al inters de la madre, donde el padre del menor se comprometa a casarse antes del nacimiento de aquel, claro est, ello a condicin gravosa para la madre- de aceptar la renuncia a la pensin alimenticia en caso de que se divorciaran. Cuando el menor tena an 14 aos, la madre solicita judicialmente la nulidad de la mencionada estipulacin. Las instancias judiciales la estimaron vlida. El Tribunal arriba, sin embargo, a una conclusin diferente. Las cuestiones que se plantean en el caso son tambin dos: la presencia o no de una situacin de paridad contractual distorsionada y la del contenido manifiestamente desproporcional del acuerdo o contrato. El Tribunal parte de su doctrina precedente, en especial, la de los casos Agente de ventas y Contrato de garanta, afirmando que ella tambin es vlida para los acuerdos entre cnyuges. Sostiene que la proteccin de matrimonio y de la familia constitucionalmente garantizadas (art. 6.1 LF) ampara la posibilidad de que la pareja pueda establecer acuerdos relacionados al matrimonio para la poca en que ste tiene
17 18

BVerfGE 89, 214 (p. 235). BVerfGE 89, 214 (pp. 230 y 234). 19 BVerfGE 81, 242 (pp. 255-256). La sentencia es del 7 de febrero de 1990. 20 BVerfGE 81, 242 (p. 256). 21 BVerfGE 103, 89. La sentencia es del 6 de febrero de 2001.

www.consultoriaconstitucional.com

lugar o despus del mismo: sin embargo, tal potestad halla lmites ah donde no es expresin o resultado de una situacin de igualdad, sino por el contrario refleja un dominio unilateral basado en posiciones de negociacin no igualitarias. Por ello, ante tales supuestos de paridad contractual distorsionada corresponde a jueces civiles someter tal acuerdo a un control material y corregirlo a travs de clusulas generales22. En tal sentido, si el acuerdo contiene una distribucin de cargas visiblemente unilateral en perjuicio de la mujer y si este ha sido celebrado antes del matrimonio y en el contexto de su estado de gestacin, la proteccin de la futura madre, sobre la base del art. 6.4 LF (Toda madre tendr derecho a la proteccin y asistencia de la comunidad), impone someter el acuerdo a un especial control judicial de su contenido y, as, llevar a cabo un control material que provea proteccin ante la presin e imposicin de su entorno social o del padre del hijo, especialmente cuando se impone de ese modo acuerdos contrarios a su voluntad. El Tribunal asume que tal situacin de inferioridad se presenta cuando la gestante es puesta en la situacin de decidir ante la posibilidad de tener que soportar por s sola la manutencin del hijo o comprometer al padre con tal responsabilidad a travs del matrimonio, aun a costa de un acuerdo fuertemente gravoso. Su posicin de negociacin es debilitada por la situacin fctica en que se encuentra como madre soltera y especialmente por los esfuerzos para asegurar su propia existencia y la del nio que espera23. En este contexto, intervienen de modo significativo la perspectiva econmica de la madre soltera, la preocupacin por el futuro del menor y la presin ante el prximo nacimiento del mismo, factores que en definitiva configuran una tpica posicin de inferioridad de una mujer en gestacin en cuanto parte contractual24. En cuanto a la desproporcionalidad de la carga asumida, la renuncia a pensin alimenticia por parte de la madre es analizada por el Tribunal a la luz del derecho a la proteccin y asistencia de la madre por parte de la Comunidad que reconoce la Constitucin (art. 6.4 Ley Fundamental). La cuestin central aqu es si la madre gestante, dada su disparidad contractual frente al padre del nasciturus, en la suscripcin de tal acuerdo, ha asumido un perjuicio insoportable25, una carga manifiestamente perjudicial26, masivamente contraria a sus intereses27, sin consideracin adecuada alguna de estos28, una carga desproporcional29. El Tribunal establece una premisa: si bien la renuncia a pensin alimenticia posmatrimonial puede admitirse en parejas donde ambas personas tienen trabajo y comparten los deberes frente a los hijos, ello no puede aceptarse en parejas donde una de las personas tiene como responsabilidad nica el cuidado de los hijos y el trabajo de casa30. Tal era el caso analizado. Se est partiendo de la irrenunciabilidad de la pensin alimenticia de la madre, de una norma conforme a la cual, la madre divorciada, dedicada exclusivamente al cuidado de hijos y el trabajo de casa, no puede renunciar al
22 23

BVerfGE 103, 89 (p. 101) BVerfGE 103, 89 (p. 102) 24 BVerfGE 103, 89 (p. 104) 25 BVerfGE 103, 89 (p. 100). 26 BVerfGE 103, 89 (p. 102). 27 BVerfGE 103, 89 (p. 102). 28 BVerfGE 103, 89 (p. 105). 29 BVerfGE 103, 89 (p. 106). 30 BVerfGE 103, 89 (p. 105).

www.consultoriaconstitucional.com

derecho a una pensin alimenticia. En este contexto, establece una regla general, conforme a la cual, cuanto ms se renuncia derechos y se asume deberes adicionales en el acuerdo, tanto ms se incrementa este efecto de perjuicio unilateral.31 La conclusin es que la madre gestante haba comprometido sus intereses de manera desproporcional porque haba renunciado a su propia pensin alimenticia y, adems, haba asumido la carga de la manutencin del hijo, despus del divorcio, prcticamente sola, como consecuencia de haber renunciado a toda pretensin alimenticia de aquel, mayor a la de 150 marcos. Por el contrario, en este contexto, el padre no tena nada a qu renunciar. La renuncia a su propia pensin alimenticia la pona en una situacin econmica difcil, dado que se asuma por la pareja que en caso de divorcio sera la madre la encargada de la custodia del menor, lo cual haca difcil su posibilidad de trabajar para su propia manutencin y la del menor. Aun cuando se deja sentada la premisa de la irrenunciabilidad, se analiza la desprorcionalidad de la clusula contractual. El problema constitucional que se plantea en este mbito es el de los lmites de la autonoma privada. El topos en funcin del cual ha de discurrir el razonamiento del Tribunal es el de la paridad contractual distorsionada o, expuesto en otros trminos, en la inferioridad estructural de alguna de las partes. Desde la perspectiva constitucional se trata de que los presupuestos de la autonoma privada no desaparezcan, de evitar la asimetra de las partes contractuales, o, si se prefiere, que se mantenga el presupuesto de paridad en la autonoma privada, entendido como presupuesto constitucional de validez de su ejercicio. As expuesto, la exigencia constitucional de paridad contractual se configura en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn como un lmite inmanente o interno de la autonoma privada, constitucionalmente entendida. Esto ocurre en los dos casos examinados. Tal distorsin de la paridad contractual se da, en el caso Contrato de garanta, ante la ausencia de proporcin de informacin suficiente y adecuada a la mujer que suscribe el contrato de garanta, su inexperiencia en transacciones econmicas dada su propia juventud y seguro- el hecho de tratarse de un contrato de adhesin donde ella no tiene la posibilidad de negociar y que establece condiciones ostensiblemente abusivas, aunque disfrazadas. En el caso del acuerdo de renuncia de pensin alimenticia, la distorsin de la paridad contractual se advierte de la forzada aceptacin de la mujer embarazada de una condicin la mencionada renuncia- motivada en las difciles circunstancias inherentes a su situacin de madre soltera. Cabe destacar que el modo de resolucin empleado en estos casos no es la ponderacin. El Tribunal Constitucional alemn advierte si en la celebracin de un negocio jurdico se ha producido o no una paridad contractual distorsionada. Dado que la autonoma privada, para ser vlidamente ejercida desde la perspectiva constitucional, exige que se haya cumplido el requisito de paridad contractual, las argumentaciones del Tribunal se encaminan a examinar tal extremo. Dicho en otros trminos, se trata de verificar si el supuesto paridad contractual ha tenido o no lugar en la celebracin de un negocio jurdico. En la realizacin de tal examen no aplica el juicio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin. Para la constatacin de tal paridad, el Tribunal emplea
31

BVerfGE 103, 89 (p. 105).

www.consultoriaconstitucional.com

premisas fcticas inexperiencia de la contratante, estado de embarazo de la mujer, presin y preocupacin ante el parto venidero-. Ciertamente, s interviene un elevado grado de valoracin, es decir, de un margen de apreciacin sobre qu premisas ha de emplear y cul ha de ser el valor que le atribuir a cada una de ellas. Se trata de una subsuncin con un elevado margen de valoracin en el sentido explicado. 2. Clusulas manifiestamente irrazonables o autorestriccin irrazonable de derechos constitucionales En este caso se plantea el problema de si una clusula general de contratacin resultaba vlida o no. Dicha clusula estableca la obligacin de estar vinculada contractualmente durante un periodo determinado, durante el cual deba abonarse un cargo fijo, renta bsica o renta mnima, aparentemente, con independencia de la prestacin o no del servicio. El Tribunal considera que dicha clusula es palmariamente inconstitucional porque estara afectando la libertad contractual en su dimensin negativa, esto es, la libertad de desligarse del vnculo contractual a causa del incumplimiento de la obligacin por una de las partes. La premisa es que los acuerdos establecidos en un contrato, aun cuando se sustenten en la autonoma privada, no pueden contravenir los derechos fundamentales32. Ahora, la cuestin decisiva de cundo se est ante una afectacin de derechos ha de depender de si est o no en el caso ante una irrazonable autorrestriccin del ejercicio de sus derechos fundamentales33 En otro caso se discute si una clusula de un contrato privado de servicio de facturacin individualizada, celebrado entre una empresa proveedora del servicio de agua y la junta de propietarios de una comunidad de viviendas, afectaba o no el derecho a la vida y a la salud de uno de los propietarios de vivienda que no haba incurrido en mora. ste haba sufrido el corte del servicio de agua por la empresa, la cual justificaba tal acto en la mencionada clusula34. En concepto del Tribunal, una clusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido comn, resulta incompatible con la propia libertad de contrato35. La clusula estableca la facultad de la empresa prestadora del servicio de rescindir el contrato y suspender el servicio si el 25% de usuarios adeudaba por ms de dos meses. La irrazonabilidad de esta clusula residira en que la morosidad de algunas personas ocasionaba el corte del servicio del resto de ellas, de modo que el usuario no moroso es perjudicado por incumplimiento del usuario moroso.36 Otra cuestin que analiza el Tribunal es si la mencionada estipulacin trae consigo o no una irrazonable autorestriccin de derechos fundamentales37. Tal autorestriccin residira en la facultad de suspensin del servicio de agua a los usuarios que la clusula habilita a la empresa proveedora del servicio. El impedimento de acceso al servicio de agua potable como consecuencia de la suspensin del mismo representa una afectacin de intensidad ostensiblemente grave al derecho a la salud y al derecho a la dignidad. Aun cuando tal facultad podra justificarse en el derecho de propiedad de la
32 33

Caso Torres del guila, STC, Exp. N. 0858-2003-AA/TC, fundamento N, 22, ltimo prrafo. Caso Torres del guila, STC, Exp. N. 0858-2003-AA/TC, fundamento N, 23, primer prrafo. 34 Caso Tvara Ceferino, STC, Exp. N. 06534-2006-PA/TC. 35 Caso Tvara Ceferino, STC, Exp. N. 06534-2006-PA/TC, fundamento N. 3. 36 Caso Tvara Ceferino, STC, Exp. N. 06534-2006-PA/TC, fundamento N. 4. 37 Caso Tvara Ceferino, STC, Exp. N. 06534-2006-PA/TC, fundamento N. 6.

www.consultoriaconstitucional.com

empresa, en cuanto posibilitara un medio eficaz de presin al pago del servicio y, desde tal perspectiva, constituira un medio idneo, no sera en cambio un medio necesario, debido a que existiran medios alternativos idneos que podran garantizar la recuperacin de la deuda de los usuarios sin comprometer el goce de aquellos derechos fundamentales. Advirtase en el caso que la clusula resulta inconstitucional no solo por estipular una condicin manifiestamente irrazonable o su incompatibilidad con un sentido mnimo de justicia y de sentido comn en tanto ocasiona el perjuicio del usuario responsable a causa del usuario moroso, sino tambin porque ella establece una irrazonable autorestriccin del goce de determinados derechos constitucionales (derecho a la salud y derecho a la dignidad). El Tribunal declara, en la parte resolutiva, la sentencia y la inaplicabilidad de la cuestionada clusula contractual. 3. Anlisis de los criterios expuestos Del anlisis de los casos se advierte que hay tres criterios empleados para examinar la validez de un acuerdo o de un contrato. Ellos son: 1) el contenido irrazonable injusto del contrato, convenio o acuerdo; 2) la afectacin de derechos fundamentales por su contenido o las condiciones de prestacin, rescisin o resolucin (aqu como un sub tipo est la renuncia a derechos fundamentales); 3) la quiebra de la simetra contractual o del presupuesto de igualdad de autonoma (libertad) de la voluntad. Los dos primeros son los criterios que han de aportar verdaderamente a la resolucin del problema, el ltimo solo presta un dato de hecho, cuya sola constatacin no determina si se est o no ante una clusula lesiva de derechos fundamentales. En efecto, la disparidad contractual constituye un dato fctico, del cual, en s mismo, no puede obtenerse o inferirse consecuencia normativa alguna. Situacin diferente es que constatado tal dato, habra la necesidad de compensar tal disparidad en atencin a posibilitar el ejercicio pleno de la libertad contractual o, si se prefiere, de la autonoma privada. Pero tal compensacin habra de derivar necesariamente de un elemento normativo, por ejemplo, del derecho a la igualdad. Un aspecto adicional a destacarse es que la presencia de una situacin de disparidad contractual no conlleva en s misma a la invalidez del acto jurdico. Para que ella adquiera relevancia se requiere que se est ante un contrato de contenido irrazonable o desproporcional, o de contenido contrario a los derechos fundamentales. V. SUPUESTOS DE INVALIDEZ DE CONTRATOS Y ACUERDOS POR VICIO MATERIAL DE INOBSERVANCIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Como se dej establecido, los derechos fundamentales representan condiciones materiales de validez de los contratos y acuerdos. Por tanto, la inobservancia de tales derechos en estos actos constituye un vicio material que trae consigo su invalidez. El anlisis jurisprudencial efectuado permite inferir los supuestos a los cuales pueden ser reconducidos los casos de invalidez de los contratos y acuerdos como consecuencia de haber inobservado derechos fundamentales. En tal sentido, tales vicios pueden ser por:

www.consultoriaconstitucional.com

Renuncia de derechos fundamentales Contenido manifiestamente irrazonable o injusto del contrato o acuerdo 1. Renuncia de derechos fundamentales Los derechos fundamentales representan en su dimensin objetiva principios objetivos del ordenamiento jurdico y de la sociedad y, por otra parte, constituyen manifestacin concreta del principio de dignidad de la persona. Estas dos premisas sirven de base para afirmar el carcter irrenunciable de los derechos fundamentales. Tal atributo se despliega por antonomasia en las relaciones de derecho privado y, en particular, como un lmite de la libertad contractual y de la libertad de celebrar convenios38. En el caso de renuncia a pensin alimenticia, el problema reside en una clusula que dispone algo que resultaba indisponible. Un acuerdo donde se estipulaba la renuncia de pensin alimenticia resultaba nulo porque de la norma constitucional sobre el deber de cuidado y educacin de los padres hacia los hijos (art. 6.2 Ley Fundamental) se derivaba, entre otras, una norma conforme a la cual el menor de edad tiene un derecho a pensin alimenticia. Conforme a esto, la exoneracin a un padre de la pensin alimenticia por parte de madre jurdicamente carece de efecto alguno a la pretensin alimentista del hijo contra su padre39. El acuerdo prematrimonial en cuestin habra de entenderse nulo a causa de haber comprometido un derecho del menor que la propia Constitucin garantizaba. Un derecho indisponible. Esta misma conclusin puede extenderse, en el mismo caso, a la renuncia a la propia pensin alimenticia que efecta la madre. El Tribunal parta de la premisa de que, en el contexto especfico de ella y sin perjuicio de una premisa distinta en circunstancias diferentes, dicha renuncia no proceda. Esta garanta resulta derivada del derecho que la Constitucin reconoce a la madre a que la comunidad le provea proteccin y asistencia (art. 6.4 Ley Fundamental). En el caso de la clusula de celibato del Tribunal Supremo Laboral alemn40, la tesis que sirve de base se reconduce tambin a la irrenunciabilidad de un derecho que la Constitucin reconoce, el derecho al matrimonio (art. 6.1 Ley Fundamental). En este caso, el Tribunal considera que una clusula es nula por haber comprometido el ejercicio de un derecho fundamental. En el caso de la suspensin de agua potable, resuelto por el Tribunal Constitucional de Per, el problema tambin puede reconducirse, aunque con un matiz, a una situacin de renuncia de derechos fundamentales. El acuerdo de suspensin del agua potable en el caso incumplimiento de pago del servicio ocasiona una afectacin del derecho a la dignidad, la salud de los usuarios, o expuesto en otros trminos, tal acuerdo implica un impedimento del goce de estos derechos por parte de los usuarios del servicio. La
38

Ciertamente, el derecho de propiedad constituye la excepcin, ya que no obstante ser derecho fundamental, consideramos que l es renunciable. 39 BVerfGE 103, 89 (p. 109).
40

Bundesarbeitsgericht, Urteil von 10. 5. 1957, (Vereinbarung von Zlibatsklauseln), en Neue Juristische Wochenschrift, Heft 45, 1957, pp. 1688-1691.

www.consultoriaconstitucional.com anuencia de los usuarios en aceptar un impedimento de goce de aquellos derechos equivale a una renuncia de los mismos. La situacin es diferente en el caso del contrato de garanta y del pago del telfono celular descompuesto, debido a que aqu se afecta el derecho de propiedad. En el primero, la magnitud elevada de la responsabilidad asumida afecta la propiedad de la garante; en el segundo, el pago por un servicio no prestado implica una erogacin injustificada del patrimonio. Si bien en estos casos hay una afectacin del derecho de propiedad, no puede admitirse que se est ante un supuesto inadmisible de renuncia de derecho fundamental porque el derecho de propiedad constituye un derecho disponible, justamente, uno de sus contenidos reside en la libre disposicin de la propiedad. Lo anterior permite advertir que cuando se trata de obligaciones que afectan el derecho de propiedad, en el sentido antes expuesto, la cuestin central residir en determinar la desproporcionalidad, la irrazonabilidad, de la obligacin asumida. Esto puede constarse en el caso del contrato de garanta y el del pago de telfono celular descompuesto. El problema aqu no reside, en absoluto, en la disponibilidad o no del derecho fundamental, sino en la desproporcionalidad del contenido del contrato. En estos supuestos, el anlisis de esta variable habr de ser el problema central. 2. Contenido irrazonable o manifiestamente gravoso del contrato o acuerdo: el imperativo constitucional de justicia de sus contenidos El imperativo de que un contrato o un acuerdo sea razonable o proporcional significa exigir que l detente un contenido justo. Tal exigencia parte de la premisa de que el contenido justo de un contrato o de un acuerdo constituye, desde la perspectiva de la Constitucin y, en particular, de los derechos fundamentales, una condicin o presupuesto material de validez del mismo. La iustitia conmutativa es un presupuesto de validez, consustancial o inmanente, de un contrato o, en general, de un acuerdo. No puede haber, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, un contrato o convenio injusto. La sinalagmia del contrato o del convenio constituye un elemento consustancial a su validez y, por ello, presupuesto material de su validez. En esta perspectiva, la doctrina civilista afirma que la libertad contractual solo puede ser reconocida como tal, en la medida que el principio ius suum cuique tribuere no sea afectado41, as, que en el contrato se otorgue a cada uno lo suyo constituye un lmite de dicha libertad. Por ello, constitucionalmente, solo puede hablarse con propiedad de un contrato o convenio, cuando tal presupuesto se cumple. Si se acude al binomio forma-contenido, podra afirmarse que el presupuesto de validez de un convenio o contrato no solo es que haya sido acordado libremente por las partes (forma), sino que tambin su contenido no sea manifiestamente injusto (contrario a la iustitia conmutativa). Expuesto en trminos positivos, la validez material de un acuerdo supone un contenido mnimo de justicia, en el sentido expuesto, el cual, de hallarse ausente, trae consigo la invalidez de aquel.

41

Flume, Werner El negocio jurdico: parte general del derecho civil, (trad.cast.), Tomo II, 4 ed., Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 44.

www.consultoriaconstitucional.com

De lo anterior se colige que si, por ejemplo, se da un acuerdo donde el monto o cuantificacin econmica resulta manifiestamente desproporcional o irrazonable, ello permite afirmar que se est ante una afectacin del derecho de propiedad o, en el caso de un acuerdo privado de reparacin o transaccin extrajudicial, ante una afectacin del mismo derecho sustantivo cuya reparacin patrimonial se ha acordado. Tal sera el caso, por ejemplo, de una transaccin extrajudicial con motivo de una lesin al derecho a la vida privada o al honor, o el caso de una reparacin irrisoria por afectacin al derecho a la salud o el derecho al medio ambiente. Si el monto acordado representa un monto solo simblico, se estar ante una afectacin del derecho sustantivo. Como se advirti antes, no se exige, en sentido positivo, que el contenido sea justo, pues esto sera contrario al contenido del derecho que es una libertad, sino, en sentido negativo, que el contenido no sea manifiestamente injusto42. Tal precisin resulta indispensable a efectos de evitar una intervencin ilegtima en la libertad contractual y en la libertad de celebrar todo tipo de acuerdo. Ahora bien, el determinar cundo se est ante un contrato o convenio manifiestamente injusto o gravoso requiere de un criterio cuyo anlisis desborda el objeto de este trabajo. Sin embargo, puede, en va de principio, calificarse como situaciones de tal naturaleza, por ejemplo, la manifiesta ausencia de equivalencia de las prestaciones y obligaciones (o deberes), el pago ausente de contraprestacin (como en el caso del telfono celular), la irrazonabilidad de la obligacin o deber, la ausencia de causalidad entre las cargas y las conductas que las motivan (como en el caso de la suspensin del servicio de agua suspender el servicio al usuario responsable a causa del usuario moroso-). Situaciones que, en general, sean manifiestamente contrarias al principio de razonabilidad, pueden ser calificadas de injustas y, con ello, arribarse a la invalidez del contrato o acuerdo. Una regla de utilidad para identificar la ausencia de equivalencia de contraprestaciones puede ser aquella enunciada por el Tribunal Constitucional alemn, conforme a la cual, cuanto ms se renuncia derechos y se asume deberes adicionales en el acuerdo, tanto ms se incrementa este efecto de perjuicio unilateral43. Sin perjuicio de lo anterior, cabe afirmar que, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, la ausencia de sinalagmia de un contrato o de un acuerdo puede verse tambin como una afectacin, forzosamente consentida, en el derecho de propiedad, cuando el contenido injusto del contrato ocasiona una afectacin patrimonial o, en general, en el libre desenvolvimiento de la personalidad, cuando implica una obligacin, deber o carga, desprovistos de carcter patrimonial. Esta constatacin refuerza la idea de que el contenido justo de un contrato o de un acuerdo constituye una condicin material de validez de los mismos, no solo porque tal caracterstica sea inmanente al concepto constitucional del contrato o del acuerdo, sino tambin porque su ausencia implica una afectacin del derecho de propiedad, si se trata
42

Tal es la tesis de Claus-Wilhelm Canaris en relacin a la exigencia de justicia del contenido del contrato. Cfr. Canaris, Claus-Wilhelm Verfassungs-und europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechstgesellshaft , en Badura, P. et alt. (editor) Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift fr Peter Lerche zum 65. Geburtstag, C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, Mnchen, 1993, pp. 883 y ss.
43

BVerfGE 103, 89 (p. 105).

www.consultoriaconstitucional.com

de una obligacin patrimonial, o del libre desenvolvimiento de la personalidad, si se trata de un deber u obligacin no patrimonial. En definitiva, ningn contrato o acuerdo injusto puede considerarse, constitucionalmente, un acto vlido. VI. BIBLIOGRAFA Alfaro guila-Real, Jess Autonoma privada y derechos fundamentales, en Anuario de Derecho civil, 1993, pp. 57-122. Badura, Peter, Kodifikatorische und rechtsgestaltende Wirkung von Grundrechten, en BTTCHER, R. et al. (edits.) Festschrift fr Walter Odersky zum 65. Geburtstag am 17. Juli 1996, Walter de Gruyter, Berln, Nueva York, 1996, pp. 159-181. (p. 177 y sgte.) Canaris, Claus-Wilhelm Grundrechtswirkungen und Verhltnismigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatrechts en Juristische Schulung, 1989, pp. 161-172. Verfassungs-und europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechstgesellshaft , en Badura, P. et alt. (edits.) Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift fr Peter Lerche zum 65. Geburtstag, C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, Mnchen, 1993, pp. 873- 891. Verste gegen das verfassungsrechtiche bermaverbot im Recht der Geschftsfhigkeit und im Schadensersatzrecht en Juristen Zeitung, 1987, pp. 9931004. Zur Problematik von Privatrecht und verfassungsrechtlichem bermaverbot, en Juristen Zeitung, 1988, pp. 494-499. Grundrechte und Privatrecht - eine Zwischenbilanz, Walter de Gruyter, Berlin, 1999. DE Castro Bravo, Federico, Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la voluntad, en Anuario de Derecho civil, 1982, pp. 987-1085. DE Classen, Claus Dieter Drittwirkung der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts en Archiv des ffentlichen Rechts, 122. Band, 1997, pp. 65107. Flume, Werner La autonoma privada, en IDEM: El negocio jurdico: parte general del derecho civil, (trad. cast.), T. II, 4 ed., Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998. Hager, Johannes Grundrechte im Privatrecht, en Juristen Zeitung, 1994, pp. 373-383. Isensee, Josef Vetragsfreiheit im Griff der Grundrechte. Inhaltskontrolle von Vertrgen am Matab der Verfassung, en Hbner y Ebke (editores) Festschrift fr Bernhard Grofeld zum 65. Geburtstag, Recht und Wirtschaft, Heidelberg, 1999, pp. 485-514.

www.consultoriaconstitucional.com

Lerche, Peter Grundrechtswirkungen im Privatrecht, Einheit der Rechtsordnung und materielle Verfassung, en Bttcher, R. et al. (edits.) Festschrift fr Walter Odersky zum 65. Geburtstag am 17. Juli 1996, Walter de Gruyter, Berln, Nueva York, 1996, pp. 215-232. Oeter, Stefan, Drittwirkung der Grundrechte und die Autonomie des Privatrechts, en Archiv des ffentlichen Rechts, 119. Band, 1994, pp. 529-563. Ruffert, Matthias, Vorrang der Verfassung und Eigenstndigkeit des Privatrechts, Mohr Siebeck, Tubingen, 2001 (especialmente, Cap. 3 Verfassung und Privatautonomie, pp. 53 y ss.; Cap. 10 Grundrechtliche Gewhrleistung der Privatautonomie, pp. 287 y ss.)