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DIREITO ADMINISTRATIVO DA ECONOMIA

PROGRAMA
INTRODUO 1. Noo de Direito Administrativo da Economia 1.1. Em torno do objecto e da autonomia cientfica da disciplina 1.1.1. As tradicionais dissenses sobre os respectivos objecto e autonomia 1.1.2. A inexistncia tambm de uma autonomia jurdica da disciplina 1.2. Objecto da disciplina. Definio de Direito Administrativo da Economia 1.2.1. Primeira delimitao do objecto da disciplina 1.2.2. Definio de Direito Administrativo da Economia 1.3. A inexistncia de mais um ramo do direito (o Direito Econmico) a que corresponda uma nova disciplina cientfica 1.3.1. A pretensa autonomia da disciplina como (novo) ramo do direito 1.3.2. A autonomizao da disciplina como resposta a uma necessidade didctica ou funcional 1.4. Porqu Direito Administrativo da Economia, e no Direito Pblico da Economia 1.4.1. A centralidade do fenmeno da interveno dos poderes pblicos na economia 1.4.2. Direito Administrativo da Economia e ordenamentos jurdicos superiores 1.4.3. Uma abordagem administrativista do direito pblico da economia 2. A especificidade das normas do Direito Administrativo da Economia 2.1. Razes da especificidade do Direito Administrativo da Economia 2.1.1. Um direito jovem e caracterizado pela abundncia e diversidade das respectivas fontes 2.1.2. Uma interpenetrao entre direito, poltica(s) e economia que causa de instabilidade das normas de DAE 1

2.1.3. A complexidade dos fenmenos econmicos e a consequente e inevitvel discricionariedade das normas que os tentam conformar; o recurso cada vez mais frequente jurisdio arbitral 2.2. Caractersticas especficas das normas de D.A.E: disperso e amplitude de fontes, mutabilidade, maleabilidade e heterogeneidade de contedo. 2.2.1. Disperso e amplitude 2.2.2. Mutabilidade e heterogeneidade 2.2.3. A flexibilidade: em especial, a omnipresena discricionariedade tcnica nas normas de DAE da chamada

2.2.4. Heterogeneidade de contedo: a remisso para tcnicas e regras de direito privado 3. Breve perspectiva histrica da interveno dos poderes pblicos na vida econmica 3.1. As relaes entre Estado e Economia na poca Contempornea: do Estado Liberal oitocentista ao Estado Administrativo do sc. XX; previses para o sc. XXI 3.1.1. Incurso histrica sobre as relaes entre Estado e economia at s origens do Estado de Direito 3.1.2. Reflexo sobre o momento presente 3.2. O Estado de Direito Liberal do sc. XIX 3.2.1. Os princpios polticos fundamentais do Estado de Direito 3.2.2. A concepo liberal do Estado 3.2.3. O liberalismo econmico 3.2.4. O modelo jurdico liberal 3.3. O Estado de Direito Social ou Estado Administrativo do sc. XX 3.3.1. Transio do Estado Liberal para o Estado Social 3.3.2. Traos essenciais do Estado Social de Direito ou Estado Administrativo 3.3.3. As transformaes sofridas pelo direito pblico 3.4. ltimo quartel do sc. XX: o recuo do Estado-Administrativo 3.4.1. A crise do Estado Social ou Estado Administrativo no ltimo quartel do sc. XX 3.4.2. A reforma do Estado Social ou Estado Administrativo: as privatizaes

PARTE I A CONSTITUIO ECONMICA 1. Noes gerais e perspectiva histrica 1.1. O conceito de Constituio Econmica 1.1.1. Constituio econmica e ordem jurdica da economia 1.1.2. Localizao da Constituio Econmica na Lei Fundamental; Constituio Econmica e Constituio Social, Urbanstica e Ambiental 1.1.3. Contedo e sentido possveis da Constituio Econmica: os modelos de direco central e planificada da economia e de economia livre ou de mercado 1.2. CE estatutria e CE programtica 1.2.1. A CE estatutria 1.2.2. A CE programtica 1.3. CE formal e CE material 1.3.1. Noes gerais 1.3.2. A CE formal 1.3.3. A CE material 1.4. Evoluo histrica do direito constitucional econmico portugus: as Constituies liberais; a Constituio de 1933; a Constituio de 1976 1.4.1. As constituies do liberalismo: consideraes gerais
a) O constitucionalismo liberal oitocentista: perspectiva geral b) A ordenao da vida econmica nas Constituies do liberalismo

1.4.2. As constituies liberais (cont.): a Constituio de 1822


a) Traos gerais b) Ordenao econmica

1.4.3. As constituies liberais (cont.): a Carta Constitucional de 1826


a) Traos gerais b) Ordenao econmica

1.4.4. As constituies liberais (cont.): a Constituio de 1838


a) Traos gerais b) Ordenao econmica

1.4.5. As constituies liberais (cont.): a Constituio republicana de 1911


a) Traos gerais: o advento da Repblica b) Traos gerais (cont.): princpios norteadores da Constituio republicana c) Ordenao econmica: os direitos fundamentais econmicos clssicos

1.4.6. A Constituio de 1933


a) O regime corporativo b) Verso corporativista dos direitos fundamentais econmicos clssicos c) A componente social conexa com o sistema corporativo

1.4.7. A Constituio de 1976: do texto originrio verso actual


a) b) c) d) e) f) Antecedentes: o golpe militar do 25 de Abril; a fase pr-constitucional (1974-1976) A Constituio de 1976: texto originrio A Constituio de 1976 (cont.): primeira reviso (1982) A Constituio de 1976 (cont.): segunda reviso (1989) A Constituio de 1976 (cont.): terceira e quarta revises (1992 e 1997) A Constituio de 1976 (cont.): quinta, sexta e stima revises (2001, 2004 e 2005)

2. Os princpios fundamentais da Constituio Econmica portuguesa 2.1. O princpio democrtico

2.1.1. O princpio democrtico como princpio tambm da Constituio Econmica 2.1.2. Subprincpios: a subordinao do poder econmico ao poder poltico 2.1.3. Subprincpios (cont.): o princpio da legalidade 2.1.4. Subprincpios participativa) 2.2. (cont.): o princpio da participao (democracia

O princpio da efectividade da democracia econmica, social e cultural

2.2.1. O Princpio do Estado Social de Direito: democracia econmica (social e cultural) e democracia poltica 2.2.2. O Princpio do Estado Social de Direito (cont.): igualdade real e igualdade formal 2.2.3. Problemtica jurdica dos direitos econmicos, sociais e culturais enquanto pretenses a prestaes 2.3. O princpio da relevncia dos direitos econmicos fundamentais clssicos; remisso

2.4.

O princpio da coexistncia das iniciativas econmicas privada e pblica e dos sectores de propriedade dos meios de produo a) A coexistncia de iniciativas econmicas e sectores de propriedade pblicos e privados na Constituio Econmica portuguesa b) A coexistncia de iniciativas econmicas e sectores de propriedade pblicos e privados na Constituio Econmica comunitria c) Concluso

2.4.1. Noes gerais

2.4.2. A (livre) iniciativa econmica pblica a) Noes gerais b) Os limites livre iniciativa econmica pblica: a presena justificativa de um interesse pblico especfico ou secundrio c) Os limites livre iniciativa econmica pblica (cont.): interesse pblico, princpio da proporcionalidade e princpio da subsidiariedade do Estado 2.4.3. A coexistncia dos sectores de propriedade dos meios de produo (sector pblico, sector privado e sector cooperativo e social) a) b) c) d) e) f) g) h) Noes gerais O sector pblico O sector privado O sector cooperativo e social: nota introdutria O sector cooperativo e social (cont.): o subsector cooperativo O sector cooperativo e social (cont.): o subsector comunitrio O sector cooperativo e social (cont.): o subsector autogestionrio O sector cooperativo e social (cont.): o subsector solidrio

2.4.4. A possibilidade de vedao de sectores bsicos da economia iniciativa econmica privada (art. 86., n. 3) a) Noes gerais b) Limites da interveno do legislador na definio do que sejam sectores bsicos 2.5. O princpio da propriedade pblica dos recursos naturais e de meios de produo 2.6. O princpio do planeamento da actividade econmica a) Noes prvias b) O planeamento no texto constitucional 2.7. O princpio da coeso territorial nos domnios econmico e social a) Noes prvias b) Constituio Econmica comunitria: o princpio comunitrio da coeso econmica e social de todo o territrio da Unio 2.8. O princpio da economia de circulao ou de mercado e da livre concorrncia a) Noes prvias b) Do conceito econmico de concorrncia s normas de defesa da concorrncia c) A defesa da livre concorrncia no texto constitucional

d) A defesa da economia de mercado e da livre concorrncia na Constituio Econmica comunitria

3. Os direitos fundamentais econmicos clssicos 3.1. A liberdade de profisso

3.1.1. Noes prvias a) Natureza clssica do direito: a liberdade de profisso como direito da personalidade b) Liberdade de trabalho e direito ao trabalho; c) Conceito constitucional de profisso d) Elementos do conceito: a irredutvel individualidade da liberdade de profisso e) Profisses liberais e assalariadas, profisses manuais, intelectuais e artsticas f) Definio de profisso e distino de figuras afins: a liberdade de empresa (remisso) e o direito de acesso a funes pblicas 3.1.2. Liberdade de profisso e direito de acesso a funes pblicas a) O direito de acesso a funes pblicas; insero sistemtica do art. 47.2 CRP b) O caso do exerccio privado de funes pblicas c) As profisses consubstanciadoras de um exerccio privado de funes pblicas d) O carcter privado, em regra, das profisses liberais ou intelectuais protegidas por norma colegiadas em Ordens Profissionais; os casos especiais das profisses de mdico e advogado 3.1.3. Liberdade de escolha, liberdade de exerccio e contedo essencial na liberdade de profisso a) Os momentos da escolha e do exerccio na estrutura do art. 47.1 CRP b) A exigncia de habilitaes acadmicas como restrio liberdade de escolha de profisso c) A exigncia de habilitaes acadmicas (cont.): o papel das Universidades no acesso s profisses intelectuais protegidas 3.1.4. O contedo essencial da liberdade de profisso: a imagem de profisso a) A liberdade de escolha de qualquer das profisses privadas social e/ou legal mente tipificadas com incluso no objecto da escolha do conjunto de competncias tradicionalmente ligadas respectiva imagem como contedo essencial da liberdade de profisso b) A inaplicabilidade no nosso direito do 3. grau de restries da Sthufentheorie

c) A total impossibilidade de nacionalizao com instituio de uma reserva de sector pblico de qualquer profisso privada 3.1.5. A jurisprudncia do tribunal constitucional: as sentenas portuguesas sobre a actividade farmacutica. a) O Acrdo do Tribunal Constitucional n. 76/85, de 6 de Maio b) O Ac. do TC n. 76/85 (cont.); voto de vencido do Conselheiro Vital Moreira c) O Ac. do TC n. 76/85 (cont.); o pressuposto inquestionado da farmcia como objecto possvel de direito de propriedade; aplicao actividade de farmcia dos critrios de distino entre a actividade empresarial e a actividade profissional d) O Ac. do TC n. 76/85 (cont.); o regime administrativo de autorizao constitutiva como elemento eventualmente indiciador da farmcia como actividade empresarial, e no profissional stricto sensu e) O Ac. do TC n. 76/85 (cont.); o regime privatstico (civil e comercial) de transmisso da farmcia autorizao constitutiva como elemento eventualmente indiciador da farmcia como objecto passvel de direito de propriedade, e no como uma intransmissvel actividade profissional stricto sensu f) O Ac. do TC n. 76/85 (cont.); a eventual natureza da actividade de farmcia como actividade pblica concessionada a privados, em regime de profisso liberal g) O Acrdo do Tribunal Constitucional n. 187/01, de 2 de Maio h) Em jeito de apndice: a liberalizao da propriedade dos estabelecimentos farmacuticos levada a cabo pelo DL 307/2007, de 31 de Agosto 3.1.6. Liberdade de profisso e Ordens profissionais a) Noes gerais: o risco acrescido para a liberdade de escolha de profisso que apresenta a opo do legislador pela auto-regulao atravs da instituio de associaes pblicas profissionais de pertena obrigatria b) A posio de reserva da Constituio face figura da associao pblica c) Limitaes decorrentes do art. 47., n. 1 CRP quer para o legislador, quer para as Ordens Profissionais, quanto amplitude dos poderes destas sobre os seus membros e candidatos a membros 3.2. A liberdade de empresa

3.3. O direito de propriedade privada; em especial, a garantia constitucional de propriedade dos meios de produo 3.4. Liberdades econmicas fundamentais fundamentais econmicos clssicos comunitrias versus direitos

PARTE II A INTERVENO DOS PODERES PBLICOS NA ECONOMIA 1. A INTERVENO DIRECTA

1.1. Noes gerais: o sector empresarial pblico; empresas pblicas e iniciativa econmica pblica 1.2. Regime jurdico das empresas pblicas estaduais 1.3. Regime jurdico das empresas municipais 1.4. Empresas intervencionadas, colectivizao e nacionalizao 2. A INTERVENO INDIRECTA

2.1. A criao de infra-estruturas, o planeamento e o fomento econmicos. 2.2. A regulao econmica: noes gerais; regulao administrativa geral com incidncia nas actividades econmicas e regulao econmica stricto sensu; regulao econmica, servio pblico, servios de interesse geral empresarializados e servios de interesse econmico geral. 2.3. O Estado Regulador: as autoridades reguladoras independentes (administrao independente); a auto-regulao nas actividades econmicas e profissionais (administrao autnoma) 2.4. Os Servios de Interesse Econmico Geral 3. DEFESA DA CONCORRNCIA E DA LIVRE CIRCULAO

3.1. A defesa da concorrncia no direito portugus e no direito comunitrio. 3.2. As liberdades fundamentais comunitrias 3.3. As regras comunitrias da concorrncia. 3.4. As regras nacionais da concorrncia. 9

INTRODUO

1. Noo de Direito Administrativo da Economia

1.1.

Em torno do objecto e da autonomia cientfica da disciplina

1.1.1. As clssicas dissenses sobre o objecto e a autonomia do Direito Econmico A disciplina cujo ensino ora encetamos agrega um conjunto de matrias (a Constituio Econmica, a interveno do Estado na economia, a defesa da concorrncia e da livre circulao) que so tradicionalmente leccionadas nas nossas Faculdades de Direito e de Economia1 sob a designao de Direito Econmico (ou ento Direito da Economia). Pois bem, no obstante o amplo consenso sobre a necessidade de incluir estas matrias na formao bsica dos juristas2, so conhecidas as tradicionais dissenses doutrinrias no momento em que se procura chegar a uma mais precisa delimitao do objecto de uma tal disciplina e, de um modo geral, sobre a respectiva autonomia cientfica3. Malgrado no poucos dos seus cultores sustentarem as respectivas identidade prpria e autonomia face s demais disciplinas jurdicas, a verdade que e antecipando o que iremos tentar demonstrar ao longo do presente texto os argumentos esgrimidos por esta corrente (inclusive por aqueles que defendem a autonomia jurdica de uma disciplina com tal designao em termos algo restritivos) no so, a nosso ver, convincentes.

Note-se que, e como bem nota JOS LUS SALDANHA SANCHES, na maioria das Faculdades de Economia o que se ensina uma tentativa mais ou menos conseguida de, numa nica disciplina, proporcionar uma introduo ao direito a economistas ou gestores ( Direito Econmico. Um projecto de reconstruo, Coimbra, 2008, p. 9).
2 3

Cfr. EDUARDO PAZ FERREIRA, Direito da Economia, Lisboa, 2001, pp. 15-16.

As dificuldades sentidas na definio do objecto desta disciplina nas Faculdades de Direito portuguesas que a incluram no currculo das respectivas licenciaturas jurdicas no constituem um problema exclusivo nosso, qui resultante da escassa reflexo em torno do tema: como bem frisa SALDANHA SANCHES, uma breve passagem por outros sistemas d-nos a mesma indicao e confirma as mesmas concluses (Direito Econmico, cit., p. 21).

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1.1.2. A inexistncia de uma autonomia jurdica da disciplina As posies doutrinrias a que acabamos de fazer referncia tentam delimitar o mbito da disciplina em questo seja com base numa nova e especial interaco entre o direito e a economia (a essncia da disciplina seria assim a sua interdisciplinaridade), seja em razo da peculiar finalidade prosseguida pelas suas normas (que ora seria o equilbrio entre agentes econmicos pblicos e privados, ora seria a realizao do interesse geral, ora ainda a prossecuo dos novos fins salutistas e desenvolvimentistas atravs da realizao de polticas econmicas), seja, enfim, em funo de um objecto centrado nos factores determinantes do funcionamento da Economia (factores esse que seriam, consoante a perspectiva adoptada, ou os agentes econmicos as empresas, pblicas e privadas , ou o sistema econmico no seu todo, ou ainda os poderes pblicos enquanto qualificados interventores na vida econmica)4. Vejamos ento onde segundo o nosso parecer falham estas propostas. a) A sua suposta interdisciplinaridade Quanto alegada interdisciplinaridade como caracterstica irrepetvel do chamado Direito Econmico, e como bem sublinha Jorge Miranda, a necessidade de ter em conta a realidade social (no caso, a economia) est longe de ser privativa de uma delimitada zona do saber jurdico5. Atente-se, por exemplo, ao direito constitucional, que no prescinde das realidades poltica e sociolgica, e ao direito administrativo, cuja ntima ligao realidade administrativa tambm conhecida. Pois bem, do mesmo modo que tais vnculos no justificam o abandono por parte dos cultores destes ramos do direito do mtodo dogmtico, para passarem a fazer anlise poltica, sociolgica ou administrativa, tambm nesta zona do direito o jurista no est por sua vez legitimado a preterir o raciocnio jurdico para o substituir pela anlise econmica6. No quer isto dizer, note-se bem, que essa especial interaco entre direito e economia (especialmente evidente e problemtica em reas novas como a disciplina jurdica do comrcio internacional, a resoluo de conflitos no mbito da Organizao Mundial do Comrcio e a regulao econmica e financeira internacional) 7 no justifique a obteno, por parte dos juristas que se dedicam ao ncleo duro de toda esta zona do direito, de uma formao cientfica mais alargada, nomeadamente ao mundo das cincias econmicas legitimando inclusive tal necessidade a existncia nas
4

Sobre as vrias posies da doutrina nesta matria, ver por todos JORGE MIRANDA, Direito Econmico, Enciclopdia Polis do Direito e do Estado, vol. II, 1984, pp. 440-444.
5 6 7

Cfr. Direito Econmico, cit., p. 442. Neste sentido, ver JORGE MIRANDA, ob. cit., loc. cit..

Como observa SALDANHA SANCHES, a designao Direito Econmico tem sido usada sobretudo para tratar nestes outros sectores que no os tradicionais domnios como os do Direito da Obrigaes ou dos Direitos Reais, onde a economia emerge com mais nitidez do discurso jurdico, apenas porque so sectores onde o trabalho de integrao e construo jurdicas dos novos objectos se encontra ainda no seu incio: trata-se de novos domnios onde o discurso jurdico ainda aparece como que submerso pela realidade econmica que deve disciplinar, com permanente e sistemtico recurso a conceitos de matriz econmica (Direito econmico, cit., pp. 22-23)

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Faculdades de Direito de um grupo cientfico parte devotado s chamadas Cincias Jurdico-Econmicas (grupo pluridisciplinar que abrange o Direito Fiscal, o Direito Financeiro Pblico, o Direito Monetrio Europeu, o Direito da Concorrncia, etc.). S que esse trao comum insuficiente para justificar o agrupamento das restantes matrias jurdico-econmicas no englobadas nestas disciplinas numa ltima disciplina de fronteira, por assim dizer residual, sob o genrico rtulo de Direito Econmico ou Direito da Economia8. b) A falta tambm de uma nova e distinta finalidade das respectivas normas No que respeita moderna e distinta finalidade para que convergiriam as (novas) normas de direito econmico (a qual recorde-se, ora se traduziria na prossecuo quer de um indefinido interesse geral, quer ainda dos novos fins salutistas e desenvolvimentistas atravs da realizao de polticas econmicas uns e outros fins conceptualmente no coincidentes com o clssico interesse pblico que caracteriza as normas de direito administrativo) estamos perante um critrio demasiado vago e notoriamente insuficiente para sustentar por si s a autonomia cientfica de uma nova disciplina jurdica. Para alm do mais, esta posio incorre tambm no risco de estender desmesuradamente o mbito do Direito Econmico, com injustificada invaso do mbito prprio de vrias disciplinas jurdicas tradicionais9.

SALDANHA SANCHES insiste mais do que uma vez, para sustentar a inadequao de um contedo programtico como o que aqui propomos para a disciplina de Direito Econmico, que numa cadeira da meno de jurdico-econmicas, no pode ter lugar (sob pena da demonstrao prtica do esvaziamento e da ausncia de diferentia specifica da meno) o estudo de um direito administrativo especial, como o direito da regulao, pois este tipo de estudos teriam a sua sede prpria na seco de Cincias JurdicoPolticas no cabendo meno de Jurdico-Econmicas tratar de forma superficial temas que cometem a outras seces (Direito Econmico, cit., p. 128). Este argumento s teria a nosso ver alguma valia em escolas como a Faculdade de Direito de Lisboa, onde a disciplina de Direito Econmico uma cadeira opcional agregada ao grupo de disciplinas confiadas seco de Cincias Jurdico-Econmicas no, por exemplo, na Faculdade de Direito do Porto, onde ela integra o elenco das cadeiras obrigatrias do curso de licenciatura. De todo o modo, mesmo no primeiro caso o argumento a nosso ver improcedente, na medida em que se pressupe que um cultor das Cincias Jurdico Econmicas no consiga tratar mais do que superficialmente um tema de direito administrativo especial (ou de direito privado especial). Na verdade, a formao vocacional (e que com o tempo se torna numa formao base) de qualquer jurista universitrio enquanto jurista (no enquanto economista ou para-economista) aqui se incluindo os juristas das chamadas seces de jurdico-econmicas entronca (deve entroncar) sempre e por definio pelo menos numa das grandes reas cientficas do direito (direito privado, direito pblico e administrativo, direito penal). Muito mau sinal seria para esses cultores das ditas cincias jurdico-econmicas a admissibilidade de uma tal capitis deminutio
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C. FERREIRA DE ALMEIDA elege o (a realizao do) interesse geral (um conceito no coincidente com a noo usual do interesse pblico que preside s normas de direito administrativo) como mnimo denominador comum das normas de Direito Econmico. Para o autor existiria assim um Direito Econmico Pblico e um Direito Econmico Privado unificados por aquele elemento teleolgico (Direito Econmico, parte II, 1979, pp. 661-689).

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c) O insucesso das vrias tentativas de autonomizao de um direito econmico em razo do objecto Finalmente, e no que concerne s vrias tentativas de autonomizao de um novo ramo do direito em razo do respectivo objecto, enquanto quid especificum, acaba a maioria delas por enfermar tambm a nosso ver dos defeitos que apontmos s demais correntes doutrinrias. Falta desde logo a uma autnoma disciplina cientfica que reivindique para si a ambiciosa designao de Direito Econmico um objecto especfico e prprio, que no pode ser (pela sua excessiva vastido) o conjunto de princpios e regras que disciplinam a actividade econmica. No pois sustentvel a existncia, como disciplina cientfica autnoma, de um Direito Econmico erigido em direito global da economia, com superao da clssica diviso do direito nos seus vrios ramos. Um Direito Econmico que abrangesse toda a regulao das empresas (ou, de um ponto de vista mais atento actividade empresarial, que se configurasse como um direito dos negcios) pecaria, por um lado, por defeito, por excessivamente redutor, pois excluiria desde logo do seu objecto imediato boa parte do fenmeno essencial na vida econmica vintecentista, nomeadamente toda a interveno indirecta dos poderes pblicos na economia (bem como as intervenes directas nos circuitos de distribuio de bens sem a intermediao de uma empresa pblica), e por outro lado, por excesso, na medida em que consumiria no seu mbito o direito das sociedades comerciais passando olimpicamente por cima da summa divisio entre direito pblico e direito privado. A concepo do Direito Econmico como um ramo autnomo do direito, dedicado ao estudo de todas as normas e regras relativos ao sistema econmico na sua globalidade10 enferma de todos os defeitos que apontmos s concepes anteriores: um tal objecto excessivamente vago, alargando desmesuradamente o mbito da pretensa disciplina que lhe correspondesse, tambm com ultrapassagem da diviso (para ns intocvel) entre direito pblico e direito privado. Resta abordar a acepo restritiva do Direito Econmico que o delimita pelo seu objecto mas sem o considerar um quid especificum, entendendo ser o objecto prprio da disciplina o fenmeno da interveno dos poderes pblicos na vida econmica. o que passamos a fazer no ponto que se segue.

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Reconduzem-se a esta concepo ampla as definies de Direito da Economia de A. MENEZES CORDEIRO (sistema resultante da ordenao de normas e princpios jurdicos, em funo da organizao e direco da economia Direito da Economia, 2. ed., Lisboa, 1988, p. 8), de A. SOUSA FRANCO, (ramo normativo do direito que disciplina, segundo princpios especficos e autnomos, a organizao e a actividade econmica Direito Econmico / Direito da Economia/, DJAP, vol. IV, p. 46) e de ANTNIO CARLOS DOS SANTOS, EDUARDA AZEVEDO E M MANUEL LEITO MARQUES (direito especifico da ordenao da economia, que inclui formas de regulao de relaes entre entidades privadas, entre entidades pblicas e entre umas e outras, quer de natureza pblica, quer de natureza privada; e que integra no apenas a regulao proveniente das autoridades pblicas [Estado e instituies internacionais], mas tambm o direito regulador das relaes entre particulares e de formas concertadas ou negociadas entre o Estado e os particulares Direito Econmico, 5. ed., Coimbra, 2006, p. 26) definies estas a que adere por seu turno E. PAZ FERREIRA (Direito da Economia, Lisboa, 2001, p. 24).

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1.2.

Objecto da disciplina. Definio de Direito Administrativo da Economia

1.2.1. Primeira delimitao do objecto da disciplina Sem querer apurar ainda em definitivo a resposta questo de se saber se o chamado Direito Econmico enquanto disciplina jurdica goza de uma verdadeira autonomia cientfica ou de uma mera autonomia pedaggica ou funcional questo que abordaremos apenas no prximo ponto estamos partida de acordo com a viso mais restritiva que circunscreve a disciplina em questo ao campo da interveno dos poderes pblicos na vida econmica; o mesmo dizer que para ns o Direito Econmico s pode ser um direito pblico da economia. Note-se que esta acepo peca ainda por algum excesso, pois a interveno dos poderes pblicos na vida econmica tambm objecto de outros ramos do direito pblico com clara autonomia, como o direito tributrio, o direito financeiro pblico e o direito monetrio11. Assim, tal interveno ter que ser circunscrita, por um lado, aos casos em que os poderes pblicos figuram como agentes produtivos (atravs de empresas pblicas ou da participao em empresas privadas) e ainda s situaes em que eles interferem directamente nos circuitos de distribuio mediante operaes de compra e de venda e outros actos econmicos; e por outro lado actuao das entidades pblicas administrativas de infra-estruturao, de fomento e de regulao das actividades econmicas privadas. 1.2.2. Definio de Direito Administrativo da Economia Uma feitas as devidas e prvias ressalvas, sempre diremos que passa por aqui a mais importante diviso relativamente ao mbito do Direito Econmico: pela que separa os que sustentam uma acepo ampla da disciplina (o direito econmico como um somatrio de matrias dispersas sempre resultante de um corte transversal que tende a atravessar quase todos os ramos do direito12) e os que pugnam por uma acepo restrita (o direito econmico como direito pblico da economia) reservando estes ltimos a designao Direito Econmico para aqueles institutos do Direito Constitucional, do
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Neste sentido, ver JORGE MIRANDA, Direito Econmico, cit., p. 444.

frequente a enumerao desses ramos: teramos assim como partes integrantes do Direito Econmico o direito civil patrimonial, o direito civil dos contratos e das obrigaes, o direito comercial, o direito financeiro pblico, o direito constitucional econmico, o direito administrativo econmico, o direito econmico comunitrio, etc. Percebe-se a tentao: afinal, e como pertinentemente se interroga Saldanha Sanches, o que so disciplinas to solidamente ancoradas na tradio jurdica como a Teoria Geral do Direito Civil, o Direito das Obrigaes (quase todo), os Direitos Reais ou o Direito das Sucesses seno Direito Econmico? So-no, no sentido de ramos do Direito que tratam de negcios jurdicos (normalmente com um contedo econmico), de dbitos e crditos, de propriedade fundiria ou da transmisso de patrimnios. So Direito Econmico porque, sem elas, seria impensvel o funcionamento da economia. Escusado ser falar de disciplinas mais recentes como o Direito Comercial, o Direito das Sociedades Comerciais, o Direito Bancrio ou o Direito dos Valores Imobilirios. No entanto, precisamente esta enorme vastido de horizontes, este colossal embarras de richesse, que explica a pobreza possvel desta disciplina que tanto parecia prometer (Direito Econmico, cit., p. 21).

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Direito Administrativo e do Direito Comunitrio que regulam (directa ou indirectamente) a interveno dos poderes pblicos na economia. Nesta controvrsia assiste pois razo aos que, na esteira da doutrina alem dominante13, optam decididamente pela acepo restrita do Direito Econmico, no sentido de esta disciplina apenas abranger (apenas dever abranger) e na nossa opinio, como veremos, por razes de ndole pedaggico-funcional as matrias que integram o direito pblico da economia14. Referimo-nos portanto to s s vrias formas de interveno do Estado na economia: quando o mesmo Estado (em sentido amplo) se serve do Direito como meio ou instrumento para influir sobre os processos de mercado15, introduzindo nestes metas prprias do Estado Administrativo ou Estado Social, quando ele presta os chamados servios pblicos ou servios de interesse econmico geral, e ainda quando actua directamente no mercado, em regra como se fora um empresrio mais (que assim se junta aos empresrios privados j existentes no sector econmico), ainda que em ordem prossecuo de fins de interesse pblico16. Definiremos por conseguinte o Direito Econmico rectius, e pelas razes que adiante se explanaro, o Direito Administrativo da Economia como o conjunto de princpios e regras administrativas relativas interveno dos poderes pblicos na vida econmica, quer tal interveno se efective por intermdio da prpria Administrao, enquanto agente produtivo ou atravs de interferncias directas nos circuitos de distribuio (interveno directa), quer se traduza ela numa actividade de infra-estruturao, de fomento ou de regulao das actividades econmicas privadas (interveno indirecta ou regulatria). 1.3. A inexistncia de mais um ramo do direito (o Direito Econmico) a que corresponda uma nova disciplina cientfica
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o caso, entre ns, de C. A. MOTA PINTO (Direito Pblico da Economia, apontamentos policopiados coligidos por Jos Manuel Pureza, Fernando Vitorino Queirs e Lus Bianchi de Aguiar, Coimbra 1980-1981, p. 12), JORGE MIRANDA (Direito Econmico, cit., pp. 445-446) e de LUS S. CABRAL DE MONCADA (Direito Econmico, 4. ed., Coimbra, 2003); na doutrina alem, ver, entre outros, ROLF STOBER, Derecho Administrativo Econmico, Madrid, 1992; G. PTTNER, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1989; H. W. ARNDT, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in STEINER (Org.), Besonderes Verwaltungsrecht, 3. ed., 1988; PETER BADURA, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in von Mnch (org.), Besonderes Verwaltungsrecht, 6. ed., 1986; H. D. JARASS, Wirtschaftsverwaltungsrecht , 2. ed., 1984; W. THIELE, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. ed. , 1974; E. R. HUBER, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. ed., 1953/1954; W. THIELE, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. ed. , 1974.
14

Note-se que a querela metodolgica acaba por se revelar, em boa medida, destituda de sentido. Com efeito, a maioria dos defensores da acepo ampla de Direito Econmico, nas lies que comeam a redigir, raramente passam de um primeiro captulo onde aprofundam sobremodo e precisamente esta questo metodolgica, abalanando-se quando muito a uma incurso pela Constituio Econmica o mesmo dizer que nunca tais premissas em sede de objecto e de mtodo acabam por ter, na prtica, o seu desenvolvimento lgico numa inovadora disciplina interdisciplinar com princpio, meio e fim. Ou ento (e contraditoriamente com as premissas de que partem) o conjunto das matrias que tratam reconduz-se afinal apenas ao direito pblico econmico.
15

KBLER, ber die praktischen Aufgaben zeitgemsser Privatrechtstheorie , Karlsrue, 1975, p. 52, apud A. Ureba, La empresa publica, Madrid, 1985, p. 70.
16

ALBERTO ALONSO UREBA, La empresa publica. Aspectos jurdico-constitucionales y de Derecho econmico, Madrid, 1985, p. 70.

15

1.3.1. A pretensa autonomia da disciplina como (novo) ramo do direito Conclumos no ponto anterior que Direito Econmico e Direito Pblico da Economia so (devem ser) uma e a mesma coisa conquanto fiquem excludos do seu objecto as normas reguladoras das actividades monetria, financeira e tributria dos poderes pblicos. Ou seja, o objecto de uma (nova) disciplina jurdica que se dedique ao estudo das normas reguladoras da interveno dos poderes pblicos na vida econmica dever circunscrever-se s actuaes ditas de interveno neste domnio quer directa (atravs sobretudo de empresas pblicas) quer indirecta (ou de regulao das actividades econmicas privadas). Acompanhamos por isso neste ponto autores como Jorge Miranda, Manuel Afonso Vaz17 e Lus S. Cabral de Moncada 18, retomando o tradicional entendimento da doutrina portuguesa do direito econmico como um direito pblico econmico19. Onde discordamos dos dois primeiros juspublicistas citados noutra questo que no a do objecto do Direito Econmico (ou do Direito Pblico da Economia), a saber no ponto da sua (pretensa) autonomia como ramo do direito. que entendemos inexistir em Portugal, assim como nos demais ordenamentos prximos do nosso, um novo ramo de Direito pblico, emancipado do Direito Administrativo, nomeadamente o Direito pblico econmico (ou o Direito econmico pblico), ou seja, um ncleo de Direito pblico econmico susceptvel de obter autonomia a par do Direito administrativo, do Direito fiscal, do Direito judicirio, em razo do fortssimo enlace com a Constituio, num relacionamento dos sujeitos (..) em moldes extremamente diversificados e em regimes legais sui generis como o das empresas pblicas e o dos contratos econmicos20.

17

Este ltimo autor define o Direito Econmico como a ordenao jurdica das relaes entre entes pblicos e entre estes e os sujeitos privados na perspectiva da interveno do Estado na vida econmica, em ordem a prosseguir o interesse geral (Direito Econmico, 4. ed., Coimbra, 1998, p. 30). Dado o todo da definio, o elemento finalstico (prossecuo do interesse geral) no coincide com o interesse geral que C. FERREIRA DE ALMEIDA elege como mnimo denominador comum de um direito econmico pluridisciplinar que abrangeria partes do direito constitucional, do direito administrativo, do direito penal, do direito privado, etc. (Direito Econmico, parte II, pp. 661-689).
18

Autores e obras anteriormente citados. Refira-se que a posio e a exposio de LUS S. CABRAL DE MONCADA segue(m) nesta parte a(s) de MOTA PINTO.
19

Esta primeira fase do ensino do Direito Econmico nas nossas Faculdades de Direito sublinhada por EDUARDO PAZ FERREIRA (Direito da Economia, Lisboa, 2001, p.20); o autor ilustra a sua afirmao com a referncia aos manuais de JORGE MIRANDA (Direito Pblico da Economia, Lies Policopiadas, Universidade Catlica, Lisboa, 1983) e de CARLOS A. MOTA PINTO (Direito Pblico da Economia, Lies Policopiadas, Coimbra, 1982), assim como aos precedentes e pioneiros Elementos para um Curso de Direito Administrativo da Economia (CCTF, n.s 140, 141 e 142, 1970), de AUGUSTO DE ATADE. Nesta perspectiva histrica, juntaramos ainda a estes manuais, e voltando agora Escola de Coimbra, A Ordem Jurdica do Capitalismo (Coimbra, 1973) e Economia e Constituio (Coimbra, 1974), ambos de VITAL MOREIRA, e Direito Pblico da Economia, Lies Policopiadas, Coimbra, 1976, de J. MARTINS TEIXEIRA.
20

JORGE MIRANDA, Direito Econmico, cit., p. 446. No mesmo sentido do texto citado, ver M. AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., pp. 28 a 31

16

Na verdade, tudo isto pouco (muito pouco) para justificar um novo ramo do direito e por conseguinte uma nova disciplina cientfica. Como bem sublinha Carlos A. Mota Pinto, se confrontarmos o direito administrativo com o direito pblico da economia constatamos que, embora este apresente algumas caractersticas que os contra distinguem daquele, estas no lhe imprimem o cunho individualizador que a autonomia requer; assim, e no fundo, as regras administrativas de direito pblico da economia mais no so mais do que regras de direito administrativo especial, que no conseguiram romper com a tessitura normativa do direito administrativo21 tudo como melhor veremos adiante, a propsito da opo que tambm tommos de designar o conjunto de matrias que outros agregam sob a designao de Direito Econmico (ou de Direito Pblico da Economia) por Direito Administrativo da Economia. No h em suma continua a no haver , no nosso entendimento, um corpo homogneo e sistematizado (ou sistematizvel) de normas unificadas por interesses especficos e por princpios prprios, um corpo diferenciado de regras e princpios que requeira por isso a adopo de um mtodo de estudo metodologicamente distinto daquele que prprio do direito administrativo. Ou seja, inexiste mais um ramo do direito a que deva corresponder uma nova e distinta disciplina cientfica22. 1.3.2. A autonomizao da disciplina como resposta a uma necessidade didctica ou funcional A autonomizao de uma disciplina de Direito Econmico (ou de Direito Pblico da Economia, ou Direito Administrativa da Economia) relativamente s disciplinas tradicionais afins responde por isso a uma necessidade didctica ou funcional de estudar uma srie de assuntos de grande importncia mas que por uma razo ou outra acabam por no ser abordados nos lugares curriculares prprios ou que sendo abordados nesses lugares acabem por s-lo mais ao de leve e (parafraseando a sugestiva expresso de Manuel Afonso Vaz) a outra luz23. A perspectiva unificada do conjunto de matrias normalmente agregadas sob a designao de Direito Econmico que vamos empreender no , pois, e em suma, mais do que isso: uma viso de conjunto a uma mesma luz e com maior profundidade das
21 22

Direito Pblico da Economia, cit., p. 49.

J discordamos por isso de C. A. MOTA PINTO quando este autor sustenta, em contrapartida, a autonomia do direito pblico da economia como disciplina cientfica, com base na interpenetrao entre direito e economia, a qual conferiria por isso a esta ltima um mtodo especfico ou prprio na abordagem s respectivas normas (Direito Pblico da Economia, cit., pp. 59-62). E discordamos pelas razes j acima aduzidas: que os vnculos que determinadas disciplinas (ou determinados sectores dessas disciplinas) apresentam com certas realidades, se requerem do jurista que sobre elas se debruce uma sensibilidade e um conhecimento mnimos dessa realidade para melhor entender muitos dos seus conceitos, no justificam uma substituio ou um desvirtuamento do mtodo dogmtico jurdico ditado pela anlise prpria que reclamam essas realidades. No caso, a necessidade do conhecimento das regras e princpios prprios da cincia econmica, para onde remetem muitas vezes as normas de direito econmico, no implica qualquer preterio ou deturpao do raciocnio jurdico especfico do direito administrativo.
23

Direito Econmico. A Ordem Econmica Portuguesa, 4. ed., Coimbra, 1998, p. 28. Sobre o tema, ver REN SAVATIER, La ncessit de lenseignement dun droit conomique , in Rec. Dalloz, 1961, crnicas; e entre ns ver tambm as referncias de J. SIMES PATRCIO, em Introduo ao Direito Econmico, Cadernos de Cincia e Tcnica Fiscal, n. 125, Lisboa, 1982, pp. 44-46.

17

ditas matrias, certo, mas que no pode aspirar a erigir-se em nova disciplina cientfica. 1.4. Porqu Direito Administrativo da Economia, e no Direito Pblico da Economia

1.4.1. A centralidade do fenmeno da interveno dos poderes pblicos na economia A nossa definio de Direito Administrativo da Economia justificaria, do mesmo modo, a adopo de outras designaes, como a de Direito Econmico tout court, ou a de Direito Pblico da Economia bastaria come-la, mais genericamente, pela referncia ao conjunto de princpios e regras de direito pblico. Mas preferimos a denominao Direito Administrativo da Economia, pelas razes que se seguem. Comece-se por se relembrar que a designao mais restrita de Direito Administrativo da Economia foi primeiramente defendida na doutrina portuguesa por Marcello Caetano24, relativamente a este mesmo conjunto de matrias cujo ensino unificado e aprofundado numa s disciplina conheceu entre ns, h quase quatro dcadas, a sua primeira experincia com os Elementos para um Curso de Direito Administrativo da Economia, de Augusto de Atade25. Augusto de Atade defende a legitimidade da designao que emprestou ao seu curso sustentando que, no mnimo, estaremos sempre perante uma parte (e a principal parte) do todo que (ou poder ser) o Direito da Economia: qualquer que seja o critrio que possa vir a ser apurado para delimitar o mbito do Direito Econmico, o Direito Administrativo da Economia nele caber sempre, talvez mesmo como a sua diviso central e mais importante pois praticamente a unanimidade dos defensores da autonomia do Direito Econmico reconhece que ele se desenvolveu justamente em torno da interveno pblica na economia26. A nossa posio no to defensiva, pois apenas exclumos do objecto do nosso curso as matrias grosso modo reconduzveis ao direito privado (desde logo as abrangidas pelo direito comercial, mas tambm e ainda as que giram em torno de contratos privatsticos, por exemplo, o contrato de compra e venda razo pela qual exclumos do estudo da disciplina o grosso do chamado Direito dos Consumidores) e ainda os ramos de direito pblico cuja autonomia pacificamente aceite, como so os casos do Direito Financeiro Pblico e do Direito Monetrio. J no as que integram o Direito Constitucional e o Direito Comunitrio, pelas razes que adiante se explanaro. Sousa Franco, nas suas Noes de Direito da Economia 27, no considera possvel reconduzir ao Direito Administrativo algumas das matrias que inclumos no objecto desta disciplina. O autor refere em particular o direito da concorrncia e em geral o direito regulatrio, alegando em suma que tais normativos regem
24

Cuja definio de Direito Administrativo da Economia acabamos alis de retomar, com ligeiras actualizaes (cfr. Manual de Direito Administrativo, I, 10. ed., p. 47, Coimbra, 1982).
25 26 27

Cadernos de Cincia e Tcnica Fiscal, n.s 140, 141 e 142, Lisboa, 1970. Elementos para um curso, cit., Cadernos de Cincia e Tcnica Fiscal, n. 140, pp. 100-101. Direito da Economia, vol. I, Lisboa, 1982-83, pp. 38-40.

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comportamentos privados salientando ainda, no que se refere especificamente ao direito da concorrncia, o ser este direito em vrios pases aplicado directamente pelos tribunais. Sousa Franco tambm exclui a problemtica jurdica do planeamento econmico do mbito prprio do direito administrativo, assim como os contratos pblicos que no tenham a natureza de contrato administrativo, salientando ainda a especificidade do regime das empresas pblicas por pressuporem e convocarem tais actos e figuras mecanismos de consenso e de participao (desde logo pela parcial aplicao do direito privado) incompatveis com os esquemas de actuao autoritria e unilateral no seu entendimento tpicos do direito administrativo. No assiste todavia razo ao ilustre autor que se acaba de citar. Comece-se por se dizer (e sem querermos obviamente entrar aqui a fundo nos critrios de distino entre direito pblico e direito privado) que as normas de direito regulatrio que visam acautelar interesses pblicos confiados Administrao Pblica, nomeadamente s entidades reguladoras (entidades administrativas a quem a comear pela Autoridade da Concorrncia a lei atribui prerrogativas de autoridade na matria), so indiscutivelmente (pela conjugao dos critrios do interesse prosseguido e da posio dos sujeitos) normas de direito pblico, mais concretamente de direito administrativo. Tambm a concepo de direito administrativo de que parte Sousa Franco para excluir as supra-referidas figuras no de modo algum actual: na verdade, constitui hoje doutrina pacfica o integrarem o direito administrativo instrumentos e mecanismos de consenso e de participao, a par dos clssicos instrumentos unilaterais e autoritrios, sem por isso se desvirtuar28. Do mesmo modo, o plano (quer o plano econmico, quer o plano urbanstico) actualmente considerado um acto jurdico tpico de direito administrativo, a par do regulamento e do acto administrativo29. Quanto ao regime das empresas pblicas e dos contratos econmicos, estamos, certo, perante um fenmeno novo de aplicao simultnea de princpios de direito pblico e de regras de direito privado (nomeadamente de direito comercial); mas a delimitao e estudo desta mescla do chamado direito administrativo privado, ou direito privado administrativo ainda e sempre tarefa de jusadministrativistas, no mbito de um direito administrativo que no cessa de se renovar e de se adaptar aos novos tempos.

28

E. PAZ FERREIRA sublinha o carcter no actual (a crise) da concepo de direito administrativo de que parte A. SOUSA FRANCO em Direito da Economia, cit., p. 43.
29

Sobre o carcter jusadministrativo da problemtica jurdica do planeamento econmico, ver LUS S. CABRAL DE MONCADA, A problemtica jurdica do planeamento econmico , Coimbra, 1985, especialmente pp. 129-144, e CRISTINA QUEIROZ, O plano na ordem jurdica, in Boletim do Conselho Nacional do Plano, n. 15, 1988, pp. 123-163; sobre a mesma questo relativamente ao planeamento urbanstico, ver F. ALVES CORREIA, O plano urbanstico e o princpio da igualdade , Coimbra, 1989, especialmente pp. 217-241.

19

1.4.2. Direito Administrativo da Economia e ordenamentos jurdicos superiores Dir-se- ainda que uma disciplina cujo objecto engloba no apenas matrias de direito administrativo, mas tambm de direito constitucional e de direito comunitrio, no dever ter a sua designao circunscrita a uma das componentes no caso, componente administrativista30. Todavia, uma prvia abordagem parcelar aos chamados ordenamentos jurdicos superiores (nomeadamente ao direito constitucional e direito comunitrio) 31 (hoje) obrigatria em todas as disciplinas jurdicas clssicas. Com efeito, e como se procurar demonstrar nas alneas que se seguem, no pelo facto de as disciplinas que entroncam no direito constitucional e no direito comunitrio requererem o estudo prvio de matrias que em rigor so (tambm) direito constitucional e direito comunitrio, que tais disciplinas devem por essa razo deixar de ter a designao e a autonomia que sempre tiveram32. a) A Constituio Econmica como Constituio Administrativa econmica

Nenhuma disciplina jurdica dispensa actualmente o tratamento dos respectivos fundamentos constitucionais33, e para um bom nmero delas o mesmo se diga no respeitante ao direito comunitrio (avultando aqui o direito comercial) sendo esta necessidade especialmente evidente no que concerne a todo o direito administrativo.
30

Este argumento tambm e ainda esgrimido, relativamente Constituio Econmica, por SOUSA FRANCO: do mesmo modo a formulao da CE sairia do mbito do Direito Administrativo (ob. e loc. cit.).
31

Fala-se em ordenamentos jurdicos superiores a propsito da pretenso de superioridade normativa de outros ordenamentos que no apenas o direito constitucional nomeadamente do direito comunitrio e do direito internacional pblico , sublinhando-se assim a insuficincia do esquema clssico da pirmide normativa assente no pressuposto de existncia de um nico ordenamento. Sobre os problemas relacionados com a unidade do sistema jurdico, e em especial a articulao das vrias fontes, ver por todos: J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio , 7. ed., Coimbra, 2003, pp. 694-696, e, mais recentemente, JOAQUIM FREITAS DA ROCHA, Constituio, ordenamento e conflitos normativos, Coimbra, 2008, in totum.
32

Na doutrina portuguesa, tambm CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA refere o ser a acepo mais comum de direito econmico (aquela que o restringe aos aspectos de interveno dos poderes pblicos na actividade econmica, ou seja, a um direito pblico da economia) a que o v como um direito administrativo da economia (Direito Econmico, Parte I, Lisboa, 1979, p. 3).
33

Como observa VITAL MOREIRA, as constituies j no restringem hoje constituio poltica: sob o ponto de vista material ou seja, quanto ao seu objecto o direito constitucional, alm do direito poltico ou direito do Estado ( Staatsrecht) em sentido estrito, abrange tambm princpios essenciais dos ramos infraconstitucionais do direito; ora, se existe um ramo do direito pblico com uma presena significativa na Constituio, esse a par do direito penal o direito administrativo, pelo que a constituio administrativa o direito constitucional administrativo, ou o direito administrativo constitucional, ou (e agora parafraseando RAMN ENTRENA CUESTA, Curso de Derecho Administrativo, vol. I/1, 9. ed., Madrid, 199?, p. 91) direito administrativo constitucionalizado Constituio e Direito Administrativo (a Constituio administrativa portuguesa) , in AAVV, Ab vno ad omnes 75 anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 1141.

20

Existe pois uma Constituio Administrativa econmica, como tte de chapitre do Direito Administrativo da Economia34, a qual tendencialmente coincidente, contas feitas, com a parte da Constituio Econmica tradicionalmente estudada entre ns nas disciplinas de Direito Econmico ou de Direito Pblico da Economia35. Como bem sublinha Augusto de Atade, existe uma ligao directa entre a chamada Constituio Econmica e o Direito que rege a interveno administrativa na economia36. Nas palavras de Hans Huber, o Direito Administrativo da Economia s pode ser concebido, aplicado e caracterizado por forma suficiente se for entendido em conjunto com o tipo concreto de Direito Constitucional Econmico com o qual est coordenado, pois este ramo do Direito Administrativo depende em cada poca das normas superiores de Direito Constitucional Econmico que nele devem encontrar a sua realizao37. b) O direito econmico comunitrio como direito administrativo econmico comunitrio

No que respeita especificamente ao direito comunitrio, refira-se ainda que a Administrao Pblica que nos rege j no se circunscreve aos nveis estadual, regional e local: para alm destas administraes, temos ainda a Administrao Pblica Comunitria, uma Administrao supra-estadual cuja cabea a Comisso Europeia e que exerce os seus poderes no territrio de Portugal e no dos demais Estados-membros, atribuindo subvenes e fiscalizando os monoplios, os auxlios s empresas e a gesto dos fundos comunitrios ou seja, exercendo tambm a chamada interveno indirecta na vida econmica portuguesa. Ora, o direito que rege esta Administrao e o exerccio das suas administrativas funes as quais, repita-se, tm hoje uma incidncia directa nas ordens jurdicas internas dos Estados Membros da Unio (cfr. art. 7.-6 e 8.-4 CRP)38 o Direito Administrativo Comunitrio, mais especificamente, e nas matrias que nos importam, o Direito Administrativo Econmico Comunitrio. 1.4.3. Uma abordagem administrativista do direito pblico da economia
34

Expresso de VITAL MOREIRA, a propsito da insero nas Constituies dos princpios e regras fundamentais dos demais ramos do direito (ob. e loc. cit.).
35

o caso desde logo de quase todo o Ttulo I (Princpios gerais) da Parte II da Constituio (Organizao econmica), nomeadamente da maioria das alneas dos art.s 80. (princpios fundamentais da organizao econmica) e 81. (incumbncias prioritrias do Estado), e ainda dos art.s 82. (sectores de propriedade dos meios de produo), 83. (requisitos de apropriao pblica), 84. (domnio pblico), 86. (fiscalizao e interveno nas empresas privadas e definio dos sectores bsicos vedados iniciativa econmica privada), 88. (meios de produo em abandono) e 89. (participao dos trabalhadores na gesto das unidades de produo do sector pblico); e tambm dos Ttulo II (planeamento econmico) e III (polticas econmicas) da mesma Parte I. J no ttulo IV (Sistema financeiro e fiscal) da Organizao econmica tm assento os princpios e regras fundamentais do direito financeiro pblico e do direito fiscal (e j no do direito administrativo da economia).
36 37 38

Elementos para um curso, cit., Cadernos de Cincia e Tcnica Fiscal, n. 140, p. 161. Wirtschaftsverwaltungsrecht, vol. I, 2. ed., p. 48, apud A. ATADE, op. cit., p. 166. Cfr. VITAL MOREIRA (ob. cit., p. 1146).

21

a) Preponderncia do direito administrativo sobre o direito constitucional e o direito comunitrio Enfim, as explicaes que se acaba de dar legitimam cientificamente a designao que elegemos mas no sero porventura suficientes para justificar a nossa escolha, se tivermos em conta que os autores portugueses, nas ltimas dcadas, tm adoptado, todos eles, as designaes Direito Econmico, Direito da Economia ou, quando muito, Direito Pblico da Economia. Que fortes motivos nos levam afinal a pr em causa uma j to arreigada tradio? A adopo desta designao que merece a preferncia da doutrina alem dominante (Wirtschaftsverwaltungsrecht) deve-se ao acento tnico posto no curso a leccionar, e que de resto muito tem a ver (muito deve ter a ver) com o percurso acadmico e profissional do respectivo regente. Na verdade, no iremos privilegiar no tratamento do supracitado conjunto de matrias a componente constitucional ou constitucionalista (nomeadamente a chamada Constituio econmica, centrada sobretudo na Parte II da Constituio, relativa Organizao Econmica). Tambm a componente comunitria ou comunitarista (em torno da qual gira toda a problemtica da defesa da concorrncia mesmo o prprio direito nacional da concorrncia) no ser objecto de um especial aprofundamento. Com efeito, a integrao desta matria porventura mais cultivada por juseconomistas (no mbito do Direito Comunitrio) e at por juscomercialistas no nosso curso de Direito Administrativo da Economia no se deve tanto sua (em alguma medida) formal reconduo ao direito administrativo, mas sobretudo a razes de carcter didctico. que com a reduo curricular dos cursos de licenciatura em Direito implicada pelo chamado processo de Bolonha, deixou de haver espao para duas disciplinas de direito comunitrio, esgotando-se a nica cadeira devotada a este ramo do direito com o chamado direito institucional, com os princpios e as fontes (a ordem jurdica comunitria) e, quando muito, com o direito processual comunitrio. Subsistiria assim uma grave lacuna na formao bsica dos juristas se uma smula do chamado direito econmico comunitrio no fosse includa noutra disciplina no caso no Direito Administrativo da Economia. Todavia, repita-se, no e nunca ser uma cadeira de Direito Administrativo da Economia o local ideal para o aprofundamento de tal matria, mas antes uma outra de desenvolvimento dos estudos de direito comunitrio (ou de direito empresarial ou direito dos negcios, no que respeita ao direito interno da concorrncia), porventura j no mbito de um curso de mestrado. Ser pois a vertente substancialmente administrativa ou administrativista a que nos merecer maiores desenvolvimentos.

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b)

Preponderncia dos direitos econmicos fundamentais clssicos sobre os demais princpios da Constituio Econmica

Referimos acima que no iremos privilegiar no tratamento deste conjunto de matrias a componente constitucional ou constitucionalista. E reforamos agora essa nota, com a explicitao de que, mesmo no tratamento dos princpios constitucionais, daremos preferncia queles que maior imbricao tm com o direito administrativo, como caso dos direitos fundamentais econmicos clssicos (nomeadamente as liberdades de profisso e de empresa e o direito de propriedade privada): com efeito, estes direitos com numerosas e fortes incidncias administrativas (sobretudo no domnio da administrao regulatria) sero abordados sobretudo do ponto de vista da respectiva resistncia a possveis restries trazidas por normas de direito administrativo. O escasso desenvolvimento doutrinrio que tais direitos mereceram at agora entre ns (o que se nota desde logo nas demais lies de Direito Econmico) tem dificultado sobremodo a sujeio ao teste de constitucionalidade das incontveis restries legais que povoam o ordenamento administrativo da economia, podendo-se dizer que os tribunais esto nesta matria entregues a si prprios no caso com prejuzo para a liberdade econmica, como se poder facilmente constatar pela permissiva jurisprudncia do Tribunal Constitucional. Os direitos fundamentais econmicos clssicos constituiro por isso, inclusive, o nosso ponto de partida para o estudo do ordenamento administrativo econmico, tornando-se, por assim dizer, o omnipresente referencial de todas as matrias abordadas. Eles constituem o outro prato da balana, se tivermos presente que o Direito Administrativo da Economia tambm e sobretudo a expresso jurdica do equilbrio entre a interveno dos poderes pblicos na vida econmica e a liberdade econmica, o mesmo dizer, as garantias fundamentais das pessoas face a essa interveno39. Esta acentuao que pretendemos imprimir ao nosso curso justifica-se sobretudo pelo facto de as demais lies de Direito Econmico que se publicaram entre ns nos ltimos trinta anos em razo sobretudo (segundo cremos) da origem, vocao e formao cientficas dos respectivos autores reflectirem todas elas outras sensibilidades cientficas que no aquela que prpria dos cultores do direito administrativo geral40. Razo pela qual, e dado este contexto, o ensino de uma disciplina que na sua arquitectura, nas suas prioridades e nos seus desenvolvimentos se guie
39

Nunca ser demais a importncia que lhes venhamos a atribuir: alguns dos autores alemes pioneiros nestas matrias chegaram mesmo ao ponto de circunscrever definitoriamente todo o direito econmico ao conjunto das disposies e institutos limitativos do princpio bsico da liberdade de iniciativa econmica privada (cfr. HMMERLE, Wirtschaftsrechts als Disziplin, 1936, GIESEKE, Zur Systematic des Wirtschaftsrechts, 1937 e KRAUSE, Bericht ber Stand und Aufgaben des Wirtschaftsrechts, 1937 (indicao de M. AFONSO VAZ, Direito Econmico. A Ordem Econmica Portuguesa, 4. ed., Coimbra, 1998, p. 21).
40

Tomemos, a ttulo de exemplo, os manuais com edies mais recentes. O enfoque das lies de MANUEL AFONSO VAZ (Direito Econmico, cit.), e mesmo o das lies de LUS S. CABRAL DE MONCADA (Direito Econmico, 4. ed., Coimbra, 2003) sobretudo constitucionalista (sublinha criticamente este enfoque de ambos os autores SALDANHA SANCHES, em Direito Econmico, cit., pp. 4243). J PAZ FERREIRA (Lies de Direito da Economia, Lisboa, 2001), por seu turno, combina uma componente jusconstitucional simplificada com a componente comunitria.

23

sobretudo pela sensibilidade jusadministrativa acaba por ser um contributo mais til para o conhecimento cientfico do que um repisar de qualquer das abordagens tradicionais a estas matrias. c) Uma profunda alterao do paradigma do Estado Social de Direito, melhor reflectida no Direito Administrativo do que no Direito Constitucional

Finalmente, e no que respeita s relaes entre o Estado e a economia, o momento presente aconselha uma abordagem mais atenta ao direito administrativo, em detrimento do direito constitucional formal: com efeito, e sem querer ressuscitar o velho adgio de Otto Mayer (o Direito Constitucional passa e o Direito Administrativo fica)41, a verdade que neste dealbar do sc. XXI estamos a assistir tambm no nosso pas a uma profunda alterao do paradigma do Estado Social de Direito ou Estado Providncia do sc. XX. O novo modelo de Estado resultante desta rpida mutao que estamos a atravessar apresenta contornos ainda algo indefinidos, mas que mais depressa se
ANTNIO CARLOS DOS SANTOS, EDUARDA AZEVEDO & M. MANUEL LEITO MARQUES (Direito Econmico, 5. ed., Coimbra, 2006) optam por reunir num nico volume, um conjunto de temas que podem servir para a cultura jurdica de um economista, passando por questes como o acesso actividade econmica, o controlo dos preos e a regulao da concorrncia e mesmo por uma espcie de introduo jurdica organizao privada do mercado, sempre sem grandes esforos de construo jurdica dos temas (SALDANHA SANCHES, Direito Econmico, cit., pp. 47-50). Quando chega a vez dos jusprivatistas, usual a defesa da concepo ampla do Direito Econmico, a qual se traduz desde logo na incluso do programa da disciplina de todo um direito geral das empresas (consumindo o direito privado das empresas uma boa parte do direito comercial) ver o caso paradigmtico de CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Econmico, Parte I, Lisboa, 1979. Enfim, aqueles a que chamaramos os juseconomistas puros insistem na tecla da interdisciplinaridade. O tratamento das mesmas matrias nas lies de A. SOUSA FRANCO (Noes de Direito da Economia, cit.), assim como o projecto de reconstruo do Direito Econmico de SALDANHA SANCHES (Direito Econmico, cit.) que passa pelo regresso (em fora) da Economia Poltica, trai a formao base destes autores, mais virada para a cincia econmica propriamente dita (como tpico dos juristas cuja investigao se desenvolve essencialmente no mbito das chamadas Cincias Jurdico-Econmicas); note-se que so precisamente estes ltimos (os juseconomistas) que normalmente sublinham o residir a autonomia metodolgica do Direito Econmico na especial presena e influncia dos aspectos econmicos no estudo dos fenmenos jurdicos. Paradigmaticamente, SALDANHA SANCHES termina o primeiro captulo do seu Direito Econmico. Um projecto de reconstruo (cit.) com as afirmaes que se seguem: qualquer que seja o contedo do conceito de Direito Econmico, ele no pode deixar de ser um modo de articulao entre estes dois domnios. E mais: no pode deixar de ser dado considerando no apenas a situao actual da economia, mas tambm o modo como ela hoje ensinada na Faculdade de Direito de Lisboa (p. 51). Mais explicitamente, no ltimo captulo da citada obra, o autor repudia um ensino do Direito Econmico que o torne naquilo que ele designa como uma verso simplificada do Direito Constitucional e do Direito Administrativo; e em vez disso propugna para tal ensino a utilizao de conceitos forjados na rea da economia, para resolver problemas de aplicao ou interpretao da lei em qualquer rea do Direito, no sentido de um Direito que convoca estas metodologias inspiradas pela economia, como forma de abordar os problemas colocados no Direito Civil ou no Direito Pblico (op. cit., p. 127).
41

Esta passagem consta do prefcio 3. edio do seu clebre manual de direito administrativo, de 1924. A frase assinala a ausncia de novidades no direito administrativo desde a data da 2. edio (anterior I Grande Guerra Mundial) isto depois das profundas transformaes entretanto ocorridas na Alemanha e no Mundo, cujas repercusses se fizeram sentir no plano constitucional (cfr. VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 1142).

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descortinam no direito ordinrio (mais atento realidade constitucional) do que no texto da lei fundamental. A ttulo de exemplo, fala-se por demais na mudana do Estado prestador (de bens e servios) para o Estado regulador, assumindo hoje o chamado direito regulatrio uma importncia de primeiro plano. Todavia, em toda a Parte II da Constituio (Organizao Econmica) inexiste ainda o correspondente (e bem necessrio!) suporte desse extenso e complexo direito regulatrio42. Pelo contrrio, a grande maioria dos princpios econmicos fundamentais e das tarefas e fins cometidos ao Estado pelas normas programticas semanticamente carregadas que abundam nesta parte do texto constitucional so ainda tributrios de um modelo de Estado providencialista e economicamente dirigista um Estado que recorre a desenvolvidas tcnicas de planificao e que detm vastos sectores empresariais em resultado de uma poltica agressiva de nacionalizaes43 hoje definitivamente ultrapassado. Quais ramos secos de uma rvore a que j foi cortada a raiz, a maioria dos preceitos da nossa actual Constituio econmica formal est condenada poda das prximas revises da lei fundamental razo bastante, por si s, para no merecerem mais o estudo aturado de que j foram objecto (ento sim, justificadamente) nos vinte anos que se seguiram aprovao da Constituio de 1976.

2. A especificidade das normas do Direito Administrativo da Economia 2.1. Razes da especificidade do Direito Administrativo da Economia 2.1.1. Um direito jovem e caracterizado pela abundncia e diversidade das respectivas fontes A forte interveno dos poderes pblicos na economia, com criao de possantes sectores empresariais pblicos pela via das nacionalizaes interveno caracterstica do Estado Administrativo (ou Estado Providncia) que tem o seu incio no perodo do entre-guerras e que se consolida no nosso espao civilizacional a partir do final da II Grande Guerra marca o nascimento do D.A.E (ou pelo menos da sua parte mais

42

O nico sinal desta mudana dos tempos est na lacnica redaco do actual n. 3 do art. 267. CRP, introduzida pela Reviso Constitucional de 1997, que se limita a prever a possibilidade de a lei criar entidades administrativas independentes.
43

Cfr. EDUARDO PAZ FERREIRA, Direito da Economia, Lisboa, 2001, p. 16.

25

importante44), com as caractersticas que no essencial este ainda hoje apresenta; o que faz dele um direito que prima pela juventude45. O primeiro aspecto a considerar no D.A.E. o da (grande) quantidade de normas que o integra, consequncia inevitvel da interveno que se acaba de referir. Este conjunto normativo basicamente constitudo (entre ns) por decretos-lei e (sobretudo) por regulamentos administrativos e no tanto por legislao parlamentar, isto por razes de celeridade e em funo da especificidade e da tecnicidade do objecto das normas de D.A.E., as quais se no compadecem com os morosos e (tecnicamente) menos esclarecidos procedimentos debates e parlamentares. So frequentes neste domnio a lei individual e a lei medida 46 comandos legais que incluem no apenas a norma, mas tambm a sua execuo, e cujo advento se deve alis como vimos s necessidades ditadas pelo intervencionismo econmico e social. Com efeito, e uma vez que, ao levar a cabo as novas tarefas que lhe esto constitucionalmente atribudas, o legislador se depara frequentemente com situaes de contornos singulares, a lei que regula estas mesmas situaes constitui-se ela prpria como instrumento de uma poltica e como meio para alcanar determinados fins. Note-se que no deixam por isso as leis medida de traduzir o exerccio da funo poltico-legislativa, pois no apenas o seu carcter singular requerido pelas novas exigncias de justia material postuladas pelo Estado Social de Direito (no sendo geral e abstracta, ela tambm nesse sentido universal), como mantm o carcter inovador ou primrio, situando-se como se situa no plano das escolhas polticas, das opes fundamentais da comunidade. A adopo de uma lei medida carece de todo modo de justificao, luz dos princpios da adequao e da necessidade, e no pode restringir direitos, liberdades e garantias (veja-se entre ns a exigncia de generalidade e abstraco das leis restritivas consagrada no art. 18., n. 2 CRP). 2.1.2. Uma interpenetrao entre direito, poltica(s) e economia que causa de instabilidade das normas de DAE O contedo das normas do Direito Administrativo da Economia fortemente condicionado pelas leis sociolgicas (e psicolgicas) de validade tendencial que determinam o funcionamento do sistema econmico, na medida em que, ao procurar atingir os objectivos que o movem, os poderes pblicos tomam normalmente em considerao as expectativas dos agentes econmicos ditadas por tais leis47.
44

Como lembra A. DE LAUBADRE, nem todo o D.E.A. assim to recente: por confronto com o que se poder designar por novo directo administrativo econmico, muito do direito administrativo tradicional j tinha um objecto econmico desde o sc. XIX, como era () o caso das normas reguladoras da contratao pblica e das concesses, com as suas regras e teorias, como a teoria da impreviso, o princpio do reequilbrio financeiro dos contratos administrativos, etc. ( Direito Pblico Econmico, trad. Evaristo Mendes, Coimbra, 1985, p. 109).
45

Sobre o carcter recente do D.A.E., ver ANDR DE LAUBADRE, Direito Pblico Econmico, cit., pp. 109-110.
46

Na definio de HANS HUBER, a lei medida toda a lei determinada por uma situao concreta de perturbao e cujo fim primordial a superao dessa situao atravs de medidas apropriadas e necessrias (Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. ed., 1954, apud Villar Palasi, La intervencin administrativa en la industria, v. I, Madrid, 1964, p. 50).
47

Cfr. C. A. MOTA PINTO, Direito Pblico da Economia, cit., p. 29.

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Ora, nem sempre as normas do D.A.E. so bem sucedidas, pois, e como diz Andr de Laubadre, os fenmenos econmicos escapam, numa boa parte, influncia da vontade humana48, no sendo livremente manipulveis pelo arbtrio humano; acresce que os mecanismos econmicos no tm um comportamento transparente, porque so complexos e muito sensveis: passam pela mediao da actividade humana, dificultando ou mesmo impossibilitando a tarefa do legislador na adopo de frmulas jurdicas que garantam a realizao dos objectivos a que se props49. O D.A.E. vive por isso sob o signo da instabilidade. Isto desde logo em virtude da sua maior permeabilidade vontade poltica do legislador: com efeito, as opes de poltica econmica incorporadas nas normas deste sector do ordenamento administrativo no primam pela constncia, sendo elas objecto de sistemtica (e por vezes radical) mudana em funo quer dos chamados ciclos eleitorais (da aproximao de eleies), quer da formao de novas maiorias polticas (no rescaldo de eleies). Mas a mutabilidade do D.A.E. deve-se tambm e sobretudo ao facto (a partir de um certo ponto alheio vontade do legislador e dos poderes pblicos em geral) de ser a interveno administrativa na economia, por definio, um dos campos onde a resposta aos problemas conjunturais a nota mais saliente: na verdade, a ordenao econmica responde as mais das vezes a circunstncias transitrias face s quais a Administrao deve actuar com rapidez50. Em virtude das chamadas polticas econmicas conjunturais que lhes subjazem, as normas de D.A.E. que instrumentam tais polticas vo conhecer um horizonte temporal necessariamente limitado. Importa ter presente, sobretudo, que a economia est por definio sujeita a crises (crises cclicas, crises ditadas pelo prprio desenvolvimento econmico, que pode implicar uma passagem por fases difceis de reconverso, crises provocadas, enfim, por factores mais ou menos aleatrios) as quais, as mais das vezes, impem aos poderes pblicos uma especial premncia nas suas respostas. As dificuldades assinaladas ditam ainda, com frequncia, a necessidade de novos ajustes e correces aos normativos vigentes. Muito contribui o D.A.E. assim, em virtude tambm desses factores pelo menos tanto como o direito fiscal para o agravamento da chaga moderna da inflao legislativa j acima mencionada. A elas se deve tambm a importncia acrescida na panplia das fontes de D.A.E no apenas dos regulamentos administrativos (menos perenes e mais atreitos a alteraes por definio do que a lei), mas tambm e ainda de outros instrumentos mais ou menos sui generis, como os planos, as directivas e os contratos econmicos (contratos-programa, contratos de gesto, contratos de concesso, etc.). 2.1.3. A complexidade dos fenmenos econmicos e a consequente e inevitvel discricionariedade das normas que os tentam conformar; o recurso cada vez mais frequente jurisdio arbitral A complexidade da realidade econmica outra determinante do D.A.E., desde logo por ser este um terreno onde se entrechocam mltiplos interesses: interesses das
48 49 50

Direito Pblico Econmico, trad. Evaristo Mendes, Coimbra, 1985, p. 107. C. A. MOTA PINTO, Direito Pblico da Economia, cit., p. 29. C. D. CIRIANO VELA, Administracin econmica y discrecionalidad, Valladolid, 2000, p. 91.

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empresas (grandes, mdias e pequenas) que entre si concorrem no mercado, dos consumidores e das suas associaes, das organizaes de defesa do ambiente, das mltiplas administraes pblicas (Governo, entidades reguladoras independentes, autarquias locais, empresas pblicas, etc.), entidades todas elas com distintos interesses e agendas. A j assinalada especificidade do objecto das normas de D.A.E. tambm contribui para tal complexidade: ela requer as mais das vezes a utilizao de conceitos tcnicos importados no apenas da cincia econmica mas tambm de outras disciplinas tcnicas e cientficas (estabelecendo-se assim remisses para outras cincias que no a cincia jurdica) o que tem consequncias no plano da aplicao e interpretao destas normas, inclusive ao nvel da prpria resoluo jurisdicional dos conflitos emergentes. Por isso a regulao desta realidade a vrios ttulos complexa uma tarefa difcil de levar a cabo, requerendo dos poderes pblicos, no que respeita ao contedo das normas e como vimos ao prprio tipo de instrumentos normativos utilizados, uma grande versatilidade: como melhor veremos, desde logo menor a densidade dos regimes nelas consagrados, abundando nas normas de D.A.E. os conceitos imprecisos e a discricionariedade administrativa (sobretudo a chamada discricionariedade tcnica). O mesmo se diga quanto ao modo inclusive de soluo dos conflitos, no momento da aplicao e da interpretao das normas de D.A.E.: tal dificuldade est na origem de um cada vez mais frequente recurso jurisdio arbitral em alternativa jurisdio dos tribunais administrativos, por estarem estes menos preparados para dar a resposta adequada e eficaz que tal tipo de litgios requer. 2.2. Caractersticas especficas das normas de D.A.E: disperso e amplitude de fontes, mutabilidade, maleabilidade e heterogeneidade de contedo.

2.2.1. Disperso e amplitude O D.A.E. dos sectores do ordenamento jurdico mais avessos s caractersticas que enformam qualquer sistema normativo digno desse nome: falta-lhe nomeadamente a unidade, a completude e a logicidade interna que encontramos no apenas nos ramos mais tradicionais do direito, como o direito civil e o direito penal, mas tambm nas subdivises mais consolidadas do prprio Direito Administrativo, como o Direito do Urbanismo. Da as caractersticas tradicionalmente lembradas pela doutrina da sua disperso e heterogeneidade, em virtude sobretudo das excessivas amplitude e diversidade das respectivas fontes. A incoerncia e incompletude o D.A.E. advm-lhe desde logo da sua excessiva juventude, j acima assinalada; mas tais traos caractersticos devem-se sobretudo inflao normativa que o caracteriza e extrema diversidade de fontes baralhadora da clssica hierarquia que noutros ramos to eficazmente consegue enquadrar, cimentar e articular entre si as respectivas normas51.

51

Nas sugestivas palavras de LUS S. CABRAL DE MONCADA, a disciplina da economia assemelhase a uma rede de temas e de normas, no a um conjunto sistemtico (Direito Econmico, cit., p. 86).

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Tambm contribui para esse resultado a fobia da interveno dos poderes pblicos na economia: com efeito, esta interferncia excede muitas vezes os limites do razovel, quedando-se por solues transitrias e incorrendo em contradies e conflitos tanto mais frequentes quanto maior o ensejo de domar a vida econmica, quanto maior a ambio dos poderes pblicos de procurar afanosamente disciplin-la em todas as suas vertentes52. 2.2.2. Mutabilidade e heterogeneidade A propsito da falta de unidade e da incoerncia das normas do D.A.E., acaba de se fazer referncia (porquanto constituiu uma das causas dessa inconsistncia) quer ao carcter transitrio da sua vigncia (ou seja, sua mutabilidade ou mobilidade), quer heterogeneidade das fontes. Como lembra Mota Pinto, as normas deste ramo de direito no podem aspirar a longa durao, pois as frequentes alteraes da conjuntura, da estrutura econmica e poltica tendem a encurtar o ciclo biolgico dos diplomas e da o recurso no apenas ao decreto-lei, em detrimento da lei formal, mas tambm e sobretudo aos regulamentos, despachos e resolues que tm um processamento mais simples dado que podem ser mais facilmente revistos e revogados 53. Ganha por isso maior peso o poder executivo na elaborao das normas de D.A.E., deslocando-se o centro de gravidade da produo normativa do Legislativo para o Executivo54. Acresce que entre ns o recurso Resoluo de Conselho de Ministros (acto normativo mais ou menos informal de que o Governo se pode socorrer no mais lato domnio do econmico-social por fora da verdadeira carta branca passada ao Governo pela al. g) do art. 199. da Constituio55) e mesmo ao Decreto-Regulamentar56, em alternativa ao decreto-lei, evita o controlo da Assembleia da Repblica sobre a actividade legislativa do Governo exercido atravs do procedimento de apreciao parlamentar daqueles diplomas legislativos (al. c) do art. 162.)57.

52

Esta disperso dificulta inclusive o conhecimento rpido e seguro das normas de D.A.E. efectivamente vigentes, impondo-se por isso a assuno pelo Governo da tarefa de elaborar e manter um catlogo ou ndice quotidianamente actualizado do direito em vigor neste especifico domnio (necessidade que j se fazia sentir h quatro dcadas atrs ver, nesse sentido, AUGUSTO DE ATADE, Direito Administrativo da Economia, cit., p. 149, nota 15).
53 54 55

Direito Pblico da Economia, cit., p. 43. C. A. MOTA PINTO, ibidem.

Permitindo-lhe nomeadamente praticar todos os actos e tomar todas as providncias necessrias promoo do desenvolvimento econmico-social e satisfao das necessidades colectivas.
56

Forma que tm que assumir os regulamentos independentes do Governo, por fora do art. 112. n. 6 CRP.
57

Estas alternativas podem ser muito teis do ponto de vista da autonomia do executivo, sobretudo nos casos de governos minoritrios ou assentes em coligaes parlamentares menos slidas, na medida em que no mnimo evitam um debate parlamentar que em tais circunstncias se pode revelar (ainda) mais moroso e mais atreito chicana poltica em detrimento da discusso tcnica que os temas econmicos requerem em primeira linha.

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Obviamente, no elenco da fontes do D.A.E. ocupa o direito comunitrio (nomeadamente o direito econmico comunitrio) um lugar sem paralelo no que respeita aos demais ramos do direito. Note-se ainda, a este respeito, que o direito comunitrio est longe de esgotar as normas de origem internacional que acabam por integrar tambm o D.A.E. Em consequncia da chamada globalizao, a progressiva internacionalizao da actividade econmica, geradora de uma crescente interdependncia com outros pases que extravasa o mbito da Unio Europeia nomeadamente por via dos acordos bilaterais (por exemplo, com o MERCOSUL) ou multilaterais (como o caso dos estabelecidos no mbito do GATT/OMC) celebrados entre a UE e outros blocos econmicos diminui ainda mais a importncia do D.A.E. interno e das prprios poderes unilaterais de interveno econmica das autoridades estaduais, as quais abdicam de tais poderes a favor de instncias executivas internacionais58. 2.2.3. A flexibilidade: em especial, a omnipresena discricionariedade tcnica nas normas de DAE da chamada

A doutrina acentua tambm reiteradamente a maleabilidade ou flexibilidade como caracterstica especfica das normas de D.A.E. Esta caracterstica do D.A.E. relativamente ao que habitual no direito administrativo geral o ser ele (D.A.E.) um direito vido de maleabilidade 59 exprime-se numa srie de aspectos. Ela manifesta-se desde logo na importncia de outras fontes para alm das tradicionais (Constituio, lei, regulamento): o caso do Plano, cuja natureza sui generis torna impossvel a respectiva reconduo aos quadros jurdicos tradicionais 60, assim como da Directiva e do Contrato Econmico (hoje fontes fundamentais do direito que rege as empresas pblicas quer as estaduais, quer as municipais , como melhor se ver adiante). Mas quando se fala na maleabilidade das normas de D.A.E. quer-se sobretudo mencionar, como j acima se referiu, ora a frequente e intencional utilizao por estas normas de conceitos jurdicos indeterminados de experincia e de valor (que implicam o passar a Administrao a dispor de uma margem de livre apreciao na respectiva aplicao), ora a reiterada atribuio pelo legislador de poderes discricionrios propriamente ditos mesma Administrao (especialmente no mbito da chamada discricionariedade tcnica)61. Resulta este reforo dos poderes discricionrios em sentido amplo desde logo de um uso recorrente pelo legislador de termos provenientes da cincia econmica e de outras disciplinas tcnicas e cientficas (consoante o ramo de actividade econmica em questo), uso esse que constitui como vimos uma constante das normas de D.A.E.,
58 59 60 61

Neste ponto, ver LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., pp. 71-73. Na sugestiva expresso de A. DE LAUBADRE, Direito Pblico da Economia, cit., p. 109. Cfr. C. A. MOTA PINTO, Direito Pblico da Economia, cit., p. 42.

Nesta matria, ver por todos C. D. CIRIANO VELA, Administracin econmica y discrecionalidad, Valladolid, 2000.

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dificultando a tarefa de interpretao das normas em apreo e implicando do mesmo passo o reconhecimento Administrao de uma razovel liberdade de apreciao e deciso (reconduzvel em regra dita discricionariedade tcnica). A dificuldade maior reside no significado e alcance dos conceitos que o legislador vai buscar cincia econmica: umas vezes tais conceitos devem ser recebidos pelo direito com o exacto significado que tm no seu ambiente originrio, outras vezes ganham no direito um significado distinto, outras vezes ainda so recepcionados pelos vrios ramos do direito que lidam com a economia (pelo direito administrativo econmico, pelo direito fiscal, pelo direito contabilstico e do balano, pelo direito comercial) com sentidos divergentes. A discricionariedade lato sensu consequncia tambm da notria e genrica dificuldade experimentada pelo direito em apreender e dominar os fenmenos econmicos62. Com efeito, e como j se referiu, a vida econmica est sujeita por definio a ciclos e a mudanas que requerem respostas velozes e adequadas, respostas essas cuja concreta configurao s as autoridades administrativas econmicas conseguem dar cabalmente caso a caso, em funo das circunstncias de cada situao concreta. Frequentemente, note-se, so os prprios poderes pblicos que querem imprimir, e por norma com demasiada rapidez, determinadas mudanas na vida econmica, utilizando as normas de D.A.E. como instrumento ou veculo das polticas econmicas por si elegidas pelo que tambm neste caso requer a eficincia destas normas, pela mesma ordem de razes, a atribuio de poderes discricionrios Administrao. Em suma, coloca-se mais vezes e com mais premncia neste sector do direito administrativo a problemtica da discricionariedade administrativa, nomeadamente a questo de se saber quando termina a interpretao destas normas (a que corresponde a possibilidade de posterior produo de prova pericial, com total controlo judicial da deciso administrativa) e comea a tarefa de complementao dos pressupostos legais confiada pelo legislador administrao; ou seja, quando cessa a vinculao e comea a discricionariedade na aplicao das mesmas normas esta zona de insindicabilidade judicial ou mero controlo interno, em cujo mbito a deciso administrativa se sujeita apenas aos princpios gerais da actividade administrativa e aos direitos fundamentais, nicos parmetros por isso, doravante, da fiscalizao a exercer pelos tribunais administrativos. 2.2.4. Heterogeneidade de contedo: a remisso para tcnicas e regras de direito privado A interveno directa dos poderes pblicos na economia o campo de aplicao por excelncia do chamado direito administrativo privado (Verfaltungsprivatrechtslehre). Com efeito, no apenas as entidades administrativas clssicas que intervm elas prprias nos circuitos econmicos realizando por exemplo operaes de compra e venda de determinados bens para efeitos de garantia de abastecimento pblico ( o caso de determinados institutos com funes regulatrias, como o Instituto do Vinho do Porto e do Douro), mas tambm e sobretudo as empresas pblicas (quer as que actuam num
62

A. DE LAUBADRE, Direito Pblico da Economia, cit., p. 112-113.

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mercado concorrencial, quer as que exploram servios pblicos essenciais em regime de monoplio), esto em regra, uma e outras, submetidas ao direito comercial, servindo-se do Direito privado para a satisfao mediata dos fins pblicos que lhes so confiados pelos respectivos entes matriz. Mas no deixam por isso tais entidades de ser materialmente administrao pblica. Naturalmente, quando actos seus se reconduzam chamada actividade de gesto pblica nomeadamente nos casos pontuais em que elas exercem, por delegao dos respectivos entes matriz, os poderes pblicos de autoridade necessrios directa prossecuo dos interesses pblicos de que estejam encarregues (o que acontece com as empresas pblicas que exploram servios pblicos essenciais ou actividades de interesse econmico geral) aplica-se a tais actos o direito administrativo. Mas mesmo na sua actividade dita de gesto privada tais entidades no se submetem apenas ao direito privado, sujeitando-se ainda aos princpios gerais da actividade administrativa e aos direitos fundamentais. Configura-se assim um especial regime jurdico o Verfaltungsprivatrecht cuja particularidade reside na manuteno dentro da trama jurdico-privada de um conjunto de vinculaes que vo acompanhar a actuao de tais entidades (mesmo as que possuem uma natureza jurdico-organizativa privada), limitando a respectiva autonomia. Por conseguinte o D. A. E. , uma vez mais, inovador, agora quanto a este especifico aspecto: tambm o seu contedo heterogneo, na medida em que recorre a (e remete para) tcnicas e regras de direito privado63.

3. Breve perspectiva histrica da interveno dos poderes pblicos na vida econmica 3.1. As relaes entre Estado e Economia na poca Contempornea: do Estado Liberal oitocentista ao Estado Administrativo do sc. XX; previses para o sc. XXI

3.1.1. Incurso histrica sobre as relaes entre Estado e economia at s origens do Estado de Direito Definimos acima o Direito Administrativo da Economia como o conjunto de princpios e regras administrativas relativas interveno dos poderes pblicos na vida econmica. Pois bem, para melhor compreendermos o direito que hoje rege essa interveno, impe-se uma breve incurso histrica sobre as relaes entre Estado e Economia at s origens do Estado de Direito o modelo de Estado que ainda hoje impera no nosso

63

Cfr. C. A. MOTA PINTO, Direito Pblico da Economia, cit., p. 44.

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espao civilizacional, e que como se sabe se implantou na Europa e nos Estados Unidos da Amrica nos finais do sc. XVIII e nos princpios do sc. XIX. Um olhar que se virasse ainda mais para trs nomeadamente para a ordem jurdico-econmica do Antigo Regime j pecaria a nosso ver por excesso, atenta sobretudo a economia do presente trabalho64. Na verdade, os Estados do espao cultural e jurdico em que nos inserimos (que o da Europa Continental), neste perodo anterior ao Estado de Direito, no passaram pela experincia de uma Constituio, no tendo tido por conseguinte uma Constituio Econmica e isto quer obviamente no sentido moderno e formal de Constituio (de conjunto de normas integradas e ordenadas num texto jurdico superior que conferem ao Estado uma ordenao bsica), quer mesmo num sentido mais amplo de conjunto coerente de princpios fundamentais unificadores de uma determinada ordem econmica: com efeito, a profunda heterogeneidade desta torna difcil descobrir os elementos da unidade do sistema que permitiriam caracterizar uma constituio econmica65. Seria por isso inadequado colocar a ordem econmica do Antigo Regime em p de igualdade com os princpios estruturadores de ordem jurdica posteriores ao incio do constitucionalismo, pois apenas existe uma relativa continuidade jurdica e social dos sistemas, estruturas, ordens jurdicas e instituies jurdico-econmicas desde o incio do liberalismo at hoje razo pela qual o estudo daquela ordem econmica melhor campo de pesquisa para historiadores do que para juristas66. Uma nota ainda: os traos gerais dos modelos jurdicos do Estado de Direito Liberal e do Estado Social de Direito que agora nos propomos relembrar no dispensam nem substituem a (tambm rpida) anlise que encetaremos igualmente da parte econmica das anteriores Constituies portuguesas, na segunda parte destas lies, relativa Constituio Econmica. 3.1.2. Reflexo sobre o momento presente Para alm da viagem a esse passado relativamente recente, importa ainda reflectir sobre o momento presente e perscrutar o futuro prximo, uma vez que estamos a atravessar um tempo de profundas mudanas nesta matria que os textos

64

Ver, todavia, uma interessante viso panormica do governo da economia no Estado Absoluto no circunscrita experincia italiana em MARIA ADELAIDE VENCHI CARNEVALE, Diritto Pubblico dellEconomia, Tomo I, Trattato di Diritto Amministrativo, coord. Giuseppe Santaniello, Milo, 1999, pp. 20-36.
65

E. PAZ FERREIRA, Direito da Economia, cit., p. 69. Na fase final do Antigo Regime as disposies legislativas fundamentais da ordem econmica tinham uma natureza dispersa e at algo contraditria, sobretudo pelo facto de coexistirem na respectiva estrutura da aspectos da ordem medieval (designadamente no respeitante propriedade da terra e produo agrcola, organizao do Estado e estrutura municipal) com formas estruturais prprias dos Estados nacionais na fase do pr-capitalismo comercial e estadual (comrcio colonial, aparecimento de um sector pblico de ndole regalista, certos aspectos do regime econmico e da actividade do grande comrcio, sobretudo externo e colonial) (A. SOUSA FRANCO & G. DOLIVEIRA MARTINS, A Constituio Econmica, cit., p. 107). Para maiores aprofundamentos, ver P. SOARES MARTINEZ, Manual de Direito Corporativo, 3. ed., Lisboa, 1973, pp. 62 e ss.
66

A. SOUSA FRANCO & G. DOLIVEIRA MARTINS, ibidem.

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constitucionais teimosamente fieis ao paradigma do Estado Providncia do segundo ps-guerra ainda no reflectem nos seus devidos termos. Este ltimo relance completar assim a viso de conjunto sobre o antes e o depois que consideramos indispensvel para uma melhor compreenso do direito administrativo econmico hoje efectivamente vigente. 3.2. O Estado de Direito Liberal do sc. XIX

3.2.1. Os princpios polticos fundamentais do Estado de Direito O Estado de Direito que na primeira metade do sc. XIX se implanta generalizadamente na Europa67 e pesem as substanciais diferenas entre a matriz francesa (mais revolucionria) e a matriz germnica (mais reformista) um Estado baseado no sistema de governo representativo68, no princpio da separao ou diviso de poderes69, no princpio da igualdade70, na supremacia da lei sobre todas as demais actividades do Estado (princpio da legalidade)71 e na garantia dos direitos fundamentais (dos direitos de liberdade e propriedade).
67

Grosso modo, pela via revolucionria em Frana e nos pases que sofreram a influncia francesa, em virtude das invases napolenicas (como Portugal e Espanha), e pela via reformista nos Estados da Europa central, nomeadamente nos principados germnicos e no Imprio Austro-Hngaro.
68

As ideias de governo representativo e representao poltica assentam nas teorias contratualistas da origem do poder (Locke, Rousseau), segundo as quais e uma vez que todo o poder dos governantes repousa no livre consentimento dos governados deve o governo da nao deve ser exercido por representantes eleitos em quem a nao (tese da soberania nacional) ou o povo (tese da soberania popular) delegam um poder que lhes pertence originariamente. Esta passa a ser a nica legitimidade aceite. Note-se contudo que nos primrdios do Estado Liberal a nova legitimidade representativa ainda convive com a legitimidade dinstica (s o parlamento eleito, dependendo o governo tambm do rei) e com o sufrgio restrito, censitrio ou capacitrio: a soberania reside mais na nao ou na sociedade do que em rigor no povo.
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alternativa do governo limitado por contraposio ao governo absoluto (Locke, Montesquieu): consiste na distribuio das diferentes funes do Estado por rgos ou complexos de rgos (por poderes) distintos e separados entre si. Estes so soberanos porque no conhecem outro poder acima, mas detm apenas parte do antigo poder soberano uno e pleno de que era originrio e exclusivo titular o monarca absoluto dos sc. XVII e XVIII. As trs funes antes concentradas neste (1) legislativa, (2) executiva ou administrativa e (3) jurisdicional passam a competir respectivamente (1) a uma assembleia representativa (parlamento), (2) ao rei (mais tarde ao governo) e (3) aos tribunais...Cada um dos trs poderes, para alm da faculdade de estatuir (na sua esfera limitada de atribuies) tem ainda a faculdade de impedir os outros de extravasarem os respectivos limites. Este sistema de recprocas vigilncia e limitao funciona sobretudo, e afinal, em benefcio da liberdade dos cidados, como bem expressa a clebre injuno de Montesquieu: il faut que le pouvoir arrte le pouvoir.
70

O princpio da igualdade perante a lei parte do princpio de que os homens nascem livres e iguais (Locke, Rousseau), traduzindo-se na abolio dos privilgios (p. ex., no acesso a cargos pblicos) em razo do nascimento ou de outros factores tidos por arbitrrios (como o status religioso) que proliferavam no Antigo Regime, e que agora cedem perante a ideia da atribuio dos bens da vida a cada um segundo o seu mrito ou capacidade. A lei passa a ser cega, ou seja, universal ou geral: ela aplica-se agora a todo e qualquer indivduo que caia na sua previso, no sendo mais possvel ao rei (ou quem quer que seja) estabelecer derrogaes ou incidncias singulares, com aplicao de critrios subjectivos, arbitrrios e imprevisveis. A generalidade e a abstraco da lei asseguram-lhe as respectivas racionalidade, justia e legitimidade

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O Estado de Direito surge como reaco ao Estado-de-Polcia, o Estado do despotismo iluminado que constituiu a ltima fase do triplo processo de concentrao, institucionalizao e territorializao do poder na coroa (processo esse originador do Estado enquanto forma histrica de organizao poltica da sociedade). As monarquias absolutistas foram assim ora derrubadas, ora objecto de profundas transformaes, em nome da liberdade individual, contra o arbtrio e a opresso, e em nome da liberdade econmica e social, contra o intervencionismo real e dos poderes particularistas que ainda se faziam sentir72. 3.2.2. A concepo liberal do Estado A compreenso liberal do princpio da separao de poderes (que no coincide por inteiro com a dos pensadores que o formularam Locke e Montesquieu) confere um papel de primordial importncia ao Parlamento e funo legislativa a este atribuda em exclusivo. A concepo liberal de Estado parte da subordinao do Estado ao direito": o Estado de Direito Liberal. A lei agora entendida (novo conceito de lei) como regra necessariamente geral e abstracta, enquanto expresso da racionalidade e j no da voluntas de um soberano: s pode ser lei a disposio tomada em abstracto, e que se destina a ser aplicada a todos os indivduos 73 isto por contraposio situao anterior, juridicamente estruturada de acordo com critrios singularizados e, frequentemente, de privilgio74. Ela tambm e ainda auto-definio de interesses pela comunidade poltica afirmada no Parlamento, por um acordo de vontades esclarecidas que constitui a expresso da vontade geral75.
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Traduz-se grosso modo (sem entrar na destrina entre reserva de lei e prevalncia de lei) na subordinao de toda a actividade do executivo (governo e administrao) e dos tribunais Lei, i. , s normas positivas e escritas emanadas do parlamento. claro que tambm no Antigo Regime vigoravam leis imperativas que obrigavam todos os rgos do Estado: o carcter inovador do princpio reside no estarem agora separados (separao de poderes), como prprio do Direito, o autor (ou autores) das leis e aqueles (a estas definitivamente sujeitos) a quem cabe a respectiva aplicao.
72

Tenha-se presente que no aforam anulados pela onda revolucionria apenas os poderes dos dspotas ilustrados, mas tambm e ainda quase todos os corpos sociais sobrevindos da poca medieval que, no obstante o acentuado declnio que conheceram nos ltimos tempos do Antigo Regime, lutavam ento pela sobrevivncia, coexistindo ainda com o poder central tpico do Estado de Polcia a com toda uma Administrao moderna que transitaria intacta para o novo Estado Liberal (AUGUSTO DE ATADE, Direito Administrativo da Economia, cit., pp. 140-141).
73

J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio , 7. ed., Coimbra, 2003, pp. 717-720.
74

SEBASTIN MARTN-RETORTILLO, Esbozo histrico sobre la libertad de comercio y la libertad de industria, Libro homenaje al Profesor Jos Luis Villar Palasi, Coordinacin R. Gmez-Ferrer Morant, Madrid: Ed. Civitas, 1989, p. 701.
75

Conceito elaborado por ROUSSEAU a par do conceito de soberania popular , e que viria a ser consagrado na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Note-se todavia que (e no obstante as ambiguidades prprias deste perodo, bem patentes na diviso entre os moderados mais afeioados ao modelo ingls e os jacobinos radicais fiis ao pensamento do filsofo de Genebra que atravessou a Revoluo Francesa), a concepo imperante no Estado Liberal no entende a vontade geral como voluntas (mesmo geral, no sentido de vontade da maioria que assim impe o seu domnio) mas

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Nota-se que, e como sublinha J. J. Gomes Canotilho, o conceito de lei adoptado pelo Estado de Direito resulta de um repositrio histrico de variados contributos76. Desde logo, temos a dimenso material e universal da lei como lei boa e justa, racional, virada para o bem comum, sempre presente no pensamento ocidental, da antiguidade grega ao jusnaturalismo cristo-medieval. Mas temos tambm os sucessivos contributos de Hobbes (que salienta os momentos voluntarista e positivo da lei a lei como vontade e ordem), de Locke (com a sua acentuao da lei geral e abstracta como instrumento de liberdade, de guia para homens livres que actuam no seu prprio interesse, e em virtude de tais caractersticas como proteco da vida, liberdade e propriedade dos sbditos contra o arbtrio do soberano a cosmoviso liberal propriamente dita), de Montesquieu (que estabelece a ligao da lei ao poder legislativo prprio das assembleias representativas, no quadro do princpio da separao de poderes), de Rousseau (que entende ser a lei instrumento de actuao da igualdade poltica a lei duplamente geral, quanto ao objecto e quanto origem: porque dirigida a todos, sem acepo de pessoas, e porque fruto tambm da vontade igual de todos) e de Kant (a lei como expresso da razo)77. A lei distingue-se agora nitidamente dos demais actos normativos (nomeadamente das normas internas da Administrao): acentuam-se os elementos tpicos sempre presentes nos actos legislativos, que so, para alm da generalidade e da abstraco, a eficcia externa e a identificao do seu objecto prprio com a liberdade e propriedade dos cidados78. O Parlamento tido como o frum de representao da sociedade, por contraposio aos outros dois poderes (executivo e judicial) cuja legitimidade apenas indirecta, e que continuam (sobretudo o executivo) a ser objecto de desconfiana, por corporizarem um Estado que no deixa de ser entendido como o outro, aquilo que resta do Estado-de-Polcia, em suma, como uma realidade sempre estranha sociedade e tendencialmente antagnica desta. Por oposio ao status quo ante, consagra-se em benefcio da assembleia representativa a quem confiada doravante a funo legislativa uma tripla reserva de lei: uma reserva de Parlamento (atravs do monoplio atribudo a este rgo da produo normativa), uma reserva de funo legislativa (decorrente do conceito material de lei segundo este, apenas considera lei a norma que contenda com a liberdade e propriedade dos cidados) e uma reserva de direito (visto ser a lei escrita do parlamento a nica frmula admitida de criao de direito).

como ratio, ou seja, como expresso de um acordo racional.


76 77

Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., Coimbra, 2003, pp. 717-720.

J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio , 7. ed., Coimbra, 2003, pp. 717-720.
78

o conceito material de lei: a lei como regra que cria direito (que modifica a esfera jurdica dos cidados), que no se confunde com as leis administrativas, a lei material como acto que intervm na propriedade e na liberdade dos cidados, que se distingue das normas do Executivo emanadas noutros domnios tidos como irrelevantes outros mbitos que no o da administrao agressiva ou ablativa, que interfere por definio com as ditas liberdade e propriedade (neste ponto, ver por todos, J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., Coimbra, 2003, pp. 717-720).

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O direito administrativo que concretiza a subordinao do Estado lei nasce com o Estado de Direito: trata-se de um direito especial, relativo Administrao Pblica, que visa proteger os particulares (a sua vida e segurana, a sua liberdade e a sua propriedade) contra as autoridades administrativas (potencialmente adversas). O novo princpio da legalidade administrativa nos termos do qual a Administrao apenas pode actuar por meios jurdicos e sempre com sujeio a uma lei prvia constitui a expresso fundamental da submisso do Estado (mais concretamente, do poder executivo) ao Direito. Ele tem que se ser visto luz do princpio da separao de poderes tal qual este entendido pelos mentores deste modelo de Estado, os quais como vimos atribuem ao poder legislativo ou seja, ao Parlamento um papel de primeirssima importncia na vida poltica e jurdica da comunidade. Com efeito, a novidade que a Administrao passa a estar sujeita a normas que lhe so impostas j no pelo seu supremo dirigente (pelo monarca), mas de fora, ou seja, por um outro poder do Estado independentizado do executivo, isto , pelo Parlamento79. O novo Estado assenta na filosofia individualista (Locke, Kant), na doutrina do liberalismo econmico (Adam Smith, David Ricardo) e no modelo jurdico liberal. Vejamos o que significam sobretudo os dois ltimos postulados. 3.2.3. O liberalismo econmico O Estado de Direito Liberal propugna (paradoxalmente, tal como o Estado que o antecedeu) a separao entre Estado e sociedade; todavia, e ao invs do que sucedera com o Estado-de-Polcia, o objectivo agora reduzir o Estado e as tarefas a assumir por ele (o mesmo dizer, o poder executivo, a Administrao Pblica e a respectiva actividade) a uma expresso mnima. A obsesso pela ideia de liberdade leva no apenas a uma limitao interna do poder poltico (pela sua diviso), mas tambm a uma limitao externa, nomeadamente pela reduo ao mnimo das suas funes perante a sociedade80. O Estado passa a ter como nica tarefa interna a garantia da paz social e da segurana dos bens e das vidas, de forma a permitir o pleno desenvolvimento da sociedade civil de acordo com as suas prprias leis naturais81. O Estado Liberal procura assim intervir o menos possvel na sociedade, e desde logo na actividade econmica, sendo esta tida como uma mera continuao da actividade privada geral. Para a teoria econmica liberal em que assenta o novo modelo de Estado a economia auto-regula-se, no precisando de se regular pelo direito: h uma ordem econmica, e no uma ordem jurdica econmica82. A vida econmica deixada ao livre jogo dos agentes econmicos, que a modelam e conformam atravs de
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Na verdade, no Ancien Rgime o problema no residia tanto na inexistncia ou insuficincia de leis limitadoras da actividade da poderosa Administrao de ento, mas sobretudo na circunstncia de o autor dessas leis o supremo titular por excelncia da funo legislativa ser, em ultima ratio, o prprio monarca, ou seja, o dirigente mximo da primeira destinatria das ditas leis. Ora, por definio no direito, no jurdica a norma de conduta que algum livremente d a si mesmo
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JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, vol. I (Preliminares. O Estado e os sistemas constitucionais), 5. ed., Coimbra, 1996, p. 86.
81

JORGE REIS NOVAIS, Tpicos de Cincia Poltica e Direito Constitucional Guineense , vol. I, Lisboa, 1996, p. 18.
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J. SIMES PATRCIO, Introduo ao Direito Econmico, cit., p. 9.

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instrumentos jurdicos exclusivamente fornecidos pelo direito privado constituindo o mercado a expresso do conjunto das relaes interindividuais em que se funda toda a actividade econmica. Entendia-se ento que qualquer interveno dos poderes pblicos no mercado seria por definio arbitrria e atentatria da liberdade individual para alm de conduzir inevitavelmente ao desperdcio, isto pela simples razo de no se guiarem tais poderes pelo critrio do lucro (sendo a falta desse critrio na vida econmica, poca, sinnimo de ineficincia)83. O interesse geral da comunidade no visto numa perspectiva colectiva, que transcenda os indivduos, na medida em que se entende traduzir ele o somatrio aritmtico dos interesses dos respectivos membros. No mundo das actividades econmicas, cada indivduo, ao orientar as suas energias, a sua inventiva e o seu talento para a produo e para a distribuio de bens ao menor custo possvel, num ambiente concorrencial fundado numa ordem jurdica contratual estvel e segura, dava dessa forma o melhor contributo possvel (ainda que involuntariamente 84) para a prosperidade geral. Com a possibilidade que agora se abre de se obter o prprio benefcio, permite-se tambm do mesmo passo alcanar um maior bem-estar para toda a comunidade 85: a teoria da mo invisvel de Adam Smith. 3.2.4. O modelo jurdico liberal a) Traos gerais Como vimos, diferentemente do Estado de Polcia, o Estado Liberal no tem fins prprios: com a sua actividade (que essencialmente uma actividade jurdica legislativa e jurisdicional) ele visa apenas assegurar a coexistncia dos cidados e garantir a possibilidade de cada um por si alcanar o prprio bem estar, atravs do livre desenvolvimento da sua actividade econmica individual, actividade esta cujo nico limite a igual liberdade dos demais membros da comunidade. Estamos perante uma compreenso do Estado e do Direito essencialmente negativa (ausncia de fins positivos prprios e por conseguinte de um dever fazer, de uma assuno de funes e tarefas viradas para a realizao desses fins) e formal (ausncia de contedo das normas jurdicas, as quais se limitam a fixar o quando geral e as condies de realizao das actividades individuais): a ordem jurdica neutra no respeitante ao contedo e fins dos contratos celebrados sob a sua gide, assim como funo e destino da propriedade privada que garante e regula (os quais so deixados livre disposio dos respectivos titulares). A concepo liberal de Estado ainda e por ltimo jurdica, no sentido de que a caracterstica essencial da sua actividade o tratar-se de uma actividade jurdica: compete assim ao Estado, atravs do Direito, estabelecer o quadro geral das regras dentro do qual a liberdade individual de cada cidado possa coexistir com a liberdade dos demais, correndo as demais formas possveis de actividade estadual o risco de
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LUS S. CABRAL DE MONCADA, ob. cit., p. 20.

Porquanto o seu objectivo no era filantrpico, mas ao invs, e to s, a realizao do prprio interesse.
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SEBASTIN MARTN-RETORTILLO, Esbozo historico, cit., p. 703.

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serem consideradas despticas por se traduzirem numa desnecessria compresso das liberdades individuais e do direito de propriedade 86. tambm neste sentido que se fala em Estado de Direito no sentido de ser a instituio da ordem jurdica a sua funo, ou seja, a criao e manuteno de uma ordem jurdica como condio para a coexistncia da liberdade dos cidados: o Estado s se justifica pelo Direito e enquanto actuar na forma do Direito87. b) Estado Liberal e direito pblico O papel do direito em geral esse: to s o de proporcionar as condies necessrias para que a liberdade econmica individual se possa exercer em toda a sua plenitude, com os kantianos limites, todavia, do exerccio da liberdade dos demais consociados. Por conseguinte, tambm o recm-nascido direito pblico se desinteressa da economia, preocupando-se apenas com a salvaguarda da ordem pblica; ele s tem em mente o objectivo de garantir a segurana e as demais condies necessrias ao desenvolvimento dos negcios privados fruto da livre iniciativa econmica dos indivduos. No se verificam por isso poca os pressupostos em que hoje assenta a interpenetrao entre direito pblico e direito privado: ao invs, a separao entre um e outro ramos do direito comea por ser absoluta. O modelo jurdico do Estado Liberal no gira pois em torno do direito pblico: pelo contrrio, a ordenao que se pretende da realidade econmica leva-se a cabo de forma principal atravs de normas de direito privado, de acordo com os postulados do capitalismo: o sistema concretiza-se logicamente em torno do princpio do dispositivo, e no a partir de normas imperativas, sendo os indivduos particulares os protagonistas fundamentais do processo de criao jurdica no mbito econmico 88. Os instrumentos deste processo so a liberdade contratual e princpio da autonomia da vontade privada. No domnio econmico predominam assim as figuras do contrato e do direito de propriedade, as quais constituem os fundamentos ltimos do modelo jurdico do Estado Liberal; o mesmo dizer que este se apoia essencialmente no direito privado (civil e comercial). certo que cabia ao direito pblico zelar pelo interesse colectivo: mas no lhe competia intervir na esfera privada da actividade econmica, pois que os interesses da colectividade eram a realizados espontaneamente atravs do livre jogo da iniciativa e do risco individuais, permeveis to s ao direito privado comum e comercial89.

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LUS S. CABRAL DE MONCADA, ibidem. LUS S. CABRAL DE MONCADA, ibidem. SEBASTIN MARTN-RETORTILLO, ob. cit., loc. cit. LUS S. CABRAL DE MONCADA, ob. cit., p. 19.

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c) Uma ordem jurdica assente no contrato, no direito de propriedade e, por fim, na proteco da empresa capitalista: a mercantilizao do direito A ordem jurdica do liberalismo assenta no contrato e num direito de propriedade tendencialmente absoluto, por oposio ao sistema do status em que se fundava todo o direito do Antigo Regime o qual ditava mltiplas limitaes liberdade contratual ( validade e estabilidade dos contratos) e propriedade decorrentes de imperativos ticos ou polticos. Os primeiros interesses objecto de tutela jurdica no Estado Liberal (em detrimento dos interesses singulares e muitas vezes privilegiados at ento protegidos pela ordem jurdica do Antigo Regime) so os dos proprietrios: estes respondem em grande medida a uma configurao esttica da titularidade do seu direito patrimonial90. D-se a abolio dos institutos jurdicos tradicionais que, no interesse das mltiplas comunidades provindas do universo medieval (familiares como o morgadio , territoriais ou outras), estratificavam e condicionavam a propriedade plena, com base em critrios singularizados e, frequentemente, de privilgio, sendo tais institutos substitudos por disposies de carcter geral e abstracto, normalmente inseridas em cdigos que tornam a propriedade um direito absoluto ou ilimitado e tendencialmente pleno. Fala-se por isso no direito sagrado e inviolvel de dispor sua maneira de todos os seus bens, naquilo a que algum designou por individualismo possessivo. Mas num segundo momento opera-se o reconhecimento, por sua vez em detrimento dessa configurao esttica do direito de propriedade, de uma propriedade dinmica, apoiada no sistema de produo e no trfico mercantil que, inclusive, passar a ser protegida com preferncia sobre a dos proprietrios em sentido estrito acabando a tutela jurdica do comerciante, do industrial e do financeiro por prevalecer sobre a do proprietrio91. a superao da ideia de propriedade pela ideia de empresa, com a comercializao do direito: procura-se agora proteger o diligente homem de negcios. Na prtica legislativa e judicial, enquanto se podam de modo inexorvel as vantagens jurdicas que conservavam lavradores, ganadeiros, artesos, estabelece-se um muito subtil e coerente sistema para fortalecer e ampliar os privilgios a favor dos prestamistas (legislao sobre hipotecas, reserva de propriedade, etc.), dos comerciantes, dos industriais e dos financeiros (regulamentao da sociedade annima e dos negcios e ttulos abstractos, limitaes da responsabilidade) 92. Em sede de fontes de direito, atribudo valor coercivo geral s regras promulgadas pelas grandes empresas, ou seja, s condies gerais de contratao por estas impostas. Esta simpatia pelos negcios abstractos leva ao reforo da propenso para banir qualquer considerao para l da vontade declarada, e com isso toda a significao social do negcio (ou seja, a respectiva causa) mercantilizando-se o direito privado que desta forma se coloca ao servio do capitalismo. O direito do Estado desliga-se assim de toda a norma extra-positiva, rebaixando-se condio de direito supletivo e
90 91 92

SEBASTIN MARTN-RETORTILLO, Esbozo historico, cit., p. 702. SEBASTIN MARTN-RETORTILLO, ob. cit., loc. cit. SEBASTIN MARTN-RETORTILLO, ob. cit., p. 703.

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no imperativo, na medida em que prevalecem as regras convencionais, filhas da autonomia privada, que ficam axiomaticamente fora do controlo estadual. O suporte patrimonial dos direitos subjectivos reala-se de modo manifesto: tais direitos tornamse sumamente abstractos, sem limitaes implcitas, no censurveis mesmo quando abusivamente exercitados93 (constituindo um tpico exemplo desta tendncia a legalizao da usura). 3.3. O Estado de Direito Social ou Estado Administrativo do sc. XX 3.3.1. Transio do Estado Liberal para o Estado Social A partir da segunda metade do sc. XIX acelera-se a interpenetrao entre Estado e Sociedade, em virtude sobretudo do alargamento do pblico poltico a que deram causa a segunda revoluo industrial e o consequente e exponencial crescimento das cidades. Nos finais do sc. XIX generaliza-se o sufrgio universal, organizam-se os primeiros partidos polticos de massas e comeam-se a movimentar os grupos de interesse (sindicatos e outros). com a 1. Grande Guerra Mundial (1914-1918) que surgem as primeiras actividades estaduais de envergadura94: os Estados apossam-se da direco da economia para fazer face ao esforo de guerra (mobilizao econmica), e no final da guerra mantm importantes poderes de interveno na vida econmica, agora para minorar os problemas decorrentes da desmobilizao dos soldados e da depauperao provocada pelo conflito. Mas sobretudo com a crise de 1929 que se iniciam com carcter sistemtico as polticas econmicas dirigistas e o chamado Estado-Providncia (Welfare State). Estas polticas teorizadas por J. M. Keynes foram implementadas nos EUA por F. D. Roosevelt (foi o chamado New Deal) e ainda, de algum modo, na Europa, quer sob regimes (supostamente) democrticos (como a Repblica alem de Weimar e a Repblica espanhola), quer sobretudo sob a gide dos regimes autoritrios e intervencionistas que se multiplicaram neste ltimo continente nos anos 30. No perodo do entre-guerras emergem as chamadas Constituies de transio (de transio do Estado Social para o Estado Liberal), cujos textos j assinalam ao Estado a prossecuo de tarefas e fins de carcter econmico, atribuindo-lhes considerveis poderes de interveno nas actividades econmicas; so paradigmticas deste perodo de transio a Constituio alem de Weimar (de 1919) que influenciou, entre outras, a Constituio Portuguesa de 1933 e a prpria Constituio Italiana de 1947 e a Constituio da Repblica Espanhola de 1933. Mas o Estado Social de Direito ou Estado Administrativo consolida-se sobretudo a partir do segundo ps-guerra, aumentando significativamente a esfera de interveno estadual na vida econmica e social. As necessidades ditadas pela reconstruo de uma Europa devastada pela guerra levam (entre outras consequncias no plano da interveno dos poderes pblicos na economia) ao decretamento de
93 94

SEBASTIN MARTN-RETORTILLO, ob. cit., loc. cit. J. SIMES PATRCIO, Introduo ao Direito Econmico, cit., p. 31.

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nacionalizaes, assuno pelo Estado da actividade bancria e ao advento nos pases ocidentais do fenmeno da planificao econmica95. Completando o que j se iniciara com a Primeira Grande Guerra Mundial, especialmente o perodo do entre-guerras, assistiu-se, quer durante as hostilidades de 1939-1945, quer particularmente no aps-guerra, ao crescente interesse do Estado na economia a chamada interveno econmica substituindo-se de vez o tradicional abstencionismo elo comprometimento pblico na economia; num primeiro tempo, em ordem a suprir lacunas (desinteresse ou insuficincia) da iniciativa privada, depois corrigindo-lhe deliberadamente os excessos ou os defeitos de actuao, enfim, dirigindo (programando, at) a economia global96. 3.3.2. Traos essenciais do Estado Social de Direito ou Estado Administrativo O Estado de Direito que pontifica na segunda metade do sc. XX um Estado descentralizado: assiste-se a uma profunda mutao da organizao administrativa, com o fenmeno de pluralizao da Administrao. Traduz-se esta pluralizao no deixar de haver uma nica Administrao central ou centralizada, para passarem a coexistir muitas administraes em diferentes nveis territoriais. A partir sobretudo da dcada de 50 do sc. XX, por decalque da descentralizao territorial, chega a vez da multiplicao das administraes institucionais, quer de tipo associativo, quer de tipo fundacional, dinamizando-se um processo de descentralizao imprpria, dita tcnica, funcional ou por servios (processo esse designado entre ns por devoluo de poderes). Alarga-se tambm o leque dos domnios de interveno da Administrao Pbica: a par da tradicional Administrao de polcia mais ou menos alheada da vida econmica consolidam-se os primeiros organismos de coordenao econmica; e sobretudo nasce uma nova Administrao de servio pblico, de fomento e de infraestrutura. O Estado deixa de ter uma postura meramente negativa ou passiva, de simples proteco da ordem pblica, para passar a agir sobre a sociedade e sobre a economia. Em suma, e em consequncia desta nova postura interventora do Estado, aparece uma administrao social ou de prestao mais abrangentemente, uma Administrao de servio pblico (prestao de bens e servios essenciais), de fomento e de infraestrutura a par da tradicional Administrao de autoridade. D-se por isso uma atenuao da separao Estado-sociedade: a Administrao deixa de ser a portadora de uma lgica estranha sociedade, passando a prestar bens e servios (Administrao prestadora ou constitutiva), a contratar (em vez de se limitar a fazer uso das suas tradicionais prerrogativas de autoridade, atravs da prtica de actos administrativos e da edio de regulamentos administrativos) e a utilizar inclusive formas organizatrias (de sociedade comercial, de fundao e de associao privadas) e de actuao de direito privado: a chamada Administrao de concertao. A Administrao abre-se tambm participao dos administrados (Administrao participada ou aberta) seja a ttulo consultivo, seja mesmo por associao ao exerccio do poder administrativo.
95 96

J. SIMES PATRCIO, Introduo ao Direito Econmico, cit., p. 31. J. SIMES PATRCIO, Introduo ao Direito Econmico, cit., p. 11.

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3.3.3. As transformaes sofridas pelo direito pblico a) Do princpio da legalidade ao princpio da juridicidade O prprio fundamento ltimo do direito administrativo o princpio da legalidade administrativa sofre ao longo da primeira metade do sc. XX uma significativa evoluo: a Administrao passa a estar (mais amplamente) sujeita ao direito, e no apenas lei. A mudana a que se assiste a do princpio da legalidade da administrao, que se transmuta num mais lato princpio de juridicidade: o clssico e fundamental parmetro da actividade administrativa comea a ser entendido como um princpio de juridicidade, atravs da sujeio da Administrao tambm aos direitos fundamentais e aos princpios gerais de direito administrativo, e j no como princpio de legalidade estrita. Em contrapartida, tende-se a admitir uma discricionariedade administrativa limitada pelos direitos fundamentais e por princpios jurdicos, bem como, dentro de certos limites de forma e competncia, a existncia de regulamentos complementares e mesmo de regulamentos independentes, sobretudo quando emanados por rgos representativos dos poderes regional e local. b) O novo conceito de lei Importa lembrar aqui tambm a alterao das caractersticas da lei: com efeito, a generalidade e a abstraco deixam de integrar o conceito de lei, admitindo-se em certos casos, como actos prprios da funo legislativa, a lei-individual e a lei-medida. A primeira teorizao desta ltima figura deve-se a Carl Schmitt, com a sua distino entre lei e medida: segundo o constitucionalista alemo, a (lei) medida seria uma ordenana de um legislador extraordinrio com valor de lei, mas que constituiria a uma s vez lei e sua execuo. Segundo a posterior reflexo de Ernst Forsthoff (que reflecte a evoluo entretanto registada na prtica constitucional) a lei-medida provm j no de um legislador extraordinrio, mas do prprio legislador ordinrio que, em resposta s exigncias prprias da sociedade tcnica do sc. XX, se v obrigado a utilizar a lei para prosseguir escopos concretos, assim invadindo a esfera de aco tradicionalmente reservada ao poder executivo. Pese a diminuio das possibilidades de defesa do cidado face a tais leis concretas, individuais ou temporrias, estas so constitucionalmente admissveis se forem orientadas por uma dimenso de justia material97. Enfim, lei perde o timbre da verdade racional (de que seria semntica expresso) que lhe imprimiram os idelogos do liberalismo, esvanecendo-se o seu tradicional
97

Nesta matria, ver por todos J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., Coimbra, 2003, pp. 717-720.

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carcter exclusivamente garantstico dos direitos dos particulares: o fim da reserva de lei enquanto reserva de funo legislativa, pela impossibilidade de se manter um conceito material de lei referido apenas liberdade e propriedade dos cidados. A lei passa a ser tambm instrumento de definio dos interesses pblicos a cargo da Administrao, fenmeno que adquire uma especial importncia precisamente no domnio do direito administrativo da economia. c) A evoluo do princpio da separao de poderes: de uma separao rgida a uma diviso funcional e flexvel Finalmente, importa assinalar que o prprio princpio da separao de poderes em que por sua vez assenta o princpio da legalidade administrativa sofre uma significativa transformao. Com efeito, dilui-se a fronteira entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo. O sc. XX assiste ao fim da reserva lei enquanto reserva de Parlamento: o Governo recebe poderes normativos e at competncia legislativa normal (veja-se o caso da Constituio Portuguesa de 1976, j na sequncia da anterior ordem constitucional nomeadamente a figura do decreto-lei, no mbito da competncia legislativa concorrente, que torna o Governo num hospedeiro da funo legislativa). D-se por outro lado um reforo do poder judicial, que passa a controlar no apenas a legalidade (estrita) da actuao administrativa (nas reas de actuao vinculada), mas mais amplamente a sua juridicidade (estendendo-se por conseguinte o controlo jurisdicional s zonas de actuao discricionria, com referncia aos princpios gerais de direito). Alarga-se o domnio do juridicamente relevante, deixando a lei de ser a nica frmula de criao do direito: o desaparecimento da reserva de lei enquanto reserva de criao de direito. 3.4. Sculo XXI: o recuo do Estado-Administrativo

3.4.1. A crise do Estado Social ou Estado Administrativo no ltimo quartel do sc. XX a) Retrospectiva histrica: o ressurgimento do liberalismo econmico, a imploso da URSS e a globalizao; a Unio Econmica e Monetria dos Estados europeus e o alargamento da UE a leste

No ltimo quartel do sc. XX o Estado-Administrativo (ou Estado-Providncia) conhece uma crise profunda. A causa primitiva desta crise reside no declnio do modelo intervencionista de Estado, sobretudo depois do primeiro choque petrolfero (que se deu no incio dos anos setenta do sc. XX), que abalou profundamente as economias ocidentais98.
98

Consistiu o chamado choque petrolfero numa cartelizao dos preos do petrleo, traduzida numa inesperada e abrupta subida de preos levada a cabo (de forma abertamente concertada) pelos Estados rabes do Golfo Prsico pases produtores que ento abasteciam, numa situao de quase

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A primeira resposta ao declnio econmico que se seguiu a esta crise surgiu no mundo anglo-saxnico, onde a tradio liberal estava (e est) mais arreigada, com a verdadeira revoluo poltica e ideolgica iniciada no final da dcada de setenta pelo Presidente norte americano Ronald Reagan e pela Primeira-Ministra britnica Margaret Tatcher nos respectivos pases. Note-se que os governos liderados por estes estadistas limitaram-se a pr em prtica as teses neo-liberais dos economistas da Escola de Chicago (onde avulta a figura de Milton Friedman) e (j tambm nos campos da Filosofia Poltica e da Teoria do Direito e do Estado) de pensadores como Friederich Hayek; ou seja, uma vez mais a mudana poltica foi precedida por uma mudana nas mentalidades99. Os bons resultados econmicos alcanados pelos governos americano e britnico na dcada de oitenta contagiaram as polticas econmicas e de reforma administrativa de muitos outros pases do mesmo espao civilizacional, tendo-se iniciado nesta poca o forte emagrecimento do (at ento) cada vez mais agigantado Estado-Providncia implantado no segundo ps-guerra. Este processo acelerou-se em consequncia do fenmeno da chamada globalizao que se seguiu imploso da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas e ao fim da guerra fria entre as potncias ocidentais lideradas pelos EUA e a U.R.S.S. e os respectivos Estados-satlites, no final da dcada de oitenta (estertor esse cujo marco histrico foi a queda do Muro de Berlim, em 1989), e em geral ao fim do sistema comunista de economia planificada vigente numa quarta parte da Terra o qual assumiu uma especial relevncia na China, cuja economia se liberalizou por completo (no obstante se ter mantido a vertente ditatorial do regime, cerceadora das liberdades polticas e de expresso). Com efeito, com a adeso Unio Europeia dos pases europeus que se libertaram da esfera de influncia da extinta URSS, e em geral com o incremento do comrcio mundial pressionado pelas mudanas polticas referidas (sobretudo no mbito do GATT/OMC), as economias da Europa Ocidental abriram-se muito mais concorrncia dos produtos e da prpria fora de trabalho qualificada provenientes do resto do mundo. A internacionalizao da economia que deu saltos qualitativos com o
exclusividade, todo o mundo industrializado.
99

FRIEDERICH VON HAYEK (1899-1922) um discpulo de VON MISES (economista liberal do comeo do sculo XX, cuja obra maior A aco humana) que possui tambm uma formao de base econmica, tendo inclusive sido laureado com o Prmio Nobel da Economia em 1974 pelos seus estudos sobres as crises econmicas cclicas (prmio que partilhou com K. G. MYRDAL). Mas os trabalhos mais divulgados de HAYEK extravasam o domnio econmico. A sua primeira (e mais clebre) obra O Caminho para a servido (a nica traduo portuguesa data de 1977, e est h muito esgotada) remonta inclusive ao final da dcada de 30 do sc. XX. Neste livro o autor critica duramente o intervencionismo estatal na economia emergente nessa dcada em ambos os lados do Atlntico (nos Estados Unidos com a poltica do New Deal do Presidente F. D. Roosevelt, e na Europa com o advento do fascismo italiano e do nacional socialismo alemo), sustentado a tese do carcter intrinsecamente totalitrio de qualquer sistema de planificao econmica e, em contraponto, das virtudes (tambm) polticas da economia de mercado, como nico antdoto eficaz face ameaa totalitria. Mas a obra maior de HAYEK (tambm nos domnios da filosofia poltica e da sociologia jurdica) sem dvida o (muito mais recente) Law, legislation and liberty. Uma das mais contundentes crticas de HAYEK dirigida sobretudo ao modelo jurdico-poltico do Estado de Direito da Europa continental, moldado pelo positivismo jurdico o da absolutizao da vontade do legislador, que sem qualquer limite relevante, o qual, ao sabor das flutuaes da maioria, vai afeioando as leis s pretenses dos grupos de presso mais bem organizados. Tambm o Estado Providncia do segundo ps-guerra constituiu um alvo preferencial das suas crticas.

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aprofundamento da integrao econmica europeia (nomeadamente com a implementao da Unio Economia e Monetria100 em 1993, na sequncia do Tratado de Maastricht) e com os mais recentes acordos do GATT/OMC deslocou os centros de deciso nacional em importantes matrias para fora do mbito estadual. b) Os trs vectores de convergncia das polticas econmicas e de reforma administrativa: o impulso da Comisso Europeia, a moeda nica e a poltica comum de equilbrio das contas pblicas

Tenha-se presente que a convergncia das polticas econmicas e de reforma administrativa dos Estados europeus na ltima dcada, no mbito da Unio Econmica e Monetria, assentou (e assenta) em trs vectores essenciais, todos eles tributrios do pensamento econmico clssico ou liberal. Em primeiro lugar, muito deveu (e deve) esta trajectria comum dos Estados membros da UE ao impulso de um poder executivo comunitrio (a Comisso Europeia) dotado dos meios e da vontade poltica necessrios para alargar o mercado interno a um nmero cada vez maior de sectores e desde logo aos chamados servios econmicos de interesse geral, palco da maioria das privatizaes, acabando progressivamente com as excepes que estes representavam s liberdades de circulao e s regras comunitrias da concorrncia. Em segundo lugar, assenta tal convergncia na moeda nica (o euro) gerida por um Banco Central Europeu independente quer das instituies comunitrias, quer dos executivos nacionais, autoridade esta que, em obedincia ao pensamento econmico mais ortodoxo (nomeadamente s teorias monetaristas clssicas), assume quase em exclusivo e a todo o custo a misso de garantir a estabilidade dos preos no territrio do euro atravs do controlo da massa monetria em circulao (mesmo que confessadamente com prejuzo de outros objectivos macroeconmicos como o crescimento econmico e o pleno emprego). Em terceiro lugar, ela passa por uma poltica comum oramental (no mbito da Unio Econmica e Monetria) centrada no equilbrio das contas pblicas de cada Estado membro, nomeadamente na conteno do dfice pblico e da dvida pblica reduzindo-se por essa via ainda mais a margem de manobra de cada Estado membro para utilizar pela via do respectivo oramento polticas deficitrias que visem a prossecuo dos referidos objectivos do crescimento econmico e do pleno emprego101. Por fora sobretudo das exigncias de manuteno da estabilidade dos preos no mbito da Unio Econmica e Monetria, obrigaram-se pois os Estados membros da UE que adoptaram o euro, no chamado Pacto de Estabilidade e Crescimento, a segurar

100

Traduzida na instituio de uma moeda nica em quase todos os pases da UE e na criao de um Banco Central Europeu e de um Sistema Europeu de Bancos Centrais que passou a centralizar as principais competncias at ento detidas pelas autoridades nacionais nomeadamente a emisso de moeda e a fixao das taxas de juro e das taxa de cmbio.
101

Efectivamente, pouco mais resta hoje aos Estados do euro, para aumentar o emprego e opara fazer crescer as respectivas economias, do que atrair os capitais externos (proporcionando as melhores condies possveis ao o investimento estrangeiro) e incrementar as exportaes (reduzindo desde logo os custos laborais das empresas, de forma a torn-las competitivas nos mercados externos).

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em apertados limites o seu dfice oramental e a respectiva dvida pblica, sob pena de pesadas penalidades financeiras102. Em suma, deixou por estas razes o Estado de dispor dos tradicionais meios de interveno conjuntural na economia para minorar os efeitos de contextos internacionais adversos e as adversidades seguiram-se de facto maior abertura aos mercados externos de produtos, servios e capitais e ao derrube de barreiras alfandegrias. Os Estados europeus ocidentais e as respectivas empresas comearam a no poder suportar as notrias ineficincias dos seus pesados sectores empresariais pblicos, assim como a excessiva rigidez da sua legislao laboral e as (cada vez mais) elevadas despesas sociais com os respectivos trabalhadores desde logo por j no disporem os primeiros (nomeadamente os Estados do euro) do recurso a panaceias como a desvalorizao da moeda, a descida administrativa das taxas de juro directoras e a injeco de (mais) dinheiro na economia. Passaram-se pois a debater as respectivas exportaes (sobretudo as de produtos com menor valor acrescentado) com a concorrncia de mercadorias oriundas dessas zonas do mundo agora produzidas e transformadas por uma mo-de-obra j razoavelmente qualificada103. Tudo isto obrigou a profundas transformaes do quadro jurdico da economia e das finanas pblicas, acabando por se traduzir na necessidade de sucessivos cortes estruturais na despesa pblica (com as concomitantes reformas ao nvel da organizao administrativa e do funcionalismo pblico e do respectivo enquadramento jurdico), na desregulamentao no domnio da segurana social, na flexibilizao das leis laborais, na privatizao das empresas pblicas e no avano do mercado como instrumento de deciso econmica gerando a incapacidade estatal para a disciplina independente da economia uma verdadeira crise de governabilidade da economia escala nacional104. A ruptura com o passado de tal monta que, numa perspectiva histrica, um prestigiado juspublicista como Sabino Cassese sustenta inclusive, em sede dos princpios e normas fundamentais da vida econmica nos Estados membros da UE, que a grande distino passou a ser entre a velha Constituio Econmica de cada Estado105 e uma nova Constituio Econmica comum marcada pela primazia dos princpios e normas comunitrias, cujos desenvolvimentos consistem nos recentssimos fenmenos, entre outros, da sistemtica oposio a qualquer tipo de intervencionismo estatal, da acentuada tendncia no sentido da abolio ou reduo das barreiras aduaneiras e consequente abertura aos mercados internacionais e da perdurante e aflitiva crise das finanas pblicas106. 3.4.2. A reforma do Estado Social ou Estado Administrativo: as privatizaes
102

Cfr. art. 104. do Tratado de Roma e Protocolo Anexo relativo ao procedimento aplicvel em caso de dfice excessivo.
103

Mercadorias e trabalhadores at ento (sublinhe-se) circunscritas a territrios isolados do resto do mundo e a estdios de desenvolvimento tecnolgico ainda muito atrasados em virtude de barreiras alfandegrias ou dos prprios sistemas polticos isolacionistas ali implantados.
104

LUS S. CABRAL DE MONCADA, ob. cit., p. 72. Que em Itlia vai da unificao do pas em finais do sc. XIX aos anos oitenta do sc. XX.

105
106

SABINI CASSESE, La Nuova Costituzione Economica , 2. ed., Roma-Bari, 2000, apud E. PAZ FERREIRA, Direito da Economia, cit., pp. 64-65.

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a) Do Estado prestador ao Estado Regulador A reforma do Estado Administrativo ou Estado Providncia que tem vindo a ser levada a cabo nas duas ltimas dcadas guia-se por critrios de eficincia, passando no campo social e laboral por uma maior flexibilidade da legislao laboral e por maior racionalizao do sistema de segurana social (fala-se por isso num novo conceito de flexisegurana, a partir das recentes experincias governativas britnica107 e nrdica) e, no campo econmico (o que ora mais nos importa), sobretudo pela privatizao de organizaes e tarefas pblicas. Esta privatizao traduziu-se na passagem de um Estado prestador de bens e servios a um Estado regulador; com efeito, e como melhor veremos, no houve lugar a uma desregulamentao propriamente dita das actividades econmicas: ao invs, a retirada do Estado dos sectores produtivos onde intervinha directamente, na qualidade de agente econmico e normalmente em regime de monoplio, foi compensada pela (re)criao de quadros regulatrios por vezes bastantes extensos, cuja actuao passou a ser confiada no ao Governo e administrao dele dependente, mas a entidades reguladoras independentes dotadas de fortes poderes de interveno. O processo das privatizaes ocorreu tambm noutros pases prximos do nosso (sobretudo em Espanha e na Itlia, mas tambm na Frana e na Alemanha) nos ltimos vinte anos do sc XX por conseguinte com uma relativa proximidade temporal entre si , tendo-se desenrolando ademais sob a comum e decisiva influncia do Direito Econmico Comunitrio, depois (e sempre que necessrio) das pertinentes revises constitucionais108. Note-se, entremendes, que se tivermos ainda presente a quase extino dos sistemas de economia totalmente planificada vigentes na U.R.S.S. e nos pases da Europa de Leste, com o realinhamento desses pases pelo modelo ocidental, tornaram todos estes factores muito mais frutuoso o recurso ao direito comparado e por conseguinte mais exequvel do que h duas dcadas atrs a elaborao de uma teoria geral do D.A.E.109. b) Privatizao formal, privatizao material e associao de privados ao exerccio de funes e tarefas pblicas

107

Impulsionada pela tendncia moderada representada por Tony Blair, lder do Partido Trabalhista ingls que viria a suceder a Jonh Major (herdeiro poltico de Margaret Tatcher) na chefia do governo britnico.
108

Nomeadamente nos pases com textos constitucionais extensos, que conferem relevo chamada Constituio Econmica programtica (como o caso por excelncia da Itlia).
109

J no se justificam por isso as observaes de C. A. MOTA PINTO tecidas a propsito do carcter recente deste direito: dizia ento o professor de Coimbra nas suas lies que o Direito Pblico da Economia reflectia a diversidade da constituio econmica dos diferentes pases, desde as economias de mercado mais ou menos puro at s economias integralmente planificadas, tornando invivel a elaborao no seu seio de uma teoria geral de vocao universalizante sendo por isso este direito mais do que qualquer outro, localizado no espao e no tempo ( Direito Pblico da Economia, cit., p. 38).

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Voltando ao processo das privatizaes, e para finalizar este ponto: so vrios os caminhos e as formas da privatizao de organizaes e tarefas pblicas a que se acaba de fazer referncia, pelo que importa conhec-los e distingui-los entre si. Temos em primeiro lugar a (mera) privatizao formal, levada a cabo em nome da eficcia da actuao dos poderes pblicos: a chamada fuga para o direito privado, que se processa atravs da adopo pelas organizaes pblicas de formas jurdico-organizativas privadas sociedades comerciais, fundaes com vista total submisso ao direito privado, por conseguinte, quer da actividade dos novos entes, quer mesmo da sua organizao e funcionamento. Fenmeno distinto do da fuga para o direito privado o da privatizao material: aqui j estamos perante uma verdadeira privatizao de actividades tradicionalmente reservadas Administrao, com substancial privatizao tambm das prprias entidades que as desenvolviam isto , com simultnea venda a privados de parte ou da totalidade do capital social das empresas pblicas que at esse momento exploravam tais actividades, em muitos casos em regime de monoplio (so as chamadas privatizaes, que entre ns ocorreram sobretudo na dcada de noventa). Sublinhe-se uma vez mais que como pano de fundo destas privatizaes temos a criao de entidades reguladoras independentes (autoridades administrativas independentes) cuja misso assegurar a livre concorrncia e os direitos dos utentes dos bens e servios de interesse econmico geral (antigos servios pblicos): a to propalada passagem do Estado prestador ao Estado regulador j acima mencionada. Enfim, para alm das privatizaes formal e material que se acaba de referir, tem-se expandido o mecanismo tradicional da Administrao por particulares, com um forte incremento quer da entrega a privados da explorao de actividades que no obstante continuam reservadas Administrao Pblica. Outras formas de associao de privados ao desempenho de tarefas e funes pblicas, e que acrescem clssica devoluo ou delegao de poderes processada ao abrigo do regime de concesso de explorao de servios pblicos a que se acaba de fazer referncia, so ainda a celebrao de contratos de prestao de servios de imediata utilidade pblica (out sourcing) e a constituio de sociedades de capitais mistos sob controlo pblico.

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PARTE I A CONSTITUIO ECONMICA A) NOES GERAIS E PERSPECTIVA HISTRICA; OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIO ECONMICA 1. Noes gerais e perspectiva histrica 1. 1. O conceito de Constituio Econmica 1.1.1. Constituio econmica e ordem jurdica da economia Com a expresso Constituio Econmica (CE)110 pretende-se designar os princpios fundamentais que do unidade actividade econmica geral e dos quais decorrem todas as regras relativas organizao e funcionamento da actividade econmica de uma certa sociedade111; constituem uns e outras, pois, um sistema jurdico-econmico dotado de elementos definidores e tendencialmente caracterizado por uma unidade e coerncia internas, o mesmo dizer, uma determinada ordem jurdico-econmica112. A noo de CE assim menos ampla do que a de ordem jurdica da economia: ela abrange apenas os princpios fundamentais ou bsicos e no j os princpios ou regras deles decorrentes que constam da legislao ordinria.
110

O conceito de origem germnica ( Wirtschaftsverfassung), tendo sido desenvolvido pela doutrina deste pas a partir do perodo do entre-guerras, na sequncia da consagrao na Constituio alem de 1919 (vulgo Constituio de Weimar) de um conjunto de princpios e normas fundamentais da organizao e funcionamento da actividade econmica. No faltam na doutrina portuguesa referncias a tal conceito ao tempo da Constituio de 1933 (cfr. ROGRIO EHRHARDT SOARES, Direito pblico e sociedade tcnica , Coimbra, Coimbra, 1969, p. 16, nota 18, AFONSO R. QUEIR & A. BARBOSA DE MELO, A liberdade de empresa e a Constituio , RDES, 1967, e sobretudo AUGUSTO DE ATADE, Direito Administrativo da Economia, cit., pp. 165168); mas as suas primeiras assumidas divulgao e utilizao para consumo prprio entre ns d-se apenas com a entrada em vigor da Constituio de 1976, pela mo de VITAL MOREIRA (em Economia e Constituio, Coimbra, 1979, pp. 46-57), tendo a adopo do conceito como ponto de partido para o estudo de todo o direito pblico da economia tido seguimento em Coimbra nas lies de TEIXEIRA MARTINS (Direito Pblico da Economia, cit.) e AVELS NUNES (Sistemas Econmicos) (cfr. C. FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Econmico, II Parte, cit., pp. 710-715, e MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., p. 117, nota 1). Note-se que e como lembra EDUARDO PAZ FERREIRA (Direito Econmico, cit., pp. 58-59) o conceito de CE no se imps em todos os pases: o caso da Frana, cuja lei fundamental (um texto curto e utilitrio) no se alonga pelas matrias econmicas, tendo curso neste pas uma outra expresso mais ampla, a de ordem pblica econmica (sobre este conceito, ver por todos ANDR DE LAUBADRE, Direito Pblico Econmico, cit., pp. ); e que na doutrina portuguesa nem todos os autores utilizam o conceito (veja-se o caso de C. FERREIRA DE ALMEIDA, que em razo do conceito amplo de Direito Econmico por si adoptado, e na esteira de A. DE LAUBADRE, prefere falar em Princpios Gerais de Direito Econmico cfr. Direito Econmico, II Parte, cit., pp. 710-715).
111

C. A. MOTA PINTO, Direito Pblico da Economia, cit., p. 44.

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Acompanhamos Manuel Afonso Vaz, quanto ao significado e alcance do conceito: na esteira deste autor, tambm ns no repudiamos a expresso, uma vez extirpada de qualquer enfoque ideologicamente mais carregado como o que porventura lhe ter sido dado por alguma doutrina nos primeiros tempos de vigncia da Constituio de 1976113. Pelo contrrio, tal expresso em si mesma til, na medida em que nos fornece um quadro terminolgico simples para significar os princpios jurdicos fundamentais da organizao econmica de determinada comunidade poltica equivalendo assim apenas, tambm do nosso ponto vista, o conceito de CE (Wirtschaftsverfassung) ao de ordem econmica fundamental (Wirtschaftsordnung), ou ainda expresso francesa ordre public conomique114. Mas a importncia do conceito de CE, enquanto feixe de princpios fundamentais dotado de autonomia (ainda que de uma autonomia relativa) relativamente ao todo da Constituio do Estado ou Constituio Poltica ( Staatsverfassung)115, tem a ver sobretudo com a j assinalada heterogeneidade do D.A.E., pois a partir do vrtice da ordem jurdica que se h-de demandar aquele mnimo de unidade e coerncia indispensvel a todo o conjunto. Como lembra Jorge Miranda, um facto a extenso, a heterogeneidade, a mobilidade a pulverizao das regras sobre organizao econmica; e um facto, talvez, inelutvel, sobretudo em conjunturas de transformao ou de crise; no obstante, face a essa heterogeneidade, e pulverizao, contra essa mutabilidade, haver que procurar um princpio de unidade, de integrao ou de coerncia116 o que constitui justificao mais do que suficiente para justificar um estudo em separado deste conjunto de normas e princpios. 1.1.2. Localizao da Constituio Econmica na Lei Fundamental; Constituio Econmica e Constituio Social, Urbanstica e Ambiental Quanto localizao das normas da CE na lei fundamental, face formal arrumao do leque de matrias por ela abrangidas, comece-se por se dizer que tais princpios fundamentais no constam no tm de constar de uma determinada parte da Constituio: podem estar (e normalmente esto) dispersos pelo texto constitucional. o que se passa com a CE portuguesa. Com efeito, e por um lado, nem toda a Parte II da nossa lei fundamental (art.s 80. a 107.), no obstante a epgrafe que ostenta (Organizao Econmica), em rigor direito constitucional econmico, pois tambm se incluem neste conjunto de preceitos as regras fundamentais relativas ao domnio pblico (art. 84.), as quais
112

Cfr. VITAL MOREIRA, Economia e Constituio, cit., p. 41, MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., p. 117, e LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 123.
113 114 115

MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., p. 121. MANUEL AFONSO VAZ, ibidem.

Sobre o tema da legitimidade da autonomizao de uma Constituio Econmica relativamente s demais normas e princpios do texto constitucional, ver por todos MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., pp. 118-119.
116

JORGE MIRANDA, Direito da Economia, lies policopiadas, Lisboa, 1982-83, p. 61; tambm EDUARDO PAZ FERREIRA, Direito da Economia, cit., p. 58.

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constituem antes de mais a trave mestra de um clssico captulo do direito administrativo geral117, assim como os princpios e regras fundamentais do sistema financeiro pblico e fiscal (Ttulo IV, art.s 101. a 107), verdadeiras ttes de chapitre no do direito administrativo da economia, mas (respectivamente) do direito financeiro pblico e do direito fiscal118. Por outro lado, importantes princpios de direito constitucional econmico encontram-se fora da Parte II da Constituio: desde logo o caso das normas consagradoras dos direitos econmicos fundamentais clssicos (liberdade de profisso art. 47., n. 1 , liberdade de empresa art. 61. e direito de propriedade privada art. 62.), mas tambm e ainda de princpios polticos conformadores (igualmente) da ordem econmica, como o princpio democrtico (art.s 1., 2., 3., 9., al. c) e 10.) e o princpio da efectividade da democracia econmica, social e cultural (constante da al. d) do art. 9. e presente, grosso modo, em todo o Ttulo III da Parte I Direitos e Deveres Econmicos, Sociais e Culturais). Importa tambm distinguir dos princpios fundamentais que integram por direito prprio a CE aqueles que, no pertencendo em rigor a esse conjunto, mas a conjuntos paralelos estamos a pensar no apenas na Constituio Financeira e Fiscal a que h pouco fizemos referncia mas tambm e ainda na Constituio Social (art.s 63., 64., 65., n.s 1, 2 e 3, 67. a 72., 74., 78. e 79.), na Constituio Urbanstica (art. 65., n.s 4 e 5) e na Constituio Ambiental (art. 9., al. e) e art. 66.) que no deixam de ter incidncia nas matrias econmicas. 1.1.3. Contedo e sentido possveis da Constituio Econmica: os modelos de direco central e planificada da economia e de economia livre ou de mercado Finalmente, importa referir, quanto ao contedo e sentido possveis da CE, os dois modelos econmicos situados em extremos opostos que podem ser acolhidos (normativizados) por uma Constituio, e que so designadamente o modelo de direco central e planificada da economia e o modelo de economia livre ou de mercado119. Como veremos, a nossa Constituio Econmica, a partir da entrada em vigor da Constituio de 1976, e com as sucessivas revises constitucionais (sobretudo com as duas primeiras a de 1982 e a de 1987), conheceu um processo de transio de um sistema mais prximo do primeiro dos referidos modelos para o actual sistema que poderemos qualificar de Economia Social de Mercado. Refira-se ainda que e hoje mais do que nunca, aps a imploso da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas e da consequente libertao dos pases que estavam sob a sua esfera de influncia poltico-militar e ideolgica, todos eles com economias
117

No obstante, h quem inclua tais matrias no objecto do D.A.E.; ver, por exemplo, MARIA ADELAIDE VENCHI CARNEVALE, Diritto Pubblico dellEconomia, Tomo I, cit., pp. 309-477.
118

Na definio de EDUARDO PAZ FERREIRA, a Constituio Financeira (e Fiscal) corresponde aos princpios e normas especficos que regulam o modo de obteno de receitas pelo Estado e ao processo de afectao realizao de despesas, revestindo-se de uma especial importncia a garantia dos particulares face ao poder pblico (Direito da Economia, cit., p. 62).
119

Cfr. EDUARDO PAZ FERREIRA, Direito da Economia, cit., p. 58.

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totalmente estatizadas os concretos sistemas econmicos tm em regra uma configurao mista, aproximando-se mais, de todo o modo, na sua esmagadora maioria, do modelo de economia de mercado. 1.2. CE estatutria e CE programtica

1.2.1. A CE estatutria usual a distino entre CE estatutria e CE programtica ou directiva. A CE estatutria formada por um conjunto de princpios e normas preceptivos, estatutrios ou de garantia que incidem sobre a vida econmica, visando a proteco das caractersticas bsicas de um sistema econmico definido, atravs de disposies ora garantsticas (de manuteno do que est), ora modificativas (no sentido da consolidao de tal sistema)120: so os casos, entre outros, das normas consagradoras dos direitos econmicos fundamentais clssicos e de todas as demais que com elas concorrem para definir o contedo e limites desses direitos, bem como de quase todos os Princpios Fundamentais constantes do art. 80. CRP (como as garantias de coexistncia dos sectores pblico, privado e cooperativo e social de propriedade dos meios de produo al. b) e de liberdade de iniciativa e de organizao empresarial no mbito de uma economia mista al. c)). Estes princpios tanto podem ser princpios polticos constitucionalmente conformadores como princpios-garantia. Segundo J. J. Gomes Canotilho, os primeiros so os que explicitam as valoraes polticas fundamentais do legislador constituinte, ou seja, as opes polticas nucleares e de um modo geral a ideologia inspiradora da Constituio (por exemplo, e no mbito da CE, o princpio democrtico e o princpio da efectividade da democracia econmica, social e cultural)121. Ainda na classificao do autor que ora acompanhamos, os princpios-garantia, diferentemente dos anteriores, visam instituir directa e imediatamente uma garantia (dos cidados e no s): possuindo um elevado grau de abstraco (que os leva a ter um vasto mbito de aplicao), caracterizam-se tambm em contrapartida pela sua grande densidade, ou seja, apresentam um maior grau de determinabilidade, sendo (podendo ser) objecto de aplicao directa; vinculam por isso estritamente o legislador, reduzindo a lata discricionariedade de que este goza face a outros princpios mais vagos122. 1.2.2. A CE programtica

120

Cfr. MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., p. 118, LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 127 e A. CARLOS DOS SANTOS, M. EDUARDA GONALVES & M. MANUEL LEITO MARQUES, Direito Econmico, cit., pp. 63-64.
121 122

J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., pp. 1164-1168. J. J. GOMES CANOTILHO, ibidem.

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Quanto CE programtica, consiste ela num quadro por vezes muito extenso ( o caso da nossa actual lei fundamental) de directivas de poltica econmica, num verdadeiro programa de realizaes econmico-sociais que tem como destinatrios os rgos poltico-legislativos e que visa a transformao da economia em ordem prossecuo de fins de ndole social e poltico-econmicos pr-concebidos123. Voltando a seguir de perto a classificao de J. J. Gomes Canotilho, estamos neste caso perante princpios constitucionais impositivos, que impem aos rgos do Estado, sobretudo ao legislador, a realizao de fins e a execuo de tarefas 124. Trata-se de princpios ditos dinmicos, prospectivamente orientados, de tipo programtico ou directivo, e que se afastam portanto do arqutipo normativo, pois no so padres de conduta: no apresentam a caracterstica de perenidade da norma, na medida que em tese se esgotam uma vez realizado o programa ou executada a tarefa125. So exemplos paradigmticos de princpios deste tipo que integram a CE, na sua maioria, as Incumbncias Prioritrias do Estado constantes do art. 81. CRP, como o caso das injunes dirigidas eliminao dos latifndios e ao reordenamento do minifndio (al. h)) e o da criao dos instrumentos jurdicos e tcnicos necessrios ao planeamento democrtico do desenvolvimento econmico e social (al. j)). A existncia de uma CE programtica (que nem sempre se verifica em termos de direito constitucional positivo: veja-se o caso dos textos constitucionais francs e alemo, onde no abundam propriamente tais directivas de cariz econmico-social) levanta o problema da sua difcil compatibilizao com o princpio democrtico, nomeadamente com as indicaes do sufrgio, as quais podem aprovar um programa econmico de sentido oposto a tais directivas (por exemplo, de signo liberalizante). Na verdade, no funo do legislador constituinte fossilizar no texto constitucional um programa de governo, mas to s definir os grandes princpios rectores da vida colectiva (como pode ser o caso da chamada clusula de Estado Social) devendo os objectivos de poltica econmica ser livremente escolhidos e implementados pelas foras polticas eleitas, de acordo com as indicaes do voto, com sujeio apenas aos limites decorrentes desses parmetros constitucionalmente fixados. Note-se de todo o modo que no est propriamente em causa, hoje em dia, a legitimidade da consagrao de um quadro de disposies de tipo programtico, uma vez que em regra estas mais no fazem do que constitucionalizar uma escala de valores tpica do Estado Social: o que se questiona antes os limites da sua eficcia jurdica126. Com efeito, a constitucionalizao de uma matria eminentemente poltica, que assim se pretende subtrair ao terreno da disputa das foras polticas e sociais, e converter contra natura numa questo de interpretao e aplicao do direito, traduz-se in fine num endosso jurisdio constitucional da tarefa dificilmente exequvel de zelar pela positiva implementao de normativos de contedo poltico e no jurdico127. 1.3.
123 124 125 126 127

CE formal e CE material
Cfr. MANUEL AFONSO VAZ, ob. e loc. citados. J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., pp. 1164-1168. J. J. GOMES CANOTILHO, ibidem. Cfr. LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., pp. 127-128. LUS S. CABRAL DE MONCADA, ibidem.

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1.3.1. Noes gerais Outra distino corrente, ainda no mbito das especificaes do conceito de Constituio Econmica, entre uma CE formal e uma CE material. Enquanto se entende a CE formal como o conjunto de princpios e normas de contedo econmico que constam do texto fundamental, j na CE material caberiam outras fontes formalmente inferiores lei fundamental, pois aqui o critrio de identificao seria o do carcter essencial da norma ou princpio jus-econmico em questo para a definio do sistema econmico. Como se constata, estamos perante uma mera projeco no mbito econmico da complexa problemtica geral do ser da Constituio que estudada na disciplina de Direito Constitucional, o que nos obriga a proceder a uma breve reviso do tema sem todavia perder de vista o objecto especfico do nosso estudo. 1.3.2. A CE formal Comeando pelo conceito de Constituio em sentido formal, reconduz-nos este sempre e apenas ao texto composto pelos normativos que ostentam uma superioridade formal relativamente lei ordinria: assim, todas essas disposies, e unicamente essas disposies, so Constituio, ainda que o seu contedo no seja fundamental luz da noo de Constituio (do que suposto ser uma Constituio nomeadamente o texto que agrega de forma sistematizada as decises polticas basilares da comunidade128)129. Segundo esta construo do positivismo normativista (cuja paternidade se deve ao jurista austraco Hans Kelsen) tal texto, que por definio se valida a si mesmo 130, erigido em fundamento ltimo de um juzo dedutivo lgico-formal de verificao da validade das normas e actos jurdicos de escalo inferior, juzo este alheio desde logo a quaisquer consideraes de justia ou validade material das normas jurdicas131. O texto constitucional constitui deste modo o vrtice da pirmide normativa, verdadeiro e definitivo fecho do sistema jurdico que assim garante a unidade formal deste e por conseguinte a unidade do prprio Estado.

128

Na definio de ROGRIO EHRHARDT SOARES, entende-se por Constituio a ordenao fundamental de um Estado, que define os titulares do poder pblico, enuncia os rgos polticos e a sua competncia, e fixa garantias dos particulares ( Constituio, DJAP, vol. I, p. 661 e ss.); segundo MARCELO REBELO DE SOUSA, a Constituio ser o conjunto de normas fundamentais que regulam a estrutura, fins e funes do Estado, e a organizao, a titularidade, o exerccio e o controlo do poder poltico a todos os nveis, em particular a fiscalizao do seu acatamento pelo prprio poder poltico (Cincia Poltica e Direito Constitucional, I, Braga, 1979, p. 10 ).
129 130

J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, 5. ed., Coimbra, 1991, pp. 66-74.

considerada condio suficiente para tanto a legitimidade democrtica que ostente o poder constituinte, a qual se afere por sua vez to s pelo respeito das normas de competncia, forma e procedimento que regulam o acesso ao poder poltico e o respectivo exerccio.
131

As quais so relegadas para as esferas da moral e da poltica.

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conhecida a mais importante crtica dirigida ao positivismo jurdico: a de, em virtude da sua absoluta e ostensiva impermeabilidade aos valores latu senso extra legais ou extra positivos, ter legitimado o advento dos regimes totalitrios que pontificaram no sc. XX em particular a escalada daqueles partidos que fizeram especial empenho em alcanar o poder pela via democrtica, com escrupuloso respeito pelas regras formais/procedimentais plasmadas no texto constitucional (como foi o caso paradigmtico, nos anos trinta do sc. XX, do Partido Nacional Socialista alemo). Outra crtica ao conceito formal de Constituio (e que se afigura mais actual e mais pertinente, tendo em conta a especfica problemtica que ora nos ocupa) a que lhe aponta no apenas a impossibilidade de o dito texto desempenhar por si s as tarefas de unificao e identificao da comunidade poltica (comunidade essa que, longe de ser um ente inerte, homogneo e constitudo, se afirma como um todo plural, dinmico, heterogneo, de unificao constituenda ), mas tambm e ainda de no alcanar sequer o desiderato que supostamente constituiria a sua razo de ser (a de garantia de unidade do sistema jurdico), dada a insensibilidade por si revelada quer realidade constitucional, quer aos valores, que o leva a no explicar e a no justificar os actos de direco poltica, as transies ou mutaes constitucionais, os critrios e potencialidades de uma interpretao criadora, etc. (Manuel Afonso Vaz132). 1.3.3. A CE material a) As concepes realistas e espiritualistas de CE Como resposta a to notrias insuficincias, e em geral crise da Constituio como conceito local e temporalmente localizado, foi-se progressivamente contrapondo ao conceito formal de Constituio fruto do positivismo jurdico normativista um conceito de Constituio material. Surgem-nos todavia dois conceitos entre si opostos de Constituio material: um tambm positivista, s que da variante realista desta corrente de pensamento (de que constituem subdivises a teoria sociolgica de Ferdinand Lassale e a teoria institucionalista de Constantino Mortati), cuja paternidade se deve s correntes doutrinrias ditas realistas; e outro conceito de Constituio material assente ao invs em valores ou espiritualista, que sustentado por seu turno pelas correntes de pensamento conhecidas por espiritualistas133. Para as concepes realistas, o que importa a Constituio real que resulta das relaes efectivas de poder na comunidade, perante a qual o texto constitucional (e nomeadamente se no traduzir ou acolher essas correlaes de poder) pode no passar de uma folha de papel (Lassale); seriam assim as foras poltico-sociais institucionalizadas em partidos polticos que determinariam o caminho a seguir pela comunidade poltica, na prossecuo das finalidades polticas de realizao do interesse colectivo prprias daquela (Mortati)134. A Constituio seria por isso um mero
132 133 134

Direito Econmico, cit., pp. 112. MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., pp. 112-113. MANUEL AFONSO VAZ, ibidem.

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princpio director de aco poltica imposto pelas foras colectivas dominantes na sociedade num dado momento histrico135. J segundo as concepes espiritualistas (que tm a sua origem na Escola de Baden da jurisprudncia dos valores, no comeo do sc. XX, mas que conheceram um especial incremento na Alemanha Federal do segundo ps-guerra), e continuando a seguir de perto e exposio de Manuel Afonso Vaz, a Constituio material seria formada por um conjunto de valores transcendentes pr-constitucionais e suprapositivos que confeririam unidade de sentido ordem constitucional de uma comunidade, determinando-se tal conjunto de valores a partir da cultura da comunidade; constituiria ela destarte uma ordem de valores subtrada dinmica histrica, sendo anterior e superior constituio escrita136. b) Posio adoptada: o relevo jurdico do texto constitucional, da realidade constitucional e dos valores constitucionais. Como sublinha J. C. Vieira de Andrade, quer as concepes realistas, quer as concepes espiritualistas pem em causa, em ltima anlise, o conceito jurdico de Constituio e a fora normativa desta; ora, sendo inevitvel a adaptao do conceito novecentista de Constituio s novas realidades que emergiram no sc. XX, tal no acarreta contudo a imprestabilidade do texto constitucional, em razo de uma sua definitiva disfuncionalidade, e a respectiva substituio ora pela realidade constitucional ora pelos valores constitucionais137. Continuando a seguir Vieira de Andrade, nos nossos dias a generalidade da doutrina inclina-se para a concluso de que o conceito de Constituio pode ter um sentido til e no deve ser abandonado, no plano terico ou dogmtico, como um instrumento ultrapassado, tendo perdido audincia as concepes que, de um modo absoluto, reduzem a Constituio a uma pura realidade ou a um conjunto abstracto de valores. Tal reduo da Constituio a um pedao de papel ou a um tratado de moral traduz-se num esvaziamento e numa imprestabilidade prtica do conceito que, de um modo ou de outro, acabam sempre por entregar o futuro da comunidade poltica ao jogo ou ao jugo das foras dominantes138. A ideia de Constituio material compatibiliza-se hoje por isso com a tese da fora normativa da Constituio; ainda nas palavras do autor que vimos acompanhando, nos nossos dias entende-se caber ao texto constitucional uma tarefa histrica de conformao (material) da comunidade poltica concreta, conferindo-lhe unidade de sentido e garantindo-a139. A Constituio material h-de operar por isso (continua Vieira de Andrade) atravs de um texto, onde se manifestem e formulem as opes de valor jurdicas e polticas da comunidade um texto que j no esgota nas suas palavras a Constituio; um texto que seja o depositrio dos valores constituintes aceites e que sirva de base para a descoberta das solues jurdico-constitucionais
135 136 137 138 139

MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., p. 113. MANUEL AFONSO VAZ, ibidem. Direito Constitucional, cit., p. 45-46. VIEIRA DE ANDRADE, ibidem. VIEIRA DE ANDRADE, ibidem.

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concretas; um texto que garanta a permanncia das grandes opes comunitrias contra a leviandade das opinies polticas do momento e contra a especulao abstracta do subjectivismo conservantista ou utpico140. Importa assim, a esta luz, determinar o peso relativo de cada um dos especficos elementos constitucionais na normatividade constitucional, isto , o relevo jurdico do texto constitucional, da realidade constitucional e dos valores constitucionais. Pois bem, e agora nas palavras de Manuel Afonso Vaz, realidade e aos valores constitucionais devem ser reconhecidas funes de complementao, integrao e desenvolvimento das normas constitucionais escritas, acentuando-se o peso a atribuir realidade constitucional e cultura constitucional particularmente nas disposies constitucionais relacionadas com o processo de interveno dos poderes pblicos na vida econmica e social na concretizao e actualizao das solues constitucionais cabveis no preceito constitucional escrito141. Com efeito, ao nvel das normas programticas, ou mesmo impositivas de legislao, a norma constitucional , ou deve ser, aberta, permitindo a realizao das opes da comunidade poltica e as mutaes de sentido histrico-valorativas operadas na realidade constitucional preservando ela assim a sua normatividade, ou seja, enquanto ponto de partida e limite das solues constitucionais142. Enfim, o relevo e a incidncia da realidade constitucional e dos valores relativamente ao texto manifestam-se no apenas em sede de reviso constitucional, mas tambm e sobretudo da actividade interpretativa143. Face a este conceito simultaneamente material e normativo de Constituio, extensvel ao subconceito de Constituio Econmica, perde a sua razo de ser a crtica dirigida a este ltimo por Carlos Ferreira de Almeida: a de revelar tal terminologia uma concepo esttica, dogmtica e dedutiva, quando o estudo de temas de direito econmico requer uma projeco dialctica, indutiva, pragmtica e dinmica da ordem jurdica tornando-se qualquer estudo hierarquizado, que pela sua rgida subordinao expresso constitucional, se acabe por refugiar em construes abstractas,insensvel s mutaes e exigncias da vida concreta144. c) Posio adoptada (cont.): rejeio da possibilidade de a CE integrar princpios e regras consagradas apenas na lei ordinria Finalmente, diga-se tambm que pelas razes j referidas de rejeitar, luz do conceito adoptado de Constituio material, que a CE possa integrar princpios e regras porventura (tidas como) fundamentais da ordem jurdico-econmica, mas to s consagrados na lei ordinria (e j no no texto constitucional): com efeito, tal significaria, do mesmo passo, uma negao da fora normativa prpria do texto constitucional na hierarquia das fontes de direito145.

140 141 142 143 144

VIEIRA DE ANDRADE, ibidem. MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., p. 115. MANUEL AFONSO VAZ, ibidem. MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., p. 115, nota 2 Direito Econmico, II Parte, cit., p. 711-712.

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Uma coisa a funo de complementao, integrao e desenvolvimento das normas constitucionais escritas que deve reconhecida realidade constitucional e aos valores constitucionais, outra coisa reconhecer um tal papel ao texto da lei ordinria em si mesma considerada: esta ltima que deve ser interpretada e integrada em conformidade com a Constituio, e no o contrrio. Como sublinha Maria Lcia Amaral, ao juiz que aplica a Constituio est vedado conferir fora normativa superior a preceitos infraconstitucionais, ainda que identificveis como pertencendo Constituio Econmica material 146. A tarefa interpretativa necessria apreenso da unidade de sentido da parte econmica da Constituio s pode levar em conta os preceitos da Constituio formal, e no preceitos infraconstitucionais, seja qual for a importncia destes ltimos, pois continua Maria Lcia Amaral so as leis que tm que ser entendidas de acordo com o que fixado nos parmetros constitucionais e no o contrrio147. Na verdade, se o sentido global da chamada constituio econmica pudesse ser aprendido atravs da leitura conjunta das normas da Constituio formal e das normas da Constituio material, estar-se-ia a pressupor a existncia de uma unidade normativa capaz de englobar, a um mesmo nvel, tanto preceitos de lei constitucional quanto preceitos da lei ordinria; mas precisamente isso que est vedado pelo princpio da constitucionalidade e pelo princpio da interpretao conforme Constituio148. O mesmo j no se poder dizer todavia quanto a outras fontes superiores de direito (outros ordenamentos jurdicos superiores): o caso da chamada Constituio Econmica comunitria, como melhor veremos. 1.4. Evoluo histrica do direito constitucional econmico portugus: as Constituies liberais; a Constituio de 1933; a Constituio de 1976

1.4.1. As constituies do liberalismo: consideraes gerais a) O constitucionalismo liberal oitocentista: perspectiva geral As nossas Constituies liberais foram, sucessivamente, a Constituio de 1822, a Carta Constitucional de 1826, a Constituio de 1838 e a Constituio republicana de 1911149.

145

Neste ponto, ver MARIA LCIA AMARAL, Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar, do legislador, pp. 524-527, nota 154.
146 147 148 149

Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar, do legislador, pp. 524-527, nota 154. Ibidem. MARIA LCIA AMARAL, ibidem.

Sobre a gnese terica e histrica do Constitucionalismo Portugus (as constituies portuguesas), ver por todos J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio , 7. ed., Coimbra, 2003, pp. 128-188 autor e obra que se passa a seguir de perto na anlise que ora encetamos das constituies do liberalismo.

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Destas quatro constituies apenas a ltima assumidamente republicana. Notese, todavia, e como bem sublinha Paul Sieberts, que desde 1820, nunca a ideia de proclamar a repblica foi abandonada; acontece que esse intento teve, por assim dizer, de ceder o lugar a outras questes150. Com efeito, a Revoluo de 1820 obra do liberalismo radical: os revolucionrios vintistas e mais tarde os seus sucessores, os setembristas radicais (os mais extremistas dos protagonistas da revoluo de Setembro de 1837) so adeptos da soberania popular: para eles o poder reside no povo, quer quanto sua origem, quer quanto s respectivas titularidade e exerccio, e por isso, na sua pureza, aquele radicalismo republicano. A Constituio de 1822 s monrquica por razes de ordem pragmtica (nomeadamente, a restaurao monrquica em curso na Frana de Lus XVIII e a hegemonia da Santa Aliana na Europa): trata-se de uma constituio estruturalmente republicana, que da monarquia conserva apenas o smbolo: a coroa (Joaquim de Carvalho151). Pela razo que se acaba de referir, o perodo do constitucionalismo liberal inaugurado por esta Constituio e no obstante a vigncia em quase todo ele da sua sucessora Carta Constitucional de 1826, formalmente assente no princpio monrquico e na legitimidade dinstica foi, do princpio ao fim (com a bvia excepo do curto e atribulado governo de D. Miguel I), um preldio Repblica. Como lucidamente observa Rui Ramos, a origem da crise poltica e institucional da monarquia portuguesa remonta Revoluo Liberal de 1834, que com a vitria militar das foras liberais lideradas por D. Pedro IV sobre as foras tradicionalistas ps termo ao efmero reinado de D. Miguel I e do seu regime legitimista (1828-1834): foi nessa altura que se deu o maior corte na vida institucional portuguesa e se deu incio republicanizao do pas, razo pela qual a mudana de regime que viria a ocorrer em 1910 aconteceu, na verdade, em 1834152. Na verdade, em 1834 que os cargos de Estado deixaram de ser preenchidos por elementos das grandes famlias da nobreza e se d por finda a governao monrquica tradicional vigente desde a Restaurao de 1640: os liberais viraram o pas do avesso, arruinaram a nobreza e criaram as condies para a republicanizao total do Estado 153. As caractersticas republicanas do regime eram alis reconhecidas quer interna, quer externamente: o pas era visto como uma Repblica com rei 154. Prova definitiva disso viria a ser o programa do Partido Republicano, em tudo igual ao dos partidos liberais razo pela qual, quando a Revoluo de 5 de Outubro de 1910 eliminou a figura do rei, tal representou apenas uma ltima etapa de implantao de um regime republicano que h muito criara razes155. b) A ordenao da vida econmica nas Constituies do liberalismo
150 151

D. Miguel e a sua poca. A verdadeira histria da guerra civil, Lisboa, 1986, p. 329.

Histria do Regime Republicano, dir. Lus de Montalvor, vol. 1, Lisboa, 1930, p. 117, apud Gomes Canotilho, ob. cit., p. 130.
152

Em Pblico, 03.01.2010, p. 11. Mais aprofundadamente, ver do mesmo autor (em co-autoria com Bernardo Vasconcelos e Sousa e Nuno Gonalo Monteiro), Histria de Portugal, 4. edio, Fev. de 2010, pp. 457-489 (Parte III, Idade Contempornea, Cap. II Ruptura Constitucional e Guerra Civil (1820-1834).
153 154 155

Ibidem. Ibidem. Ibidem.

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Nenhuma das Constituies liberais ostenta explcita e positivamente uma ordenao fundamental da vida econmica. Mas no quer isto dizer que tenha inexistido no liberalismo oitocentista uma ordenao jurdica da economia, e que aquelas leis fundamentais no contivessem em si, inclusive, uma verdadeira Constituio Econmica. Simplesmente, as constituies liberais, quando (na aparncia) se limitavam a garantir a absteno do Estado neste domnio atravs do efeito negativo e denegatrio dos direitos fundamentais dos cidados nomeadamente do direito de propriedade privada e da liberdade de profisso, comrcio e industria 156 , isso traduzia-se para todos os efeitos numa remisso para o direito privado (civil e comercial) 157, com atribuio a este ramo do direito do papel de ordem jurdica socialmente conformadora e integradora por intermdio das instituies e regras que lhe so prprias (Lus S. Cabral de Moncada)158, ou seja, atravs do modelo jurdico do contrato, e, em geral, da consagrao dos direitos da personalidade. Em suma, desta particular configurao da ordenao econmica do Estado liberal resulta, pois, a importncia da legislao civil e sobretudo da comercial159, para
156

Sobre esta matria, ver J. J. LOPES PRAA, Direito constitucional portuguez. Estudos sobre a Carta Constitucional de 1826 e Acto Addicional de 1832 , Coimbra, 1878 (reimpresso, Coimbra, vol. I, 1997), pp. 73-76, Coimbra, 1878, MARNOCO E SOUSA, Constituio Poltica da Repblica Portuguesa Comentrio , pp. 164-174, Coimbra, 1913 (sobre a Constituio de 1911), A. SILVA LEAL, O princpio constitucional da liberdade de trabalho, em Revista do Gabinete de Estudos Corporativos , 1961, pp. 143-157 (incidindo j este ltimo trabalho, sobretudo, sobre a Constituio de 1933 e sobre o direito corporativo nela ancorado), e A. SOUSA FRANCO & GUILHERME DOLIVEIRA MARTINS, A Constituio econmica portuguesa. Ensaio interpretativo, Coimbra, 1993, pp. 109-120. No podemos deixar de relevar, ainda, a perspectiva scio-econmica e histrico-institucional da revoluo liberal portuguesa que nos d MIRIAM HALPERN PEREIRA numa obra preciosa obra surgida recentemente: Negociantes, fabricantes e artesos, entre novas e velhas instituies , II vol. da coleco A crise do antigo regime e as Cortes Constitucionais de 1821-1822 , Lisboa, 1992. Esta monografia de leitura indispensvel para qualquer estudo (tambm) incidente sobre a histria constitucional econmica portuguesa, sobretudo para quem, como ns, sufrague a perspectiva do direito constitucional como direito conformador do poltico, necessariamente o direito de uma realidade social, historicamente determinada; e, portanto, tambm da histria constitucional no apenas nem fundamentalmente como a histria do texto, mas tambm e sobretudo como a histria do contexto (o conjunto de prticas constitucionais e de estratgias), o que o coloca no cerne da prpria produo histrica e social (J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, 5. ed., Coimbra, 1991, p. 251).
157

Como vimos, no Estado liberal, a ordenao que se pretende da realidade econmica, leva-se a cabo principalmente atravs de normas de direito privado, por serem estas as requeridas pela progressiva afirmao dos postulados capitalistas, concretizando-se o sistema, logicamente, volta sobretudo do princpio dispositivo, alheio a qualquer ordenao da actividade econmica por parte do Estado: na sugestiva expresso de MAX WEBER, sero por isso os indivduos particulares os protagonistas fundamentais do processo de criao jurdica no mbito econmico (SEBASTIN MARTNRETORTILLO, Esbozo histrico sobre la libertad de comercio y la libertad de industria , Libro homenaje al Profesor Jos Luis Villar Palasi, Coordinacin R. Gmez-Ferrer Morant, Madrid, 1989, p. 702). Tal situao instrumentaliza-se tecnicamente atravs da afirmao da liberdade contratual e do princpio da autonomia da vontade, como autntico poder de autodeterminao para o exerccio de faculdades e de direitos, o que conduz a uma acentuada descentralizao dos diferentes centros de deciso econmica (ibidem).
158 159

Direito Econmico, 5. ed., Coimbra, 2007, pp. 126-127.

Como j acima se referiu, acabou a tutela jurdica do comerciante e do industrial por prevalecer sobre a do proprietrio, em consequncia da superao no mbito econmico da ideia de propriedade pela ideia de empresa falando-se por isso num fenmeno de mercantilizao do direito privado ao servio dos interesses do capitalismo, conducente a uma derrogao singular do ordenamento estabelecido com

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onde conduzem, por remisso, as normas constitucionais garantes da liberdade econmica160. Refira-se ainda que os limites e restries que com maior ou menor amplitude as constituies do liberalismo no deixaram de ressalvar, nunca extravasaram o mbito da clusula geral de ordem pblica (as nossas constituies liberais utilizam, como nicas causas legtimas de restries, conceitos tpicos daquela noo, como os de utilidade pblica, costumes pblicos, e segurana e sade), a qual se resumia, no respeitante s actividades econmicas, ao mnimo indispensvel para a garantia do funcionamento da vida social e poltica (sendo certo que se circunscreviam ento as actividades poltica e administrativa a uma esfera de assuntos de um modo geral alheios deciso econmica). Isto , para aqueles constituintes, essas restries s seriam permitidas em funo do interesse geral, de um interesse imputvel a toda uma comunidade de indivduos iguais perante a lei (e no, directa ou indirectamente, de interesses de tipo corporativo). Com efeito, a proclamao da liberdade econmica resultou de uma rotura total (e se no imediatamente nos planos social e institucional, como vimos, pelo menos no plano dos princpios) com a estrutura socioeconmica de origem medieval ainda subsistente, em maior ou menor medida, nas antecedentes monarquias absolutas 161: a ela
carcter geral, pela comercializao do direito, contrria aos princpios inicialmente proclamados de prevalncia da lei geral sobre os critrios singulares e privilgios que pautavam a actividade econmica no Antigo Regime (SEBASTIN MARTN-RETORTILLO, Esbozo..., cit., p. 703).
160

Importncia essa acrescida pela perenidade e estabilidade dos Cdigos civis e comerciais, bem superiores s das Constituies sob cuja gide so publicados: o Cdigo de Seabra e o Cdigo Comercial foram publicados sob a Carta Constitucional (1867), tendo o primeiro durado exactamente um sculo (fazendo assim companhia a mais duas Constituies), e continuando o segundo, pura e simplesmente, em vigor (ainda que j com a maioria das suas disposies revogadas).
161

Como melhor se ver na Constituio portuguesa de 1822, precise-se que o desmantelamento do sistema corporativo j havia sido despoletado, sponte sua, pelas monarquias absolutas impondo-se, em homenagem verdade e ao rigor histricos, relativizar o papel que normalmente se atribui em exclusivo nesta e em muitas outras matrias s revolues liberais: como diz lapidarmente SEBASTIN MARTNRETORTILLO, muitas so, como sabido, as questes e esta da liberdade econmica uma delas, em que a Revoluo mais no fez do que confirmar uma situao em parte j existente ( Esbozo histrico sobre la libertad de comercio y la libertad de industria , in R. Gomez-Ferrer Morant (org.), Libro homenage al Profesor Jose Luis Villar Palasi, Madrid, 1989, p. 698) Na verdade, os privilgios corporativos foram condenados de antemo pela prpria evoluo econmica, social e tecnolgica, cujas exigncias os monarcas absolutos no deixaram de reconhecer explicitamente em pases como e Frana e a Espanha tendo estado as revolues liberais na origem to s do desmantelamento generalizado dos obstculos liberdade econmica que viria a ser levado a cabo ao longo do sc. XIX (SEBASTIN MARTN-RETORTILLO, Esbozo..., cit., p. 698). Ainda antes da ecloso da Revoluo Francesa (e quando nem se sonhava com a possibilidade de tal tipo de ocorrncia), j o governo de Lus XVI, pela mo de Turgot (Edito de Turgot, de 12 de Maro de 1776) suprimira as magistraturas corporativas ( excepo das profisses mais carecidas de vigilncia, designadamente, dos barbeiros, farmacuticos, ourives e impressores-livreiros) e proclamara a liberdade para exercer no nosso Reino a espcie de comrcio e profisso de artes e ofcios que a cada qual convenha e at de exercer vrias, taxando as corporaes, no prembulo do mesmo diploma, de instituies arbitrrias que no permitem ao indigente viver do seu trabalho, que retardam o progresso das artes, pelas dificuldades que encontram os inventores... (registe-se, contudo, que o parlamento de Paris conseguiu suster a aplicao deste decreto); nesta matria, ver RGINE PERNOUD, As origens da burguesia, Lisboa, 1971, e J. RAMN PARADA, Derecho administrativo II (organizacin y empleo), 4. ed., p. 290, Madrid, 1992. Tambm pela mesma poca (ainda na ltima dcada do sec. XVIII) o governo monrquico absolutista espanhol, com as Reales Ordenes de 26 de Maio de 1790 e de 1 de Maro de 1798,

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se seguiu a formal extino, normalmente por via legislativa 162, primeiro dos privilgios corporativos, e a seguir, em via de regra, dos seus inspiradores e beneficirios (dos prprios organismos corporativos)163 . Finalmente, sublinhe-se que, e como precisa Silva Leal, a confuso ou identificao terminolgica que encontramos nos textos histricos do constitucionalismo liberal entre aquelas que so hoje distintas liberdades econmicas (o direito de propriedade, a liberdade de profisso e a liberdade de empresa), tem uma razo de ser: que as palavras trabalho, profisso, comrcio e indstria tinham uma acepo muito ampla, em que designava todas as formas legtimas da aco humana no

estabeleceu a liberdade de quaisquer pessoas de trabalhar nos seus ofcios ou profisses, sem outro requisito que no o fazer constar a sua percia, ainda que lhes faltem os da aprendizagem, do oficialato, do domiclio e dos que prescreviam as ordenaes gremiais (J. RAMN PARADA, Derecho..., cit., idem) remontando a crise dos postulados mercantilistas e dos sistema corporativo pela afirmao da liberdade econmica frente ordenao corporativista e localista do comrcio e da indstria ao reinado de Carlos III (SEBASTIN MARTN-RETORTILLO, Esbozo..., cit., p. 698). Por outro lado, nota ainda MIRIAM HALPERN PEREIRA, reportando-se s reflexes de JEANPIERRE HIRSCH (Revolutionary France, Craddle of free entreprise , em The American Historial Review, 94, 1989), que em Frana, como em Portugal, negociantes e industriais, at s vsperas da Revoluo, oscilaram entre duas filosofias distintas, um forte intervencionismo e as novas oportunidades proporcionadas pela competio e a liberdade dos circuitos comerciais. Apoiavam o sistema corporativo e o sistema de regulamentao da actividade comercial e industrial (...). Na realidade, a nova retrica da liberdade de comrcio e da natureza individual da empresa gerou um crescente fosso entre o discurso e a realidade. O regresso regulamentao veio a efectuar-se durante o Consulado e o Directrio (Negociantes, fabricantes e artesos, entre novas e velhas instituies, II vol. da coleco A crise do antigo regime e as Cortes Constitucionais de 1821-1822, dir. Miriam Halpern Pereira, Lisboa, 1992, p. 67). Refira-se, ainda a este propsito, que a Assembleia Nacional constituinte francesa, tal como as nossas primeiras Cortes Constituintes, se limitou tambm, significativamente, ao direito de propriedade na sua proclamao de direitos (diferentemente da Conveno, que viria a consagr-la no art. 17. da sua Declarao de direitos nenhum gnero de trabalho, de cultura, de comrcio pode ser interdita indstria dos cidados), s a tendo garantido num simples diploma legal a j citada lei de 2-17 de Maro de 1791.
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Constitui excepo a Constituio brasileira de 1824, que no seu 25 do art. 179. (imediatamente a seguir ao 24, que consagra a liberdade de trabalho, comrcio e indstria) declara ela prpria, desde logo, que ficam abolidas as corporaes de ofcios, seus juzes, escrives e mestres.
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Em Frana a proclamao expressa da liberdade de trabalho, comrcio e indstria s passou a integrar explicitamente o ordenamento jurdico francs com a lei de 2-17 de Maro de 1791, que dispe passar a ser livre a toda a pessoa de fazer o negcio ou exercer a profisso, arte ou ofcio que entenda por bem [fazer ou exercer] , suprimindo ainda os ofcios, direitos de recebimento das mestrias e todos os direitos e privilgios das profisses (decreto de Allarde), seguindo-se-lhe, por fim, a extino das corporaes pela Lei Le Chapelier, de 14 e 17 de Junho de 1791. Declara enfaticamente este ltimo diploma: deve, sem dvida, aos cidados de um mesmo ofcio ou profisso reconhecer-se-lhes o direito de celebrar assembleias, mas no se lhes deve permitir que o objecto dessas assembleias seja a defesa dos seus pretensos interesses comuns; no existem mais corporaes no Estado, e no existem mais outros interesses que no o interesse particular de cada indivduo e o interesse geral; no pode permitir-se a ningum que inspire aos cidados a crena num interesse intermdio que separe os homens da coisa pblica por um esprito de corporao; ver J. RAMN PARADA, Derecho..., cit., p. 290-291, e G. ARIO ORTIZ & J. M. SOUVIRN MORENILLA , Constitucin y colgios profesionales, Madrid, 1984, p. 30-31). A Espanha liberal comea, na Constituio de Cdis, por atribuir s Cortes a tarefa de promover e fomentar toda a espcie de indstria e remover os obstculos que a entorpeam (art. 131, ap. 21), estabelecendo ainda o art. 354. deste texto que no haver [mais] postos aduaneiros seno nos portos

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domnio da produo e distribuio da riqueza164. A liberdade de trabalho, desde logo, era a esta luz, toda a liberdade de aco que o homem possua na vida econmica, quer essa aco se traduzisse na fundao de uma empresa comercial ou industrial, quer ela consistisse no exerccio de um mester165. Mas no s: estas liberdades de facere constituam por sua vez simples componentes, conjuntamente com o direito de propriedade, de uma una liberdade econmica, definvel, no seu todo, como liberdade de trabalho, comrcio e indstria, e de propriedade privada, com a livre concorrncia entre os produtores (Lus Cabral de Moncada166), na medida em que, na tradio das declaraes de direitos e do movimento jusnaturalista que lhes esteve subjacente, toda a liberdade econmica considerada patrimnio, atributo essencial da pessoa humana, enquanto realizao directa da capacidade e da disposio a esta inerente167 . Alis, a prpria localizao relativa de um e de outras, nos referidos textos do constitucionalismo liberal, reveladora: na Carta Constitucional e na Constituio de 1911, a liberdade de trabalho, indstria ou comrcio surge imediatamente a seguir consagrao do direito de propriedade (respectivamente, 21 e 23 do art. 145., e ns 25 e 26 do art. 3. s se interpolando, na Carta, entre os referidos preceitos 21 e 23 uma ressalva a garantir a dvida pblica mas que mais no , afinal, do que uma concretizao do direito de propriedade dos cidados ento credores do Estado); ainda a respeito desta norma, afirma peremptoriamente Lopes Praa que este direito (liberdade industrial) envolve o direito de propriedade, a sua demonstrao seria um pleonasmo168. 1.4.2. As constituies liberais (cont.): a Constituio de 1822 a) Traos gerais

de mar e nas fronteiras, remetendo a concretizao desta medida para o legislador (SEBASTIN MARTNRETORTILLO, Esbozo..., cit., p. 699). Todavia, os diplomas fundamentais nesta matria (para alguns mais importantes que a prpria Constituio) foram os Decretos de 8 de Junho de 1813, proclamados sob a gide das Cortes de Cdis, que consagram a liberdade de indstria sem que seja necessrio para o seu exerccio, exame, ttulo ou incorporao em grmio algum, assim como a liberdade de comrcio e de circulao de mercadorias os quais mais no vm, como vimos, do que confirmar o contedo das Reais Ordens de 1890 e 1898 (J. RAMN PARADA, Derecho.... p. 291, e SEBASTIN MARTN-RETORTILLO, Esbozo..., cit., p. 699). Entre ns, as corporaes das artes e ofcios foram extintas pelo decreto de 7 de Maio de 1834 (logo aps a vitria dos liberais), rezando o prembulo desde diploma que no se coadunavam com os princpios da Carta Constitucional da monarquia, base em que devem assentar todas as disposies legislativas, a instituio de juiz e procuradores do povo, mesteres, caso dos Vinte e Quatro e classificao dos diferentes grmios, outros tantos estorvos indstria nacional, que, para medrar, muito carece de liberdade que a desenvolva e de proteco que a defenda (LOPES PRAA, ob. cit., p. 165).
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A. SILVA LEAL, O princpio..., p. 145. Ibidem. Em Verbo Enciclopdia Luso-Brasileira de Cultura, vol. 12, s.v. Liberdade-Direito. ANTONIO BALDASSARE, Iniziativa economica privata, EdD, v. X, p. 596. Direito constitucional..., cit., p. 73.

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Como vimos efeito, a Revoluo de 1820169 obra do liberalismo radical: para os revolucionrios vintistas o poder reside no povo, quer quanto sua origem, quer quanto s respectivas titularidade e exerccio. So princpios norteadores da Constituio de 1822: o princpio democrtico (soberania nacional art. 26. sem dependncia do rei art. 27., rei esse cuja autoridade apenas provm da nao art. 121.), o princpio da representao ou do mandato representativo (a soberania, inclusive a constituinte, s pode ser exercitada pelos representantes legalmente eleitos art.s 26., 27., 32., 94.), o princpio da separao de poderes (legislativo, executivo e judicial) de tal maneira independentes que um no poder arrogar a si as atribuies do outro (art. 30.) e o princpio da igualdade jurdica e do respeito pelos direitos pessoais (sobretudo, art.s 3. e 9.). b) Ordenao econmica Esta primeira Constituio do liberalismo desinteressa-se, mais ainda do que qualquer das constituies que se lhe seguiram, pelas matrias econmicas: neste texto, a Constituio Econmica resume-se mesmo consagrao do direito propriedade privada (art. 6.: A propriedade um direito sagrado e inviolvel, que tem qualquer portugus, de dispor sua vontade de todos os seus bens, segundo as leis. Quando por alguma razo de necessidade pblica e urgente for preciso que ele seja privado desse direito, ser primeiramente indemnizado pela forma que as leis estabelecem.). Com efeito, a liberdade econmica ou de profisso, comrcio e indstria no est especificamente salvaguardada, existindo to s uma clusula geral de liberdade no seu art. 1. (a Constituio Poltica da Nao Portuguesa tem por objecto manter a liberdade, segurana e propriedade de todos os portugueses). Deve-se esta omisso sobretudo contradio dos revolucionrios de 1820 com o iderio por si proclamado: que as burguesias comercial e artesanal, que constituram os mais fortes pilares sociais da revoluo liberal, empenharam-se acima de tudo na defesa dos seus prprios privilgios, e portanto dos respectivos esteios institucionais ou seja, das to anatemizadas estruturas corporativas. So disso elucidativas as peties dos comerciantes estabelecidos e dos artesos dirigidas s Cortes Constituintes de 18211822, onde domina a preocupao pela manuteno do seu estatuto e a limitao do acesso de novos elementos s actividades comercial e artesanal, defendendo-se os primeiros, sobretudo, da proliferao dos tendeiros volantes, e os segundos das

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A Constituio de 1822 apenas teve vigncia de 1822 a 1823 e de 1836 a 1838.

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emergentes indstrias mecanizadas170 /171. No por acaso, de todas as constituies do liberalismo s a de 1822 no confere expressa proteco propriedade industrial Passado o perodo compromissrio dos anos vinte, nenhuma das nossas outras constituies liberais deixou de proclamar expressamente a liberdade econmica, como se ver de seguida. 1.4.3. As constituies liberais (cont.): a Carta Constitucional de 1826172 a) Traos gerais Como explica Gomes Canotilho173, ao conceito abstracto-normativo de constituio da Revoluo Liberal (como criao artificial, derivada a-historicamente e ex abrupto da razo abstracta) contrape o pensamento tradicionalista e contrarevolucionrio (incarnado em Portugal pelos legitimistas, que cerraram fileiras em torno de D. Miguel I) um conceito histrico-natural de constituio, enquanto resultado no de uma deliberao, mas de uma sedimentao multissecular que por outro lado no pode ser generalizvel possuindo cada nao uma constituio natural nica e irrepetvel que a histria se encarregou de fazer. Refira-se que esta concepo histrica tem pelo menos o mrito de ser a primeira corrente de pensamento a realar a necessidade de uma correspondncia entre constituio e realidade constitucional. Tal ideia perfilhada em parte pelo movimento cartista, que junta os adeptos das chamadas constituies outorgadas ou cartas constitucionais: para esta corrente, no obstaria ao carcter de ordem normativa da constituio a necessidade agora numa perspectiva experimentalista de ela se articular com os factores polticos reais de cada pas. Assim, seriam conciliveis, no plano da titularidade e exerccio do poder poltico,
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Os tendeiros volantes ripostaram s investidas corporativistas dos comerciantes estabelecidos, invocando linearmente os princpios do livre comrcio e seus benefcios, as Bases da Constituio e a igualdade de direitos nela escorada; e na Comisso parlamentar do Comrcio esta argumentao colheu inicialmente, chegando esta Comisso a afirmar que os clamores dos que procuram afastar a concorrncia so filhos da sede de monoplio, prpria de semelhantes classes [mercadores ricos] contra os quais deve estar sempre de guarda um governo ilustrado e previdente; mas tal posio de princpio diluir-se-ia no plenrio do Congresso, tendo o comrcio retalhista acabado por conseguir a confirmao (mpar), pelas Cortes, dos estatutos da poderosa Mesa do Bem Comum dos Mercadores; e manter-se-ia, at meados do sc. XIX, a prtica da emisso de passaportes internos para o exerccio do comrcio fora da localidade de residncia (M. HALPERN PEREIRA, Negociantes..., cit., pp. 38 a 41).
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As corporaes dos artesos travaram, por sua vez, uma luta prolongada pelos seus privilgios no s pela manuteno dos que ainda lhes assistiam, como ainda pela recuperao dos j lhes haviam sido retirados pela Monarquia Absoluta (cuja poltica econmica, c como noutros pases, como a Prssia e a Rssia, e tambm a Frana e a Espanha, fora orientada pelo liberalismo econmico); uma luta que traduziu, essencialmente, o conflito entre artesos independentes e empresrios capitalistas. Era uma causa perdida de antemo; mas a verdade que o artesanato ops uma contnua resistncia extenso do capitalismo industrial. Lutou desesperadamente. Organizadamente. E pese a falta de simpatia pela estrutura corporativa evidenciada pelas Cortes, estas no ousaram elimin-la, tendo assim sobrevivido at 1834 (M. HALPERN PEREIRA, Negociantes..., cit., pp. 356 e 357, e 396 a 399).
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Vigncia da Carta Constitucional: 1826-1828, 1834-1836, 1842-1910. Obra citada, pp. 135-136.

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o princpio do governo representativo (da soberania nacional ou popular) com o princpio monrquico, pois estar-se-ia perante poderes distintos que no derivariam um do outro. Ao lado do rei e em contraponto a este passamos por isso a ter um rgo representativo: a Cmara dos Deputados. A Carta Constitucional de 1826 instaura uma monarquia constitucional com soberania monrquica. O poder constituinte baseia-se no princpio monrquico, assentando na legitimidade dinstica: o monarca que outorga aos seus sbditos por vontade e direito prprio uma lei fundamental mas a que ele prprio se vincula juridicamente doravante, residindo nesta limitao o compromisso com o constitucionalismo moderno. A par da Cmara dos Deputados nico rgo dotado de uma legitimidade democrtica ou mais precisamente representativa (pese o reforo do regime de sufrgio censitrio par a respectiva eleio, j presente na anterior constituio) temos uma Cmara de Pares (Pares do Reino) nomeada pelo rei, vitalcia e hereditria, figurativa da antiga ordem nobilirquico-feudal, e que assenta tambm, como o monarca, na legitimidade tradicional ou hereditria. So princpios norteadores da Carta Constitucional de 1826: (I) princpio monrquico (art. 4.: o seu governo [da nao] Monrquico, Hereditrio e Representativo), s parcialmente representativo, por contraposio ao princpio democrtico ou de governo representativo (soberania popular ou nacional), consagrado na anterior constituio, (II) princpio da separao de poderes (com a particularidade da consagrao de um quarto poder teorizado por Benjamin Constant o poder moderador de que titular o rei, nos termos dos art.s 11. e 71.), (III) princpio censitrio (art.s 65, n. 5 e 68., n. 1) e (IV) princpio do reconhecimento de direitos civis e polticos dos cidados portugueses (art. 145.). b) Ordenao econmica A Carta no se ocupa especialmente de assuntos econmicos. Mas cuida do essencial, atravs da consagrao do direito de propriedade e das liberdades econmicas.
Nos termos do seu art. 145, a inviolabilidade dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados Portugueses, que tem por base a liberdade, a segurana individual e a propriedade, garantida pela Constituio do Reino. Mais prescreve, especificamente, o 21. do mesmo artigo o ser garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o Bem Pblico, legalmente verificado, exigir o uso e emprego da propriedade do Cidado, ser ele previamente indemnizado do valor dela. A Lei marcar os casos, em que ter lugar esta nica excepo, e dar as regras para se determinar a indemnizao.. O nmero seguinte (22) garante por sua vez aos credores do Estado o cumprimento da dvida pblica (Tambm fica garantida a dvida pblica). Um relevante significado apresenta tambm o 24.: Os Inventores tero a propriedade de suas descobertas, ou das suas produes. A Lei assegurar um Privilgio exclusivo temporrio, ou lhes remunerar em ressarcimento da perda que hajam de sofrer pela vulgarizao. Enfim, no que se refere liberdade econmica, a Carta ela transcreve integralmente o texto do 24 do art. 179. da Constituio brasileira de 1824 (que por sua vez emprega uma frmula semelhante usada no art. 16. da Declarao de direitos da Constituio francesa de 1793): Nenhum gnero de trabalho, cultura, indstria ou

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comrcio pode ser proibido, uma vez que no se oponha aos costumes pblicos, segurana e sade dos cidados (art. 145., 23). 1.4.4. As constituies liberais (cont.): a Constituio de 1838174 a) Traos gerais Com a revoluo de Setembro de 1837, ideia de constituio outorgada sucede a ideia da constituio pactuada, como compromisso entre as correntes vintista e da restaurao ideia essa que presidir ao novo texto constitucional aprovado no seguinte. Agora a lei fundamental j no (j no pode ser) uma carta doada por vontade do soberano, mas um pacto entre este e os representantes da nao (no caso da Constituio de 1838, entre o rei e as cortes). A diferena fundamental reside na transio da monarquia hereditria (em que a titularidade do poder do rei assenta na legitimidade dinstica) para a monarquia representativa (em que a mesma titularidade lhe advm apenas da sua condio dele monarca de representante da nao). Isso mesmo afirmado na Constituio de 1938, no passo em que se proclama que a soberania reside essencialmente com a Nao, da qual derivam todos os poderes (art. 33.). Nas sugestivas palavras de Passos Manuel, o trono cercado de instituies republicanas, passando o monarca a ser apenas o primeiro magistrado da nao. So princpios norteadores da Constituio de 1838: (I) o princpio democrtico (soberania nacional: a soberania reside essencialmente com a Nao, da qual derivam todos os poderes art. 33.), (II) princpio da separao de poderes (art. 35.: Os poderes polticos so essencialmente independentes; nenhum pode arrogar as atribuies do outro); (III) princpio do reconhecimento dos direitos e garantias dos portugueses (1. parte da Constituio). Tal como na constituio anterior, surge uma cmara alta Cmara dos Senadores s que, e tal como a cmara baixa, tambm electiva e temporria. b) Ordenao econmica Tambm a Constituio de 1838 declara ser permitido todo o gnero de trabalho, cultura, indstria e comrcio, salvas as restries por utilidade pblica ( 3 do art. 23.). Sublinhe-se todavia que esta liberdade est consagrada num simples pargrafo nico ( 3) de um artigo (o 23.) cujo corpo principal trata apenas do direito de propriedade (e j no em p de igualdade com este, como na antecedente Carta Constitucional) ou seja, e de novo na linha da Constituio de 1822, como se de uma mera concretizao, ou derivao do direito de propriedade, se tratasse175.

174 175

Vigncia da Constituio de 1838: 1838-1842.

Recorde-se, na Constituio de 1922, pelo menos no plano terico (e pese a j referida ambiguidade das Cortes Constituintes nesta matria), a no consagrao expressa da liberdade de trabalho, comrcio e indstria (tal como na Declarao francesa de direitos de 1789) foi justificada com base numa acepo ampla do direito de propriedade, de que aquelas liberdades no constituiriam mais do que simples derivaes j protegidas, portanto, pela norma consagradora daquele.

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Uma particular importncia na medida em que retrata o esprito do tempo apresenta o pargrafo 2. deste art. 23.: irrevogvel a venda de bens feita na conformidade das leis. que com esta disposio procuraram os revolucionrios setembristas assegurar a irreversibilidade dos confiscos que se seguiram vitria dos liberais na guerra civil. Nas palavras de Gomes Canotilho, dvidas no restam de que a constituio setembrista um estatuto ratificador de transferncias (muitas vezes devoristas) da propriedade imobiliria a favor de certas fraces da classe burguesa176. A leitura do art. 22. impele-nos a saltar de um mero exerccio de memria e de semntica para o terreno dos interesses econmicos: a garantia que neles se estabelece da dvida nacional e da irrevogabilidade da venda dos bens nacionais feita em conformidade com as leis aponta, claramente, para a constitucionalizao do confisco do suporte econmico das classes nobilirquicas ligadas ao miguelismo ou ao estamento clerical. Inversamente, o mesmo artigo aponta para os vencedores: a classe senhorial cartista e a classe burguesa177. 1.4.5. As constituies liberais (cont.): a Constituio republicana de 1911 a) Traos gerais: o advento da Repblica A Repblica instituda entre ns em 5 de Outubro de 1910 evidenciou-se sobretudo pelo seu programa laico (laicismo), fruto da cosmoviso individualista e racionalista, desdobrado nos seguintes postulados: (a) separao do Estado e da Igreja, (b) igualdade de cultos, (c) laicizao do ensino e (d) manuteno da legislao do liberalismo referente extino das ordens religiosas e confisco dos seus bens. Refira-se que, em teoria, constava ainda deste reportrio a liberdade de culto (cfr. art. 3., n.s 410 da Constituio de 1911) sendo esta todavia diariamente desmentida pela encarniada perseguio Igreja protagonizada por todos os governos republicanos (com a excepo do breve consulado do Presidente Sidnio Pais), os quais desde cedo resvalaram para um anticlericalismo sectrio, concretizador de um projecto de hegemonia de uma nova mundividncia (Fernando Catroga178). Recorde-se, enfim, que a 1. Repblica se caracterizou pelo parlamentarismo absoluto (hegemonia do parlamento, com apagamento do Presidente da Repblica com a excepo do j referido consulado de Sidnio Pais, no ano de 1918) e pela consequente instabilidade governativa (por ficar o governo merc de sucessivos e efmeros arranjos conjunturais num parlamento excessivamente fragmentado, onde nenhum partido consegue a hegemonia, factor agravado ainda pela indisciplina partidria dentro de cada grupo parlamentar fenmeno do multipartidarismo competitivo e desorganizado).

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GOMES CANOTILHO, As Constituies, in Histria de Portugal de JOS MATTOSO, 5. vol., p. 161 Direito Constitucional, cit., p. 161.
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GOMES CANOTILHO, As Constituies, cit. , loc. cit. (cfr. tambm Direito Constitucional, cit., pp. 147-162)..
178

A importncia do positivismo na consolidao da ideologia republicana em Portugal , Coimbra, 1977, pp. 310 e sgs, apud Gomes Canotilho, ob. cit., loc. cit.

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b) Traos gerais (cont.): princpios norteadores da Constituio republicana Os princpios polticos norteadores da Constituio republicana de 1911 so: (i) o princpio da soberania nacional (a soberania reside essencialmente na Nao art. 11.), que nesta constituio se demarca da soberania popular (os membros do Congresso so Representantes da Nao e no dos colgios que os elegem art. 7., 1.), convergindo ainda com a ideia de soberania nacional uma frmula ambgua que aponta para o sufrgio censitrio (consignao do sufrgio directos dos cidados eleitores art. 8. , expresso que interpretada no sentido de excluir o sufrgio universal, isto apesar da consagrao deste ltimo no programa do Partido Republicano Portugus e da sua condio de ratio essendi da Repblica); (ii) o princpio da representao ou do mandato representativo (os Deputados e Senadores so inviolveis pelas opinies e voto que emitirem no exerccio do seu mandato art. 15.), princpio este cuja prevalncia est tambm em consonncia com o princpio da soberania nacional; (iii) o princpio da separao de poderes (estes so independentes e harmnicos entre si art. 6.); (iv) o princpio da descentralizao (cfr., em especial, a proibio da ingerncia do poder executivo na vida dos corpos administrativos e a consagrao da autonomia financeira destes art. 66., n.s 1 e 6) e (v) o princpio do reconhecimento dos direitos fundamentais (consagrando-se a inviolabilidade de direitos concernentes liberdade, segurana e propriedade art. 3.). c) Ordenao econmica: os direitos fundamentais econmicos clssicos Para alm da importante projeco do princpio do reconhecimento dos direitos fundamentais na Constituio Econmica republicana, constitui um ltimo e importante princpio constitucional o princpio da no interveno do Estado na economia. Fiel ao iderio do liberalismo econmico, a Constituio republicana mantm a matriz liberal no campo da economia que era j apangio das constituies monrquicas: continua a ser modesto o lugar dos direitos econmicos e sociais, e inexistem por outro lado directivas referentes interveno do Estado na economia. Sendo a Constituio republicana de 1911 particularmente omissa em matrias econmicas, ela mantm todavia a linha dos anteriores textos constitucionais no que respeita especificamente aos direitos fundamentais econmicos clssicos: nos termos do seu art. 25., garantido o direito de propriedade, salvo as limitaes estabelecidas na lei; e o art. 26. garante por seu turno o exerccio do todo o gnero do trabalho, industria o comrcio, salvo as restries da lei por utilidade pblica. A nota especificamente republicana aparece apenas com a total (e inevitvel) extino das concesses rgias: no mesmo art. 26. dispe-se ainda que S o Poder Legislativo e os corpos administrativos, nos casos do reconhecida utilidade pblica, podero conceder o exclusivo de qualquer explorao comercial ou industrial. 1.4.6. A Constituio de 1933

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a) O regime corporativo A Constituio de 1933 institui entre ns um regime dito corporativo, ento muito em voga na Europa. O art. 5. declara que o Estado portugus uma Repblica unitria e corporativa; o art. 6. atribui ao Estado a incumbncia de definir e fazer respeitar os direitos e as garantias resultantes da natureza ou da lei, em favor dos indivduos, das famlias, das autarquias locais e das corporaes morais e econmicas (a reviso constitucional de 1935 vir substituir esta ltima expresso por outras pessoas colectivas pblicas e privadas); os ttulos IV e V ostentam, significativamente, as epgrafes Das corporaes morais e econmicas e Da famlia, das corporaes e das autarquias como elementos polticos. Finalmente, o art. 102. institui, junto do parlamento, uma Cmara Corporativa, a que o art. 106. atribui funes consultivas no procedimento legislativo, cujos pareceres so obrigatrios mas no vinculativos. Note-se porm que a criao desta ltima instituio, supostamente o trao mais caracterizadamente corporativista da Constituio, se inspirou mais no Conselho Supremo da Economia da Constituio de Weimar uma Constituio no propriamente corporativista, mas que, no imune s tendncias polticas e filosficas do tempo, no deixou de conferir um relevo significativo aos grupos sociais do que nas instituies italianas dela contemporneas179. b) Verso corporativista dos direitos fundamentais econmicos clssicos A Constituio de 1933 garante, no art. 8, n. 15, o direito de propriedade privada e o direito de transmisso de bens, em vida ou por morte proibindo o n. 12 do mesmo artigo o confisco de bens (atentado propriedade privada paradoxalmente no apenas tolerado, mas inclusive objecto de reforada proteco na lei fundamental, no antecedente perodo do constitucionalismo liberal). No n. 7 do mesmo art. 8. tambm consagrada a liberdade de escolha de profisso ou gnero de trabalho, indstria ou comrcio, salvas as restries legais requeridas pelo bem comum e os exclusivos que s o Estado e os corpos administrativos podero conceder nos termos da lei, por motivo de reconhecida utilidade pblica180. Este ltimo preceito nico que apresenta especificidades dignas de nota parece constituir, primeira vista, uma transcrio da norma homloga da Constituio antecedente. Mas se certo que a no autonomizao da liberdade de trabalho e profisso relativamente liberdade de comrcio e indstria tributria das declaraes de direitos do liberalismo, nos restantes aspectos j se verifica a ocorrncia de alteraes substanciais (resultantes, no caso, da intercepo de influncias de correntes de
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Neste sentido, ver A. SILVA LEAL (que reala ainda, com acuidade, que foi sobretudo o Estatuto Nacional do Trabalho, e no tanto a Constituio, que se comprometeu com a linha ideolgica do fascismo italiano), em Os grupos sociais e as organizaes na Constituio de 1976 a rotura com o corporativismo, em Estudos sobre a Constituio, v. III, dir. de Jorge Miranda, pp. 221 e 227-228, Lisboa, 1979.
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Nesta matria, ver A. SILVA LEAL, O princpio constitucional da liberdade de trabalho, em Revista do Gabinete de Estudos Corporativos, 1961, p. 143-157 e AFONSO QUEIR & A. BARBOSA DE MELO, A liberdade de empresa e a Constituio, em Revista de Direito e de Estudos Sociais, 1967, pp. 216-258.

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pensamento polticas, jurdicas e filosficas de origens bem diferenciadas181). Com efeito, a marca distintiva por excelncia da Constituio de 1933 (o corporativismo) no podia deixar de esvaziar boa parte do contedo til, sobretudo, daquela liberdade fundamental. Veja-se, desde logo, o inciso do artigo: apenas aparente a permutabilidade dos termos usados num e noutro preceito (Estado em vez de Poder Legislativo); na verdade, uma vez institudo o regime corporativo, tal ressalva ganha uma amplitude e um sentido bem distintos dos resultantes do contexto da Constituio republicana: enquanto no texto fundamental que se acaba de referir a designao de corpos administrativos se circunscrevia to s aos tradicionais corpos territoriais182, naqueloutro a utilizao da mesmssima expresso abre caminho interveno dos organismos corporativos nas actividades econmicas em geral tambm, portanto, e no que ora nos importa, nas actividades laborais ou profissionais. Mas conjugue-se ainda esta com outra clara compresso do mbito de proteco da norma analisada, que a que resulta do art. 31. (O Estado tem o direito e a obrigao de coordenar e regular superiormente a vida econmica e social com os objectivos seguintes: 1. Estabelecer o equilbrio da populao, das profisses, dos empregos, do capital e do trabalho...): esta norma, reforada pelo art. 34. 183, propicia, na certeira expresso de Ren Savatier, a poltica do chamado malthusianismo profissional (sistema em que Estado, e no a sociedade o mercado quem avalia e determina as necessidades da comunidade em termos de servios profissionais, regulando a oferta isto , o nmero dos profissionais admitidos a exercer cada ramo de actividade, de acordo com aquelas necessidades, por forma a evitar a concorrncia selvagem, a desregulao, enfim, a infelicidade, quer dos cidados, quer dos prprios profissionais)184.
181

Sobre as diversas doutrinas que inspiraram o corporativismo portugus, e sobre o carcter de relativa rotura da Constituio econmica de 1933 face ao constitucionalismo liberal, ver A. SOUSA FRANCO & GUILHERME DOLIVEIRA MARTNS, A Constituio Econmica..., cit., pp. 120-121.
182

Designadamente, aos constantes dos ttulos IV e V: instituies administrativas locais distritais e municipais e provncias ultramarinas.
183

o seguinte o texto deste artigo: O Estado promover a formao e desenvolvimento da economia nacional corporativa, visando a que os seus elementos no tendam a estabelecer entre si concorrncia desregrada e contrria aos justos objectivos da sociedade e deles prprios, mas a colaborar mutuamente como membros da mesma comunidade.
184

Pese a existncia deste expresso fundamento constitucional, o sistema corporativo de porta fechada circunscreveu-se, no anterior regime, s actividades industriais, atravs da clebre Lei do Condicionamento Industrial (e j no ao universo das profisses deixando inclume a liberdade de escolher e exercer as profisses mais sensveis tentao corporativista: as chamadas profisses liberais). Paradoxalmente, ocorrero j na nova ordem constitucional as primeiras investidas corporativistas nesta sede, destacando-se em tais arremedos as restauradas ordens profissionais. As razes deste desencontro residem, quanto ao primeiro ponto, no estdio de atraso scioeconmico em que o pas ainda vivia na anterior ordem constitucional: dada a carncia de quadros e tcnicos qualificados, a todos os nveis, o terreno no era, na prtica, frtil para o incremento do proteccionismo profissional, antes pelo contrrio. Quanto ao segundo ponto: para alm da avalanche de quadros qualificados provocada pelo surto desenvolvimentista dos anos 70 e 80 ter alterado esta realidade factual, (re)suscitando, portanto, o jogo das motivaes proteccionistas, sucede que sobrevive ainda na sociedade portuguesa muito da cultura constitucional do anterior regime qual hera frondosa a que hajam cortado h pouco a raiz... (e pese, nesta sede, o flagrante contraste de tais investidas com o esprito e a letra aa Constituio de 1976 a qual, como veremos, rompeu radicalmente com o corporativismo, no oferecendo para tais efeitos, e diversamente de outras constituies aparentadas, um nico ponto de apoio). Podemos pois, subscrever

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que, como vimos, dos prprios termos da Constituio, decorre a possibilidade de nem ser, sequer, a pessoa colectiva Estado, directamente, a encarregar-se dessa misso, mas as prprias corporaes, agora rejuvenescidas com as modernas vestes da publicidade185. Importar focar, em contrapartida, a ntida considerao, pelo constituinte, da liberdade de escolha de profisso ou gnero de trabalho, indstria ou comrcio como uma liberdade individual, isto , como proteco a uma manifestao da personalidade, atenta a expressa consagrao do momento da escolha, e a sua posio relativa entre os restantes direitos e liberdades fundamentais186. c) A componente social e administrativa prpria do Estado Social de Direito conexas com o sistema corporativo Tambm a proteco ao trabalho subordinado, e os decorrentes limites conformadores das actividades econmicas, passam a constar do texto constitucional (sobretudo com a reviso constitucional de 1951, que proclama explicitamente o direito ao trabalho, logo a seguir, significativamente, ao direito vida). Alarga-se assim tambm por esta via deciso econmica a esfera dos assuntos prprios do Estado. s componentes liberal, autoritria e corporativa da Constituio de 1933, juntase, a uma vez, ainda que em estreita conexo com o sistema corporativo, a componente social, por influncia, sobretudo, das constituies contemporneas ditas de transio, que preludiam o Estado Social de Direito ou Estado Administrativo de Direito 187. Ou seja, atravs, afinal, de outras normas da mesma lei fundamental, o conceito constitucional de trabalho (e por arrastamento o de profisso) deixa de significar,
ainda, aqui e agora, as palavras de JEAN RIVERO, ditas num contexto espacio-temporal anlogo ao nosso: o ar do tempo mudou, mas as organizaes profissionais pelo menos as que se mantiveram ou se recriaram nem sempre despojaram por completo o velho homem ( Le pouvoir rglementaire des Ordres professionnels et la sauvegarde des liberts individuelles, Droit Social, 1950, p. 393). Ressalva ainda RIVERO, na mesma obra e local, que seria injusto injuri-las por isso, pois para respeitar a lei, preciso conhec-la; ora, os profissionais, que no so parte o caso dos auxiliares da justia, evidentemente! juristas, pecam sobretudo por ignorncia, sem dvida, mais do que por malcia. Mas paradoxalmente, entre ns, tm sido os advogados e a sua Ordem a revelar as mais brutais tendncias corporativistas (ver, a este respeito, o nosso A liberdade de escolha da profisso de advogado, Coimbra, 1992).
185

Lembram AFONSO QUEIR & BARBOSA DE MELO a limitao da liberdade de profisso, comrcio e indstria na Constituio de 1933 pelo princpio corporativo, o qual implica (...) a existncia de associaes, formadas pelos agentes econmicos, que interferem, em maior ou menor medida, na disciplina das actividades econmicas respectivas, podendo por via deste princpio sofrer aquela liberdade apreciveis limitao face aos organismos corporativos (A liberdade..., cit., p. 247, nota).
186

Colocou-a o constituinte no conjunto dos direitos fundamentais da personalidade; concretamente, entre o direito vida e integridade pessoal (1), o direito ao bom-nome e reputao (2), a liberdade religiosa (3), a liberdade de expresso (4), a liberdade de ensino (5), o direito inviolabilidade do domiclio e da correspondncia (6), e a liberdade pessoal (8); e deixa, a mesma liberdade, concomitantemente, de estar associada ao direito de propriedade (que s emerge no 15).
187

JORGE MIRANDA (Manual..., v. I, cit., p. 276) refere o aparecimento, enquadrados no projecto, de vrios direitos sociais proteco da famlia (art. 13), associao do trabalho empresa (art. 36), direito educao e cultura (art.s 42 e 43), e, a partir de 1951, direito ao trabalho (art. 8, 1-A) e incumbncia da defesa da sade pblica (art. 6.4) - bem como da contratao colectiva (art. 37), a acrescentar funo social da propriedade (citado art. 35).

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no plano jurdico-constitucional, como que um sinnimo de comrcio e indstria, acabando por pr em causa a tradicional unidade jurdica da liberdade de escolha de profisso ou gnero de trabalho, indstria ou comrcio consagrada no 7 do art. 8, em conformidade, de resto, com as tendncias do tempo188. O mesmo se diga da componente propriamente administrativa prpria do mesmo Estado Social ou Administrativo, no que se refere ao princpio da apropriao colectiva dos recursos naturais: nos termos do art. 49., ns 1 a 7, d-se a integrao no domnio pblico ex vis constitucionem das guas martimas e plataforma continental 189, lacustres e fluviais navegveis ou flutuveis, com os seus leitos e alvolos, das camadas areas superiores ao territrio para alm do limite legalmente reconhecido ao proprietrio do solo e, sobretudo, dos jazigos minerais, das nascentes de guas minero-medicinais e outras riquezas naturais existentes no subsolo prevendo-se ainda o aumento pela via legislativa deste elenco de bens dominiais190. Com este preceito pretendeu o constituinte de 1933 estabilizar, com valor supra-legal, o carcter desses bens, impedindo o legislador ordinrio de lho tirar (Marcello Caetano)191

188

Como refere SILVA LEAL em 1961 (A liberdade..., cit., p. 145), no nosso tempo, a palavra trabalho parece tender cada vez mais para uma significao rigorosa e reduzida. Se no se pode negar que os empresrios em nome individual ou os scios gerentes trabalhem o certo que, quando se fala agora em trabalho e em trabalhar, se tem em vista fundamentalmente a prestao subordinada de servios.
189 190

A meno plataforma continental foi acrescentada pela Reviso de 1971.

Nas palavras de RUI MEDEIROS & LINO TORGAL, em comentrio ao actual artigo 84. da Constituio de 1976 (que praticamente repete o preceituado no art. 49.da Constituio de 1933), a afectao no plano constitucional destas categorias de bens ao domnio pblico, com proibio por conseguinte da respectiva fruio ou apropriao exclusiva (ou sequer principal) das suas utilidades por parte dos particulares individualmente considerados, constitui expresso do princpio jurdico estruturante ou fundamental do Estado Social (Constituio Portuguesa Anotada, Tomo II, cit., p. 75).
191

Manual de Direito Administrativo, 1. edio, 1937, p. 312.

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1.4.7. A Constituio de 1976: do texto originrio verso actual a) Antecedentes: o golpe militar do 25 de Abril; a fase pr-constitucional (19741976)192 Com o golpe militar do 25 de Abril de 1974 empreendido por duas centenas de oficiais subalternos com pouco mais de dois milhares de homens debaixo do respectivo comando, sob a designao de Movimento das Foras Armadas (MFA) deu-se uma ruptura da ordem constitucional que ps termo ao regime corporativo do Estado Novo. cabea dos objectivos constantes do Programa do MFA, no mbito do propsito mais genrico de instaurao de um regime democrtico, estava a eleio no Portugal continental de uma Assembleia Constituinte por sufrgio secreto, directo e universal, assim como a realizao de eleies gerais de carcter constituinte tambm nos territrios ultramarinos, para que os respectivos povos pudessem decidir livremente os seus destinos (incluindo desde logo a hiptese da independncia relativamente ao Portugal continental) reservando-se o MFA (e aqui em representao de todas as Foras Armadas) ao papel de garante de que a transio se faria, aqum e alm-mar, com integral respeito pelos direitos dos cidados193/194. Mais dispunha o referido texto que at aprovao da nova Constituio se prolongaria a vigncia da Constituio de 1933 a ttulo supletivo, ou seja, em tudo o que no contrariasse aquele Programa (assim como os decretos-lei avulsos com valor constitucional que fossem sendo promulgadas pelos rgos de governo provisrios Junta de Salvao Nacional, Presidente da Repblica e Governo). Entre as medidas imediatas do dito Programa e dos primeiros diplomas legais promulgados pelos novos poderes contam-se respectivamente a dissoluo das duas cmaras do parlamento da ento designada Assembleia Nacional (n. 2 da al. a) do Programa) e da Cmara Corporativa (Lei 2/74, de 14.05) , das corporaes (DL 362/74, de 17.08) e dos organismos corporativos (DL 203/74, de 15.05 e DL n. 443/74, de 12.09). o fim do arcaico regime corporativo do Estado Novo: de todo
192

Deixa-se ao leitor o aviso de que, nesta alnea, no prescindimos de fornecer a nossa prpria perspectiva histrica relativa ao enquadramento poltico dos acontecimentos que levaram ao surto das nacionalizaes de 1975, e que explicam a razo de ser de certas caractersticas do texto originrio da constituio de 1976 (quase todo ele redigido naquele conturbado ano). que, em nosso entender, o esforo de clarificao dos acontecimentos gerais que enquadram os fenmenos objecto de um estudo monogrfico ou de umas lies, e a articulao entre uns e outros, constitui no um desvio relativamente a tal objecto especfico, mas antes, e ao invs, uma indeclinvel obrigao cientfica e pedaggica do seu autor.
193

Sobre os acontecimentos do 25 de Abril e as respectivas causas ocultas, ver FERNANDO PACHECO DE AMORIM, 25 de Abril Episdio do Projecto Global, Porto, 1996.
194

Nos termos do n. 7 (Poltica Ultramarina) do Decreto-Lei n. 203/74, de 15.05, comprometese o I Governo Provisrio a assegurar as condies para que as populaes residentes dos territrios ultramarinos possam decidir o seu futuro no respeito pelo princpio da autodeterminao, sempre em ordem salvaguarda da uma harmnica e permanente convivncia entre os vrios grupos tnicos, religiosos e culturais (al. b)), assim como a manuteno das operaes defensivas no ultramar destinadas a salvaguardar a vida e os haveres dos residentes de qualquer cor ou credo, enquanto se mostrar necessrio (al. c)).

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um vasto universo de entidades semi-pblicas ou publicizadas apenas sobrevive um punhado de ordens profissionais, doravante sob as modernas vestes da associao pblica. O Programa do MFA por demais lacnico no domnio econmico, limitando-se a preconizar uma nova poltica econmica anti-inflacionria e anti-monopolista ao servio das classes at ento mais desfavorecidas e uma nova poltica social de defesa das classes trabalhadoras visando um aumento acelerado da qualidade de vida das pessoas. Pois bem, se na sua primeira fase (nos primeiros tempos, que podemos balizar entre o 25 de Abril e o 28 de Setembro de 1974 195) o novo regime mereceu o consenso da generalidade das populaes quer pela moderao do Programa do MFA e das primeiras leis constitucionais avulsas, quer pela confiana inspirada pelas individualidades ento convidadas a ocupar os mais cargos do Pas (nomeadamente o General Antnio de Spnola, primeiro Presidente da Repblica neste perodo de transio e demais membros da chamada Junta de Salvao Nacional, nova sede formal do poder e ainda o Professor Adelino da Palma Carlos, que assume a chefia do I Governo Provisrio) a verdade que a revoluo, sobretudo a partir do 28 de Setembro de 1974 (quando comea uma segunda fase deste perodo), acaba por tomar um rumo radicalmente oposto ao indicado pelas promessas e expectativas iniciais. Ao que tudo indica, os lderes operacionais do golpe militar tinham uma agenda oculta que comearam a revelar nos meses seguintes, e cujo primeiro (seno principal ou mesmo nico) objectivo consistia na entrega incondicional dos riqussimos territrios ultramarinos (em especial Moambique e, sobretudo, Angola) aos movimentos guerrilheiros enfeudados s ento duas super-potncias mundiais (Estados Unidos e Unio Sovitica) naturalmente, sem a prometida consulta s respectivas populaes196. Desta forma, os referidos movimentos de libertao, armados e financiados ao longo dos onze anos de guerra pelos Estados Unidos e pela Unio
195

O 28 de Setembro um episdio marcante do perodo revolucionrio: a convocao para esse dia em Lisboa, pelos partidos de Direita (Partido do Progresso/Movimento Federalista Portugus, Partido Liberal e Partido Trabalhista), de uma manifestao de apoio ao Presidente da Repblica, General Antnio de Spnola, provoca uma violenta reaco por parte das foras de esquerda, que alegam tratar-se de uma tentativa de (contra)golpe de Estado. Estas organizam check-points nas principais estradas de acesso a Lisboa, revistando os automveis em busca de armas e intimidando indiscriminadamente os seus ocupantes, ou seja, todas as pessoas que tinham ousado circular de automvel nesse dia (tendo sido especialmente incomodados os caadores que se faziam acompanhar dos apetrechos necessrios para a poca de caa que ento se iniciava). Ora, tudo isto acontece com a complacncia (quando no cumplicidade) das autoridades, pois aps a demisso (trs meses antes) do I Governo Provisrio chefiado pelo Professor Adelino da Palma Carlos (precisamente por causa da progressiva desordem causada por um MFA cada vez mais esquerdista e revolucionrio, que todos os dias desautorizava o Governo), a chefia do II Governo Provisrio fora entregue ao coronel comunista Vasco Gonalves, que cavalgou decididamente a onda revolucionria (inaugurando o perodo tambm conhecido por gonalvismo). Na verdade, no houve qualquer intentona (tentativa de golpe de Estado), mas antes (e na esteira da tpica estratgia de tomada de poder por meios violentos praticada em todo o mundo pelos comunistas desde a Revoluo Russa de Outubro de 1917) a primeira das inventonas que serviram de pretexto para as medidas que se seguiram: a proibio daqueles partidos e a priso ou exlio (para os conseguiram fugir) dos seus dirigentes e outras personalidades de direita. No dia seguinte o General Spnola demite-se da presidncia da Repblica, assumindo a chefia do Estado o (at ento) seu camarada de armas e amigo General Francisco da Costa Gomes, personagem ambgua e equvoca que a partir de ento passa a dar total cobertura aos desmandos esquerdistas que se viriam a suceder at ao 25 de Novembro de 1975.

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Sovitica (potncias que cobiavam as imensas riquezas naturais destes territrios) e que no obstante to importante auxlio estavam data do 25 de Abril de 1974 praticamente derrotados pelo menos em dois dos trs teatros de guerra (com a excepo portanto do PAIGC197, na Guin-Bissau)198 , acabaram por receber de mo beijada, nesse ano de 1975, o monoplio do poder nos novos Estados lusfonos. E procederam de imediato ao (fsico) extermnio das respectivas oposies internas, perpetuando-se no poder at aos dias de hoje, com bvio prejuzo para os respectivos povos199. Voltando ao Portugal metropolitano, que o que ora nos importa, nesta sua segunda fase (a do chamado PREC Processo Revolucionrio Em Curso que decorre entre o 28 de Setembro de 1974 e o 25 de Novembro de 1975), o perodo

196

Ou seja, o prprio episdio do 25 de Abril e a desordem que se lhe seguiu (com a consequente desarticulao e paralisia das estruturas militar, poltica, econmica e administrativa do Pas durante aproximadamente um ano) mais no tero sido afinal do que uma cortina de fumo intencionalmente provocada e lanada pelo tempo necessrio para se alcanar um resultado que no fora conseguido pela via da agresso militar externa Verdadeiramente, o Portugal continental no apresentava o mnimo interesse econmico ou estratgico para as duas super-potncias, nunca tendo sido posta em causa por qualquer delas a sujeio deste canto ocidental da Europa esfera de influncia americana decorrente dos acordos de Yalta. Por isso no se chegou a consumar e a consolidar a conquista do poder pelo Partido Comunista Portugus no ano de 1975: tal representaria uma impensvel quebra dos acordos de partilha do mundo em esferas de influncia que assinalaram a vitria dos aliados na II Grande Guerra Mundial, e que a Unio Sovitica, de resto, sempre respeitou escrupulosamente. Pode-se pois dizer que o (aparentemente) inexplicvel recuo do Partido Comunista e que abriu caminho normalizao da situao poltica no Portugal europeu resultou tambm e ainda da sua cega obedincia s instrues emanadas pela extinta super-potncia. Note-se que o 25 de Abril se limitou a antecipar de forma atabalhoada a mudana de um vetusto regime poltico vindo de outras eras, e que (e no fora a determinante questo ultramarina que provocou esta verdadeira feira de enganos) teria seguramente ocorrido pela via reformista (como de resto veio a aconteceu na vizinha Espanha dois anos depois) quanto mais no fosse por fora da irresistvel vis atractiva do modelo de Estado Democrtico de Direito vigente h mais de trinta anos na Europa comunitria e genericamente em todo o mundo ocidental. Ou seja, tal meta seria inevitavelmente alcanada sem uma (a todos os ttulos desnecessria e custosa) rotura da ordem constitucional.
197 198

Partido Africano para a Independncia da Guin e de Cabo Verde.

Sobre o tema, ver por todos JOHN P. CANN, Contra-Insurreio em frica. O modo portugus de fazer a guerra, Atena, Lisboa, 1998. Tenha-se presente que a grande, indita e inesperada dificuldade com que se depararam os movimentos de libertao (o mesmo dizer, as duas super-potncias que os impulsionaram e financiaram) e que constituiu a nosso ver a principal causa do seu ( partida improvvel) fracasso poltico e militar foi o ambiente de relativa boa convivncia com as populaes autctones que, de um modo geral, os portugueses brancos (diferentemente dos demais povos coloniais europeus) conseguiram criar em frica (e nas outras paragens do mundo que conheceram a sua presena). Nos territrios ultramarinos portugueses (e ao contrrio de outros domnios coloniais europeus que foram tambm objecto da cobia das super-potncias a partir do final da 2. Grande Guerra), o terreno nunca foi frtil para a subverso induzida do exterior
199

Cfr. FERNANDO PACHECO DE AMORIM, 25 de Abril, cit., pp. 135 e segs. Tudo isto aconteceu com violao do disposto no Programa do MFA e no j citado DL 203/74. Os seguintes excertos do discurso de tomada de posse como Presidente da Repblica do General Spnola, em 15 de Maio de 1974, confirmam e pormenorizam este programa que viria a ser trado pelo mesmo MFA: Entretanto os nossos esforos concentrar-se-o no restabelecimento da paz no Ultramar, mas o destino do Ultramar portugus ter de ser democraticamente decidido por todos os que quela terra chamam sua. Haver que deixar-lhes inteira liberdade de decidir, e, em frica, como aqui, evitaremos por todas as formas que a fora de minorias, sejam elas quais forem, possam afectar o livre desenvolvimento do processo democrtico em curso.

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pr-constitucional passou a apresentar, e com toda a nitidez, os seguintes traos caractersticos: (i) Poder instvel e policntrico (essencialmente exercido por uma estrutura militar revolucionria paralela, corporizada primeiramente no MFA, e institucionalizada depois no Conselho da Revoluo e na prpria pessoa do Chefe de Estado um militar que tambm por inerncia, desde o 28 de Setembro de 1974, Chefe do Estado Maior das Foras Armadas); Ostensivo desrespeito pelos direitos fundamentais por parte dos poderes pblicos (perseguies a indivduos e foras polticas e sociais no comunistas, maxime saneamentos e prises margem do estatuto da funo pblica, da lei laboral e do direito e processo penal, por motivos e com fundamentos exclusivamente polticos, encerramento ou tomada de controlo de jornais oposicionistas, nacionalizaes sem a atribuio de qualquer indemnizao, incentivo e cobertura poltico-administrativa para ocupaes selvagens de casas, empresas e propriedades agrcolas, etc., etc.); Clara opo pelo ideal socialista (ainda que com entrechoque de distintos modelos de socialismos) traduzida na colectivizao e estatizao da vida econmica, atravs sobretudo da legitimao de ocupaes selvagens de propriedades agrcolas no Alentejo e da nacionalizao das empresas dos grandes grupos econmicos.

(ii)

(iii)

Um especial interesse para a matria tratada no presente trabalho a nacionalizao primeiro dos bancos emissores (Banco de Portugal, Banco de Angola, Banco Nacional Ultramarino) e de 8 empresas do sector pesqueiro e actividades conexas que se encontravam em situao de falncia tcnica (nacionalizaes estas ditadas por razes tcnicas ou ideologicamente neutras)200, e depois a seguir ao 11 de Maro de 1975201, ou seja, em jeito de facto consumado (sem discusso pblica, e sem qualquer tipo de preparao) e j sob o signo da ideologia colectivista, num ambiente
Nesta linha de pensamento, desejamos firmemente, em plena corporizao dos ideais do MFA triunfante, que a paz volte ao Ultramar. E pensamos que o regresso dos partidos africanos de emancipao ao quadro das actividades polticas livremente desenvolvidas ser a prova cabal do seu idealismo e o mais til contributo para o pleno esclarecimento e a perfeita consciencializao dos povos africanos em ordem a uma opo final conscientemente provida e escrupulosamente respeitada. Na mesmssima linha de pensamento, o General Costa Gomes (outro membro da Junta de Salvao Nacional, que viria a suceder ao General Spnola na Presidncia da Repblica quatro meses depois) afirmava em conferncia de imprensa, no regresso de uma viagem a Angola e a Moambique: O que os movimentos de guerrilha tm agora a fazer cessar imediatamente as operaes armadas (...). Enquanto tal no se verificar, no podemos aceit-los como partidos nas mesmas condies dos outros. Aps isso, podero esses movimentos emancipalistas usufruir da liberdade de actuao concedida a todos os partidos polticos, como seja exporem os seus programas e, no futuro, submeteremse vontade das populaes dos territrios, expressas num referendo (). Sem o preenchimento destas condies, a Junta de Salvao Nacional no pode concordar com as exigncias de independncia. At porque os partidos emancipalistas tm menos projeco dentro dos territrios do que o mundo supe (). Um dos objectivos do MFA terminar o mais brevemente que possa ser a guerra, procurando-se de seguida uma soluo poltica para os territrios do Ultramar. Julga-se no estar directamente correlacionado o problema do cessar das operaes com a independncia imediata, porque eu tenho as minhas dvidas que os partidos que nos combatem no campo militar representem a expresso dos povos de Angola, Moambique e Guin-Bissau.

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revolucionrio dominado pelo Partido Comunista Portugus202 de mais 253 grandes empresas pertencentes aos maiores grupos econmicos portugueses203/204. Foram nomeadamente nacionalizados no sector financeiro os restantes bancos e todas as companhias de seguros (com excepo das instituies bancrias e seguradoras estrangeiras, das caixas econmicas e de crdito agrcola mtuo e das mtuas de seguros)205, e ainda as empresas-chave dos grandes grupos econmicos e de um modo geral todas as que operavam em sectores da economia considerados bsicos ou estratgicos, para alm do j referido sector financeiro: nomeadamente, na indstria (sectores do petrleo, da petroqumica, da siderurgia, dos adubos, do cimento, do tabaco, da celulose, dos estaleiros navais, das minas, vidreiro e cervejeiro) 206, na agricultura (Companhia das Lezrias207 e prdios rsticos beneficiados pelos aproveitamentos hidroagrcolas na zona de interveno da Reforma Agrria 208), nos transportes (todas as grandes empresas de transporte pblico areo, rodovirio,
200

Cfr. NUNO S GOMES, Nacionalizaes e privatizaes, Lisboa, 1988, pp. 53-61. Estas nacionalizaes foram operadas pelos Decretos-Lei n.s 450/74, 451/74 e 452/74, todos de 13 de Setembro, em execuo do Programa do Governo Provisrio (DL n. 203/74, de 15 de Maio).
201

O 11 de Maro foi uma repetio do 28 de Setembro, com a diferena (e ao que parece) de ento ter havido mesmo uma tentativa (ainda que desesperada e condenada partida ao insucesso) de contra-golpe por parte dos oficiais spinolistas do MFA (os mesmos que haviam ensaiado um ano antes, em 16 de Maro de 1974, uma primeira tentativa de golpe de Estado contra o regime do Estado Novo, tambm fracassada), com o objectivo de fazer regressar o rumo dos acontecimentos letra e ao esprito do Programa do MFA. Uma vez malogrado o presuntivo golpe, so dissolvidos a Junta de Salvao Nacional e o Conselho de Estado, e substitudos por uma nova instncia onde se cristaliza a cpula do MFA, o Conselho da Revoluo. O General Spnola foge para Madrid, onde funda com outros exilados polticos um movimento de resistncia (o MDLP Movimento Democrtico para a Libertao de Portugal); e redobram a partir dessa altura as perseguies polticas, que passam a ter como alvo as restantes foras do espectro poltico, nomeadamente do centro (CDS) e da esquerda no comunista (PSD e PS); tambm a hora das nacionalizaes.
202

Nas palavras de MEDEIROS FERREIRA, as nacionalizaes acabaram de um modo geral por corresponder, nas suas linhas gerais, as medidas preconizadas pelo PCP para a sua fase de luta pelo poder denominada revoluo democrtica e nacional (Portugal em Transe, Vol. VIII, da Histria de Portugal de JOS MATTOSO, p. 112, apud E. PAZ FERREIRA, Direito da Economia, cit., p. 104).
203

Cfr. NUNO S GOMES, ibidem. Em rigor, as nacionalizaes levadas a cabo nesta poca decorreram entre meados de 1974 (antes da acelerao do PREC) e meados de 1976 (j no perodo de normalizao poltica subsequente ao 25 de Novembro de 1975). Mas as mais significativas e ideologicamente orientadas tiveram lugar no perodo compreendido entre o 11 de Maro e o 25 de Novembro.
204

MEDEIROS FERREIRA correlaciona os dois temas que acabamos de referir processo de descolonizao e as nacionalizaes explicando estas ltimas do ponto de vista das consequncias econmicas do primeiro: segundo o autor, que parte do (indemonstrado) pressuposto da independncia dos territrios ultramarinos, as nacionalizaes tambm teriam sido justificadas pela necessidade de o poder poltico portugus deter e defender os interesses econmicos e financeiros mais relevantes no contencioso colonial com os novos pases africanos que inevitavelmente emergiria com a independncia destes (ob. cit., p. 112, apud E. PAZ FERREIRA, Direito da Economia, cit., p. 104).
205

A nacionalizao dos demais bancos foi levada a cabo pelo DL n. 132-A/75, de 14 de Maro, e das companhias de seguros pelo DL n. 135-A/75, de 15 de Maro.
206

Uma lista exaustiva das empresas industriais nacionalizadas e dos respectivos decretos-lei de nacionalizao pode ver-se em NUNO S GOMES, Nacionalizaes e privatizaes, cit., 1988, pp. 57-61, e MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., pp. 184-186
207 208

Nacionalizao operada pelo Decreto-Lei n. 628/75, de 13 de Novembro. Nacionalizaes operadas pelo Decreto-Lei n. 407/75, de 30 de Julho.

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ferrovirio, martimo e fluvial)209, na produo, transporte e distribuio de energia elctrica210 e na comunicao social (5 empresas de radiodifuso211, a RTP Rdio Televiso Portuguesa212 e as entidades titulares dos principais jornais dirios de Lisboa213)214. As nacionalizaes ocorreram entre 13 de Setembro de 1974 (bancos emissores) e 29 de Julho de 1976 (empresas jornalsticas) concentrando-se todavia as mais significativas no ano de 1975, nomeadamente no perodo compreendido entre o 11 de Maro e o 25 de Novembro. Foram efectuadas sempre por decreto-lei, de forma individualizada, acarretaram a nacionalizao indirecta de muitas outras empresas (nomeadamente das detidas a 100% pelas directamente nacionalizadas) e denotaram uma absoluta reverncia pelo capital e pelos interesses econmicos alm fronteiras (tendo as empresas estrangeiras congneres das nacionalizadas continuado a operar no nosso pas sem qualquer entrave, mesmo nos sectores que viriam a ser vedados iniciativa econmica privada pela primeira lei de delimitao dos sectores cfr. a expressa salvaguarda constante do art. 8. da Lei n.46/77, de 8 de Julho). Duas observaes ainda, relativamente a esta matria. Em primeiro lugar, refira-se que, por resgate de concesses ou criao ex novo de empresas pblicas, os poderes pblicos j traziam da anterior ordem constitucional uma posio monopolista nos sectores do tratamento e distribuio de gua para consumo pblico e do saneamento (servios municipalizados), dos telefones (TLP), dos correios e telecomunicaes (CTT Correios e Telecomunicaes), assim como uma presena significativa no sector turstico (ENATUR Empresa Nacional de Turismo), no sector financeiro (CGD Caixa Geral de Depsitos), no sector elctrico (servios municipalizados, Empresa de Electricidade da Madeira), na construo (EPUL Empresa Pblica de Urbanizao de Lisboa) e na gesto de parques industriais (EPPI Empresa Pblica de Parques Industriais). Quer estas empresas, quer sobretudo as sociedades comerciais nacionalizadas depois do 25de Abril, viriam a ser transformadas em empresas pblicas institucionais de figurino nico215 em pessoas colectivas pblicas com actividade regulada em regra pelo direito privado mas
209

TAP - Transportes Areos Portugueses (transporte areo) DL n. 205-E/75, de 16 de Abril , 93 empresas de transporte no urbano que deram origem Rodoviria Nacional, EP, nacionalizaes levadas a cabo atravs de uma srie de decretos-lei de Junho de 1975 (transporte rodovirio), CP Caminhos de Ferro Portugueses DL n. 205-B/75, de 16 de Abril , Carris de Ferro de Lisboa DL n. 346/75, de 3 de Julho e Metropolitano de Lisboa DL n. 280-A/75, de 5 de Junho (transporte ferrovirio), Companhia Nacional de Navegao DL n. 205-C/75, de 16 de Abril, Transfruta, Transnavi DL n. 808/76, de 8 de Novembro , Companhia Portuguesa de Transportes Martimos DL n. 205/75, de 16 de Abril , SCM, Sofamar e Socarmar DL n. 701-E/75, de 16 de Dezembro (transporte martimo e actividades conexas), e 5 empresas que operam no rio Tejo e que originaram a Transtejo DL n. 701-D/75, de 17 de Dezembro (transporte fluvial).
210 211 212 213

Nacionalizaes operadas pelo Decreto-Lei n. 205-E/75, de 16 de Abril. Nacionalizaes operadas pelo Decreto-Lei n. 674-C/75, de 2 de Dezembro. Nacionalizao operada pelo Decreto-Lei n. 674-D/75, de 2 de Dezembro.

Foram nacionalizadas pelo Decreto-Lei n. 639/76, de 29 de Julho, as empresas detentoras de O Sculo, Dirio de Notcias, Dirio Popular e A Capital.
214

Cfr. NUNO S GOMES, Nacionalizaes e privatizaes, cit., 1988, pp. 53-61, e MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., pp. 181-187.
215

Ver, no entanto, a figura especial da empresa pblica de direito pblico que o primeiro regime das empresas pblicas consagra.

80

globalmente sujeitas a um regime de pendor marcadamente publicstico (cfr. o primeiro Estatuto Geral das Empresas Pblicas, aprovado pelo DL 260/76, de 8 de Abril). Em segundo lugar, importa ter presente que, sem qualquer explicao plausvel, e em bom rigor, o objecto das nacionalizaes foram empresas (nomeadas e identificadas uma a uma nos diplomas legais que as levaram a cabo), e no sectores de actividade econmica isto no obstante o concreto alcance dos actos de nacionalizao ter acarretado, na prtica, a nacionalizao por inteiro da esmagadora maioria dos sectores econmicos correspondentes actividades das empresas nacionalizadas, criando-se assim monoplios estatais de facto (e no de jure). certo que na sua grande maioria216 tais sectores totalmente nacionalizados na prtica acabaram por ser vedados iniciativa econmica privada, transformando-se assim em monoplios estatais de direito, atravs da primeira lei de delimitao de sectores (Lei n. 46/77, de 08.07217); mas o princpio da irreversibilidade das nacionalizaes que a Constituio viria a consagrar no seu texto originrio precludia apenas a (re)privatizao das empresas nacionalizadas individualmente consideradas e no a dos respectivos sectores de actividade218.

216

Com a bvia excepo dos sectores impossveis de serem reconduzidos aos conceitos de sectores bsicos ou sectores chave da economia, como os das bebidas e das empresas jornalsticas uma vez que as empresas que neles operavam foram atingidas pela onda das nacionalizaes por razes obviamente conjunturais (nomeadamente por pertencerem aos grandes grupos econmicos portugueses especialmente visados pelas foras revolucionrias).
217

Eram os seguintes os sectores que ento esta lei vedava iniciativa econmica privada: - Actividades bancria e seguradora;

- Actividades de produo, transporte e distribuio de energia elctrica para consumo pblico; produo e distribuio de gs para consumo pblico, atravs de redes fixas ligadas respectiva produo; captao, tratamento e distribuio de guas para consumo pblico, atravs de redes fixas; saneamento pblico; comunicao por via postal, telefnica e telegrfica, transportes regulares areos e ferrovirios; transportes pblicos colectivos urbanos de passageiros, nos principais centros populacionais, excepto em automveis ligeiros; e explorao de portos martimos e aeroportos; Indstrias de armamento, de refinao de petrleos, petroqumica de base, siderrgica, adubeira e cimenteira.
218

No obstante a lei fundamental aludir a nacionalizaes, e no a empresas nacionalizadas.

81

Finalmente, na sua terceira fase (do 25 de Novembro de 1975219 at entrada em vigor da nova Constituio, em 2 de Abril de 1976), o perodo pr-constitucional caracteriza-se por uma certa estabilizao e normalizao da vida poltica e social portuguesa: findam as perseguies polticas e so libertados os presos polticos e reintegrados nos seus empregos todos aqueles que haviam sido saneados por razes polticas ocorrendo um refluxo favorvel liberdade econmica e economia de mercado, que, alis, encontra alguma continuidade de inspirao na aco legislativa posterior entrada em vigor da Constituio e parece corresponder, no essencial, ao modelo inspirador da lei fundamental220. b) A Constituio de 1976: texto originrio A Constituio de 1976 um texto claramente compromissrio, que traduz, na conseguida expresso de Gomes Canotilho, um equilbrio beira do abismo 221 um equilbrio entre foras democraticamente legitimadas pelo sufrgio (os partidos polticos com assento na Assembleia Constituinte) e estruturas de poder sem qualquer
219

O contra-golpe do 25 de Novembro marca o fim do PREC do perodo dos excessos revolucionrios. Aps a verificao, nas eleies constituintes de Maro de 1975, da relativamente fraca expresso eleitoral da esquerda comunista (e da sua concentrao na cintura industrial de Lisboa e no Alentejo), que preludia o chamado Vero quente (trs meses desse ano de 1975 marcados pela revolta generalizada da populao do norte e centro do pas contra o poder revolucionrio, a qual teve a sua mais viva expresso no assalto e destruio das sedes dos partidos da esquerda comunista), aos quatro sucessivos governos pro-comunistas chefiados pelo coronel Vasco Gonalves (II, III, IV e V Governos Provisrios) sucede o VI Governo Provisrio agora presidido pelo Almirante Pinheiro de Azevedo, um moderado, membro da Junta de Salvao Nacional, que d mostras de querer reverter o rumo dos acontecimentos. ento a vez de a extrema-esquerda militar tentar um golpe de Estado golpe esse que aborta graas a uma pronta reaco do Regimento de Comandos da Amadora, chefiado pelo Coronel Jaime Neves (com o amparo na retaguarda da Regio Militar do Norte, ento comandada pelo Coronel Pires Veloso, e ainda, ao que parece, da Fora Area) tendo a reposio da legalidade tido o apoio das principais figuras do Conselho da Revoluo. O prprio Partido Comunista Portugus, nica fora organizada no pas que, se tivesse verdadeiramente querido esse desiderato, teria com a maior facilidade tomado ento as rdeas do poder, demarca-se inesperadamente dos golpistas e renuncia ao assalto final limitando-se a garantir a sua sobrevivncia, com o expresso apoio do mesmo MFA. O 25 de Novembro foi o Thermidor da Revoluo portuguesa: uma vez concluda a descolonizao, chegado o momento de pr fim ao manicmio em que (nas expressivas palavras de Franois Mitterrand) o nosso pas se tornara: o MFA, atravs das suas principais figuras de proa (onde avulta a eminncia parda do regime, o coronel Melo Antunes), consegue ltima hora, e do mesmo passo, neutralizar a incmoda extrema-esquerda e colocar um homem seu frente do comando operacional do contra-golpe, o General Ramalho Eanes o qual logo se torna Chefe do Estado Maior General das Foras Armadas, e, pouco depois, candidato apadrinhado pelo MFA presidncia da repblica (veio a ser o primeiro presidente eleito do novo regime).
220

A. SOUSA FRANCO & GUILHERME DOLIVEIRA MARTINS, A Constituio Econmica, cit., p.

136
221

Num equilbrio beira do abismo, as vrias foras polticas tentam veicular a sua ideologia ao articulado do texto constitucional. Daqui resulta, no uma ordem constitucional moldada de acordo com um projecto poltico definido e coerente, mas uma justaposio de modelos polticos diferentes e por vezes antagnicos. A Constituio portuguesa surge-nos carregada ideologicamente, avanada nuns pontos e conservadora noutros, sujeita, na sua concretizao, evoluo das foras polticas reais (J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit. , p. ???)

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legitimidade democrtica (o MFA e o Conselho da Revoluo) 222, e, j dentro do leque das foras partidrias representadas na Assembleia Constituinte, entre programas e ideologias diametralmente opostos. bvio que qualquer texto constitucional exprime por definio um compromisso, um consenso entre as foras opostas e conflituantes que emergem nas comunidades polticas modernas, caracterizadas pelas suas diversidade e heterogeneidade poltica e social. Mas h constituies em que, em virtude do contexto poltico conturbado em que foram redigidas e aprovadas, esse compromisso sobremodo saliente: so, entre outros, os casos da alem de 1919 (Constituio de Weimar), da espanhola de 1933 (Constituio Republicana), em parte da italiana de 1947 e ainda da portuguesa de 1976223. Na sua verso originria a Constituio portuguesa de 1976 procura conjugar o princpio democrtico e o princpio do Estado de Direito com o princpio socialista224: logo no seu art. 2. dispunha-se ento o ser a Repblica Portuguesa um Estado democrtico, baseado na soberania popular, no respeito e na garantia dos direitos e liberdades fundamentais e no pluralismo de expresso e organizao politica democrticas, que tem como objectivo assegurar a transio para o socialismo mediante a criao de condies para o exerccio democrtico do poder pelas classes trabalhadoras. Por sua vez, o art. 9., al. c), inclua entre as tarefas do Estado, a de socializar os meios de produo e a riqueza, atravs de formas adequadas s caractersticas do presente perodo histrico () reiterando (entre outros) o art. 80. (Princpios fundamentais da organizao econmica) a ideia de construo de uma sociedade socialista225, e o art. 81. as incumbncias do Estado para se atingir tal desiderato. Era por isso atribudo ao Plano um papel fundamental na organizao da vida econmica: nos termos do art. 91., n.1, Para a construo de uma economia socialista, atravs da transformao das relaes de produo e de acumulao
222

O MFA forou os principais partidos polticos nomeadamente aqueles que tinham assento na Assembleia Constituinte a celebrar duas Plataformas de Acordo Constitucional, uma primeira em 13 de Abril de 1975 e uma segunda (que substituiu a primeira) em 26 de Fevereiro de 1976, em virtude das quais ficaram enxertadas no texto fundamental normas como o art. 10. e o art. 148. (texto no revisto). Segundo a primeira plataforma comum, elaborada por um MFA representado pelo Conselho da Revoluo, ditado esse cujos termos deveriam integrar a futura constituio poltica, apenas os partidos que aceitassem o contedo de tal documento estariam habilitados a apresentar candidatos s eleies constituintes; e os respectivos eleitos deveriam trabalhar sob a superviso de uma comisso do MFA, que controlaria a sua fidelidade ao esprito da dita plataforma.
223

Neste ponto, ver MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., pp. 117-118. Como nota ainda o autor, enquanto as referidas constituies italiana e portuguesa conseguiram apesar de tudo evitar o confronto armado, em virtude de uma adeso in extremis das foras polticas antagonistas ao compromisso constitucional, o mesmo j no aconteceu, como se sabe, com a espanhola de 1933, cujo fracasso deu origem a uma das mais sangrentas guerras civis de que h memria (ob. cit., p. 119, nota).
224

a qualificao perfilhada por SOUSA FRANCO, JORGE MIRANDA, CARLOS A. MOTA PINTO, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, MENEZES CORDEIRO e GUILHERME DOLIVEIRA MARTINS; J GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, REBELO DE SOUSA e AVELS NUNES consideram ser a Constituio prevalentemente socialista (cfr. autores e obras citadas por EDUARDO PAZ FERREIRA, Direito da Economia, cit., p. 119).
225

Eram os seguintes os dizeres deste preceito: A organizao econmico-social da Repblica Portuguesa assenta no desenvolvimento das relaes de produo socialistas, mediante a apropriao colectiva dos principais meios de produo e solos, bem como dos recursos naturais, e o exerccio do poder democrtico das classes trabalhadoras.

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capitalista, a organizao econmica e social do pas deve ser orientada, coordenada e disciplinada pelo Plano. No obstante a ambio revelada e o tom proclamatrio, notese, no s a vinculatividade do Plano dbil (por ser apenas vinculativo para o sector pblico estadual, nos termos do art. 92. com excluso portanto do prprio sector empresarial do Estado), como nunca vir a ter qualquer importncia no plano fctico (o que por demais bizarro, dada a experincia de trs dcadas de planeamento herdada do Estado Novo): entre 1976 e 1989 (ano em que, com a 2. Reviso Constitucional, ao Plano nico e obrigatrio sucede a previso de uma pluralidade de planos), os sucessivos Planos globais foram raros e sempre aprovados tarde e a ms horas. Quanto estrutura de propriedade dos meios de produo, a coexistncia dos trs sectores (art. 89., n. 1) parece estar assegurada apenas durante a fase da transio para o socialismo implicando o fim de tal fase, implicitamente, a supresso de um sector de propriedade privada que o art. 89., n. 4 j definia, de resto, de forma residual. O texto do art. 10. (texto no revisto), que invoca explicitamente a legitimidade revolucionria, resulta directamente do Pacto MFA-Partidos: reza este extravagante normativo que a aliana entre o Movimento das Foras Armadas e os partidos e organizaes democrticas assegura o desenvolvimento pacfico do processo revolucionrio (n. 1); e que o desenvolvimento do processo revolucionrio impe, no plano econmico, a apropriao colectiva dos principais meios de produo. O mesmo se diga do art. 148., que constitucionaliza o Conselho da Revoluo, entidade poltico-militar a quem so atribudos poderes legislativos em assuntos militares e amplos poderes de controlo da constitucionalidade das leis (incluindo o poder legislativo negativo de declarao erga omnes da respectiva inconstitucionalidade). De todo o modo, frise-se, este extenso conjunto de normas no deixa de contrastar com a expressa consagrao do direito de propriedade no art. 62. , em termos alis excessivamente garantsticos (nomeadamente por no prever explicitamente a possibilidade da existncia de restries legais) isto no obstante a sua formal excluso do catlogo dos direitos, liberdades e garantias226 e as significativas excepes ao direito justa indemnizao que constavam do texto originrio 227/228. A incluso do
226

Colhendo todavia o consenso da doutrina e da jurisprudncia a sua qualificao como direito liberdade e garantia de natureza anloga.
227

Era a seguinte a redaco deste preceito:

Artigo 62. (Direito de propriedade privada) 1. A todos garantido o direito propriedade privada e sua transmisso em vida ou por morte, nos termos da Constituio. 2. Fora dos casos previstos na Constituio, a expropriao por utilidade pblica s pode ser efectuada mediante o pagamento de justa indemnizao. O n. 1 manteve a sua formulao originria. O mesmo j no aconteceu com o n. 2, cuja actual redaco a seguinte: 2. A requisio e a expropriao por utilidade pblica s podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnizao.
228

Dispunha ento o art. 82.: a lei pode determinar que as expropriaes dos latifundirios e de grandes proprietrios e empresrios ou accionistas no dem lugar a qualquer indemnizao. Hoje dispe em vez disso o actual art. 83.: A lei determina os meios e as formas de interveno e de apropriao pblica dos meios de produo, bem como os critrios de fixao da correspondente

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direito de propriedade entre as normas constitucionais que regulam a organizao econmica deve pois ser entendida como bem sublinha Eduardo Paz Ferreira como inegvel expresso da prpria importncia que ele teve desde o incio da nova ordem constitucional para a definio do sistema econmico, a aceitao da propriedade privada como forma de garantia de uma espao de liberdade econmica de cada sujeito em relao ao Estado229. De entre os outros dois sectores, o da propriedade pblica e o da propriedade social, a Constituio manifesta no seu texto originrio uma clara preferncia pelo segundo230 apesar de, tambm aqui, tal primazia nunca se ter traduzido no plano dos factos, porquanto todas as nacionalizaes, que se poderiam ter traduzido na transferncia da titularidade (ou quando menos a posse til) dos meios de produo nacionalizados para entidades do sector cooperativo e social, se operaram afinal exclusivamente a favor do Estado, engrossando consideravelmente o sector empresarial estadual. J o preceito consagrador da iniciativa econmica privada se no situava sequer na Parte I da Constituio (Direitos fundamentais), mas na sua Parte II (Organizao econmica), nomeadamente no primitivo art. 85.. n. 1; ou seja, a iniciativa privada no correspondia sequer ao exerccio de um direito formalmente catalogado como direito fundamental (ainda que econmico, social e cultural), possibilitando uma sua material qualificao como mera garantia institucional (garantia objectiva de existncia de um espao, ainda que mnimo, reservado iniciativa econmica privada231). Previa assim o citado art. 85., n. 1 do texto originrio, que nos quadros definidos pela Constituio, pela lei e pelo plano pode exercer-se livremente a iniciativa econmica privada enquanto instrumento de progresso econmico criando-se todavia no n. 2 do mesmo artigo a obrigatoriedade de o legislador vedar os sectores considerados bsicos dita iniciativa privada, e consagrando-se no n. 3 a possibilidade de o Estado intervir na gesto das empresas privadas para assegurar o interesse geral e os direitos dos trabalhadores em termos a definir pela lei. Finalmente, o antigo art. 83. institua a clebre garantia da irreversibilidade das nacionalizaes efectuadas depois de 25 de Abril de 1974, considerando-as
indemnizao. Tambm o Art. 87., n. 2 (Meios de produo em abandono) tinha a seguinte redaco: 2. No caso de abandono injustificado (de meios de produo), a expropriao no confere direito a indemnizao. Actualmente, reza o n. 2 do actual art. 88., em substituio da frmula originria: 2. Os meios de produo em abandono injustificado podem ainda ser objecto de arrendamento ou de concesso de explorao compulsivos, em condies a fixar por lei.. Note-se, todavia, que no plano legislativo se salvaguardou sem qualquer ambiguidade o princpio geral do direito indemnizao em matria de nacionalizaes: atravs da Lei n 80/77, de 26 de Outubro oram fixados os critrios das indemnizaes a atribuir, consagrando ainda este diploma as bases e os princpios reguladores do exerccio do direito indemnizao pelos antigos titulares das empresas nacionalizadas. Depois de estipulado um valor provisrio (claramente inferior cotao em bolsa que tinham os ttulos poca da nacionalizao), no ano de 1979 foram entregues aos ex-accionistas os correspectivos ttulos representativos da dvida pblica, os quais passaram a vencer juros com uma taxa inversamente proporcional ao montante do crdito reconhecido a cada dos ex-titulares.
229 230

Direito da Economia, cit., p. 114.

A verso originria do n. 1 do art. 90. chega mesmo a eleger a propriedade social como o sector de propriedade que tender (leia-se: dever tender) a ser predominante.
231

Era o entendimento perfilhado por GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, na 1. edio da sua Constituio Anotada.

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conquistas irreversveis das classes trabalhadoras; e a Reforma Agrria, outra das bandeiras socializantes, era objecto de todo um ttulo da lei fundamental (Ttulo IV art.s 96. a 104.). c) A Constituio de 1976 (cont.): primeira reviso (1982)

Da Reviso Constitucional de 1982 no resultaram significativas modificaes da organizao econmica: as principais mudanas foram de signo poltico, com a clara reafirmao da primazia da democracia poltica sobre a democracia econmica e social232 e com a consolidao dos princpios prprios do Estado de Direito. Pode-se pois dizer que a primeira manifestao do poder constituinte derivado na nova ordem constitucional se centrou na normalizao do texto constitucional, no sentido de sublinhar o primado da democracia poltica e do Estado de Direito: foram desde logo eliminadas do texto as prescries menos prprias de um Estado de Direito, como o supracitado n. 2 do art. 80., que possibilitava as expropriaes de latifundirios e de grandes proprietrios e empresrios sem o pagamento de qualquer indemnizao. Sobressaem, no sistema poltico, a extino do Conselho da Revoluo e a substituio da Comisso Constitucional233 por um verdadeiro Tribunal Constitucional. Sublinhe-se tambm, e de um modo geral, a considervel reduo da pesada carga socializante que inquinava o texto originrio levada cabo na Reviso de 1982, pela substituio das expresses mais semanticamente carregadas (como as reiteradas referncias fase de transio para o socialismo, s relaes de produo socialistas e ao poder democrtico das classes trabalhadoras) por princpios, termos e conceitos caracterizados por maiores rigor jurdico e neutralidade ideolgica. Cabe aqui uma particular referncia substituio do arrazoado que constava da redaco inicial do art. 80. por um conjunto de princpios, competncias e garantias que passaram a enformar a organizao econmica e social texto este que, com uma ou outra alterao, sobreviveu at ao momento presente. tambm com a reviso de 1982 que se d a primeira desvalorizao do Plano: o oramento deixa de ser obrigatoriamente elaborado de acordo com o plano anual, passando a subordinar-se apenas s leis das grandes opes do mesmo plano anual234. So ainda de assinalar trs importantes alteraes (duas sistemticas e uma de contedo) no mbito mais geral da Constituio Econmica, respeitantes aos direitos fundamentais econmicos clssicos, a saber: i) a deslocao do antigo n. 3. do art. 51. CRP (correspondente ao actual art. 58. CRP), com a mesma redaco, para o captulo dos direitos, liberdades e garantias,
232 233

Neste ponto, ver MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., pp. 121-123.

As deliberaes desta Comisso, no mbito da fiscalizao da constitucionalidade das leis, eram simples pareceres sujeitos (para produzirem ainda que indirectamente os efeitos prprios de uma deciso de controlo da conformidade dos actos legislativos ordinrios com a lei fundamental) homologao daquele rgo poltico-militar (uma instncia como vimos enxertada fora na estrutura dos rgos de soberania por directa e a todos os ttulos ilegtima interferncia do MFA nos trabalhos da Assembleia Constituinte).
234

Cfr. LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 688.

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com introduo de um novo preceito que reconhece a todos os cidados um direito de acesso funo pblica, em condies de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso passando a constituir um e outro enunciados, respectivamente, os n. 1 e 2 do actual art. 47. CRP, sob a epgrafe Liberdade de escolha de profisso e acesso funo pblica235; ii) a deslocao do princpio da livre iniciativa econmica, previsto na parte da Constituio dedicada Organizao Econmica (concretamente no art. 85.1 CRP), sem alteraes significativas de redaco, para o captulo dos direitos fundamentais econmicos, sociais e culturais236, passando a constituir, conjuntamente com o direito de criar cooperativas e com o direito de autogesto, respectivamente, os ns 1, 2, 3 e 4 do actual art. 61. CRP, sob a epgrafe Iniciativa privada, cooperativa e autogestionria; iii) No art. 62., n. 2, a expressa exigncia de a expropriao (e a requisio, figura que agora acrescentada hiptese da norma) por utilidade pblica s poderem ser efectuadas com base legal. d) A Constituio de 1976 (cont.): segunda reviso (1989) As grandes mudanas no que se refere Constituio Econmica viriam apenas com a 2. Reviso Constitucional (de 1989), ou seja, a seguir adeso de Portugal s Comunidades Europeias (em 1986). Para melhor se entender as causas e o contexto da Reviso de 1989, e para alm da radical mudana de paradigma representada pela integrao de Portugal na ento Comunidade Econmica Europeia, importa referir que uma etapa preliminar do processo de (re)privatizao das empresas nacionalizadas em 1975 teve lugar sobretudo no primeiro governo de maioria absoluta do PSD (chefiado por Cavaco Silva), antes mesmo da abolio da garantia da irreversibilidade das nacionalizaes (que s viria a ocorrer no final da dcada de 90, com a dita segunda reviso constitucional). Assim, abriu-se caminho nestes anos participao de capital privado mesmo nas empresas nacionalizadas entre o 25 de Abril e a entrada em vigor da Constituio (com aumentos de capital atravs de subscrio privada), mantendo-se contudo a maioria do capital destas entidades na titularidade do Estado 237, atravs de uma srie de
235

Mantendo-se contudo o normativo que prescreve a interveno do Estado para assegurar a igualdade (de oportunidades) na escolha da profisso ou gnero de trabalho no artigo consagrador do direito ao trabalho (constituindo, designadamente, a actual al. b) do n. 2 do art. 58. CRP).
236

Nas palavras de A. SOUSA FRANCO & G. DOLIVEIRA MARTINS esta nova verso da constituio marcada no seu todo por uma maior dignificao formal dos princpios da liberdade econmica e da propriedade privada e pela clarificao de certos aspectos formais que eram tidos (com ou sem razo) como representativos da diminuio do respectivo estatuto constitucional ( A Constituio econmica , cit., p. 145).
237

Bem como, num primeiro momento (cfr. n. 2 do art. 2. do DL 358/86, de 27.10 e Lei 24/87, de 24.06) a respectiva personalidade jurdica pblica: s as empresas pblicas no abrangidas pela garantia da irreversibilidade das nacionalizaes foram nesse primeiro momento transformadas ex lege em sociedades annimas (previamente privatizao de parte do respectivo capital). S a Lei 84/88, de 20.06 entraria decididamente na via das privatizaes, admitindo a transformao das empresas pblicas em sociedades annimas e a consequente alienao do capital respectivo atravs de transaco na bolsa de valores ou excepcionalmente por venda directa (L. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 197.).

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diplomas que de um modo geral foram sujeitos fiscalizao do Tribunal Constitucional, passando o crivo apertado desta instncia (ainda que no poucas vezes por maiorias apertadas)238/239. Mas o processo das privatizaes s viria a conhecer um especial e definitivo impulso com a abolio da garantia da irreversibilidade das nacionalizaes: segundo a redaco ento dada ao n. 1 do art. 85., a reprivatizao da titularidade ou do direito de explorao de meios de produo outros bens nacionalizados depois de 25 de Abril de 1974 s poder efectuar-se nos termos da Lei-Quadro aprovada por maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funes. A prevista Lei-Quadro veio a ser a Lei 11/90, de 05.04 (uma lei reforada quer pela maioria exigida para a respectiva aprovao, quer pela matria regulada). Antecipe-se ainda que, quase uma dcada depois, com a reviso de 1997, o actual art. 296., na redaco que lhe foi dada por esta 5. Reviso Constitucional, recolhe o texto que constou entre 1989 e 1997 no n.1 do art. 85. (o qual passa a albergar outra distinta previso) e acrescenta-lhe um conjunto de orientaes genricas que devero ser observados por qualquer futura Lei-Quadro das Privatizaes, nomeadamente (i) a alienao das empresas por concurso pblico, oferta em bolsa ou subscrio pblica, (ii) a afectao das receitas obtidas amortizao da dvida pblica e da dvida do sector empresarial do Estado ou ao reinvestimento produtivo, (iii) a salvaguarda dos direitos dos trabalhadores e atribuio a estes de um direito preferencial de subscrio do capital social at uma determinada percentagem e (iv) a avaliao das empresas por, no mnimo, duas distintas entidades independentes. Com uma lgica semelhante dos processos de reprivatizao que ocorreram noutros pases europeus tambm nas dcadas de 80/90, o impulso da reprivatizao consagrada no texto fundamental em 1989 visou dois objectivos interligados, um conjuntural e outro estrutural. O primeiro objectivo (o conjuntural) foi o de (sucessivamente) travar e reduzir, ou mesmo anular (com as receitas das vendas das participaes sociais pblicas) o gigantesco deficit que as empresas pblicas vinham a acumular desde 1975, devido aos preos sociais praticados pelas empresas encarregadas da explorao de servios
238

Sobre esta jurisprudncia, ver, por todos, VITAL MOREIRA, A Segunda Reviso Constitucional, Revista de Direito Pblico, ano IV, n. 7, 1990.
239

Foram os seguintes os diplomas que antecederam as privatizaes ps 1989 (depois de abolida a garantia da irreversibilidade das nacionalizaes que se seguiram ao 25 de Abril de 1974): o DL 343/80, de 02.09 (previso da troca de participaes sociais, na propriedade de empresas pblicas, por ttulos representativos de indemnizao por nacionalizaes), a Portaria 694/82, de 14.07 (alienaes de participaes maioritrias e minoritrias fora dos sectores bsicos da economia, pertencentes, separada ou conjuntamente, e directa ou indirectamente, aos entes pblicos a discriminados), as Portarias 257/86, de 30.05 e 683/86, de 14.11 (desenvolvimentos da matria regulamentada pela Portaria 694/82 quanto a participaes minoritrias pertencentes a empresas pblica ou sociedades annimas de capitais pblicos), os DL 406/83, de 19.11 e 449//88, de 10.12 (alteraes lei de delimitao dos sectores Lei 46/77, de 08.07 , com sucessivas redues dos sectores vedados), o DL 321/85, de 19.11 (criao dos ttulos de participao em empresas pblicas), o art. 88. da Lei do Oramento de Estado n. 49/86, de 31.12 (obrigatoriedade de a alienao de participaes sociais pblicas ser precedida de concurso pblico), a Lei 26/87, de 29.06 (alienaes do sector pblico por negociao particular), a Lei 27/87, de 29.06 (alienao das participaes do sector pblico e a alterao do capital das empresas participadas pelo Estado), o DL 358/86, de 27.10, alterado pela Lei 24/87, de 24.06 (alienao das participaes detidas pelo Estado em empresas de comunicao social), a Lei 84/88, de 20.07, que prev as privatizaes parciais, e a Lei 71/88, de 24.05 e o DL 328/88, de 27.09, que definem um regime geral de alienao de participaes sociais pblicas.

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pblicos essenciais (as mais das vezes fixados, por razes eleitoralistas, num patamar muito inferior quele que seria suficiente para tornar o bem ou servio produzido acessvel sem provocar um grave equilbrio financeiro nas respectivas constas de explorao), mas tambm e sobretudo em virtude de uma manifesta e generalizada ineficincia da respectiva gesto que as tornou num voraz sorvedouro de dinheiros pblicos. E o segundo objectivo (o estrutural) foi o de transformar o modelo econmico inicialmente consagrado na lei fundamental, de matriz socializante, num modelo de verdadeira economia de mercado240 percorrendo agora o poder constituinte derivado um caminho inverso ao encetado em 1975 pelo poder constituinte originrio. Outras alteraes dignas de nota foram ainda: (i) O fim de toda e qualquer referncia Reforma Agrria (antigos art.s 96. a 104.), com a adopo de uma distinta filosofia na abordagem das polticas agrcola, comercial e industrial; A supresso da figura dos delitos contra a economia (antigo art. 88.); A reconduo dos meios de produo possudos ou geridos por colectividades locais ou em regime de auto-gesto (at ento integrados no sector pblico) ao (agora designado) sector cooperativo e social de propriedade dos meios de produo (actual art. 82., n. 4); A extino das ltimas referncias no articulado da lei fundamental transio para o socialismo (que constavam ainda dos art.s 2. e 9.); A pura e simples eliminao do princpio da apropriao colectiva dos principais meios de produo e solos do catlogo dos limites materiais reviso constitucional (actual art. 288.) e substituio no art. 80. da expresso (princpio da) apropriao colectiva dos principais meios de produo e solos pela expresso (princpio da) apropriao pblica de meios de produo e solos; Em contraponto alterao que se acaba de referir, a primeira e mais importante concretizao do princpio que se mantm da apropriao pblica de meios de produo e solos, no que respeita aos recursos naturais e aos meios de produo a eles inerentes: nos termos do novo art. 84. CRP (e com quase total reproduo do art. 49. da Constituio de 1933), reintegram-se no domnio pblico ex vis constitucionem as guas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos contguos, bem como os lagos e cursos de gua navegveis ou flutuveis, com os respectivos leitos (al. a) do n. 1), as camadas areas superiores ao territrio acima do limite reconhecido ao proprietrio ou superficirio (al. b) do n. 1) e, sobretudo, os jazigos minerais, as nascentes de guas minero-medicinais e as cavidades naturais subterrneas existentes no subsolo, com

(ii) (iii)

(iv) (v)

(vi)

240

Sobre a importncia deste volte face na ordem constitucional da economia no nosso pas, ver L. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 198.)

89

excepo das rochas, terras comuns e outros materiais habitualmente usados na construo (al. c) do n. 1). (vii) A eliminao da referncia ao plano como base fundamental da actividade do Governo, a extino do plano a longo prazo, o fim da obrigatoriedade da referncia do oramento ao planeamento 241 e a substituio do Plano nico por uma pluralidade de planos que deixam de ser vinculativos para o sector pblico (actuais art.s 90. e 91.), com a consequente mudana de designao do Conselho Nacional do Plano para Conselho Econmico e Social, verificando-se tambm nesta ltima matria uma substancial mudana de orientao (cfr. actual art. 92.).

No que respeita aos direitos fundamentais econmicos, sociais e culturais, eles ficaram praticamente intocados sendo hoje o nico legado ideologicamente marcante que nos deixa o constituinte originrio. No obstante o que se acaba de dizer, importa ter presente uma alterao mais significativa (da profundidade da viragem operada em 1989) do que partida possa parecer, e que a de o Servio Nacional de Sade (art. 64., n. 2) ter passado a ser tendencialmente gratuito, e j no gratuito tout court. Com esta clarificao dissiparam-se as dvidas levantadas a propsito da (ento recente) introduo de taxas moderadoras no SNS, cuja inconstitucionalidade fora suscitada luz do texto originrio confortando desta forma o constituinte derivado a jurisprudncia do Tribunal Constitucional, o qual aceitara pouco tempo antes a conformidade de tais taxas com o disposto no art. 64., n. 2, ainda luz da redaco anterior deste preceito (cfr. Ac. TC n. 330/89, de 22.06). Quanto aos direitos fundamentais econmicos clssicos, e comeando pelo direito de livre iniciativa econmica ou liberdade de empresa (art. 61.), h que assinalar outra clarificao mais uma pequena grande mudana, e que a da substituio da expresso a iniciativa econmica privada pode exercer-se livremente enquanto instrumento do progresso colectivo nos quadros definidos pela Constituio por aquela que a actual redaco do preceito: a iniciativa econmica privada exercese livremente nos quadros definidos pela Constituio e pela lei e tendo em conta o interesse geral. que a subordinao do exerccio da iniciativa econmica privada ao progresso colectivo, enquanto seu (necessrio) instrumento, suscitava legtimas dvidas quanto estrutura do direito em causa, colocando-se entre ns a questo em termos prximos dos que se colocavam tambm poca em ordenamentos prximos242. Uma hiptese era a de estarmos perante um direito fundamental de liberdade que, como os demais, se configuraria essencialmente como um direito especial de personalidade (como mais uma manifestao ou desenvolvimento da personalidade individual) ainda que sujeito a limites externos, nomeadamente a restries legais ditadas pela salvaguarda de outros direitos e interesses constitucionalmente consagrados (restries essas porventura mais fortes e intensas do que os limites impostos aos direitos, liberdades e garantias pessoais constantes do catlogo, falando-se por isso num
241 242

Cfr. LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 688.

Nomeadamente nos direitos italiano e espanhol. Sobre o tema, ver por todos ALBERTO ALONSO UREMA, La empresa publica. Aspectos jurdico-constitucionales y de Derecho Econmico , Madrid, 1985, pp. 90-95, e a bibliografia a citada.

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enfraquecimento do direito, justificativo desde logo da sua excluso do catlogo dos super-protegidos direitos, liberdades e garantias). Outra distinta hiptese era a de os limites referidos na anterior redaco do preceito serem limites internos que traduziriam uma diferente estrutura do direito fundamental em causa, no sentido de a utilidade social (o progresso colectivo) se configurar como um seu verdadeiro co-fundamento, a par do desenvolvimento da personalidade. No estaramos assim apenas perante a proteco, face aos poderes pblicos, de um espao de liberdade ou autonomia colocado na livre disponibilidade do titular do direito, mas antes face consagrao de uma liberdade socialmente vinculada, de uma posio partida funcionalizada ao interesse colectivo. E por isso tal posio apenas seria merecedora da proteco jusfundamental se se verificasse a sua utilidade social justificando-se de todo o modo uma maior conformao do direito por parte dos poderes pblicos, porquanto, sendo o interesse colectivo fundamento e no limite externo do direito, poderia ele prprio ser causa ou razo de uma restrio mais forte cuja admissibilidade teria, de outro modo, que ser questionada. A discusso deixou ento de ter razo de ser entre ns: com a abolio da vassalagem da iniciativa econmica privada ao progresso social dissiparam-se as dvidas que ainda pudessem subsistir sobre a natureza e estrutura da liberdade de empresa enquanto direito fundamental de defesa ligado personalidade (o mesmo dizer, enquanto verdadeiro e prprio direito, liberdade e garantia pessoal de natureza anloga amparado tambm pelo art. 18. CRP). A noo da chamada funo social deste direito (assim como do direito de propriedade privada) convoca pois (continua a convocar) uma maior amplitude e intensidade de restries legais constitucionalmente admitidas mas que traduzem limites sempre e ainda externos ao prprio direito, e no propriamente a sua funcionalizao. Por ltimo, e ainda no domnio dos direitos fundamentais econmicos clssicos, mais especificamente do direito de propriedade privada sobre meios de produo, importa frisar que a Reviso de 1989 acaba de vez com a figura do confisco, que o art. 89. continuava a admitir: para alm da supresso da possibilidade genrica da inexistncia de qualquer indemnizao constante do n. 1, tambm o n. 2, que previa a expropriao sem indemnizao dos meios de produo injustificadamente votados ao abandono, foi alterado no sentido de prescrever a (mais suave) consequncia de uma tal situao poder dar origem a um arrendamento ou concesso de explorao compulsivos, em condies a fixar pela lei . E em conformidade com tais alteraes ao art. 89., cai tambm da redaco do n. 2 do art. 62. a ressalva inicial do Fora dos casos previstos pela Constituio, : agora esta disposio diz apenas que A requisio e a expropriao por utilidade pblica s podem ser efectuadas mediante o pagamento de justa indemnizao. e) A Constituio de 1976 (cont.): terceira e quarta revises (1992 e 1997)

A Reviso Constitucional de 1992 (terceira) traduziu-se em duas especficas e pontuais alteraes Constituio determinadas pela necessidade de ratificar o Tratado de Maastricht, pois, e segundo a mais autorizada doutrina juspublicista, tal no seria possvel luz da redaco do texto fundamental ento vigente. Foi por isso acrescentado um sexto nmero ao art. 7., segundo o qual Portugal pode, em condies de reciprocidade, com respeito pelo princpio pelo 91

princpio da subsidiariedade e tendo em vista a realizao da coeso econmica e social, convencionar o exerccio em comum dos poderes necessrios construo de uma Unio Europeia. E tambm o art. 102. passa a dizer (pretendendo-se com a nova redaco abrir caminho ratificao do Tratado da Unio Europeia relativamente a um particular e delicado aspecto do respectivo clausulado) que o Banco de Portugal, como Banco Central nacional, colabora na definio e execuo das polticas monetria e financeira e emite moeda nos termos da lei. A Reviso de 1997 (quarta) foi bem mais ampla do que a de 1992, tendo sido introduzidas significativas alteraes em quase todos os ttulos da Constituio. No que respeita Constituio Econmica, a grande alterao foi, sem dvida, a abolio da obrigatoriedade da existncia de sectores bsicos vedados iniciativa econmica privada: em vez dela, passa o legislador a ter a possibilidade de instituir a chamada reserva de empresa pblica em qualquer sector qualificvel como bsico. Assim, em vez do A lei definir os sectores bsicos nos quais vedada a actividade s empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza, passa o n. 3 do art. 87. a dispor que A lei pode definir os sectores bsicos nos quais seja vedada.. Como sublinha Paz Ferreira, com esta modificao do texto constitucional suprimido o ltimo factor de rigidez e favorecimento do sector empresarial do Estado que nele se poderia detectar 243. Desaparece pois o originrio e injuntivo princpio da reserva de empresa pblica, para dar lugar a uma competncia legislativa discricionria (discricionariedade de deciso) o mesmo dizer, a um instrumento facultativo de interveno dos poderes pblicos na economia a que uma maioria parlamentar (e um executivo que nela se apoie) mais estatista ou socializante poder recorrer para implementar o seu programa. Um importante aditamento foi ainda o da previso de um quarto subsector no sector cooperativo e social de propriedade dos meios de produo: para alm dos subsectores j consagrados no texto constitucional cooperativo, comunitrio e autogestionrio (regulados respectivamente nas al. a), b) e c) do art. 82.) acresce agora o subsector solidrio: segundo a nova al. d) do art. 82., o sector cooperativo e social compreende tambm os meios de produo possudos e geridos por pessoas colectivas, sem carcter lucrativo, que tenham como principal objectivo a solidariedade social, designadamente entidades de natureza mutualista. Outra alterao digna de meno foi a da formulao do princpio do planeamento: em vez da expresso (mais tributria do esprito inicial do texto fundamental) planificao democrtica da economia, passou a actual al. e) do art. 80. a acolher a expresso planeamento democrtico do desenvolvimento econmico e social. Em conformidade com esta desvalorizao semntica, alteram-se as relaes entre planeamento e oramento, a benefcio deste ltimo instrumento (com a perda definitiva da funo do planeamento de meio de direco da economia em favor do oramento): o oramento apenas tem que se sujeitar s grandes opes em matria de planeamento e j no s do plano anual o que acentua o desaparecimento do plano (anual) como critrio constitucional de direco econmica (Lus S. Cabral de

243

Direito da Economia, cit., p. 144.

92

Moncada)244. Tambm a vinculao lei das grandes opes apenas se verifica relativamente ao oramento, no relativamente a leis avulsas, que a podem derrogar tacitamente245.

No se pode olvidar, por fim, a expressa previso, na nova redaco dada ao n. 3 do art. 267. (Estrutura da administrao), da criao por lei de autoridades administrativas independentes se tivermos nomeadamente em conta a importncia fulcral destas entidades no novo modelo do Estado Regulador de que mais adiante se falar aprofundadamente. f) A Constituio de 1976 (cont.): quinta, sexta e stima revises (2001, 2004 e 2005) A Quinta Reviso (de 2001), tal como a Terceira (de 1992), visou tambm a adaptao do texto fundamental a compromissos internacionais entretanto assumidos pelo Estado portugus: para alm de um conciso acrescento ao art. 7 de um novo nmero (n. 8) que abriu caminho ratificao do tratado institutivo do Tribunal Penal Internacional, procedeu ainda a alteraes nos domnios da relaes internacionais 246 e dos direitos, liberdades e garantias247. A Stima Reviso (de 2005) girou do mesmo modo em torno das questes europeias, resumindo-se introduo de uma nova norma (o art. 295.) destinada a possibilitar o referendo sobre o malogrado Tratado da Constituio Europeia. Nenhuma destas duas alteraes apresenta todavia um directo interesse para as nossas matrias. Diferentemente, j apresenta uma directa e crucial importncia para o objecto do nosso estudo a Sexta Reviso Constitucional (de 2004) a qual foi tambm impulsionada pela perspectiva da ratificao do (hoje defunto) Tratado Constitucional da Unio Europeia. O artigo objecto da Reviso de 2004 foi o art. 8.: segundo a nova redaco do seu n. 4, As disposies dos tratados que regem a Unio Europeia e as normas emanadas das suas instituies, no exerccio das respectivas competncias, so aplicveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da Unio, com respeito pelos princpios fundamentais do Estado de Direito. Pois bem, como sublinha Lus S. Cabral de Moncada, na redaco deste preceito abdica-se de qualquer resguardo de soberania nacional face da Constituio Europeia sobretudo na medida em que dizer-se que a CE europeia no pode contrariar princpios fundamentais do Estado de Direito Democrtico em nada afecta a respectiva prevalncia pois que no existe qualquer oposio entre a CE europeia e tais princpios248.
244 245 246 247

Direito Econmico, cit., p. 688. LUS S. CABRAL DE MONCADA, ibidem. Nos mbitos especficos da supranacionalidade europeia e do espao lusfono.

Inviolabilidade do domiclio, expulso e extradio e direitos sindicais dos agentes das foras de segurana.

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Ora, desta nova hierarquia de fontes nota ainda o autor que se acaba de citar decorre uma supremacia do direito europeu originrio sobre a nossa Constituio Econmica formal que conduz perda de efectividade de algumas das suas normas 249, sendo hoje possvel afirmar-se que, de um modo geral a repercusso dos princpios gerais europeus na ordem interna alimentada pela transposio das normas europeias acabou por gerar uma CE em sentido material (e agora formal) que decisiva na compreenso da ordem constitucional da economia e que se agrega ordem (constitucional) interna, conduzindo-a num sentido mais liberal250. Foi ainda levada a cabo por esta sexta reviso constitucional uma alterao significativa no domnio da coeso econmica, social e territorial, tambm claramente determinada pelo direito comunitrio (sendo, como se sabe, um dos objectivos prioritrios da Unio Europeia, que remonta fundao das comunidades 251, o reforo da coeso econmica e social de todo o territrio comunitrio cfr. art. 3., 3, do TUE, e art. 4., n. 2, al. c), art. 14., art. 107., n. 3, al. a) e c), e art.s 174. a 178. TFUE). Consistiu tal alterao no acrescento, na parte inicial da alnea d) do art. 81., da expresso Promover a coeso econmica e social de todo o territrio nacional, e ainda da especificao da dicotomia interior/litoral na descrio das assimetrias carentes de correco que a norma j formulava na sua redaco anterior ( orientando o desenvolvimento no sentido de um crescimento equilibrado de todos os sectores e regies e eliminando progressivamente as diferenas econmicas e sociais entre a cidade e o campo e entre o litoral e o interior.). Com a actual redaco desta alnea, a partir do que era partida qualificvel to s uma tarefa (e um fim) do Estado, o constituinte criou a nosso ver um novo princpio fundamental da nossa Constituio Econmica interna, que vem reforar o princpio homlogo da Constituio Econmica comunitria, e que o princpio da coeso territorial nos domnios econmico e social.

2. Os princpios fundamentais da Constituio Econmica portuguesa 2.1. O princpio democrtico252

2.1.1. O princpio democrtico como princpio tambm da Constituio Econmica


248 249 250 251

Direito Econmico, cit., p. 304. L. S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 304. Ibidem.

Ainda que sob a frmula mais suave do texto originrio do Tratado de Roma, que aludia ento ao desenvolvimento harmonioso do conjunto da ento Comunidade Europeia enquanto misso comunitria.
252

L. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 136-140 (princpio democrtico), pp. 254255 (subprincpio da subordinao do poder econmico ao poder poltico), pp. 221-224 (subprincpio da legalidade) e pp. 191-192 (subprincpio da participao ou democracia participativa).

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O primeiro grande princpio da Constituio Econmica e no obstante ser ele, antes do mais, um princpio poltico, consagrado logo no art. 1. CRP (Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular) o princpio democrtico, na sua vertente de democracia representativa, ou seja, de respeito pela regra da maioria ou voto maioritrio253. E quando o referimos como o primeiro dos princpios da Constituio Econmica, no por acaso: que desde o incio da nova ordem constitucional que ele prima inclusive sobre o princpio da democracia econmica, social e cultural (a que nos referiremos de seguida)254 No estamos por conseguinte apenas perante uma regra de funcionamento da democracia poltica, de um princpio de legitimidade do poder poltico: muito mais do que isso, como refere ainda Carlos A. Mota Pinto, o princpio democrtico um princpio de legitimao das soluos constitucionais e legislativas a todos os nveis da vida scio-econmica, e no somente ao nvel da actividade poltica; a regra da maioria consiste, pois, na mediao da vontade da maioria em todas as questes as questes de mbito e importncia scio-econmica255. Ora, conclui o autor que temos vindo a acompanhar, como a expresso da vontade da maioria a lei parlamentar, o respeito por este princpio implica que a lei ordinria surja como o modelo privilegiado de desenvolvimento das directivas constitucionais, nomeadamente das normas programticas 256. Em suma, e continuando a seguir de perto a exposio de Carlos A. Mota Pinto, a interveno do Estado na economia passa pela mediao dos representantes da Nao, tirando o Poder Poltico maioritrio a sua legitimidade do sufrgio universal o que, reitere-se, torna a regra da maioria um princpio fundamental tambm da Constituio Econmica, pois, como vimos, esta no pode ser vista de forma isolada relativamente ao todo da Constituio: o seu contedo depende do modo de funcionamento (no caso, democrtico) do sistema poltico constitucional257. O princpio democrtico, desenvolve ainda Mota Pinto, traduz-se, no domnio da actividade econmica, na determinao da forma de concretizao das noes ideolgicas recebidas, do processo de realizao dos objectivos definidos e do modo de execuo das tarefas do Estado, atravs das indicaes do sufrgio 258. Assim, se certo que o legislador ordinrio, a Assembleia da Repblica e o Governo, nos termos da sua subordinao ao poder constituinte, tm de respeitar as normas que apontam metas, estabelecem directivas ou definem incumbncias ao Estado, tambm no menos certo o ser o mesmo legislador quem decidir, em cada momento, da oportunidade, do grau e da forma da sua realizao ; ou seja, ele est vinculado pelos fins e pelos princpios constitucionais, mas escolhe, fundado na sua legitimidade democrtica, os meios da sua concretizao259.
253 254

CARLOS A. MOTA PINTO, Direito Pblico da Economia, cit., pp. 71-72.

Neste ponto, ver CARLOS A. MOTA PINTO, ob. cit., loc. cit., JORGE BRAGA DE MACEDO, Estudos sobre a Constituio, vol. I, p. 189-205, e MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., pp. 121-122.
255 256 257 258 259

CARLOS A. MOTA PINTO, Direito Pblico da Economia, cit., pp. 98-99. CARLOS A. MOTA PINTO, cit., ibidem. L. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 137. CARLOS A. MOTA PINTO, Direito Pblico da Economia, cit., pp. 71-72 CARLOS A. MOTA PINTO, idem, pp. 72-73.

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Tendo a realizao da poltica econmica pelos poderes pblicos que ser levada a cabo em conformidade com a vontade popular expressa no sufrgio, traduzida na lei, maxime na lei formal do Parlamento, estamos perante um princpio de legitimao da interveno do Estado e no de uma mera questo de tcnica constitucional de repartio das tarefas normativas (entre o poder executivo e poder legislativo, entre os dois legisladores Governo e Assembleia da Repblica) razo pela qual o princpio democrtico um princpio da Constituio Econmica Estatutria, e no da Constituio Econmica Programtica, pois um princpio conformador da deciso econmica de um agente econmico to importante como o Estado (Mota Pinto)260. 2.1.2. Subprincpios: a subordinao do poder econmico ao poder poltico Decorre do que se acaba de referir (da supremacia da vontade popular sobre todo o poder econmico) constituindo por isso uma projeco do princpio democrtico o princpio consagrado na al. a) do art. 80., da subordinao do poder econmico ao poder poltico. Outras normas da Constituio Econmica do expresso a este princpio, nomeadamente a al. f) do art. 81., que incumbe o Estado da tarefa de assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrncia entre as empresas, a contrariar as formas de organizao monopolistas e a reprimir os abusos de posio dominante e outras prticas lesivas do interesse geral , e o art. 87., quando sujeita a disciplina econmica do investimento estrangeiro defesa da independncia nacional. Note-se que se tm que sujeitar s indicaes do sufrgio, no apenas os poderes econmicos privados (cujos abusos devero ser reprimidos, nomeadamente nos domnios laboral, da concorrncia e na ptica dos direitos do consumidor), mas tambm e ainda os poderes econmicos pblicos: por conseguinte devero estes subordinar-se igualmente ao que nesta matria vier a ser ditado pelos legtimos representantes do povo, em execuo do Programa de Governo sufragado pelo voto261 isto sem prejuzo, claro est, da fora normativa dos princpios e fins constitucionais, que funcionaro sempre e de todo o modo como os grandes parmetros da actuao do Governo e do Parlamento262. 2.1.3. Subprincpios (cont.): o princpio da legalidade

260 261 262

Op. cit., p. 99. L. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., pp. 224-225.

No preenchimento das normas constitucionais, por isso limitada a discricionariedade do legislador, devendo este levar em considerao, antes do mais, um conjunto de determinantes heternimas, positivas e negativas, retiradas do texto constitucional (sobre o tema, ver por todos J. J. GOMES CANOTILHO, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador , 2. ed., Coimbra, 2001, especialmente pp. 401 e segs.).

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Segundo o princpio da legalidade em sede de interveno dos poderes pblicos na actividade econmica, as formas variadas de interveno e nacionalizao por aqueles empreendidas devem assumir a forma de lei263. ainda o princpio democrtico que explica as inmeras remisses que as normas da Constituio Econmica fazem para a lei e quase sempre lei formal da Assembleia da Repblica: com efeito, esta ltima constitui a expresso por excelncia da vontade da maioria264. Segue-se um elenco no exaustivo dessas reservas. Temos, desde logo, a exigncia especfica de as restries aos direitos fundamentais econmicos clssicos (liberdade de profisso, liberdade de empresa e direito de propriedade privada) terem que assentar em lei formal da Assembleia da Repblica (cfr. art. 47., n. 1, 61., n.1 e 62., n. 2 normas que vm reiterar quanto a estes direitos especiais o disposto no art. 18. e na al. b) do art. 165. para todos os direitos, liberdades e garantias). No que respeita ao direito de propriedade, tambm o art. 83. repete a exigncia do art. 62., n. 2, no que respeita, especificamente, aos meios e formas de interveno e apropriao pblica dos meios de produo: estas ltimas, assim como os critrios da correspondente indemnizao, devem assumir a forma de lei da AR (cfr. al. l) do n. 1 do art. 165.); suscita-se todavia neste caso a questo de se saber se cada interveno ou apropriao requer uma especfica interveno legislativa parlamentar, ou se basta a pr-existncia de um regime legal genrico aprovado pela AR (podendo nesta hiptese as referidas interveno ou apropriao assumir a forma de decreto-lei, ou mesmo de acto prprio do poder executivo). Tambm a definio de sectores bsicos da economia vedados iniciativa privada est reservada lei (art. 86., n. 2), que lei formal da AR (al. j) do n. 1 do art. 165.). O mesmo se diga quanto interveno na gesto das empresas privadas (art.s 83. e 86., n. 2), apenas possvel nos casos expressamente previstos em lei da AR (cfr. al. l) do n. 1 do art. 165.), e ao regime especfico de benefcios fiscais e financeiros e outras condies privilegiadas a atribuir s cooperativas e em geral ao regime dos meios de produo integrados no sector cooperativo e social de propriedade (art. 85. e al. x) do n. 1 do art. 165.), assim como s bases gerais do regime das empresas pblicas (al. c) do art. 80. iniciativa econmica pblica e al. u) do n. 1 do art. 165.). O regime dos planos de desenvolvimento econmico e social (art.s 90. e 91.) ainda objecto de reserva de lei da AR (al. m) do n. do art. 165.), tal como as bases da poltica agrcola (art.s 89., 93. a 98. e al. n) do n. 1 do art. 165.). J a disciplina do investimento estrangeiro (art. 87.) e a organizao e funcionamento do Conselho Econmico e Social, assim como as demais funes no previstas na Constituio e o estatuto dos seus membros (art. 92., n.s 1 e 3) requerem apenas um acto legislativo, que tanto poder ser um decreto-lei como uma lei formal da AR (o mesmo no acontecendo porm com a composio desta instncia de concertao, que tem que ser determinada por lei da AR cfr. art. 92., n. 2, e parte final da al. m) do n. 1 do art. 165.) Repita-se, estas remisses no se limitam a proceder a uma repartio de poderes (entre poder executivo e legislativo, ou entre legisladores AR e Governo): mais do que isso, elas traduzem um princpio de legitimao reforada da interveno dos
263 264

CARLOS A. MOTA PINTO, Direito Pblico da Economia, cit., p. 103. CARLOS A. MOTA PINTO, p. 71 (nota 1), e p. 99.

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poderes pblicos sempre que estes intervm na propriedade dos meios de produo e solos e, de um modo geral, nas actividades econmicas. 2.1.4. Subprincpios participativa) (cont.): o princpio da participao (democracia

O art. 2. da Constituio, in fine, integra nos elementos definidores da Repblica Portuguesa enquanto Estado de direito democrtico os objectivos da realizao da democracia econmica, social e cultural e aprofundamento da democracia participativa. Tambm o ltimo dos princpios elencados no art. 80. o da participao das organizaes representativas dos trabalhadores e das organizaes representativas das actividades econmicas na definio das principais medidas econmicas. Este princpio da participao concretiza-se logo no prprio texto fundamental (art. 92.) com a previso de um Conselho Econmico e Social, rgo de consulta e concertao no domnio das polticas econmica e social que participa na elaborao das propostas das grandes opes de desenvolvimento econmico e social , e de que faro parte representantes do Governo, das organizaes representativas dos trabalhadores, das actividades econmicas e das famlias, das regies autnomas e das autarquias locais. Tambm os art.s 89. e 98. consagram, especfica e respectivamente, a participao dos trabalhadores na gesto das empresas pblicas e dos trabalhadores rurais e dos agricultores na definio da poltica agrcola. Como sabido, a democracia participativa complementa a democracia representativa, suprindo a tendncia dos sistemas parlamentares para o excessivo distanciamento entre governantes a governados. A participao dos administrados na organizao e procedimento da administrao procura assim corrigir esta deficincia das democracias modernas, assumindo uma especial importncia na especfica vertente da legitimao decisria da interveno dos poderes pblicos na economia. Resumindo e concluindo, o princpio democrtico constitui um princpio tambm da Constituio Econmica, no apenas na sua vertente de democracia representativa (de regra da maioria), mas tambm e ainda, complementarmente, na sua vertente de democracia participativa (de participao dos governados na organizao e procedimento da Administrao Econmica)265. 2.2. O princpio da efectividade da democracia econmica, social e cultural266 2.2.1. O Princpio do Estado Social de Direito: democracia econmica (social e cultural) e democracia poltica Diferentemente de outros textos fundamentais, como a Lei Fundamental de Bona ou a Constituio Francesa, que apenas consagram uma genrica clusula de Estado Social, a Constituio portuguesa de 1976 desdobra a dita clusula numa extensa e
265 266

Sobre este princpio, ver por todos MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., pp. 132-134. L. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., pp. 171-191.

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detalhada lista de direitos (e deveres) fundamentais econmicos, sociais e culturais: direito ao trabalho (art.s 58 e 59.), direito proteco na doena, velhice, invalidez, viuvez, orfandade e desemprego (art. 63. - Segurana Social e Solidariedade), direito sade (art. 64.), direito habitao (art. 65.), direito educao e ao ensino (art.s 73. e 74.), etc., etc. Em consonncia com a consagrao destes direitos, o art. 2. define o Estado portugus, enquanto Estado de direito democrtico, pelo objectivo que lhe preside de realizao da democracia econmica, social e cultural ; tambm o art. 9. encarrega o Estado das tarefas de promover a igualdade real entre os portugueses, bem com a efectivao dos direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformao e modernizao das estruturas econmicas, sociais e culturais ; e o art. 81. assinala por sua vez ao mesmo Estado, de entre um amplo leque de incumbncias prioritrias (de fins e tarefas), a misso de cuidar em especial das (pessoas) mais desfavorecidas (al. a)) e de promover a justia social, assegurar a igualdade de oportunidades e operar as necessrias correces das desigualdades na distribuio da riqueza e do rendimento, nomeadamente atravs da poltica fiscal (al. b)). De igual modo o constitucionalmente favorecido sector cooperativo e social constitui, nesta perspectiva, um domnio privilegiado para, cumprindo o objectivo plasmado no art. 2., assegurar, na organizao e na gesto dos meios de produo, a realizao da democracia econmica e social 267. Todos estes preceitos consagram o princpio do Estado Social como princpio estruturante do Estado Portugus: nas palavras de Gomes Canotilho & Vital Moreira, entre ns o Estado Social ainda uma expresso da compreenso democrtica da CRP (a democracia social como componente da democracia, ao lado da democracia poltica). no fundo uma extenso do Estado de direito democrtico organizao econmica, social e cultural e em particular ao mundo do trabalho. Enfim, a Constituio Econmica comunitria tambm acentua este paradigma (com especial nfase aps as alteraes introduzidas aos tratados institutivos): no n. 3 do art. 3. do Tratado da Unio Europeia 268, logo a seguir reafirmao do objectivo da Unio de estabelecimento de um mercado interno, proclama-se hoje que o empenho dela (Unio) no desenvolvimento sustentvel da Europa assenta numa economia social de mercado altamente competitiva que tenha como meta o pleno emprego e o progresso social, e num elevado nvel de proteco e de melhoramento da qualidade do ambiente. Por sua vez, prescreve o art. 9. do Tratado de Funcionamento da Unio Europeia que na definio e execuo das suas polticas e aces, a Unio tem em conta as exigncias relacionadas com a promoo de um elevado nvel de emprego, a garantia de uma proteco social adequada, a luta contra a excluso social e um elevado nvel de educao, formao e proteco da sade humana269. 2.2.2. O Princpio do Estado Social de Direito (cont.): igualdade real e igualdade formal

267

JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo II, Coimbra, 2006, Verso consolidada do Tratado de Lisboa. Verso consolidada do Tratado de Lisboa.

p. 49.
268 269

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Tal como o Estado de Direito e a democracia representativa assentam) na igualdade formal (igualdade perante a lei e igualdade direitos de participao poltica, por contraposio ao sistema de nascimento e de estado que caracterizavam o Antigo Regime), econmica e social assenta por seu turno na igualdade real (ou material).

assentavam (e em termos de privilgios de a democracia

Com efeito, desde cedo se constataram as manifestas insuficincia e inutilidade da igualdade formal face diversidade de condies objectivas e desigualdade de oportunidades evidenciadas no cenrio de interveno mnima do Estado na sociedade e na economia que caracterizou o perodo liberal. Proclamar a igualdade de direitos e deveres ao jeito do art. 13. CRP, quando garante que todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei tornou-se por isso insuficiente por nem todos os cidados possurem os mesmos meios e condies para exercer esses direitos ou para suportar esses deveres, impondo-se a considerao de uma outra dimenso da igualdade, a igualdade material ou substancial (Manuel Afonso Vaz)270. Ora, a igualdade real ou material constitui um objectivo fixado ao Estado que passa pela realizao de uma funo redistributiva atravs do sistema tributrio (cfr. art. 104. CRP271), devendo as receitas dos impostos ser primacialmente dedicadas efectivao dos direitos econmicos, sociais e culturais; na verdade, prestar a cada cidado um mnimo de educao e ensino, de segurana social, de condies de habitao e de sanidade a forma mais segura de corrigir desigualdades e possibilitar a igualdade de oportunidades272. Note-se que a possibilidade aberta pelo princpio da igualdade real, de conferir um tratamento preferencial a grupos sociais mais desfavorecidos ou a sectores ou regies mais deprimidas no contraria o princpio da igualdade na sua dimenso formal: que o princpio da igualdade no probe toda a diferena de tratamento, s sendo violado se o tratamento desigual for desproporcionado desigualdade material que o justifica (Manuel Afonso Vaz)273. 2.2.3. Problemtica jurdica dos direitos econmicos, sociais e culturais enquanto pretenses a prestaes A enunciao dos direitos econmicos, sociais e culturais no pode ser entendida como significando a consagrao de meras directivas programticas no vinculativas e muito menos como tratando-se de votos piedosos (Carlos A. Mota Pinto). Trata-se de direitos dos cidados juridicamente tutelados; simplesmente, conclui o autor, estamos perante aquilo que poderemos considerar obrigaes de meio e no de resultado. Quer isto dizer que tais direitos se traduzem em meros mandatos constitucionais sujeitos reserva do possvel. Mas mesmo no que respeita aos mandatos constitucionais pode-se ainda extrair uma componente jurdico-subjectiva a partir da respectiva
270 271

Direito Econmico, cit., pp. 130.

Nos termos do n. 1, o imposto sobre o rendimento pessoal visa a diminuio das desigualdades e ser nico e progressivo ; e por sua vez, reza o n. 3 que a tributao do patrimnio deve contribuir par a igualdade entre os cidados.
272 273

MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., pp. 131. Ibidem.

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vinculao jurdica efectiva. A maioria dos direitos integrados no Ttulo III da Parte I da Constituio (art.s 58. a 79.) so estruturalmente direitos a determinadas formas de actividade estadual, e j no (como o grosso dos consagrados no Titulo II - Direitos, Liberdades e Garantias) direitos no intromisso do Estado em determinadas esferas de liberdade ou autonomia individual; trata-se por conseguinte de direitos a, e j no de direitos de. No ponto da situao que faz sobre a matria, comea Bckenfrde por sublinhar que as pretenses a prestaes configuradas ab initio nestes direitos fundamentais apresentam um tal nvel de generalidade que exigiriam primeiramente uma actividade do legislador antes que da pudessem resultar pretenses jurdicas exigveis judicialmente274. Ora, e como nota o autor, os ditos direitos no contm em si mesmos nenhuma pauta para a amplitude da sua garantia no dispondo de qualquer critrio para o estabelecimento de prioridades entre as pretenses de prestao dos diferentes direitos fundamentais e no indicando que parte dos recursos financeiros estaduais devem manter-se sua disposio275. De todo o modo, continua Bckenfrde, ainda que, em virtude da sua qualidade de direitos fundamentais, se aceitasse a converso da realizao de tais prestaes numa questo jurdica, ento, por um lado, a impossibilidade econmica converter-se-ia num limite garantia dos direitos fundamentais; e, por outro lado, as decises de prioridade acerca do emprego e distribuio de meios financeiros estaduais passariam por sua vez a ser uma questo de realizao dos direitos fundamentais e de concorrncia de direitos fundamentais assim como a determinao da dimenso das pretenses de prestao dos direitos fundamentais se tornaria numa questo de prvia interpretao dos direitos fundamentais (sublinhados nossos)276. Ora alerta por seu turno Robert Alexy tendo em ateno os considerveis custos financeiros que o Estado se vincularia a suportar, a existncia de direitos fundamentais sociais amplos que pudessem ser judicialmente impostos levaria a uma determinao de da poltica de finanas pblicas, em partes essenciais, pelo direito constitucional; ora, assim sendo, a poltica de finanas pblicas ficaria, em boa medida, nas mos do Tribunal Constitucional, o que contradiria a Constituio 277. A poltica transformar-se-ia ento em execuo judicialmente controlada da Constituio, com a substituio do ordenamento constitucional democrtico e baseado no princpio do Estado de Direito por um Estado judicial e dos juzes (Bckenfrde) resultado que obviamente ningum deseja278. Sobretudo por estas razes, assevera Bckenfrde, no podem deixar de se reduzir as pretenses sociais de prestao a mandatos jurdico-objectivos dirigidos ao legislador e Administrao, por serem elas, na certeira expresso de Peter Hberle, estruturalmente, direitos fundamentais-medida 279. Mas ressalva ainda Bckenfrde de modo algum significa isto que se devam
274

ERNST-WOLFGANG BOCKENFRDE, Escritos sobre derechos fundamentales (traduo de J.L. Requeijo Pags e I. Villaverde Mnendez), Baden-Baden, 1993, p. 79.
275 276 277 278 279

Ibidem. Ibidem. Teoria, cit., p. 491. Ibidem. BCKENFRDE, Escritos..., cit., p. 80.

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ficar tais mandatos normativamente pela condio de simples proposies programticas polticas e no vinculantes280. Na verdade, se como mandatos constitucionais que so, as respectivas via, dimenso e modalidades de realizao ficam dependentes do juzo poltico do rgo actuante, nem por isso deixam eles de ser juridicamente vinculantes nos trs seguintes aspectos: (I) o fim ou programa como tal subtrai-se noutro caso existente liberdade de fins ou de objectivos dos rgos polticos, sendo-lhes apresentado como algo que os vincula; (II) inadmissvel a inactividade e a desateno evidente e grosseira do fim ou do programa por parte dos rgos do Estado; (III) as regulaes e as medidas tendentes prossecuo do fim, uma vez estabelecidas, mantm-se constitucionalmente, de forma que a via da realizao do mandato nelas descrita est protegida frente a uma supresso definitiva ou frente a uma reduo que ultrapasse os limites at ao ponto da desateno grosseira 281. Ora, conclui Bckenfrde, at onde chegar esta vinculao jurdica efectiva, pode-se extrair tambm dos mandatos constitucionais uma componente jurdicosubjectiva, sem com isso pr em perigo a estrutura constitucional democrtica e baseada no princpio do Estado de direito apresentando-se esta vertente jurdicosubjectiva sob a forma de pretenses de defesa dos particulares afectados frente a uma inactividade, uma desateno grosseira ou uma supresso definitiva das medidas adoptadas em execuo do mandato constitucional 282. Tais pretenses aparentam-se, ainda segundo o autor, com as pretenses de defesa frente discricionariedade, pois tal como elas no se dirigem a um determinado fazer positivo, mas a uma defesa frente a violaes dos limites e vinculaes traados ao campo de jogo poltico dos rgos estaduais pelos mandatos constitucionais283. No que respeita supresso das medidas adoptadas em execuo do mandato constitucional, as pretenses de defesa dos titulares destes direitos implicam inclusive, segundo a mais autorizada doutrina constitucional, a chamada proibio do retrocesso social, com subtraco livre disposio do legislador da eliminao ou substancial diminuio de direitos adquiridos, em violao do princpio da proteco da confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social e cultural, como o direito de subsdio de desemprego, direito a prestaes de sade, direito a frias pagas, direito ao ensino, etc. (Gomes Canotilho & Vital Moreira). Em suma, e parafraseando agora de novo Mota Pinto, o Estado nunca est num momento histrico concreto obrigado satisfao integral correspondente destes direitos, a garantir o resultado (v.g. o caso do direito habitao apesar de consagrado pela Constituio, o Estado no garante uma casa para cada portugus); mas isso no o dispensa de aplicar a diligncia, a competncia e o interesse adequados satisfao dessas necessidades. Isto porque a realizao daqueles direitos, na medida em que em maior ou menor medida se traduz sempre em prestaes que representam elevadas despesas por parte do Estado, depende da acumulao dos recursos da sociedade num momento concreto, recursos esses que por definio so escassos (princpio da reserva do possvel).

280 281 282 283

Ibidem. BCKENFRDE, Escritos..., cit., pp. 80-81. BCKENFRDE, Escritos..., cit., p. 81. BCKENFRDE, idem.

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2.3. O princpio da relevncia dos direitos econmicos fundamentais clssicos; remisso Como j acima se sublinhou, os direitos fundamentais econmicos clssicos nomeadamente as liberdades de profisso e de empresa e o direito de propriedade privada (na sua modalidade, quanto ao objecto, de propriedade de meios de produo) apresentam uma importncia fundamental para o objecto do nosso estudo: com efeito, estes direitos com numerosas e fortes incidncias administrativas (sobretudo no domnio da administrao regulatria) devem ser estudados do ponto de vista da respectiva resistncia a possveis restries trazidas por normas legais e regulamentares de direito administrativo econmico Tais direitos fundamentais constituem por isso, mais do que um ponto de partida para o estudo do ordenamento administrativo econmico, o omnipresente referencial de todas as matrias abordadas. Eles so o outro prato da balana, se tivermos presente que o ordenamento jusadministrativo econmico sobretudo a expresso jurdica do equilbrio entre a interveno dos poderes pblicos na vida econmica e a liberdade econmica, o mesmo dizer, as garantias fundamentais das pessoas face a essa interveno. A economia do presente trabalho no nos permite sequer uma abordagem sinttica a to importantes direitos, razo pela qual nos limitamos a remeter, em nota de rodap, para outros trabalhos nossos e demais bibliografia aconselhvel284. 2.4. O princpio da coexistncia das iniciativas econmicas privada e pblica e dos sectores de propriedade dos meios de produo

2.4.1. Noes gerais a) A coexistncia de iniciativas econmicas e sectores de propriedade pblicos e privados na Constituio Econmica portuguesa Nos termos do n. 1 do art. 61. CRP, a iniciativa econmica privada exercese livremente nos quadros definidos pela Constituio e pela lei e tendo em conta o interesse geral. Este preceito consagra um genrico direito de livre iniciativa econmica privada (ou no pblica) de que as restantes iniciativas previstas nos n.s 2 a 5 do mesmo artigo (iniciativa cooperativa e iniciativa autogestionria) constituem

284

Sobre as liberdades de profisso e de empresa, ver J. PACHECO DE AMORIM, A liberdade de profisso, in Estudos em Comemorao dos Cinco Anos (1995-2000) da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Coimbra Editora, 2001, pg. 595-782, e A liberdade de empresa , in Nos 20 anos do Cdigo das Sociedades Comerciais. Homenagem aos Profs. Doutores Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, vol. II (Vria), Coimbra Editora, 2007. Sobre o direito de propriedade privada, ver MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, A justificao da propriedade privada numa democracia constitucional, Coimbra, 2007, em especial pp. 903 e segs. Relativamente a estes trs direitos subjectivos pblicos fundamentais, ver ainda as anotaes aos artigos 47., 61. e 62. CRP nas trs Constituies anotadas abundantemente citadas neste trabalho.

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formas particulares de exerccio que so objecto de especficas previso e proteco285/286. Mas para alm da garantia da livre iniciativa econmica privada estabelecida no art. 61. CRP, temos consagrado nas al. c) e b) do art. 81. um princpio de, respectivamente, liberdade de iniciativa e de organizao empresarial no mbito de uma economia mista e coexistncia do sector pblico, do sector privado e do sector cooperativo e social de propriedade dos meios de produo reforando o n. 1 do art. 82. (Sectores de propriedade dos meios de produo) esta ltima garantia: garantida a coexistncia de trs sectores de propriedade dos meios de produo. Est tambm acautelada, por conseguinte (e ainda que dentro de determinados parmetros, como melhor veremos de seguida) uma liberdade de iniciativa econmica pblica no mbito de uma economia mista (ou seja, de uma economia onde concorrem operadores prestadores de bens e servios quer privados, quer pblicos). A nossa lei fundamental protege pois iniciativas no campo econmico de duas distintas e contrapostas naturezas: a iniciativa privada e iniciativa pblica iniciativas estas do origem, respectivamente, s empresas privadas e s empresas pblicas. E consagra a existncia de trs sectores de propriedade dos meios de produo (privado, cooperativo e social e pblico) sendo que, genericamente, enquanto nos sectores privado e cooperativo e social operam empresas privadas (resultantes da iniciativa econmica privada), no sector pblico operam apenas empresas pblicas (resultantes da iniciativa econmica pblica)287. Note-se, ainda, que a liberdade de iniciativa econmica pblica no mbito de uma economia mista nem sempre se ter que processar numa situao de concorrncia (real ou potencial) entre operadores pblicos e privados. Com efeito, mais de que uma liberdade de iniciativa econmica pblica, poderemos ter em sectores
285

Na verdade, (1) os sujeitos activos das iniciativas previstas nos n.s 2 a 5 so todos eles privados (inclusive os trabalhadores a quem cabe em exclusivo o direito conferido pelo n. 5), (2) o sujeito passivo sempre o Estado e (3) o respectivo mbito sempre o da empresa (pese embora a circunscrio do direito de livre iniciativa autogestionria gesto da empresa, e no tambm sua criao). Entendemos aqui a empresa, por conseguinte, como unidade econmica e social que extravasa a forma societria, e portanto como resultado tambm do exerccio das iniciativas cooperativa e autogestionria; por outras palavras, a forma associativa e a gesto democrtica de uma empresa no desvirtuam a sua natureza de empresa. No obstam a tal simplificao a diversidade dos regimes consignados no art. 61. CRP designadamente (1) a impossibilidade de restrio legal na criao de cooperativas, (2) no extremo oposto a sujeio em pleno da iniciativa autogestionria a uma reserva de lei conformadora (lei essa ainda hoje inexistente), e num grau intermdio (3) a outorga ao legislador de algum poder de conformao quanto s demais formas de iniciativa econmica privada reconduzveis ao n 1 do citado art. 61. CRP
286

Assim, quando a Constituio prev no seu art. 86.3 a possibilidade de delimitao de sectores bsicos vedados s empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza , deve-se entender por entidades da mesma natureza todas as que tenham tambm natureza privada. So assim abrangidas por esta ltima expresso todas as demais entidades privadas ou no pblicas, incluindo as cooperativas pois, no respeitante summa divisio entre entidades pblicas e privadas, no h tertium genus
287

No h por isso uma geomtrica correspondncia entre iniciativa privada e sector privado dos meios de produo, e entre iniciativa cooperativa e social e sector cooperativo e social de propriedade dos meios de produo (art. 82. CRP) at porque, se assim no fosse, ficariam fora do mbito de proteco do art. 61. CRP a fundao e desenvolvimento das organizaes previstas na novel al. d) do art. 82 CRP (cujo carcter empresarial no dever ser liminarmente excludo pelo facto de no terem fim lucrativo).

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qualificveis como bsicos situaes de monoplio ou reserva legal de iniciativa econmica pblica (ou de empresa pblica): o que prev o n. 3 do art. 86. CRP, segundo o qual a lei pode definir sectores bsicos nos quais seja vedada a actividade s empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza . O mesmo dizer que dentro de cada um destes sectores de actividade legalmente vedados iniciativa econmica privada j no haver lugar a uma coexistncia de distintas formas de propriedade de meios de produo (coexistncia de empresas pblicas e privadas). b) A coexistncia de iniciativas econmicas e sectores de propriedade pblicos e privados na Constituio Econmica comunitria No plano da Constituio Econmica comunitria a qual, enquanto parte integrante do Direito da Unio europeia, recorde-se, prevalece sobre todo o nosso direito interno, inclusive o direito constitucional no h, em princpio, uma imposio relativamente aos regimes de iniciativa econmica e de propriedade, nomeadamente a favor da iniciativa e da propriedade privadas: nos termos do art. 345. do TFUE, os Tratados em nada prejudicam o regime da propriedade dos Estados-membros. Todavia, e como sublinha Lus S. Cabral de Moncada, esta neutralidade mais aparente do que real: que, e como decorre do regime europeu da proteco da concorrncia entre as empresas (cfr. art.s 101. a 109. do TFUA), do princpio da igualdade de trato entre as empresas pblicas e as privadas (art. 106.), do princpio da proibio das ajudas de Estado (art.s 107. a 109.) e da imposio de adaptao dos monoplios pblicos de natureza comercial liberdade de circulao de mercadorias (art. 37.), o modelo econmico europeu de uma economia de mercado aberto sendo a livre concorrncia e o mercado os princpios ordenadores da deciso econmica que acentua os princpios gerais constantes da Constituio Econmica interna288. c) Concluso Face ao qus e acaba de expor, torna-se inadequada, na nossa opinio, face actual redaco quer dos tratados comunitrios, quer do texto constitucional, e atendendo ao princpio geral da subsidiariedade do Estado decorrente do todo da Constituio, a ideia de que quer a prpria Constituio Econmica comunitria, quer o nosso texto fundamental assumiriam uma posio rigorosamente neutral ou neutralista como sustenta relativamente a este ltimo Manuel Afonso Vaz 289, admitindo uma iniciativa econmica pblica equiparvel, nos seus fundamentos e limites, ao exerccio do direito de livre iniciativa econmica privada.

288 289

Direito Econmico, cit., pp. 296-297.

Constituio Portuguesa Anotada, vol. II, org. JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Coimbra, 2006, pp. 12-13. Veja-se, contundo, na mesma obra colectiva, e no sentido de uma resposta matizada a esta questo, o extenso e profundo comentrio ao art. 82. de RUI MEDEIROS, que em geral subscrevemos (ob. cit., pp. 22-54).

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Assim, podendo o sector pblico estender-se para alm dos limites dos sectores bsicos290, est todavia excluda a hiptese de um governo de ndole socialista tornar a economia maioritria ou predominantemente pblica291. 2.4.2. A (livre) iniciativa econmica pblica a) Noes gerais Sem prejuzo de um regresso ao tema na Parte II das nossas lies a saber, quando abordarmos o tema das empresas pblicas no direito portugus e da interveno na gesto e nacionalizao de empresas privadas, no mbito da interveno directa dos poderes pblicos na actividade econmica tentaremos proceder nas alneas que se seguem a um breve enquadramento constitucional desta matria. J referimos, no ponto anterior, e numa primeira aproximao problemtica, ora em anlise, que a iniciativa econmica pblica, num sentido muito amplo, se poderia traduzir, quer na criao ou aquisio de uma empresa, quer numa nacionalizao. Mas importa agora delimitar, com mais preciso, o conceito de (livre) iniciativa econmica pblica. Comece-se por se dizer que a iniciativa econmica pblica um poder ou uma competncia atribuda pela Constituio e pela lei ao Estado e a outros entes pblicos e no um direito subjectivo reconduzvel aos direitos fundamentais econmicos clssicos (aos direitos de livre profisso, de livre empresa ou de propriedade privada). A liberdade de iniciativa econmica pblica ser sempre um poder discricionrio de entidades pblicas, ou seja, uma liberdade juridicamente determinada, um deverfuno que no comporta uma liberdade de fins292 e no um direito-liberdade, um espao de verdadeira liberdade ou autodeterminao garantido ao seu titular pela Constituio293. Para alm disso, tambm no pode ser identificada com a (livre) iniciativa econmica pblica a mera empresarializao de um servio pblico que perdure como actividade materialmente pblica, como actividade por cuja execuo o Estado (ou outro ente pblico) continue a ser responsvel nos termos de lei (em regime de monoplio ou no). A ideia de (livre) iniciativa econmica pblica implica pois a
290 291

JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. II, cit., p. 35.

Neste sentido, ver tambm PAULO OTERO & RUI GUERRA DA FONSECA, Comentrio Constituio Portuguesa, vol. II, Coimbra, 2008, pp. 58-59, nota 109, e, sobretudo, JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS: nas palavra destes ltimos autores, no possvel radicalizar uma ideia de neutralidade da Constituio: esta se, por um lado, impe o princpio da coexistncia e aponta para a interveno do Estado na vida econmica, consagra, por outro lado, diversos limites constitucionais iniciativa econmica pblica, impedindo assim uma correlao arbitrria ou aleatria dos trs sectores de propriedade (Constituio Portuguesa Anotada, vol. II, cit., p. 33).
292 293

Cfr. ALBERTO ALONSO UREBA, La empresa pblica, cit., p. 138.

este o objecto da proteco de qualquer verdadeiro direito fundamental negativo ou de liberdade. Por isso mesmo os direitos fundamentais s podem estar em regra na titularidade de entidades privadas: os entes pblicos no so por regra seus titulares, estando-lhes, ao invs e por definio sujeitos, mesmo quando desenvolvam a sua actividade ao abrigo do direito privado.

106

prossecuo de uma actividade de mercado, em que a empresa pblica opere num contexto potencialmente concorrencial (de concorrncia com empresas privadas)294.

294

Neste sentido ver ALBERTO ALONSO UREBA, La empresa publica, cit., pp. 133 e 142-143; e entre ns PEDRO GONALVES, Regime Jurdico das Empresas Municipais, Coimbra, 2007, p.

107

b) Os limites livre iniciativa econmica pblica: a presena justificativa de um interesse pblico especfico ou secundrio Falmos acima na liberdade de iniciativa e de organizao empresarial do Estado e de outros entes pblicos (art. 80., al. c) CRP) como uma liberdade juridicamente determinada. Propomo-nos agora identificar e analisar os possveis (e genricos) limites jurdicos decorrentes da lei fundamental criao de empresas de iniciativa pblica, independentemente do mbito (estadual, regional ou municipal) ou da forma jurdico-organizatria adoptada. Diga-se, antes do mais, que essa iniciativa competir apenas ao Estado, s Regies Autnomas e ainda s autarquias locais, no caso destas ltimas desde que se trate da prossecuo de interesses prprios das populaes respectivas (n. 2 do art. 235 CRP). Mas para alm desta primeira limitao competencial que com facilidade se extrai do texto constitucional, impe-se a constatao nesta matria de que no prescreve a letra da Constituio explicitamente qualquer restrio iniciativa econmica pblica. Diferentemente, o texto constitucional dispensa-lhe mesmo um tratamento de favor (veja-se, sobretudo, as al.s b), c), d) do art. 80 e al. i) do art. 81 CRP). Ora, sobretudo luz de uma interpretao histrica, poderamos ser por isso levados a crer numa perfeita paridade, face nossa lei fundamental, entre iniciativa econmica privada e iniciativa econmica pblica; ou seja, que estaria superado o princpio da subsidiariedade da interveno directa dos poderes pblicos na actividade econmica consagrado apesar de tudo na Constituio anterior. E, todavia, evidente que este poder de iniciativa econmica pblica, como qualquer poder pblico (mesmo discricionrio), no pode desconhecer outros limites implcitos decorrentes do todo do texto constitucional. Pois bem, como j acima se aludiu, sempre constituir um limite directamente decorrente da Constituio quer criao de empresas pblicas (ou aquisio de empresas j existente) pelos poderes pblicos, quer nacionalizao de empresas privadas mesmo de empresas destinadas a actuar num contexto de mercado, em ambiente concorrencial a presena justificativa de um interesse pblico especfico ou secundrio que no apenas o da mera angariao de receitas. Na verdade, o Estado e os demais entes territoriais no so titulares de um verdadeiro direito fundamental de livre iniciativa econmica, em ordem mera prossecuo de um fim lucrativo (ou seja, em ordem obteno de meios e recursos para a administrao): que de outra forma subsistiria o perigo de o poder pblico acabar por ocupar um espao de liberdade reservado ao cidado (Rolf Stober) 295. Tais entes no podem hoje prosseguir interesses privados mediante uma actividade empresarial custa do agravamento da economia privada296. E isso sempre se deduziria, quanto mais no fosse, da existncia da Constituio fiscal: na verdade, se a lei fundamental concedeu ao poder pblico a faculdade soberana de criar impostos e
295

Derecho Administrativo Econmico, Madrid, 1992, trad. Santiago Gonzlez-Varas Ibez, pag. ROLF STOBER, idem.

169.
296

108

taxas, porque o constituinte partiu do princpio que o Estado e os demais entes pblicos congneres estavam cingidos a esse direito porque nenhuma outra possibilidade teriam para obter receitas 297. Razo pela qual tambm, por seu turno, no se concede aos particulares essa prerrogativa: porque estes devem obter lucros da sua actividade empresarial ou profissional 298. c) Os limites livre iniciativa econmica pblica (cont.): interesse pblico, princpio da proporcionalidade e princpio da subsidiariedade do Estado Mas importa relevar no ordenamento os pertinentes princpios jurdicos que nos possam fornecer critrios mais precisos para a necessria delimitao da iniciativa econmica pblica. Como bem explica Romero Hernandez, a capacidade de auto-organizao da administrao, na medida em que supe uma margem de discricionariedade, designadamente na escolha dos meios (no caso, da escolha entre os normais instrumentos juspublicsticos de actuao, e os instrumentos privatsticos, atravs da criao de entidades submetidas ao direito privado), no deixa de estar ainda e sempre teleologicamente vinculada, em concreto ao interesse pblico que lhe cumpre prosseguir naturalmente sem prejuzo da considerao de que a eficcia faz parte desse interesse299. que, e sem prejuzo dos princpios da Constituio Econmica ora objecto da nossa anlise, nem todos os interesses gerais esto confiados Administrao: pelo contrrio, no Estado Liberal-Social, assente numa economia de mercado (adoptando a frmula comunitria, numa economia de mercado aberto e livre concorrncia), a satisfao das necessidades ou interesses colectivos econmicos que no hajam sido publicizados pela lei (ainda que sejam publicizveis) est confiada em regra iniciativa privada devendo os poderes pblicos, em no existindo uma particular justificao, evitar interferir directamente no mercado (atravs designadamente do desenvolvimento de actividades industriais e comerciais submetidas ao direito privado e em concorrncia com os agentes privados). Ora, assim sendo, o fim (o interesse pblico) s justifica os meios (a criao de empresas desta natureza) quando a estes presida o princpio da proporcionalidade. O interesse pblico determina-se aqui como conceito, quando existe uma congruncia tal () que a afectao de recursos e a programao conducente criao de uma empresa desta natureza seja claramente pedida por uma situao que a faa proporcionada e congruente. Mais do que nunca, aqui a deciso administrativa deve ser precedida da adequada motivao ()300.

297 298

Ibidem.

Ibidem. No mesmo sentido, ver tambm JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. II, cit., pp. 29-30.
299

Las empresas municipales de promocin de iniciativas empresariales , in Administracin Instrumental, vol. II, Madrid, 1994, pg. 1348.
300

F. ROMERO HERNNDEZ, Las empresas, cit., pg. 1351.

109

Por consequncia, e agora nas palavras de Paulo Otero, a interveno empresarial do Estado deve obedecer ao princpio da proporcionalidade, envolvendo uma ponderao concreta entre as reais ou previsveis vantagens para o interesse pblico decorrentes de uma tal forma directa de interveno () segundo critrios de aptido ou adequao301. Naturalmente, e como melhor veremos adiante, esta convocao do princpio da proporcionalidade pressupe a consagrao no texto constitucional de um modelo de economia de mercado (ainda que de economia social de mercado), o mesmo dizer que subentende a primazia dos privados na actividade de produo e distribuio de bens e servios como valor constitucional e por conseguinte a pr-existncia de um princpio de subsidiariedade da interveno directa dos poderes pblicos na economia. No obstante inexistir uma possibilidade de reserva de empresa privada, no prevendo a Constituio a delimitao (ou a possibilidade legal de delimitao) de mbitos subtrados actividade empresarial do Estado, nem por isso se deixar de partir do princpio de que qualquer iniciativa econmica pblica se traduz por regra numa restrio a uma iniciativa econmica privada e cooperativa genericamente tutelada pelo art. 61. CRP enquanto direito, liberdade e garantia de natureza anloga (e objecto de apoio e estmulo por parte do Estado cfr. art.s 85. e 86.) 302; isto na medida em que, mesmo num contexto (obrigatoriamente) concorrencial ou igualitrio 303, a primeira ocupar um espao que est em princpio destinado segunda pela Constituio carecendo por isso os poderes pblicos de justificar a necessidade e adequao de tal afectao de recursos pblicos luz do interesse pblico justificativo da interveno. Entre ns, assinala tambm Paulo Otero como limites genricos ao intervencionismo pblico, a subordinao da respectiva habilitao ao interesse pblico representando este interesse o fundamento, o limite e o critrio da actuao econmica pblica e, consequentemente, da iniciativa econmica pblica e o princpio (implcito) da subsidiariedade do Estado, enquanto manifestao directa do respeito pela dignidade da pessoa humana, especialmente pela subordinao da interveno directa do Estado a uma regra de necessidade304. Sublinhe-se, por fim, que os limites iniciativa econmica pblica que se acaba de enunciar valem quer para os casos de criao ou aquisio pela via contratual de empresas j existentes, quer, por maioria de razo, para os casos de nacionalizao de empresas privadas. No assiste por isso a nosso ver razo a Lus S. Cabral de Moncada, na sua afirmao de que no h limites de fundo apropriao pblica dos meios de produo referida no art. 83. CRP, e que decorre da posio de base defendida pelo
301 302

PAULO OTERO, Vinculao, cit., pag. 205-206. Cfr. JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. II, cit., pp. 29-

30.
303

Como veremos, trata-se de um outro limite iniciativa econmica pblica em sentido estrito ( actividade empresarial desenvolvida pelos poderes fora do mbito dos servios pblicos, no qualificvel como materialmente administrativa, onde tm primazia outros interesses que no o do mercado) decorrente sobretudo da Constituio Econmica comunitria: o de que e sem prejuzo do respeito pelo regime prprio de propriedade de cada Estado e da especificidade dos servios de interesse econmico geral os poderes pblicos devero por princpio sujeitar-se s mesmas regras a que esto sujeitas as empresas privadas, ou seja, de que tero tais empresas pblicas de se submeter s mesmas condies concorrenciais em que as demais operam.
304

Vinculao, cit., pg. 46, 121 e 124. No mesmo sentido, ver tambm MARIA JOO ESTORNINHO, A fuga, pg. 167 a 175. Sobre os diversos limites iniciativa econmica pblica, ver ainda JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. II, cit., pp. 29 e segs.

110

mesmo autor que aqui genericamente refutamos, de inexistncia de limites ao princpio da livre iniciativa econmica pblica de que o referido preceito constitui corolrio305. 2.4.3. A coexistncia dos sectores de propriedade dos meios de produo (sector pblico, sector privado e sector cooperativo e social) a) Noes gerais Como vimos, as al. c) e b) do art. 81. consagram um princpio de, respectivamente, liberdade de iniciativa e de organizao empresarial no mbito de uma economia mista e de coexistncia do sector pblico, do sector privado e do sector cooperativo e social de propriedade dos meios de produo ; e ainda segundo o n. 1 do art. 82. (Sectores de propriedade dos meios de produo) garantida a coexistncia de trs sectores de propriedade dos meios de produo. A primeira das referidas alneas consagra (acabamos de constat-lo tambm), a par de uma liberdade de empresa ou de iniciativa econmica privada j previamente tutelada pelo art. 61. CRP, um princpio, algo similar quele, de livre iniciativa econmica pblica princpio este que, todavia (recorde-se), no consubstancia um verdadeiro direito subjectivo negativo ou de liberdade, mas antes um poder discricionrio de criao de empresas pblicas (ou de aquisio de empresas privadas j existentes) destinadas a actuar num mercado concorrencial e em condies de igualdade relativamente aos demais operadores econmicos. Estamos por isso perante um direito, no primeiro caso, e perante um poder, no segundo caso, de acesso a actividades econmicas e de livre organizao empresarial posies jurdicas distintas e contrapostas de cujas existncia e exerccio resultam diferentes consequncias jurdicas, como melhor veremos. A segunda das alneas supracitadas (al. b) do art. 81), assim como o n. 1 do art. 82., tm como objecto e destinatrios tambm, respectivamente, as actividades econmico-empresariais e as entidades privadas e pblicas que as desenvolvem atravs das organizaes empresariais por si criadas para o efeito. Mas so normas de proteco do j existente: nelas se estabelece uma garantia institucional de cada um dos trs sectores de propriedade ou titularidade dos meios de produo abrangidos na respectiva previso. Refira-se ainda que esta garantia integra o elenco dos limites materiais da reviso constitucional (art. 288., al. f)). A Constituio usa a mesma expresso sectores de actividade (econmica) para significar diferentes realidades. Neste caso, a diviso dos sectores de actividade econmica assenta no em actividades mas em empresas ou estabelecimentos, em funo da distinta natureza dos entes titulares, gestores e/ou possuidores das ditas empresas ou estabelecimentos306. Quanto aos meios de produo, compreende este conceito, desde logo, os bens produtivos, ou seja, todos os bens que facultam a obteno de novos bens e
305 306

Direito Econmico, cit., p. 272.

Cfr. ANTNIO CARLOS DOS SANTOS, MARIA EDUARDA GONALVES & MARIA MANUEL LEITO MARQUES, Direito Econmico, cit., p. 631 e JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. II, cit., , p. 35.

111

servios, uma vez integrados em certo esquemas por norma em concatenao com o trabalho humano no mbito de organizaes empresariais (Menezes Cordeiro) 307 bens produtivos esses aos quais se contrapem, grosso modo, os bens de consumo (o mesmo dizer, aqueles que, por si, satisfazem as necessidades humanas, esgotando-se nessa ocasio308) e os servios finais. Para alm dos bens produtivos ou instrumentos de trabalho, integram ainda o conceito de meios de produo as matrias-primas; por isso, e no obstante o constituinte parecer diferenciar os meios de produo dos recursos naturais (al. d) do art. 80.)309, o conceito constitucional em anlise abranger tambm, mais genericamente, e para alm das infra-estruturas e redes pblicas (como os portos, aeroportos e linhas frreas), os prprios recursos naturais integrados no domnio pblico por lei ou pela prpria Constituio (como os jazigos minerais e as nascentes de guas minero-medicinais cfr. al. c) do n. 1 do art. 84.CRP)310. Estando os meios de produo em regra afectos (em termos de propriedade ou de outro ttulo jurdico) s empresas, como unidades centralizadoras dos factores de produo, h bens susceptveis de ser utilizados na produo que no esto ou podem no estar activados ou por natureza reserva de recursos ou subsolo) ou por reteno, intencional ou no, como sero os casos de mquinas no instaladas e de terrenos incultos podendo nestas hipteses no serem empresas os respectivos titulares, mas antes o Estado, pessoas singulares ou sociedades que se no organizam como empresas (Carlos Ferreira de Almeida)311. Todavia, e fora estes casos, reitere-se, um conceito juridicamente operativo de meios de produo passar sempre pela individualizao daquelas universalidades de bens afectas produo e distribuio de bens de consumo ou prestao de servios, que o direito infraconstitucional normalmente designa e regula, em sentido objectivo, como estabelecimentos (comerciais), e em sentido subjectivo como empresas312. Recorde-se, por ltimo, que quer a definio em geral dos sectores de propriedade dos meios de produo, quer o regime em especial dos meios de produo integrados no sector cooperativo e social de propriedade, integram o elenco das matrias
307

Como explica ainda o autor, trata-se de uma categoria mais ampla do que a romanstica das coisas frutferas, pois no se cinge s coisas corpreas e alarga-se em geral a todo o fenmeno de produo, sem se ater aos frutos (Direito da Economia, 1. vol., Lisboa, 1994, p. 307.
308 309 310

MENEZES CORDEIRO, Direito da Economia, cit., p. 308. MENEZES CORDEIRO, ibidem, Direito da Economia, cit., p. 310.

Neste sentido, tambm PAULO OTERO & RUI GUERRA DA FONSECA, Comentrio Constituio Portuguesa, vol. II, Coimbra, 2008, p. 217. J. J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA distinguem os recursos naturais dos meios de produo apenas e na medida em que os primeiros tero uma componente maior no produzida pelo trabalho, que no , portanto, em sentido estrito, capital ( Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit., p. 959).
311 312

Direito Econmico, II Parte, Lisboa, 1979, p. 381.

Tambm JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS salientam o facto de o texto constitucional englobar hoje, indiferenciadamente, quer os bens individualmente considerados, usados no processo de produo, quer as prprias empresas enquanto organizaes complexas de bens e direitos ( Constituio Portuguesa Anotada, vol. II, org., cit., p. 25, apud SIMES PATRCIO, Curso de Direito Econmico, Lisboa, 1980, pp. 88-89).

112

objecto de reserva relativa de competncia da AR (cfr., respectivamente, al. j) e x) do n. 1 do art. 165. CRP). b) O sector pblico Nos termos do n. 2 do art. 82., o sector pblico constitudo pelos meios de produo cujas propriedade e gesto pertencem ao Estado ou a outras entidades pblicas. A primeira nota que se impe a da prvia distino entre o sector pblico administrativo (constitudo pelas entidades e servios administrativos no-empresariais) e o sector pblico empresarial (constitudo pelas empresas pblicas). Naturalmente, a Constituio refere-se apenas a um sector pblico empresarial313, e no administrativo. Passando anlise dos critrios de pertena ao sector pblico empresarial, para que uma empresa ou estabelecimento se considere nele integrado, requer o n. 2 do art. 82. que, cumulativamente, esteja na titularidade de um ente pblico e que seja gerido tambm por um ente pblico (que poder ser o ente proprietrio ou outro). Duas asseres so hoje consensuais na doutrina e na jurisprudncia: a irrelevncia para o efeito, por fora ampla liberdade de auto-organizao empresarial dos poderes pblicos, da forma jurdico-organizatria da empresa (que tanto poder ser uma sociedade comercial como uma clssica empresa pblica institucional) 314 e o no ser necessrio que o respectivo capital seja detido a 100% pelo Estado e/ou por outra(s) entidade(s) pblica(s) para a sua (automtica) integrao no sector pblico315/316. Suscitam-se todavia dvidas sobre se bastar a conjugao de uma influncia dominante sobre a empresa, directa ou indirecta, por parte dos poderes pblicos (a necessria para garantir a nomeao da maioria dos membros do respectivo rgo de gesto) com a deteno de uma parte substancial do seu capital , ou se ser necessria de todo o modo uma participao maioritria para que a empresa integre o sector pblico. A generalidade da doutrina sustenta esta ltima posio 317; nas palavras de Lus S. Cabral de Moncada, a propriedade de que fala o n. 2 do art. 82. uma
313 314

Cfr. MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., pp. 207-208. Cfr. JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. II, cit., pp. 43-

45.
315

E compreende-se que assim seja: sem prejuzo da necessria conciliao entre o interesse pblico prosseguido pelo parceiro pblico e o interesse privado (em regra, lucrativo) que motiva o parceiro privado, em ultima ratio (em caso de conflito) predominaro sempre na gesto da empresa os critrios e a lgica da gesto pblica.
316

Sobre os critrios para se aferir a pertena de uma empresa ao sector pblico pronunciou-se (a propsito da Lei n. 84/88, de 20 de Julho) o Tribunal Constitucional no seu Ac. n. 108/88 (publicado no DR, I Srie, de 25.06.88).
317

Cfr. PAULO OTERO & RUI GUERRA DA FONSECA, Comentrio Constituio Portuguesa, vol. II, cit., p. 229; JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. II, Coimbra, 2005, pp. 35 e segs (nas palavras destes autores, duvidoso que, sendo a maioria do capital privado se possa falar em empresas integradas no sector pblico (estadual) p. 37).; J.J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, Constituio Anotada, vol. I, Coimbra, 2007, pp. 978 e ss.

113

propriedade jurdica, e no uma propriedade econmica sendo esta segunda a de quem exerce o controlo da empresa. Ora, necessria seria ainda a propriedade jurdica da empresa por parte dos poderes pblicos, e no apenas uma influncia decisiva na respectiva gesto, para a dita empresa preencher os dois requisitos cumulativos previstos no referido preceito constitucional Decisivamente influenciado pelo conceito comunitrio de empresa pblica, parece subscrever o entendimento primeiramente referido Manuel Afonso Vaz, com a ressalva de que ser sempre de exigir, para que a empresa seja integrada no sector pblico, a deteno pela banda dos poderes pblicos de parte do capital da empresa, conjuntamente com o respectivo controlo pblico318. esta ltima, a nosso ver, a posio correcta. Sem querer entrar nas vexata quaestio da ratio e dos efeitos teis da titularidade de participaes sociais, que no cabe tratar aqui, a verdade que, quando a propriedade econmica se conjuga com a propriedade jurdica de uma parte substancial do capital de uma empresa, decorrendo (exclusiva ou essencialmente) de uma forte posio accionista o poder de designar a maioria dos membros do seu rgo de gesto, deixa de fazer sentido a destrina entre uma propriedade jurdica traduzida na formal deteno de uma participao societria superior a 50% e uma propriedade econmica de tal empresa319. Refira-se ainda que subscrevemos a posio de Jorge Miranda, na esteira do Parecer da Comisso Constitucional n. 15/77 (a propsito da questo de se saber se a gesto por empresas privadas de empresas nacionalizadas violava o princpio da irreversibilidade das nacionalizaes, por implicar ou no reverso de sectores), de que a explorao e gesto de meios de produo pblicos por intermdio de entidades privadas concessionrias (e nesta qualidade vinculadas realizao dos fins de interesse pblico que so prprios dos bens do sector pblico) dever ser considerada ainda gesto pblica, ainda que indirecta (por ser o concessionrio um mero agente ou rgo indirecto do concedente320) devendo por isso considerar-se que as empresas concessionrias integram tambm o sector pblico, por pblicas serem quer a propriedade quer a gesto dos meios de produo em causa321.
318 319

Cfr. MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., p. 208.

Por outras palavras, no mbito do direito societrio inclusive do chamado direito societrio pblico perfeitamente possvel uma disjuno entre a titularidade de uma (rigorosa) maioria das aces da sociedade e a posse das condies necessrias e suficientes para um accionista (ou um grupo de accionistas congneres) poder exercer o respectivo controlo; o mesmo dizer que, por uma diversidade de causas, e diferentemente do que se passa nas associaes e nas cooperativas, nas sociedades comerciais pode no ser necessria uma participao maioritria para que um determinado accionista ou scio (ou grupo de accionistas ou scios) alcance condies para deter estavelmente uma influncia dominante numa sociedade.
320 321

C. A. MOTA PINTO, Direito Pblico da Economia, cit., p. 115. JORGE MIRANDA, Direito da Economia, cit., pp. 333-336.

Em sentido contrrio pronuncia-se abertamente SRGIO GONALVES DO CABO, em A delimitao de sectores na jurisprudncia da Comisso e do Tribunal Constitucional. Uma perspectiva financeira, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XXXIV, 1993, pp.318 e segs. Tambm RUI MEDEIROS, no seu comentrio ao art. 82., se distancia da posio de JORGE MIRANDA, sobretudo por duas razes. A primeira prende-se com os casos em que a concesso de um servio pblico atribuda de raiz, em regime de concesso, a uma entidade privada, j que, mesmo que a gesto seja (indirectamente) pblica, a propriedade pode ser privada; e a segunda por serem os concessionrios privados tambm titulares da liberdade de empresa (ao menos quanto ao exerccio)

114

Duas observaes ainda neste ponto. A primeira a de que no tero forosamente de coincidir e no coincidem de facto o conceito constitucional e o conceito comunitrio de empresa pblica adoptado recentemente pelo nosso legislador. Como melhor veremos, hoje qualificada entre ns como empresa pblica (estadual ou municipal) toda a empresa na qual os poderes pblicos possam exercer, de forma directa ou indirecta, uma influncia dominante em virtude da deteno da maioria do capital ou dos direitos de voto ou do direito de designar ou destituir a maioria dos membros dos rgos de administrao ou de fiscalizao. Ora, bom de ver que basta, para uma tal qualificao, que o poder de exercer uma influncia dominante advenha no (ou no tambm) de uma (significativa) posio accionista (ou seja, com base na propriedade), mas to s, genericamente, das regras que rejam a empresa322. O sector pblico empresarial delimitado por aplicao do critrio consagrado no art. 82., n. 2, no combina hoje por inteiro, pois, com o sector empresarial pblico resultante dos critrios normativos infraconstitucionais (sector este que se subdivide hoje, como melhor veremos, no Sector Empresarial do Estado SEE, nos sectores empresariais de cada uma das regies autnomas e no Sector Empresarial Local SEL323). Um mbito legislativo mais amplo de sector pblico empresarial do que o constitucional no levanta, porm, problemas de constitucionalidade, desde que, em relao s empresas integradas no sector privado (e que constituiro, do ponto de vista constitucional, um sector privado publicizado) no consagre solues desconformes com o estatuto privado que constitucionalmente lhes cabe324. E a segunda observao que, em boa verdade, desde que os planos (recorde-se, figura introduzida com a 2. Reviso Constitucional, de 1989, em substituio do Plano nico) deixaram de ser vinculativos para o sector pblico, esta delimitao perdeu quase todo o interesse prtico que at ento apresentava. Se bem virmos, agora a integrao ou no de uma empresa no sector pblico para os efeitos dos n.s 1 e 2 do art. 82. CRP s relevar para efeitos de uma eventual sujeio ao poder-dever do Estado de assegurar a plena utilizao das foras produtivas, designadamente zelando pela eficincia do sector pblico (al. c) do art. 81. CRP) e ainda ao nus constante do art. 89. ( nas unidades de produo do sector pblico assegurada uma participao efectiva dos trabalhadores na respectiva gesto).

(JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. II, cit., p. 38). No acompanhamos RUI MEDEIROS nas suas reservas. Quanto ao primeiro argumento, sempre se diga que a propriedade privada dos meios de produo dos concessionrios nas referidas situaes, por fora do princpio da reverso dos bens afectos concesso (operada ipso facto com a extino desta), uma posio precria, temporria e juridicamente limitada (trata-se de um direito real limitado atpico, que exclui o ius abutendi), posio essa que no pode ser determinantes nesta sede: o que releva que os meios de produo em causa esto antecipadamente destinados a integrar o domnio pblico ou privado do ente pblico concedente. No que respeita liberdade de empresa, entendemos que o carcter pblico da actividade concessionada coloca a empresa concessionria, no que concesso se refere, fora do mbito de proteco do art. 61. CRP.
322 323

Expresso usada pela Directiva da Comisso da CEE de 25 de Junho de 1980.

Sobre estes trs sectores (estadual, regional e autrquico) ver por todos JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. II, cit., p. 40.
324

Cfr. JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. II, cit., pp. 37-

38.

115

c) O sector privado Se para se considerar uma empresa integrada no sector pblico a Constituio requer, cumulativamente, que o Estado ou outro ente pblico detenha as respectivas propriedade e gesto, faltando uma ou outra, a empresa integrar ento o sector privado de propriedade dos meios de produo isto se, por fora das normas especiais do n. 4 do art. 82., no for afinal reenviada para o sector cooperativo e social. isso mesmo que o n. 2 do art. 82 reitera expressamente. Desta forma, as unidades produtivas de titularidade pblica mas de gesto privada como ser o caso das empresas privadas que exploram nascentes de guas mineromedicinais integram o sector privado. E o mesmo se passa com as situaes inversas (de titularidade privada e gesto pblica): nomeadamente, as empresas intervencionadas (cfr. n. 2 do art. 86.) mantm-se por isso no sector privado, mesmo durante o perodo da interveno pblica na respectiva gesto. Isto porque, num e noutro caso, note-se, a explorao e a gesto da empresa obedecem predominantemente a critrios e lgica de gesto privada325. Reitere-se que e diferentemente das situaes de utilizao privativa e de explorao de bens do domnio pbico por entidades privadas no vinculadas prossecuo dos fins pblicos dos entes titulares dos referidos bens as empresas concessionrias de servios pblicos (essas sim) integram a nosso ver o sector pblico, e no o sector privado, por consubstanciarem uma forma de gesto indirecta de meios de produo pblicos, com obedincia a critrios e lgica de gesto pblica. E pela mesma ordem e razes, tambm nas sociedades de capitais mistos a titularidade privada de uma parte do capital social no obsta integrao da empresa dominada pelo scio pblico no sector pblico326. Com efeito, em ambos os casos os parceiros privados (e no obstante a legtima prossecuo de fins privados/lucrativos) esto, em ultima ratio, submetidos ao interesse pblico ligado aos meios de produo em causa e prosseguido pelos parceiros pblicos seus proprietrios, que em hiptese de conflito prevalece sobre o referido escopo lucrativo. Refira-se por ltimo que as empresas privadas em particular as pequenas e mdias beneficiam to s, e genericamente, do incentivo do Estado, nos termos do n. 1 do art. 86. CRP.

d) O sector cooperativo e social: nota introdutria O sector cooperativo e social definido pelo modo especial de gesto de meios de produo, e j no pela respectiva titularidade. Aqui o que importa , pois, a propriedade econmica (trata-se de meios de produo possudos e geridos por determinadas entidades ou colectivos), e no a propriedade jurdica327.
325

MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico, cit., p. 200. Cfr. JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. II, cit., p. 48. L. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 267.

326
327

116

As entidades (e colectivos)328 possuidoras e gestoras dos meios de produo integrantes deste sector so tambm e ainda entidades privadas (ou, se se quiser, entidades da mesma natureza daquelas que integram o sector privado de propriedade de meios de produo). Apresentam todavia tais entidades (e colectivos) determinadas caractersticas que as individualizam relativamente s demais unidades de produo privadas e que justificam a autonomizao de um terceiro sector de propriedade de meios de produo especialmente protegido e mesmo estimulado pela Constituio. No caso das cooperativas e da comunidades locais, isso acontece por assegurarem os princpios que enformam os respectivos regimes uma propriedade e uma gesto democrticas e igualitrias329; no caso dos colectivos de trabalhadores em autogesto, por maximizar esta modalidade de gesto empresarial uma participao dos trabalhadores no governo das unidades produtivas do sector pblico que a Constituio acarinha por princpio (cfr. art. 89. CRP)330; e no caso das entidades associaes ou fundaes referidas na novel al. c) do n. 4 do art. 82. CRP, por prosseguirem fins no lucrativos e de solidariedade social. Todo o sector cooperativo e social merece, da parte do Estado, uma particular proteco (al. f) do art. 80. CRP), sendo que as empresas que integram o sector cooperativo e as experincias autogestionrias viveis beneficiam desde logo dos privilgios previstos nos art.s 85 e 97. CRP: umas e outras de estmulo e apoio do Estado (n.s 1 e 3 do art. 85. e n. 1 e 2, al. d) do art. 97.), e as cooperativas, em especial, de benefcios fiscais e financeiros, condies mais favorveis na obteno de crdito e auxlio tcnico (n. 2 do art. 85.)331. e) O sector cooperativo e social (cont.): o subsector cooperativo Comeando pelo subsector cooperativo, adiante-se que a cooperativa constitui uma figura intermdia entre a associao e a sociedade comercial 332. A Constituio no
328

S pressuposta a personalidade jurdica das entidades referidas nas al. a) (cooperativas) e d) (pessoas colectivas sem carcter lucrativo e com fins de solidariedade social) do n. 4 do art. 82.: os colectivos de trabalhadores e as comunidades locais a que se referem as al. b) e c) deste nmero no precisam de ter personalidade jurdica prpria para que lhes sejam aplicados os pertinentes normativos constitucionais.
329

Referem-se liberdade de empresa das cooperativas, e a estas empresas como empresas sob forma associativa, com gesto democrtica e de adeso livre, L. CABRAL DE MONCADA, em Direito econmico, cit., p. 145, e JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, cit., pp. 622-623.
330

A auto-gesto s possvel nas empresas pblicas: como bem frisam GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, est afastada pela lei fundamental a autogesto em relao a empresas pertencentes ao sector privado, nas quais os trabalhadores tm apenas o direito de controlo de gesto ( Constituio Anotada, cit., p. 329).
331

No est previsto de modo explcito o mesmo tratamento de favor para as pessoas colectivas previstas na al. d) do n. 4. do art. 82., por ter querido o constituinte derivado minimizar as alteraes ao texto constitucional em 1997 (que j de si pecaram por algum excesso); dever contudo fazer-se uma interpretao extensiva destes preceitos que prevem tais apoios e estmulos no sentido de abrangerem tambm o subsector solidrio.
332

O actual Cdigo Cooperativo (aprovado pela Lei 51/96, de 07.09, e alterado pelos DL, 343/98, de 06.11 131/99, de 21.04 e 24/2004, de 19.08) evita alis cuidadosamente uma formal reconduo da

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adianta de todo o modo uma definio de cooperativa; mas exige reiteradamente s empresas cooperativas a observncia dos princpios cooperativos internacionalmente consagrados, sob pena de no poderem beneficiar os seus titulares da tutela da norma consagradora do direito de livre iniciativa econmica cooperativa (cfr. art. 61., n. 2), assim como das vantagens objectivas decorrentes da incluso neste especfico sector de propriedade de meios de produo333. Os mais importantes princpios cooperativos, para onde remete a al. a) do n. 4 do art. 82. (e que caracterizam as verdadeiras cooperativas ou cooperativas em sentido material, por contraposio s falsas, que mais no so do que sociedades irregulares sui generis334) sero apenas (e de entre o conjunto maior dos reconhecidos sucessivamente em 1937 e em 1966 pela Aliana Cooperativa Internacional), os da porta aberta, da filiao voluntria, da organizao democrtica, da limitao da taxa de juro a pagar pelo capital social (em se prevendo tal hiptese) e da repartio equitativa de eventuais excedentes ou poupanas335. f) O sector cooperativo e social (cont.): o subsector comunitrio Passando ao subsector comunitrio, esclarea-se desde logo que as comunidades locais referidas na al. b) do n. 4 do art. 82. no so as categorias constitucionalmente identificadas e consagradas das autarquias locais (ou suas associaes) e das comisses de moradores que constituem manifestaes do poder local: como consensual na doutrina, esta previso pretendeu (e pretende) proteger no plano constitucional a figura dos baldios enquanto forma especfica e tradicional no nosso direito de propriedade/posse colectiva de terrenos no mundo rural (sobretudo no norte do pas) que so terrenos usados (normalmente para pastagens) por residentes de um ou mais lugares ou localidades e que so tambm administrados por membros de tais comunidades336. O Tribunal Constitucional j teve ocasio de se pronunciar sobre esta matria nos acrdos n. 325/89 e 240/91, declarando neste ltimo (no mbito da fiscalizao preventiva) a inconstitucionalidade de diversas normas de um decreto da AR que pretendia reduzir drasticamente a autonomia das assembleias de compartes e, na prtica, induzir a prazo uma transferncia da propriedade dos baldios para o domnio
cooperativa a qualquer destes tipos clssicos de pessoas colectivas.
333

Nas palavras de MENEZES CORDEIRO, cooperativas que o sejam apenas formalmente, desviandose dos princpios cooperativos e actuando como entidades privadas comuns, saem do sector cooperativo, para cair no sector privado (Direito da Economia, cit., pp. 319-320).
334

Cfr. ANTNIO CARLOS DOS SANTOS, MARIA EDUARDA GONALVES & MARIA MANUEL LEITO MARQUES, Direito Econmico, cit., p. 67. Quanto a esta questo, ver tambm o Acrdo do Tribunal Constitucional n. 321/89, de 20.04, publicado no DR, I Srie, de 20.04.89.
335

A Aliana Cooperativa Internacional a mais representativa organizao (para no dizer a nica) do movimento cooperativo internacional; refira-se ainda que os referidos princpios aprovados primeiramente no congresso da organizao de 1937 (e objecto de actualizao e desenvolvimento no Congresso de Viena da ACI de 1966) inspiraram-se por sua vez directamente nos postulados fundacionais dos Pioneiros de Rochdale. Sobre o tema, ver por todos RUI NAMORADO, Os princpios cooperativos, Coimbra, 1995, e Introduo ao direito cooperativo, Coimbra, 2000; quanto importncia dos princpios cooperativos, ver ainda o Acrdo do Tribunal Constitucional n. 38/84, de 11.04, publicado no DR, I Srie, de 07.05.84.
336

O diploma que regula actualmente os baldios a Lei n. 68/93, de 4 de Setembro.

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privado das Freguesias. Tendo-se frustrado na altura este intento do legislador ordinrio, a verdade que, de ento para c, as Freguesias no desistiram de se apossar dos terrenos baldios, mesmo no mbito do enquadramento legal mais restritivo que resultou da interveno do Tribunal Constitucional 337; e o facto que, de uma forma geral, tm vindo a conseguir alcanar tal desiderato, razo pela qual esta figura se encontra em vias de extino correndo por isso a norma constitucional em apreo um risco de prtico esvaziamento. g) O sector cooperativo e social (cont.): o subsector autogestionrio Quanto ao subsector autogestionrio ou de explorao colectiva por trabalhadores338, e tal como o subsector cooperativo, resulta ele de uma das modalidades do direito de livre iniciativa econmica (ou liberdade de empresa) reconhecido a entidades privadas pelo art. 61. CRP. Mas decorre precisamente da genrica manifestao do direito de livre iniciativa econmica consagrada no n. 1 do dito art. 61., assim como do tambm fundamental direito de propriedade privada (na sua modalidade de propriedade de meios de produo), a primeira delimitao do mbito constitucionalmente protegido da iniciativa autogestionria reconhecida no n. 4 do mesmo artigo. Com efeito, a proteco constitucional desses outros direitos, liberdades e garantias que (e como bem sublinham Gomes Canotilho & Vital Moreira) preclude a autogesto em relao a empresas pertencentes ao sector privado, nas quais os trabalhadores tm apenas o direito de controlo de gesto 339. que a gesto de uma empresa pelo colectivo dos seus trabalhadores, sendo um direito reportado qualidade destes de assalariados, implica, por definio, que no so estes os seus proprietrios,
337

O Acrdo n. 240/91 admitiu a conformidade constitucional da previso legal da extino dos baldios que tenham deixado de ser utilizados pela respectiva comunidade, por razes de utilidade pblica e mediante deciso administrativa (ainda que contra o pagamento de uma justa indemnizao comunidade local utilizadora ou outro mecanismo de compensao) tendo passado a ser esse o corrente fundamento para a respectiva apropriao pelas Freguesias.
338

Para MANUEL AFONSO VAZ (Direito Econmico, cit., pp. 205-206), assim como para PAULO OTERO & RUI GUERRA DA FONSECA (Comentrio Constituio, cit., pp. 240-241), e atendendo letra do preceito em anlise, trata-se de figuras distintas. Segundo MANUEL AFONSO VAZ, o subsector de explorao colectiva por trabalhadores potencialmente mais amplo do que o fenmeno da auto-gesto (sobre bens e empresas de propriedade pblica) podendo designadamente compreender situaes de explorao colectiva por trabalhadores de empresas privadas (com consentimento do seu titular) ou mesmo de empresas propriedade dos prprios trabalhadores. A nosso ver, qualquer das duas situaes referidas cai noutros sectores (ou subsectores) de propriedade. Nomeadamente, a primeira recai no sector privado, pois os titulares da empresa, se a no abandonaram, continuam a pr e a dispor dela, no sendo por isso neste caso a posio dos trabalhadores suficientemente slida para justificar uma mudana de sector. E a segunda situa-se sem dvida no sector cooperativo (ou no sector privado, se desrespeitar os princpios cooperativos, desde logo o princpio da porta aberta, que obriga a cooperativa a aceitar como cooperante todo o candidato que pertena categoria dos interessados, que no caso so, por definio, todos os trabalhadores) pois outra coisa em rigor no uma empresa cooperativa seno uma empresa que propriedade dos seus trabalhadores, no sentido de pertencer a cada um deles, igualitariamente, a mesma quota parte que pertence aos demais.
339

Constituio Anotada, cit., p. 329

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mas terceiras entidades; ora, reconhecer aos primeiros um tal direito, sem mais (ou seja, em substituio de uma gesto pelos rgos da empresa segundo as regras do direito comum, sem passar pela via da respectiva aquisio ou por outro acto jurdico vlido340), implicaria a negao do direito de livre iniciativa econmica e do direito de propriedade dos titulares da empresa em autogesto341. Foi esse alis o insupervel dilema que enredou o primeiro e nico esboo de regime legal de autogesto ensaiado na nova ordem constitucional, o da Lei 68/78, de 18.10 o qual, note-se, visou apenas regular situaes passadas, concretamente as das empresas (privadas) que entraram em autogesto no perodo compreendido entre o 25 de Abril de 74 e a data de entrada em vigor do diploma (tendo este por isso caducado h muito)342. No foi at hoje aprovado um regime legal de auto-gesto de empresas (pblicas), apesar do que dispe o n. 5 do art. 61. (Iniciativa privada, cooperativa e autogestionria): reconhecido o direito de autogesto, no termos de lei . E bem se percebe porqu: esta figura tributria de um texto fortemente ideologizado, na sua verso originria, sobrevivendo hoje no articulado como uma relquia de outros tempos, que deixou de ter qualquer correspondncia na cultura poltico-administrativa (na realidade constitucional) dos nossos dias. h) O sector cooperativo e social (cont.): o subsector solidrio O quarto e ltimo subsector do sector cooperativo e social constitudo pelos meios de produo possudos e geridos por pessoas colectivas sem carcter lucrativo, que tenham como principal objectivo a solidariedade social, designadamente entidades de natureza mutualista (al. d) do n. 4 do art. 82.). Este novo preceito da Constituio confere um especial realce s mtuas (entidades de natureza mutualista343). Supomos que tal se deve desde logo ao facto de estas associaes, em rigor, desenvolverem uma actividade por definio ad intra, na
340 341

CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Econmico, I Parte, Lisboa, 1979, p. 294.

Como bem notam JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, enquanto na cooperativa, a propriedade pertence aos cooperadores, na autogesto ocorre uma dissociao entre propriedade e gesto havendo um direito geral de iniciativa cooperativa, a que qualquer pessoa, em razo do objecto e actividade, pode aceder; por isso, a autogesto oferece-se de alcance limitado, por no poder contender com o exerccio normal das outras formas de iniciativa econmica, a pblica, a privada e a social Constituio Portuguesa Anotada, vol. I, cit., p. 623).
342

Cfr. JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. I, cit., p. 623. portanto a prpria Lei 68/78 que pe termo a tal possibilidade, na medida em que se aplicava apenas, nos termos do seu art. 1., s empresas e estabelecimentos comerciais, industriais, agrcolas ou pecurias em que, por uma evoluo de facto no regularizada ainda nos termos gerais de direito, os trabalhadores assumiram a gesto entre 25 de Abril de 1974 e a data de entrada em vigor da presente lei, sob a forma cooperativa, autogestionria o qualquer outra, tenham ou no sido credenciados por qualquer Ministrio. Sobre este regime, ver por todos CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito Econmico, I Parte, Lisboa, 1979, pp. 282-323.
343

Segundo o art. 1. do Cdigo das Associaes Mutualistas, aprovado pelo DL 72/90, de 03.03, as associaes mutualistas so instituies particulares de solidariedade social com um nmero ilimitado de associados, capital indeterminado e durao indefinida que, essencialmente, atravs da quotizao dos seus associados, praticam, no interesse destes e de suas famlias, fins de auxlio recproco, nos termos previstos neste diploma.

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medida em que se dedicam inter-ajuda ou auxlio mtuo, ou seja, a uma solidariedade estatutariamente circunscrita aos prprios associados e no, em rigor, a uma actividade ad extra, em benefcio de terceiros. E tambm maior amplitude do leque de escopos a que tradicionalmente se dedicam as mtuas, relativamente tradicional noo de (fins de) solidariedade social: pense-se, por exemplo, nas actividades bancria e seguradora. Ora, estas caractersticas poderiam levar excluso de tais entidades de um conceito (mais) preciso de instituies de solidariedade social, e por conseguinte do subsector solidrio e ter sido isso que o constituinte quis evitar. Mas o que importa sublinhar que (e como bem lembram Paulo Otero & Rui Guerra da Fonseca344) as mtuas no so no nosso direito as mais importantes pessoas colectivas reconduzveis categoria genericamente enunciada: atente-se desde logo na enorme relevncia das (clssicas) instituies particulares de solidariedade social (IPSS) e outras entidades equiparveis relevncia essa que alis o prprio texto constitucional se encarrega de sublinhar, mais atrs, no art. 63. (Segurana social e solidariedade), tambm com nova redaco resultante da mesma Reviso de 1997 de que resultou a al. d) do n. 4 do art. 86.. Com efeito, o dito art. 63. incumbe o Estado de apoiar (e fiscalizar), nos termos de lei, a actividade e o funcionamento das instituies particulares de solidariedade social e de outras de reconhecido interesse pblico sem carcter lucrativo, com vista prossecuo de objectivos de solidariedade social consignados, nomeadamente neste artigo, na al. b) do n. 2 do artigo 67., no artigo 69., na alnea e) do n. 1 do artigo 70. e nos artigos 71 e 72. (estas remisses reportam-se, respectivamente, s matrias da proteco nas situaes de velhice, invalidez, viuvez e orfandade e desemprego art. 63. , criao de creches, lares de terceira idade e outros equipamentos de apoio famlia al. b) do n 2 do art. 67. , criao de instituies de acolhimento de crianas rfs, abandonadas ou privadas de um ambiente familiar normal art. 69. , implementao de actividades de aproveitamento de tempos livres al. e) do n. do art. 70. e de apoio aos cidados portadores de deficincia art. 71. e s pessoas idosas art.. 72.).

344

Comentrio Constituio, cit., p. 242.

121

2.4.4. A possibilidade de vedao de sectores bsicos da economia iniciativa econmica privada (art. 86., n. 3) a) Noes gerais Como comemos por observar no incio do presente ponto, a liberdade de iniciativa econmica pblica no mbito de uma economia mista nem sempre se ter que processar numa situao de concorrncia (real ou potencial) entre operadores pblicos e privados. Com efeito, mais de que uma liberdade de iniciativa econmica pblica, poderemos ter em sectores qualificveis como bsicos situaes de monoplio ou reserva legal de iniciativa econmica pblica (ou de empresa pblica): o que prev o n. 3 do art. 86. CRP, segundo o qual a lei pode definir sectores bsicos nos quais seja vedada a actividade s empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza. O mesmo dizer que dentro de cada um destes sectores de actividade legalmente vedados iniciativa econmica privada j no haver lugar a uma coexistncia de distintas formas de propriedade de meios de produo (coexistncia de empresas pblicas e privadas), mas a uma excluso da iniciativa econmica privada. Tenha-se presente, aquilo que hoje uma simples faculdade do legislador j foi um imperativo constitucional, at Reviso de 1997; o mesmo dizer que o antigo princpio da reserva de sector empresarial do Estado se tornou num simples instrumento legislativo de poltica econmica, a que o legislador poder ou no recorrer em funo de escolhas legitimadas pelo sufrgio e cujo estudo inclumos por isso ainda no mbito genrico da anlise do princpio da coexistncia das iniciativas econmicas pblica e privada e dos sectores de propriedade de meios de produo. Comece-se por se dizer que as outras entidades da mesma natureza das empresas privadas eventuais destinatrias do normativo em questo so todas as demais entidades privadas ou no pblicas para alm das empresas privadas com escopo lucrativo, incluindo as cooperativas e restantes colectivos e instituies que compem o terceiro sector. A nosso ver, a questo nem sequer se coloca em termos de a letra da lei favorecer uma hiptese (a de as entidades do sector cooperativo e social poderem aceder ao sectores vedados) e o esprito da lei outra (a que ora sustentamos) 345: na verdade, a letra e o esprito do n. 3 do art. 87. convergem no sentido da excluso dos sectores vedados a todas as entidades (e colectivos) no-pblicas. Fugindo o aprofundamento de uma tal questo economia do presente trabalho, no queremos deixar de salientar que no respeitante summa divisio entre entidades pblicas e privadas, e como doutrina pacfica, no h tertium genus as cooperativas, as comunidades locais, os colectivos de trabalhadores em auto-gesto e as instituies particulares de solidariedade social tm natureza privada, tal como as empresas privadas (com escopo lucrativo), o mesmo dizer que umas e outras tm a mesma natureza346.
345

nestes termos que NUNO BAPTISTA GONALVES coloca a questo, em Constituio Econmica: a reserva do sector pblico e a lei de delimitao de sectores , Lusada Revista de Cincia e Cultura, Srie de Gesto, n. 2 Abril/1994, Lisboa, p. 119, nota 2.
346

No sentido defendido no texto, ver MARIA MANUEL LEITO MARQUES, A Constituio Econmica depois da segunda reviso constitucional , in Revista de Direito Pblico, Ano V, n. 9,

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Recorde-se por fim que o direito comunitrio no coloca entraves existncia de monoplios pblicos industriais. Desde logo, e como vimos, no plano da Constituio Econmica comunitria no h, em princpio, uma imposio relativamente aos regimes de iniciativa econmica e de propriedade, nomeadamente a favor da iniciativa e da propriedade privadas (cfr. art. 345. do TFUE); e quanto especfica questo da reserva pblica de sectores de actividade, limita-se o art. 37. TFUE a prescrever uma adaptao dos monoplios pblicos de natureza comercial liberdade fundamental comunitria de circulao de mercadorias (art. 37.). b) Limites da interveno do legislador na definio do que sejam sectores bsicos Uma vez que o exerccio pelo legislador do poder que lhe atribudo se traduz, por definio, numa restrio liberdade de empresa, impe-se segundo cremos uma interpretao conjugada do n. 3 do art. 86. com o art. 61.1 CRP. Comece-se por se dizer que a nosso ver este poder em boa medida conformador do direito de livre iniciativa econmica privada que justifica a remisso (tambm) para a lei da definio dos quadros nos quais se exerce a liberdade de empresa operada pelo dito art. 61., n. 1. Importa pois averiguar em que medida, ou at que ponto, a Constituio recebe um quadro legal de caracterizao do direito fundamental, que reconhece347 o que na verdade, e ainda que to s nessa estrita medida, torna a lei definidora daqueles quadros, mais do que uma lei meramente restritiva, uma lei conformadora do contedo do direito. A nosso ver, esta dimenso conformadora da interveno do legislador circunscreve-se tarefa consignada ao legislador pelo n. 3 do art. 84. de definir os sectores bsicos pura e simplesmente vedados iniciativa privada, ou (por maioria de razo) apenas de acesso condicionado pela fixao de contingentes e/ou por um sistema de autorizaes discricionrias com efeitos constitutivos348. Com efeito, assiste aqui ao legislador, em primeiro lugar uma verdadeira discricionariedade de deciso quanto questo da existncia ou no de sectores vedados (ou condicionados) aos particulares; em segundo lugar, e caso o legislador opte pela existncia de um sector reservado ao Estado, ainda lhe cabe uma discricionariedade de escolha (quais os sectores de entre os qualificveis como bsicos que sero objecto dessa reserva); e, finalmente, nos confins desta liberdade de escolha, ele dispe de uma margem de liberdade (ainda que estreita) na tarefa subsuntiva de preenchimento do conceito de sectores bsicos. Diferentemente do que sustenta a jurisprudncia do Tribunal Constitucional e, na sua esteira, alguma doutrina349, est hoje longe de poder ser considerado como sector bsico aquilo que o legislador quiser, tendo a eventual tarefa de pr-determinao do
1991; em sentido contrrio chegou-se a pronunciar a Comisso Constitucional, no seu Parecer n. 32/81, de 17.11; na doutrina, sustentam ainda esta ltima posio JOAQUIM DA SILVA LOURENO, O cooperativismo e a Constituio, in Estudos sobre a Constituio, 2. vol., Lisboa, 1978, pp. 378-379, JORGE MIRANDA, Iniciativa econmica, in Nos dez anos da Constituio, Lisboa, 1986, p. 78 e PAULO OTERO & RUI GUERRA DA FONSECA, Comentrio Constituio, cit., p. 394.
347 348

Ac. TC n. 187/01, de 2.5.

As demais intervenes legislativas previstas no captulo da organizao econmica (como as do art. 83., do n. 2 do art. 86., e dos art.s 87. e 88.) e ainda noutros locais da Constituio so simplesmente restritivas, e no (tambm) conformadoras.

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que ou no um sector bsico que se confinar a balizas bem mais estreitas do que as da mera ponderao do direito de livre iniciativa econmica privada com outros direitos e interesses constitucionalmente consagrados: parafraseando Vital Moreira a respeito deste conceito, estamos perante uma noo pr-constitucional mais ou menos precisa e que h-de ser definida pela lei tendo em conta precisamente essa noo. Tenha-se presente a necessidade, em tudo o que concerne aos sectores de produo, de se acompanhar uma mais rpida evoluo quer da realidade constitucional, quer do prprio direito constitucional: desde logo, os sectores que eram passveis de ser considerados como sectores bsicos h 30 anos (por exemplo, os sectores considerados estratgicos para a economia do pas) no o so hoje. ainda luz desta evoluo que se deve considerar de todo em todo caduca a doutrina do ainda hoje muito citado Ac. do TC n. 186/88, de 11.08 (e reiterada no Ac. TC n. 444/93, de 14.07), que considerou ser a margem do legislador nesta matria muito ampla, s podendo ser consideradas inconstitucionais as alteraes clara e inquestionavelmente fraudatrias da Constituio, seja por via de uma desconforme e de todo o ponto de vista incompreensvel extenso dos sectores vedados, seja, ao contrrio, por via de uma praticamente nula vedao). Com efeito, desde a data desse acrdo j ocorreram duas revises constitucionais que introduziram alteraes substanciais Constituio econmica (a comear pela disposio do direito fundamental em questo e pelo preceito que prev a delimitao dos sectores de produo) representando uma e outra importantes passos no esforo de adequao da constituio econmica portuguesa constituio econmica europeia, caracterizada por um marcado cepticismo quanto iniciativa pblica (Eduardo Paz Ferreira)350. Pois, hoje pacfico que s sero qualificveis como bsicos, para alm dos chamados servios pblicos essenciais aquelas actividades hodiernamente tidas como de interesse econmico geral (nelas se incluindo os sectores financeiro e segurador)351, e que a doutrina italiana tradicionalmente reconduz ao (lato) conceito de servio pblico objectivo. Todavia, foroso admitir que algumas actividades se situem numa zona de dvida (como por exemplo a importao e distribuio de combustveis), no devendo as opes tomadas pelo legislador nessa zona marginal ser objecto de reexame judicial (sem prejuzo claro est da sua sujeio ao juzo de proporcionalidade exigido pelo art. 18. CRP por definio includo nos poderes de controlo dos tribunais). Este poder de conformao do legislador face Constituio em tudo idntico ao poder discricionrio da Administrao. So por essa razo a nosso ver aqui aplicveis em geral actividade legislativa, no confronto com as referidas normas constitucionais, os

349

Seguem a posio do Tribunal Constitucional, entre outros, NUNO BAPTISTA GONALVES, em Constituio Econmica, cit., pp. 124-125, SRGIO GONALVES DO CABO, em A delimitao de sectores, cit., pp. 322-323, SOUSA FRANCO, A reviso da Constituio Econmica , in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 42, III, p. 649 e PAULO OTERO & RUI GUERRA DA FONSECA (Comentrio Constituio, cit., pp. 393-34),
350 351

Direito da economia, Lisboa, 2001, p. 205.

Sobre esta matria, ver entre ns, e por todos, RODRIGO GOUVEIA, Os servios de interesse geral em Portugal, Coimbra, 2001. O autor reconduz a esta categoria os sectores da electricidade, das comunicaes (incluindo as telecomunicaes, os servios postais e os servios de rdio e televiso), das guas e resduos, do gs e dos transportes pblicos, e ainda, por extenso, dos servios mnimos bancrios, dos seguros e da Internet.

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conceitos e tcnicas da teoria da discricionariedade administrativa e em particular da temtica conexa do preenchimento de conceitos imprecisos pela Administrao352. Os quadros definidos pela lei nos quais se exerce a iniciativa econmica privada, sero destarte apenas aqueles que resultam da prpria Constituio ou seja, to s os da delimitao dos sectores de produo, e designadamente a separao entre por um lado os sectores bsicos vedados ou condicionados, e por outro lado todos os demais por definio insusceptveis de serem nacionalizados ou de sofrerem limitaes objectivas de acesso (condicionamentos de acesso e exerccio equiparveis nacionalizao) por fora do direito consagrado no art. 61.1 CRP. Apenas portanto no que se refere delimitao dos sectores de produo a Constituio recebe um quadro legal de caracterizao () que reconhece353. Repita-se, indiscutvel o carcter conformador de qualquer lei de delimitao de sectores, pois dela depender o prprio mbito de proteco do direito fundamental consagrado no art. 61.1 CRP o qual ser to mais alargado quanto mais liberais sejam as opes do legislador no que respeita aos sectores includos na reserva (opes essas,
352

hoje mais ou menos consensual na doutrina e jurisprudncia administrativas que por fora do princpio da separao de poderes ou funes (de uma separao no apenas orgnica, mas tambm funcional ou material), assiste sempre Administrao uma margem de livre apreciao, por estreita que seja tal margem, no preenchimento deste tipo de conceitos (dos chamados conceitos imprecisos-tipo) por contraposio, a jusante, aos tambm ditos conceitos classificatrios (nesta matria, ver, por todos, ROGRIO EHRHARDT SOARES, Direito Administrativo I, Coimbra, sem data, lies policopiada, pg. 6870), e a montante aos por sua vez denominados conceitos subjectivos (conceitos a uma vez caracterizados por um elevado grau de indeterminao e por uma mais estreita associao s faculdades de actuao administrativa) , gozando a mesma Administrao, dentro dessa margem, de uma liberdade de incluir ou no no conceito a situao concreta que se lhe depare. Quando se diz que assiste Administrao uma margem de livre apreciao no preenchimento dos conceitos imprecisos ou indeterminados-tipo, significa isto, muito sinteticamente, que, por um lado, tais conceitos apresentam um ncleo duro de situaes passveis de ocorrer na vida real onde no existe qualquer possibilidade de valorao administrativa autnoma (no sentido de incluir ou excluir a situao concreta do conceito), sendo nesses casos o seu preenchimento necessariamente objecto de controlo judicial a posteriori. E significa isto tambm que, em lado oposto, um outro conjunto virtual de situaes se pode configurar, situaes essas que, ao invs, e com o mesmo grau de certeza, no cabem (manifestamente) no conceito. Entre estes dois extremos, o conceito apresenta uma aurola, uma zona cinzenta ou indefinida, onde se agrupam situaes intermdias as quais, quando ocorrem, proporcionam Administrao uma folga em cada operao de subsuno do caso concreto previso normativa, que lhe permite incluir ou excluir no/do conceito a situao concreta cuja resoluo lhe incumba. Note-se que no est em discusso a prpria ocorrncia dos pressupostos de facto cuja verificao a lei exige para que a Administrao possa exercer a competncia em questo, mas to s uma determinada qualificao, ou, se se quiser, um aditamento a esses pressupostos. Naturalmente, a verificao dos prprios pressupostos, essa sim, um elemento inteiramente vinculado, e no de escolha ou ponderao discricionria, e como tal objecto dos poderes de cognio do juiz administrativo. Acaba-se de expor, grosso modo, a teoria da folga, de OTTO BACHOF. Sobre esta teoria, ver ROGRIO EHRHARDT SOARES, Direito..., cit. pp. 75-75, JOS MANUEL SRVULO CORREIA, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Coimbra, 1987, pp. 120-123, e ANTNIO FRANCISCO DE SOUSA, Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo, Coimbra, 1994, pp. 46-49.
353

Ac. TC n. 187/01, de 2.5. No deixe de se referir que para quem como ns entenda que o n. 1 do art. 61. CRP consagra um genrico direito de livre iniciativa econmica privada (ou no pblica) de que as restantes iniciativas do artigo (n.s 2 a 5) constituem formas particulares de exerccio, constitui ainda um outro caso de outorga ao legislador de um poder de conformao a reserva de lei instituda no n. 5 para o direito de livre iniciativa econmica autogestionria.

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no deixe de se ter presente, sempre limitadas ao universo dos sectores qualificveis como bsicos). Por outras palavras ainda, e no sentido em que neste debate se utiliza o predicado (lei) conformadora, os operadores privados que actuem em sectores em abstracto qualificveis como bsicos, mas deixados como a generalidade dos demais sectores de produo livre disposio dos particulares, beneficiam da proteco do art. 61.1 CRP em virtude dessa opo legislativa, e no por directo efeito desta disposio de direito fundamental Assim sendo, o direito de iniciativa propriamente dito, de fundar empresas destinadas a actuar nos demais sectores no qualificveis como bsicos (dos sectores excludos deste conceito) e de a eles aceder resumidamente, a liberdade de escolha de, ou de acesso a, essas actividades integra segundo o nosso entendimento o ncleo duro, ou o contedo essencial do direito de livre iniciativa econmica privada. Em sntese, resulta de uma viso conjugada do art. 83., n. 3 com o art. 61, n. 1, que a lei de que fala o art. 61.1 CRP desde logo e pacificamente uma lei restritiva. Mas tambm, em determinada matria (delimitao de sectores de produo), uma lei conformadora. Sem prejuzo, e na medida em que sobreleva nessa mesma matria a funo de interpretao, porquanto a tarefa de preenchimento do conceito impreciso sectores bsicos consubstancia essencialmente uma actividade interpretativa, ela ainda e sobretudo uma lei interpretativa. A lei do art. 61.1 CRP pois e a uma vez restritiva, conformadora e interpretativa. 2.5. O princpio da propriedade pblica dos recursos naturais e de meios de produo A primeira e mais importante concretizao deste princpio consagrado na al. d) do art. 80. CRP diz respeito aos recursos naturais (e naturalmente aos meios de produo a eles inerentes): trata-se, nos termos do art. 84. CRP (cuja actual redaco foi introduzida como vimos pela Reviso Constitucional de 1989, com quase total reproduo do art. 49. da Constituio de 1933), da integrao ex vis constitucionem no domnio pblico dos principais recursos naturais, ou seja, das guas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos contguos, bem como os lagos e cursos de gua navegveis ou flutuveis, com os respectivos leitos (al. a) do n. 1), das camadas areas superiores ao territrio acima do limite reconhecido ao proprietrio ou superficirio (al. b) do n. 1) e, sobretudo, dos jazigos minerais, das nascentes de guas minero-medicinais e das cavidades naturais subterrneas existentes no subsolo, com excepo das rochas, terras comuns e outros materiais habitualmente usados na construo (al. c) do n. 1)354. Refira-se ainda que, em termos idnticos aos consagrados tambm na Constituio de 1933, a ltima alnea do n. 1 do art. 84. (al. f)) institui uma clusula geral, segundo a qual pertencero tambm ao domnio pblico outros bens como tal classificados por lei. Todavia, e como bem observam Rui Medeiros & Lino Torgal, a
354

Como sublinham J. J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, com as revises constitucionais de 1989 e 1997 no foi afastado o princpio da propriedade pblica dos principais recursos naturais (com excepo da terra, que a Constituio considera manifestamente aberta propriedade privada), os quais se afirmam como propriedade da colectividade (Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, cit., p. 959).

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definio constitucional do domnio pblico serve de referncia inspiradora aco qualificadora do legislador ordinrio, para que este apenas considere como dominiais bens cujo destino pblico tenha uma relevncia minimamente anloga dos enunciados nas vrias alneas do n. 1 do artigo 84.355. O princpio da propriedade pblica dos recursos naturais e de meios de produo est tambm intimamente ligado, agora especificamente no que a estes ltimos se refere, ao princpio da livre iniciativa econmica pblica. Neste ponto, comece-se por se lembrar o que j acima procurmos demonstrar: que a iniciativa econmica pblica qualquer iniciativa econmica pblica apenas se justifica em razo da presena de um interesse pblico (ou, em sentido amplo, colectivo) que a reclame. E pode ela traduzir-se, lato sensu (e numa perspectiva dinmica) quer na criao (ex novo) de uma empresa, quer na aquisio (por via do direito privado), quer ainda na expropriao, nacionalizao ou apropriao colectiva (por via do direito pblico) de uma empresa privada j existente: num caso e noutro, tal redunda numa situao (numa perspectiva esttica) de propriedade pblica (.) de meios de produo, de acordo com o interesse colectivo especificamente prevista e legitimada na al. d) do art. 80. CRP. Ora, como acima se referiu, a Constituio j no impe, como acontecia at 1989, a apropriao colectiva dos principais meios de produo (no que constitua uma importante limitao no s da liberdade de conformao poltica na rea econmica356, mas tambm e sobretudo da liberdade de empresa). Claro est, esta evoluo do texto constitucional tornou o princpio ora em anlise, enquanto princpio, porventura, o hermeneuticamente menos imediato do elenco expresso no artigo 80., sendo hoje algo obscuro o sentido da referncia propriedade pblica de meios de produo, sobretudo a jusante da garantia de (co)existncia do sector pblico produtivo357. Interroga-se por isso a doutrina, e muito justamente: Mas qual o sentido deste princpio, herana de outras eras, numa Constituio Econmica em que pontificam os princpios da economia mista, alis irreversvel (al. g) do art. 288.), dos direitos subjectivos fundamentais, da garantia do sector privado, da reprivatizao?358 O actual sentido possvel da norma o expresso por Gomes Canotilho & Vital Moreira: no obstante a Constituio ter deixado de impor a apropriao colectiva dos principais meios de produo, nem por isso ela deixa de consentir, com grande margem de liberdade, a propriedade pblica de meios de produo359 abertura que poder ser utilizada por uma maioria poltica de pendor socializante para (re)criar as bases de um sistema econmico (mais) centralizado e planificado, atravs de uma reserva pblica do sectores bsicos da actividade econmica acompanhada da concomitante nacionalizao das empresas que neles operem, ainda que dentro dos limites assinalados no ponto anterior ao princpio da livre iniciativa econmica pblica. Ou seja, neste princpio manteve-se o objecto mas alterou-se o contedo normativo: a
355 356

Constituio Portuguesa Anotada, Tomo II, cit., p. 75.

Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, cit., p. 959.
357 358 359

RUI GUERRA DA FONSECA, Comentrio Constituio Portuguesa, II vol., cit., p. 73. LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 272.

J. J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, cit., p. 959.

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actual al. d) do art. 80. deixou de ser uma norma imperativa, em espcie preceptiva ou impositiva, para se tornar uma norma permissiva ou facultativa. 2.6. O princpio do planeamento da actividade econmica a) Noes prvias Na definio de A. Sousa Franco, o plano o acto jurdico que define e hierarquiza objectivos a prosseguir no domnio econmico-social durante um determinado perodo de tempo, estabelece as aces destinadas a prossegui-los e pode definir os mecanismos necessrios sua implementao360. Como qualquer plano (urbanstico, ambiental ou outro), tambm o plano econmico composto por um diagnstico (no caso, um retrato da actividade econmica data, com os dados globais e sectoriais desta) e por um prognstico (onde se projectam no futuro as estimativas mais plausveis com base no diagnstico realizado, atendendo nesta especfica matria aos comportamentos tidos como mais provveis dos agentes econmicos considerados, e onde se indicam concomitantemente as medidas mais adequadas a influenciar esses comportamentos na direco dos objectivos de poltica econmica previamente fixados) 361. A preocupao de racionalizao do processo econmico em geral e da actividade pblica de interveno na economia em especial caracterstica da nossa poca, sendo conatural ao modelo hoje universalmente vigente do Estado Social ou Administrativo de Direito362. Mas esta preocupao traduz-se, de pas para pas, em diferentes graus, modos e mbitos de previso e conformao da interferncia dos poderes pblicos na economia, segundo os modelos jurdicos e polticos dominantes. A primeira grande diviso nesta matria passa pelo diferente papel que o plano assume, por um lado, nos sistemas socialistas, de direco e planificao centrais da economia (que vigoraram numa quarta parte do mundo ao longo do sc. XX, sobrevivendo hoje apenas numa meia dzia de pases muito pouco relevantes), e por outro lado nos sistemas de economia de mercado (modelo que na actualidade praticamente universal). Na frmula socializante, de sentido homogeneizador, em que cabe ao sector econmico pblico dirigir e impulsionar a economia do pas, o plano imperativo no apenas para os poderes pblicos mas tambm para o sector econmico privado. J nas frmulas mais liberalizantes ou mesmo liberais, marcadas pela heterogeneidade, e onde tende a predominar o sector econmico privado (ainda que no
360

Noes de Direito da Economia , I, Lisboa, 1982-1983, p. 310 (ver, neste ponto, obra citada, pp. 309-333); uma definio semelhante pode ver-se em LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 665. Na matria ora em anlise, ver tambm L. S. CABRAL DE MONCADA, op. cit., pp. 249-251 e 663-676, e ainda do mesmo autor a obra Problemtica jurdica do planeamento econmico , Coimbra, 1985, in totum; e CRISTINA QUEIROZ, O plano na ordem jurdica, in Boletim do Conselho Nacional do Plano, n. 15, 1988, pp. 123 e segs.
361 362

LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 666.

Cfr. LUS S. CABRAL DE MONCADA, idem, p. 663, CRISTINA QUEIROZ, O plano, cit., p. 134, e J. J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada , vol. I, cit., p. 960 (nas palavras destes autores, o planeamento econmico implica uma racionalizao e previsibilidade da aco pblica na promoo do desenvolvimento econmico, que constitui em si mesma uma mais valia na gesto dos planos das prprias empresas).

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mbito de uma economia mista), o plano meramente indicativo (pelo menos para o sector privado), tornando-se num instrumento de orientao da economia e de correco dos critrios dominantes do mercado: ele essencialmente um plano de equilbrio geral, interessando menos o seu grau de imperatividade do que o grau esperado de conciliao e concertao das relaes da empresa com o seu meio exterior (Cristina Queiroz)363. Note-se que dentro das economias de mercado a racionalizao do processo econmica conhece ainda significativas variaes. Nos pases mais liberais, como os Estados Unidos, as preocupaes de racionalidade aludidas no transcendem o quadro oramental, o mesmo dizer, no se exprimem num documento juridicamente autnomo, ou seja, no (num) plano num documento de lgica previsional prpria que vise situar a interveno econmica do Estado num quadro estratgico de mdio ou longo prazo (Lus S. Cabral de Mocada)364. S o oramento utilizado para esse efeito, isto , como instrumento de estabilizao da actividade econmica, atravs da influncia por si exercida sobre o consumo, o aforro e o investimento globais. J nos pases com uma menos arreigada tradio liberal no plano econmico, como o caso paradigmtico da Frana (e a cujas ordens jurdicas foi beber o nosso constituinte nesta matria), a articulao do oramento com a estratgia econmica fazse atravs da sua subordinao a um plano juridicamente vinculativo, com um mbito material e temporal que transcende o do oramento e que determina o respectivo contedo: nestes pases o plano econmico por isso concebido como um instrumento global de poltica econmica independente do oramento 365. Em tais sistemas, a conformao da actividade econmica privada, bem como da dos entes pblicos autnomos, no se faz s indirectamente atravs do manuseamento das receitas e despesa oramentadas, conduzindo-as ao sabor dos efeitos pretendidos, mas sim mediante o apelo e o incitamento directos dos empresrios privados e outrora segundo a lgica de um quadro previsional geral da vida econmica constante de um documento independente em suma, faz-se neles planificao econmica (Lus S. Cabral de Moncada)366. Fique todavia a ideia genrica confirmada entre ns pelas sucessivas revises constitucionais, que como vimos foram debilitando progressivamente a eficcia jurdica dos planos econmicos de que, primeiro no mundo ocidental (nos sistemas ditos capitalistas), depois universalmente, se verifica um certo abandono da prtica do planeamento global a mdio prazo, ou pela incerteza das previses a mdio prazo no decurso da crise, ou pelo predomnio de orientaes profundamente liberais, ou pela tendncia para o Estado controlar a economia, sem objectivos e estratgias claras de desenvolvimento, apenas atravs do intervencionismo financeiro (Antnio Sousa

363

CRISTINA QUEIROZ, O plano, cit., pp. 146-147; neste ponto, ver tambm LUS S. CABRAL DE MONCADA, A problemtica jurdica, cit., pp. 49 e segs., ANDR DE LAUBADRE, Direito Pblico Econmico, Coimbra, 1985, trad. Teresa Costa, pp. 312 e segs., ROBERT SAVY, Direito Pblico Econmico, trad. Rui Afonso, Lisboa, 1984, pp. 61 e segs., e ROLF STOBER, Direito Administrativo Econmico Geral, Lisboa, 2008, trad. Antnio Francisco de Sousa, pp. 39 e segs.
364 365 366

Direito Econmico, cit., p. 664. LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 665. Ibidem.

129

Franco367) descartado que est entre ns o dirigismo monetrio desde a implementao da Unio Econmica e Monetria Europeia e da criao da moeda comum europeia368. b) O planeamento no texto constitucional De modo anlogo ao princpio tratado no ponto anterior e como bem observam Rui Medeiros & Lino Torgal a Constituio ainda presta um tributo importncia que a planificao democrtica da economia merecia no texto originrio 369, pese a progressiva desvalorizao do planeamento econmico ao longo das sucessivas revises constitucionais, com destaque como vimos para a substituio do Plano nico por uma pluralidade de planos e para a perda do carcter vinculativo destes para o sector pblico ocorridas na 2. Reviso Constitucional (de 1989). A al. e) do art. 80. consagra um princpio de planeamento democrtico do desenvolvimento econmico e social que se concretiza, em ttulo prprio da Parte II da Constituio (Ttulo II Planos, art.s 90. a 92.), num sistema integrado pelas leis das grandes opes, por planos de desenvolvimento econmico e social que devero ser elaborados de harmonia com tais opes (planos de mbito nacional que no obstante podero integrar programas especficos de mbito territorial e de natureza sectorial) tudo conforme o disposto no n. 1 do art. 91. e ainda pelo prprio Oramento de Estado, o qual, no integrando hoje em rigor qualquer plano, dever de todo o modo e por seu turno, nos termos do n. 2 do art. 105., ser elaborado em consonncia tambm com as ditas grandes opes em matria de planeamento. A existncia de planos econmicos no mbito de uma economia mista constitui ainda um limite material reviso constitucional (cfr. al. g) do art. 288.). Sem prejuzo de o modelo econmico constitucionalmente consagrado ser hoje inequivocamente (e aps as sucessivas revises constitucionais) o da economia livre ou de mercado e no o de direco central e planificada (o que resulta desde logo da parca eficcia jurdica dos planos), nem por isso o princpio geral do planeamento deixou ainda que de modo mediato ou indirecto (atravs da subordinao do oramento s grandes opes em matria de planeamento) de vincular os mecanismos de direco estadual da economia, transmitindo a esta a lgica previsional especfica dos planos globais numa perspectiva temporal adequada, de modo a racionalizar a deciso pblica envolvida e exercendo por essa via influncia no apenas sobre a actividade do Estado, mas tambm sobre toda a actividade econmica (Lus S. Cabral de Moncada)370. Refira-se, por fim, que o planeamento adjectivado no texto fundamental com o predicado democrtico, concretizando-se este atributo nas modalidades da democracia representativa, da democracia participativa e da descentralizao democrtica (cfr. art. 6., n. 1 e 267., n. 2 CRP) O plano como instrumento de democracia representativa decorre de ser o princpio do planeamento um corolrio do princpio da subordinao do poder econmico ao
367 368

Noes de Direito da Economia, 1. vol., cit., p. 313.

Cfr. n. 4 do art. 3. do Tratado da Unio Europeia e art.s 127. a 138. do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia
369 370

Constituio Portuguesa Anotada, Tomo II, cit., p. 14. Direito Econmico, cit., pp. 249-250.

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poder poltico371, princpio este que , por sua vez, e como vimos, um subprincpio do princpio democrtico na sua vertente de democracia representativa, ou seja, de respeito pela regra da maioria ou voto maioritrio. Com efeito, o primeiro dos poderes que constam do elenco do art. 199. (Competncia administrativa do Governo) o de elaborar os planos, com base nas leis das respectivas grandes opes, e faz-los executar; e integra por sua vez a competncia poltica e legislativa da Assembleia da Repblica aprovar as leis das grandes opes dos planos nacionais e o Oramento do Estado, sob proposta do Governo (al. g) do art. 161.). J a participao dos interessados no planeamento, enquanto modalidade de democracia participativa, se realiza atravs da interveno a ttulo consultivo do Conselho Econmico e Social (rgo integrado, nos termos do n. 2 do art. 92., por representantes do governo, das organizaes representativas dos trabalhadores, das actividades econmicas e das famlias, das regies autnomas e das autarquias locais) na elaborao das propostas de grandes opes e dos planos de desenvolvimento econmico e social n. 1 do art. 92.372. Enfim, a descentralizao democrtica da actividade administrativa de planeamento opera-se por sua vez atravs de uma execuo dos planos nacionais descentralizada, regional e sectorialmente (art. 91., n. 3). 2.7. O princpio da coeso territorial nos domnios econmico e social c) Noes prvias Como vimos, foi ainda levada a cabo pela Reviso de 2004 (sexta reviso constitucional) uma alterao significativa no domnio da coeso econmica, social e territorial, tambm claramente inspirada, como melhor se ver adiante, pelo direito comunitrio (remontando fundao da comunidade econmica europeia, como um dos seus objectivos prioritrios373, o reforo da coeso econmica e social de todo o territrio comunitrio cfr. art. 3., 3, do TUE, e art. 4., n. 2, al. c), art. 14., art. 107., n. 3, al. a) e c), e art.s 174. a 178. TFUE). Consistiu tal alterao no acrescento, na parte inicial da alnea d) do art. 81., da expresso Promover a coeso econmica e social de todo o territrio nacional, e ainda da especificao da dicotomia interior/litoral na descrio das assimetrias carentes de correco que a norma j formulava na sua redaco anterior ( orientando o desenvolvimento no sentido de um crescimento equilibrado de todos os sectores e regies e eliminando progressivamente as diferenas econmicas e sociais
371

Neste sentido, cfr. RUI MEDEIROS & LINO TORGAL, Constituio Portuguesa Anotada, cit., T. II, p. 14, e RUI GUERRA DA FONSECA, Comentrio Constituio Portuguesa, II vol., p. 84.
372

Nas palavras de J. J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, o planeamento democrtico h-de processar-se atravs de instituies democraticamente participadas ( Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol. I, cit., p. 960.
373

Ainda que sob a frmula mais suave e mais genrica do texto originrio do Tratado de Roma, que aludia ento ao desenvolvimento harmonioso do conjunto da ento Comunidade Europeia enquanto misso comunitria enunciado similar redaco da al. g) do art. 9. da nossa Constituio, que comete ao Estado, enquanto sua fundamental, o promover o desenvolvimento harmonioso de todo o territrio nacional ().

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entre a cidade e o campo e entre o litoral e o interior.). Reitere-se, com a actual redaco desta alnea, a partir do que era partida qualificvel to s uma tarefa (e um fim) do Estado (claramente enunciado como tal, alis, na al. g) do art. 9. CRP, que comete ao Estado a tarefa fundamental de promover o desenvolvimento harmonioso de todo o territrio nacional e na anterior redaco da al. d) do art. 81.), o constituinte criou a nosso ver um novo princpio fundamental da nossa Constituio Econmica interna, que vem reforar o princpio homlogo da Constituio Econmica comunitria, e que o princpio da coeso territorial nos domnios econmico e social. Note-se, a formulao originria do objectivo enunciado na al. g) do art. 9. e na al. d) do art. 81. era j enformada pelo clssico ensinamento da cincia regional, de no se dever o esforo de coeso interna apenas a razes de equidade, de aproximao das condies de vida dos cidados, mas tambm ao reconhecimento de que um maior equilbrio inclusive desejvel para todos, evitando as deseconomias das grandes aglomeraes e permitindo a participao plena de todas as foras do pas374. Este princpio constitui um desdobramento, por um lado, do princpio da efectividade dos direitos econmicos, sociais e culturais (art.s 1., 2., 9., al. d) e 58. a 79. CRP), e por outro lado do princpio poltico fundamental da unidade do Estado (art.s 5. e 6. CRP). Com efeito, a interveno pblica no sentido da correco das assimetrias e desequilbrios econmico-sociais subsistentes no todo do territrio nacional, atravs de polticas de desenvolvimento regional que respondam exigncia de maior selectividade e de maior concentrao geogrfica regional nas intervenes a fazer em zonas mais atrasadas375, reconduz-se naturalmente s misses primeiras dos poderes pblicos de realizao da democracia econmica, social e cultural e de promoo da igualdade real. A solidariedade consagrada no art. 1. CRP e em que se funda a redistribuio da riqueza e do rendimento atravs da poltica fiscal (al. b) do art. 81.) no apenas uma solidariedade entre cidados, mas tambm e ainda entre regies, visando corrigir desigualdades no s entre pessoas individualmente consideradas, mas entre comunidades regionais. Mas no s razes de equidade e de mera ndole scio-econmica que presidem a tal interveno: esta reconduz-se tambm e ainda prioritria incumbncia dos poderes pblicos de zelar pela subsistncia dos pressupostos da prpria unidade poltica e jurdica do Estado. Na verdade, subjaz a este princpio de coeso territorial a (correcta) premissa de que a unidade do Estado no apenas garantida pela integrao poltica e jurdica do territrio, mas igualmente por uma integrao econmica e social que passa por polticas pblicas orientadas nesse sentido. Note-se, enfim, que o no ter sido estranha a esta alterao ocorrida em 2004, no sentido do reforo das polticas pblicas de coeso territorial, a constatao das crescentes desertificao e empobrecimento do interior do pas nas ltimas trs dcadas processo que urge inverter atravs das adequadas polticas de desenvolvimento

374

MANUEL PORTO, As excepes s regras gerais de elegibilidade territorial das despesas previstas no Anexo V da QREN (Quadro de Referncia Estratgico Nacional, aprovado pela Resoluo do Conselho de Ministros n. 86/2007, de 3 de Julho) , in Revista de Legislao e Jurisprudncia, Ano 138., n. 3952, Set.-Out. 2008, p. 41.
375

MANUEL PORTO, ibidem.

132

regional, em razo, quanto do mais no seja, reitere-se, da salvaguarda da prpria unidade poltica do Estado. No deixando pois de constituir uma necessidade expressa pela lei fundamental o promover a correco das desigualdades derivadas da insularidade das regies autnomas e incentivar a sua progressiva integrao em espaos econmicos mais vastos, no mbito nacional ou internacional (al. e) do art. 81. CRP), decorrendo estas especficas incumbncias do mesmo princpio de coeso territorial (neste caso ditadas por particulares obstculos de cariz geogrfico coeso do todo do territrio nacional), o facto que a preocupao primeira dos poderes pblicos nesta matria hoje as (geograficamente muito menos distantes) regies do interior do pas e j no os arquiplagos dos Aores e da Madeira (sobretudo na medida em que esta ltima regio apresenta hoje um PIB per capita francamente superior mdia nacional). d) Constituio Econmica comunitria: o princpio comunitrio da coeso econmica e social de todo o territrio da Unio O Tratado da Unio Europeia, no seu art. 3., n. 3, proclama a coeso territorial nos domnios econmico e social como objectivo prioritrio: A Unio promove a coeso econmica, social e territorial, e a solidariedade entre os Estados-membros. O O TFUE contm um ttulo que constitui todo ele um desenvolvimento do princpio enunciado no TUE (Ttulo XVIII A coeso econmica, social e territorial, art.s 174. a 178.). Nos termos do art. 174. do TFUE, A fim de promover um desenvolvimento harmonioso do conjunto da Unio, esta desenvolve e prossegue a sua aco no sentido de reforar a sua coeso econmica, social e territorial. Em especial, a Unio procura reduzir a disparidade entre os nveis de desenvolvimento das diversas regies e o atraso das regies menos favorecidas . Mais especifica o ltimo pargrafo do mesmo artigo que entre as regies em causa, consagrada especial ateno s zonas rurais, s zonas afectadas pela transio industrial e s regies com limitaes naturais ou demogrficas graves e permanentes, tais como as regies mais setentrionais com densidade populacional mais baixa e as regies insulares, transfronteirias e de montanha. Digno de meno ainda o preceituado no art. 176., relativo ao FEDER Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, que fixa a este fundo o objectivo de contribuir para a correco dos principais desequilbrios regionais na Unio atravs de uma participao no desenvolvimento e no ajustamento estrutural das regies menos desenvolvidos e na reconverso das regies industriais em declnio. Nos termos do art. 175, 1 (e de acordo com o princpio da subsidiariedade art. 5., n. 3 TUE) cabe a cada Estado-membro conduzir e coordenar as suas polticas para alcanar tais objectivos no respectivo territrio, cumprindo Unio, no mbito das suas prprias polticas de integrao econmica do espao comunitrio, dar o seu contributo aos Estados-membros nesta matria, apoiando a prossecuo dos objectivos destes essencialmente por intermdio dos chamados fundos estruturais (FEOGA Fundo Europeu de Orientao e Garantia Agrcola, Seco Orientao; FSE Fundo Social Europeu; FEDER Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional; Fundo de Coeso), de financiamentos a atribuir pelo BEI Banco Europeu de Investimentos e de outros

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instrumentos financeiros376. mais estreita, ou pelo menos mais evidente, no direito constitucional da Unio a ligao do princpio da coeso territorial solidariedade entre os Estados-membros, valor a que os tratados institutivos fazem constantemente apelo em variadas matrias e circunstncias, e que d origem a um princpio fundamental autnomo o princpio da solidariedade (cfr. tambm o art. 3., n. 3, parte final do TUE) 377. Todavia, e como bem frisa Manuel Porto, tal no significa que os tratados e a Unio se preocupam (e que por isso se ocupem) apenas com os pases no seu conjunto e com as diferenas de desenvolvimento entre eles (pases): cuida-se aqui tambm (para no dizer primeiramente) dos desequilbrios internos dentro de cada pas378. As regies que devero beneficiar dos fundos estruturais so em princpio unidades recortadas dentro de cada pas, com desequilbrios patentes entre si, que se quer combater379. 2.8. O princpio da economia de circulao ou de mercado e da livre concorrncia a) Noes prvias Como j se aludiu mais de uma vez, os ordenamentos jurdico-econmicos o mesmo dizer, as constituies econmicas que constituem as suas bases ou fundamentos e parafraseando agora Rolf Stober, podem ser formulados como dois princpios fundamentais: se assentam na auto-responsabilidade do empresrio, so constitudos na forma de economia de mercado e na forma de livre concorrncia; se assentam na responsabilidade do Estado, so organizados na perspectiva da economia planificada e na perspectiva da Administrao de direco central380. Deparamos sempre, pois, em cada ordenamento com algo que constitui uma deciso prvia da respectiva Constituio: mesmo os chamados sistemas mistos ou de economia mista, que procuram juntar o melhor dos dois mundos, acabam por assentar, basicamente, no modelo econmico do mercado e da concorrncia. O que vale dizer que mesmo os sistemas ditos de economia social de mercado, como o nosso, se baseiam na autonomia privada, no sentido de um direito ao livre e auto-responsvel exerccio no domnio econmico, sendo a autonomia privada por definio acompanhada de liberdades objectivas de circulao, que garantem a livre circulao de mercadorias, a livre prestao de servios, a livre circulao de trabalhadores e a livre circulao de capitais381. A autonomia privada e as liberdades objectivas de circulao so juridicamente asseguradas pelo direito geral de liberdade e pelos tradicionais direitos subjectivos econmicos, direitos estes qualificveis como fundamentais, a partir do momento em
376

Cfr. JOO MOTA DE CAMPOS & JOO LUS MOTA edio, Coimbra 2010, pp. 275-276.
377 378 379 380 381

DE

CAMPOS, Manual de Direito Europeu, 6.

JOO MOTA DE CAMPOS & JOO LUS MOTA DE CAMPOS, ibidem, p. 276. MANUEL PORTO, As excepes s regras gerais de elegibilidade territorial, cit., p. 44. MANUEL PORTO, ibidem. Direito Administrativo Econmico Geral, cit., pp. 39-40. ROLF STOBER, ibidem.

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tenham assento no texto constitucional, beneficiando ento do especial regime de proteco garantido pela lei fundamental o que acontece entre ns com as liberdades de profisso e de empresa e ainda com o direito de propriedade privada (este ltimo na sua modalidade, quanto ao objecto, de propriedade de meios de produo). Como bvio, qualquer Estado soberano (atravs da mxima expresso da sua soberania, que o poder constituinte) pode escolher entre o sistema de mercado e o sistema de direco central e planificada da economia. Pois bem, como vimos, hoje indiscutvel depois das sucessivas revises da Constituio de 1976 que resultaram num progressivo fortalecimento dos direitos fundamentais econmicos clssicos e da economia de mercado que a escolha do nosso constituinte recaiu sobre o sistema de mercado. Isto posto, nunca se sublinhar em demasia o quanto pesou nos definitivos contornos dessa escolha da economia de mercado aberto a adeso de Portugal s Comunidades Europeias (em 1986): com efeito, as grandes mudanas no que se refere Constituio Econmica deram-se apenas com a 2. Reviso Constitucional (de 1989), ou seja, logo a seguir referida adeso. Esta reviso constitucional que procurou adaptar o texto constitucional ao direito comunitrio, assim como a (imediatamente antecedente) adeso ento Comunidade Econmica Europeia em si mesma considerada, deram causa a uma verdadeira mudana de paradigma da nossa Constituio Econmica sobretudo na medida em que a chamada Constituio Econmica comunitria passou, genericamente, a integrar a Constituio Econmica portuguesa, gozando da chamada prevalncia aplicativa sobre toda a ordem jurdica interna (com excepo dos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico cfr. art. 8., n. 4 CRP). Refira-se, por fim, que o modelo da economia de mercado ainda no est explicitamente proclamado numa determinada norma do nosso texto constitucional. Mas a sua consagrao resulta globalmente da tutela quer do direito geral de personalidade e de liberdade (art. 26., n. 1 e 27.), quer dos direitos fundamentais econmicos clssicos (art. 47., n.1, 61. e 62.), quer ainda da garantia institucional da propriedade privada e da livre iniciativa econmica (art. 80., al. b) e c)) e (como se aprofundar na alnea seguinte) da proteco da livre concorrncia (art. 81., al. f) e 99., al. a) e c)), b) Do conceito econmico de concorrncia s normas de defesa da concorrncia A concorrncia o mecanismo de deciso econmica prprio do sistema de mercado livre382 que tem por finalidade garantir a presena no mercado de um nmero suficiente de empresas independentes funcionando em condies adequadas a proporcionar aos consumidores e utilizadores uma razovel possibilidade de escolha 383. Assim, haver concorrncia efectiva e eficaz se s empresas for assegurada liberdade de acesso ao mercado, se elas dispuserem da liberdade de aco, e se, em consequncia, os consumidores e utilizadores puderem exercer a liberdade de escolha em funo do preo e da qualidade dos bens e servios que lhes so propostos384.
382 383

Cfr. LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 272.


DE

JOO MOTA DE CAMPOS & JOO LUS MOTA Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pg. 599, 600;
384

CAMPOS , Manual de Direito Comunitrio, 5. ed.,

Ibidem.

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Ora, num mercado aberto onde todos os agentes econmicos tm juridicamente liberdade para agir na prossecuo dos seus interesses, a concorrncia surge como contraponto disciplinador da actividade de cada um deles, promovendo a convergncia dos esforos de cada um para a melhoria do resultado do sector em toda a economia385. No bastam todavia para assegurar a liberdade de concorrncia de cada um dos operadores econmicos as garantias subjectivas de acesso ao mercado e de liberdade de actuao e organizao profissional e empresarial (faculdades que integram as liberdades de profisso e de empresa), assim como a liberdade de escolha dos consumidores dos produtos e servios oferecidos pelos ditos operadores. Com efeito, o contexto real em que as empresas desenvolvem a sua actividade nos nossos dias no de concorrncia perfeita (pois nunca se verifica na prtica o modelo econmico abstracto e ideal em que os produtos so homogneos, o mercado atomizado e onde existe mobilidade dos factores de produo): o mesmo dizer que so possveis desvios mais ou menos acentuados ao funcionamento das regras da concorrncia atravs de comportamentos de coligao e concertao empresariais e de abusos de posies de domnio no mercado que visem a maximizao de vantagens econmicas e financeiras dos seus autores com prejuzo para os consumidores e em geral para o so funcionamento do mercado386. Ora, a partir desta constatao que surge a necessidade de criao de normas de defesa da concorrncia que previnam e reprimam tais comportamentos: normas jurdicas que visam por meios artificiais a salvaguarda das normas econmicas da concorrncia (sendo estas ltimas, na sua origem, pautas de comportamentos sociais de cariz natural ou espontneo). O objectivo das leis de defesa da concorrncia assim o de assegurar uma estrutura e comportamento concorrenciais dos vrios mercados no pressuposto de que o mercado livre que, seleccionando os mais capazes, logra orientar a produo para os sectores susceptveis de garantir uma melhor satisfao das necessidades dos consumidores e, ao mesmo tempo, a mais eficiente afectao dos recursos econmicos disponveis, que como quem diz, os mais baixos custos e preos (Lus S. Cabral de Moncada)387. Deste modo o princpio da concorrncia assumido como valor jurdicoobjectivo de organizao econmica, ou seja, como garantia institucional de ordem econmica: sendo tida a projeco no mercado das diferentes e autnomas iniciativas (privadas e pblicas) como a forma mais adequada de racionalizao econmica, o facto que tal diversidade, quando entregue a si prpria, longe de por si mesma se perpetuar, tende e restringir-se, merc de mltiplos processos de concentrao econmica; e por isso o poder pblico chamado a garantir a estabilidade e a continuidade da dita racionalizao econmica (Manuel Afonso Vaz) 388. De garante de direitos subjectivos fundamentais que pressupostamente (se o mercado fosse de concorrncia perfeita) garantiriam por si ss a livre concorrncia, passa assim o Estado a defensor activo da concorrncia, para o que lhe compete ditar regras que assegurem o estado de concorrncia389.
385 386 387 388 389

ADALBERTO COSTA, Regime Legal da Concorrncia, Coimbra, 2004, pg. 94. LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 487-488. Direito Econmico, cit., p. 486-487. Direito Econmico, cit., p. 228. Ibidem. Tambm Constituio Portuguesa Anotada, Tomo II, cit., pg. 20.

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Acrescem ainda s normas e polticas de defesa da concorrncia motivaes de ordem poltica: pretende-se tambm com elas impedir e combater concentraes excessivas de poder econmico privado ou pblico, na certeza de que o resultado respectivo, ou seja, o dirigismo econmico privado ou pblico, susceptvel de pr em causa a transparncia do funcionamento do mercado e o controlo pelo pblico consumidor por ele potenciado do andamento dos preos e quantidades de bens e servios, bem como a autenticidade das necessidades, ou seja, numa palavra, a soberania do consumidor390. c) A defesa da livre concorrncia no texto constitucional A Constituio consagra como incumbncia do Estado, enquanto Estado regulador, assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrncia entre as empresas, a contrariar as formas de organizao monopolistas e a reprimir os abusos de posio dominante e outras prticas lesivas do interesse geral (artigo 81., alnea f)). Tambm no mbito dos objectivos da poltica comercial do Estado (art. 99.) se incluem a concorrncia salutar dos agentes econmicos (al. a)) e o combate () s prticas comerciais restritivas (parte final da al. c)). O princpio da concorrncia por conseguinte assumindo tambm pela nossa lei fundamental como valor objectivo (ou conjunto de valores objectivos) da ordem econmica constitucional. Poder-se- todavia fazer o reparo de que, merc das vicissitudes histricas do nosso texto constitucional, acabou por no ser nele acolhido o princpio da economia de mercado e da livre concorrncia com a nfase e o carcter expresso e taxativo que conhece noutras Constituies ocidentais. Dir-se- nomeadamente que, para alm de inexistir uma expressa consagrao da economia de mercado aberto enquanto garantia institucional, nas referidas normas constitucionais de defesa da concorrncia aparenta prevalecer uma intencionalidade ideologicamente comprometida de proteger (dir-se-ia, apenas) as pequenas e mdias empresas, predominando as motivaes de ordem tambm poltico-ideolgica de combate aos monoplios privados isto em detrimento de uma tutela da economia de mercado em geral, de cunho (mais) liberal ou liberalizante. Pelo que, e atentas as antinomias ainda presentes no texto entre princpios tendencialmente antagnicos a que j fizemos abundantes referncias, poderiam oferecer fundadas dvidas o significado e alcance das nossas normas constitucionais de proteco da concorrncia. Contudo, e como veremos de seguida, uma vez que o princpio da economia de mercado aberto e de livre concorrncia ocupa na Constituio Econmica comunitria um lugar central, impe-se nesta matria uma interpretao conforme das supra referidas normas constitucionais com o direito comunitrio vigente (sobretudo com os tratados institutivos). d) A defesa da economia de mercado e da livre concorrncia na Constituio Econmica comunitria
390

LUS S. CABRAL DE MONCADA, Direito Econmico, cit., p. 487.

137

No n. 3 do art. 3. do Tratado da Unio Europeia391, logo a seguir reafirmao do objectivo da Unio de estabelecimento de um mercado interno, proclama-se hoje que o empenho dela (Unio) no desenvolvimento sustentvel da Europa assenta numa economia social de mercado altamente competitiva que tenha como meta o pleno emprego e o progresso social, e num elevado nvel de proteco e de melhoramento da qualidade do ambiente. Por sua vez, no Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia atribuda Unio competncia exclusiva no estabelecimento das regras de concorrncia necessrias ao funcionamento do mercado interno (art. 3., al. b)). As liberdades fundamentais de livre circulao de mercadorias, pessoas, servios e capitais so objecto de detalhado regulamentao nos art.s 28. a 66.; e o regime europeu da proteco da concorrncia entre as empresas consta por sua vez dos art.s 101. a 109., destacando-se neste ltimo o princpio da igualdade de trato entre as empresas pblicas e as privadas (art. 106.) e o princpio da proibio (relativa) das ajudas de Estado (art.s 107. a 109.). Note-se, por fim, que no obstante o que se acaba de dizer, as alteraes introduzidas pelo Tratado de Lisboa ao antigo Tratado da Comunidade Europeia denotam uma ligeira inflexo relativamente ao cunho (mais) liberal ou liberalizante que caracterizava aquela (com a redaco que lhe fora dada pelo Tratado de Maastricht). Com efeito, desaparece do prtico do tratado, a saber da sua Parte I (Os princpios), mais concretamente do conjunto das (actuais) Disposies de aplicao geral (actual Ttulo II da Parte I), a referncia adopo de uma poltica econmica conduzida de acordo com o princpio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrncia. Em contrapartida, e como acima se sublinhou, no frontispcio do Tratado da Unio Europeia no n. 3 do art. 3. (artigo onde de algum modo de inscrevem agora a misso e os objectivos ltimos da Unio, e que por isso, de acordo com a nova arquitectura dos Tratados, sucede ao antigo art. 2. do Tratado de Roma 392) sublinha-se que o desenvolvimento da Europa assenta numa economia social de mercado. Voltando agora ao TFUE, esta tecla da economia social de mercado reforada pelo art. 9., com a referncia s exigncias relacionadas com a promoo de um elevado nvel de emprego, a garantia de uma proteco social adequada, a luta contra a excluso social e um nvel elevado de educao, formao e proteco da sade humana, e pelo (actual) art. 14.. Este ltimo junta agora (significativamente) redaco anterior do antigo art. 16. (Sem prejuzo do disposto no artigo 4. do tratado da Unio Europeia e nos artigos 93., 106. e 107. do presente Tratado, e atendendo posio que os servios de interesse econmico geral ocupam no conjunto dos valores da Unio e ao papel que desempenham na promoo da coeso social e territorial, a Unio e os seus Estados-Membros, dentro do limite das respectivas
391 392

Verso consolidada do Tratado de Lisboa.

Na medida em que a Unio Europeia sucede antiga Comunidade Europeia, temos agora uma nica entidade regulada fundamentalmente por dois tratados. Tendo em conta esta alterao, ficou reservada ao Tratado da Unio Europeia a fixao da misso e dos grandes objectivos da Unio, passando a caber ao antigo Tratado da Comunidade Europeia (actual Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia) o papel de texto agregador das normas relativas organizao e funcionamento das instituies comunitrias e do regime da respectiva actuao em cada um dos domnios que lhe foram transferidos pelos Estados.

138

competncias e no mbito de aplicao dos Tratados, zelaro por que esses servios funcionem com base em princpios e em condies, nomeadamente econmicas e financeiras, que lhes permitam cumprir as suas misses) o seguinte texto: O Parlamento e o Conselho, por meio de regulamentos adoptados de acordo com o processo legislativo ordinrio, estabelecem esses princpios e definem essas condies, sem prejuzo da competncia dos Estados-Membros para, na observncia dos Tratados, prestar, mandar executar e financiar esses servios. No obstante estas alteraes (quase todas relativamente recentes), cujo significado no todo dos tratados institutivos no pode ser ignorado, a verdade que se mantm a redaco anterior dos (actuais) artigos 120. (primeiro do Captulo I A Poltica Econmica do Ttulo VIII - A Poltica Econmica e Monetria) e 127. (primeiro do Captulo II A Poltica Monetria do mesmo Ttulo VIII), onde se afirma que, respectivamente, os Estados-membros e a Unio (art. 120.) e o SEBC Sistema Europeu de Bancos Centrais (art. 127., n. 1) actuaro de acordo com o princpio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrncia, favorecendo uma repartio eficaz dos recursos, e em conformidade com os princpios estabelecidos no artigo 119.; e que no n. 1 deste mesmo art. 119. se diz que para alcanar os fins enunciados no artigo 3. do Tratado da Unio Europeia, a aco dos EstadosMembros e da Unio implica, nos termos do disposto nos Tratados, a adopo de uma poltica econmica baseada na estreita coordenao das polticas econmicas dos Estados-Membros, no mercado interno e na definio de objectivos comuns, e conduzida de acordo com o princpio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrncia.

139

3.

Os direitos fundamentais econmicos clssicos

3.1. A liberdade de profisso 3.1.1. Noes prvias g) Natureza clssica do direito: a liberdade de profisso como direito da personalidade O art. 47., n. 1 CRP consagra a liberdade de escolha de profisso: nos termos deste preceito, todos tm o direito de escolher livremente a profisso ou gnero de trabalho, salvas as restries legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes prpria capacidade 393. A deslocao da liberdade de profisso dos direitos fundamentais econmicos, sociais e culturais para o catlogo dos direitos, liberdades e garantias pessoais traduziu o formal reconhecimento, garantia e proteco pelo constituinte duma densidade subjectiva reforada. Implica esta densidade uma tendencial conformao autnoma e disponibilidade por parte dos seus titulares) 394, tendo em conta nomeadamente a fora vinculante e a densidade aplicativa (aplicabilidade directa) que apontam para um reforo da mais valia normativa daqueles preceitos relativamente s demais normas da Constituio (J. J. Gomes Canotilho)395. Ou seja, acentuou no plano jurdico-constitucional a sua configurao de direito mais intimamente ligado personalidade o que, entre outros aspectos, e sem desvirtuar a natureza de direito de liberdade ou de defesa, acarreta, em determinadas circunstncias, a sua projeco nas relaes interprivadas. Face a esta configurao da liberdade de profisso como um direito de personalidade atributo que nunca lhe foi negado, alis, mesmo antes do referido
393

Sobre esta matria, ver J. J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. ed., anotaes aos art. 47.2 e 267.3, Coimbra, 1993; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, v. IV, pg. 401-416, Coimbra, 1990, Liberdade de trabalho e profisso, RDES, XXX, pp. 145-162, As associaes pblicas no direito portugus, pp. 33 e 34, Lisboa, 1985, e Ordem Profissional, in DJAP, VI, Lisboa, 1994; ROGRIO EHRHARDT SOARES, A Ordem dos Advogados. Uma corporao pblica, em Revista de Legislao e Jurisprudncia, ns 3807 a 3810, 1991-1992, p. 227 a 230 do n 3809, e 267 a 269 do n 3810; VITAL MOREIRA, Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, Coimbra, 1997, pp. 467 a 476; NUNO E SOUSA, A liberdade de imprensa, Coimbra, 1984, pp. 164 a 168; e J. PACHECO DE AMORIM, A liberdade de escolha da profisso de advogado, Coimbra, 1992. Sobre o actual regime constitucional dos direitos fundamentais (em geral), ver J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., Coimbra, 2003, pp. 307-531 e 1253-1305; J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976 , 2. ed., Coimbra, 2001; JORGE REIS NOVAIS, As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio, Coimbra, 2003; MANUEL AFONSO VAZ, Lei e reserva de lei a causa da lei na Constituio portuguesa de 1976 , Porto, 1992; e tambm JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, v. IV, Coimbra, 1990; CRISTINA QUEIROZ, Direitos fundamentais (teoria geral), Porto, 2002 e RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, A Constituio e os direitos de personalidade , em Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, dir. Jorge Miranda, v. II, Lisboa, 1978, pp. 93-197, e O direito geral de personalidade, Coimbra, 1995. 394 J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 538. 395 J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 398.

140

reforo nesse sentido396 importa determinar a sua posio relativa na Constituio nessa qualidade. que, como resumiu o Tribunal Constitucional Federal alemo, ao lado de uma liberdade geral de actuao, as modernas constituies intentam proteger atravs dos preceitos relativos aos direitos fundamentais a liberdade da actuao humana em determinadas esferas vitais que, segundo a experincia histrica, se expuseram especialmente interveno do poder pblico; em tais esferas elas delimitam, atravs de uma gradao de nveis de reserva legal, a amplitude em que so possveis os actos de interveno. Mas na medida em que as ditas esferas no estejam protegidas por esses direitos fundamentais, o indivduo pode, em caso de uma interveno do Poder pblico limitativa da sua liberdade, invocar a clusula geral de personalidade397. Note que est consagrado no texto fundamental no seu art. 26., n. 1 um direito geral de personalidade com estatuto constitucional, em relao ao qual aquela liberdade constitui um direito especial. No que respeita aos outros direitos fundamentais de personalidade que se cruzam com esta especfica liberdade, poderemos citar: como direitos especiais, o direito de acesso funo pblica em condies de igualdade e liberdade (art. 47.2 CRP), a liberdade de aprender (art. 43. CRP), a liberdade cientfica e as suas garantias institucionais (art. 42. e 76.2 CRP); e para alm destas, ainda as demais liberdades do denominado bloco das liberdades do pensamento ou liberdades de contedo intelectual398, a saber: as liberdades de expresso, informao e comunicao (art.s 37., 38., 39. e 40. CRP), a liberdade de conscincia, religio e culto (art. 41. CRP) e a liberdade de ensino (art. 43. CRP); e, enfim, as demais liberdades econmicas, nomeadamente a liberdade de deslocao e emigrao (art. 44. CRP), o direito de livre iniciativa econmica ou liberdade de empresa (art. 61.1 CRP) e a liberdade de consumo (esta ltima reconduzvel ao referido direito geral de personalidade consagrado no art. 26.1 CRP). Como direitos legais de natureza anloga, e dentro da chamada autonomia privada, esto ainda em ntima conexo com a liberdade de profisso as genricas liberdades de actuao jurdica (sobretudo a contratual e a de livre conformao do contedo dos contratos). A seu tempo veremos a importncia que cada um deles assume como princpios interpretativos favorveis ao reforo da liberdade de profisso em muitas das suas manifestaes.

396

Neste tema, ver por todos R. CAPELO DE SOUSA, A Constituio e os direitos de personalidade , em Estudos sobre a Constituio , obra colectiva, dir. Jorge Miranda, v. II, Lisboa, 1978, pp. 93-197, e O direito geral de personalidade, Coimbra, 1995, pp. 278- 282. O autor refere ainda o conjunto das liberdades scio-econmicas como direitos especiais de personalidade, onde preponderam a as liberdades de actividade da fora de trabalho, de iniciativa econmica, de negociao jurdica e apropriao de bens e sua transmisso (idem, p. 278). 397 BVerfGE 6, 37, citada por DIETRICH JESCH, Ley e administracin, trad. M. Herdero, Madrid, 1978, p. 175, em nota.
398

F. J. GLVEZ MONTES, Comentrio ao art. 20., cit., p. 463.

141

b) Liberdade de trabalho e direito ao trabalho; Parece no ter tido o constituinte originrio noo da radical diversidade de estrutura entre o direito ao trabalho e a liberdade de trabalho, que face quele intento constitui um insupervel obstculo lgico: insistindo numa omisso de resto j de algum modo herdada da anterior constituio, aparenta o mesmo constituinte considerar a liberdade de escolha de profisso ou gnero de trabalho mais como uma componente do direito ao trabalho, e no como uma concretizao da omissa (mas necessariamente implcita ou pressuposta) e genrica liberdade de trabalho (que um direito negativo, ou de defesa, e no positivo como aqueloutro)399. Mas o certo que a liberdade de profisso e o direito ao trabalho so direitos de natureza e estrutura distintas, que se reconduzem aos dois tipos bsicos de direitos fundamentais em que se dividem estas figuras (direitos de defesa, ou self executing e direitos sociais), os quais so diferentes quanto determinao do respectivo contedo e, por consequncia, com diversa fora jurdica (J. C. VIEIRA DE ANDRADE)400. Estas formulaes no resultam de meras deficincias jurdico-normativas, constituindo antes a sua causa remota a progressiva conotao do termo trabalho com o trabalho subordinado (j acima referida), e que reflectiu a transio do Estado liberal para o Estado social. Com o advento do Estado social de direito, a originria liberdade contratual da entidade patronal e do trabalhador, e a absteno do Estado na vida econmica, vo dando lugar, na esfera jurdica do cidado, enquanto desempregado, a um imprprio direito de crdito, face ao Estado (a quem as Constituies passam por isso a atribuir a incumbncia de zelar pelo pleno emprego resultando esta incumbncia de uma correspondente obrigao, ainda que uma obrigao de meios, e no de resultados), e ainda a um verdadeiro direito real sobre o posto de trabalho, enquanto empregado, face, desde logo, ao prprio empregador401.
399

JOO CAUPERS, em Os direitos..., cit., parece no ter chegado a discernir esta diferena (ou no aceitado a destrina, sem, contudo, o justificar): afirma o autor, quanto ao direito ao trabalho dos cidados desempregados, que quando o Estado no possa providenciar emprego a todos os que dele necessitam, (porque no detm a generalidade, ou sequer a maioria dos meios de produo, e, porque se garante tambm a liberdade de empresa, no possam por sua vez os empresrios ser forados a admitir os trabalhadores desempregados), o direito ao trabalho daqueles englobaria, desde logo, a liberdade de trabalho (...) . Afirma ainda mais adiante o mesmo autor, na mesma linha de raciocnio, (ob. cit., p. 112) que o prprio direito ao trabalho se reconduz, do ponto de vista prtico, ao direito de dispor da capacidade para trabalhar, alienando-a, quando se no disponha de outro bem para colocar no mercado. 400 Os direitos fundamentais, cit., pp. 189-190.
401

Na verdade, a liberdade de trabalho era entendida na primeira fase do Estado liberal, tambm e sobretudo, como o poder ou faculdade reconhecido s partes celebrantes do contrato de trabalho (entidade patronal e trabalhador), em consonncia com os princpios civilsticos da autonomia da vontade e da liberdade contratual, de determinarem livremente o contedo daquele contrato (s proibindo o direito civil, que ento o regulava exclusivamente, os contratos perptuos ou com um contedo indeterminado). Mas com a crescente preocupao em substituir a insuficiente (quando no perversa) igualdade formal pela igualdade material, foi-se cerceando progressivamente tal liberdade, at quase absoluta tipicizao do contrato de trabalho (traduzindo-se em clusulas legais impostas, obviamente, a ambas as partes, mas sempre em funo do reforo da posio contratual do trabalhador); cada vez mais a entidade patronal se apresenta numa posio de virtual sujeio jurdica, e o trabalhador, em contraposio, e uma vez celebrado o contrato, como titular de um verdadeiro poder sobre o respectivo posto de trabalho (direito fundamental ao trabalho nas relaes horizontais entendido agora o posto de trabalho como objecto de um verdadeiro direito real do trabalhador, e os postos de trabalho em geral como propriedade

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Mas evidente que este fenmeno no deixa de ser parcelar e localizado. Desde logo, porque se mantm, em ultima ratio, a liberdade, quer da entidade empregadora, quer do trabalhador, de celebrar ou no o contrato de trabalho (e se a da primeira uma manifestao das liberdades contratual e de empresa, a do segundo -o da liberdade de trabalho, tal como a liberdade de resciso unilateral do contrato de trabalho pelo trabalhador) ainda que nos estritos limites a que estas faculdades hoje se confinam; mas tambm e sobretudo porque o trabalho subordinado e a actividade empresarial (comercial ou industrial), se passaram a ocupar o centro da ateno dos constituintes, nem por isso esgotam as categorias juridicamente relevantes do labor humano, subsistindo por si s, e porque irreconduzveis quelas, as demais formas do trabalho autnomo, ou no-subordinado, onde avultam as chamadas profisses liberais. A liberdade de trabalho no deixou pois de ser um direito subjectivo pblico clssico, ou de defesa, diferentemente do direito ao trabalho; ela continua a ser na sua essncia um direito subjectivo pblico clssico, ou de defesa (um direito self-executing, a aces negativas ou omisses, integrante do status negativo)402 e que se ergue, predominantemente, face ao Estado403. Ao invs, escapa o direito ao trabalho a tal noo (de direito subjectivo pblico clssico, que se ergue predominantemente face ao Estado), em qualquer das suas expresses, por sempre lhe faltar um ou outro daqueles dois elementos: na sua vertente de direito segurana no emprego, s qualificvel como um direito de defesa (actualmente como um direito, liberdade e garantia dos trabalhadores) nas relaes horizontais (entre particulares). E na sua manifestao anterior ao contrato de trabalho, enquanto verdadeiro direito subjectivo pblico, j no qualificvel como direito de defesa, mas como direito a prestaes (ainda que a prestaes de meios, e no de resultados)404. Autores h que, em conjugao com o argumento literal da consagrao de um s direito (que j no se verifica entre ns), invocam ainda a identidade de objecto (o direito de exercer uma actividade laboral)405. Simplesmente, tal identidade apenas do objecto mediato, e no de contedo, ou de objecto imediato. Na verdade, enquanto a segunda vertente do direito ao trabalho acima referida prescreve a obrigao de o
social cfr. J. J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA (Constituio..., pp. 286-287). 402 Lembra ROLF STOBER que o direito de liberdade profissional se originou historicamente como um direito de liberdade de corte liberal e como direito de defesa frente ao Estado (Derecho..., cit., p. 146). 403 Ainda que se possa manifestar, residualmente, nas relaes horizontais. , por exemplo, o caso da problemtica da validade, face constituio, do tipo de clusula em que o trabalhador se obriga, no contrato de trabalho, a no concorrer com a entidade patronal por um determinado perodo posterior ao termo da relao laboral (entre ns resolvido pelo legislador no Cdigo do Trabalho no sentido conforme Constituio). 404 No se consubstancia propriamente este direito como acontecia, por exemplo, nas antigas constituies colectivistas dos pases do leste da Europa num direito de exigir do Estado um posto de trabalho: ele traduz-se antes numa situao activa usualmente tutelada de forma dbil, isto , na pretenso de que o Estado, atravs da execuo de polticas de pleno emprego, promova a criao de novos postos de trabalho (JOO CAUPERS, Os direitos..., cit., p. 111); ou seja, a tal direito corresponde uma obrigao de meios, e no de resultados. 405 Como o caso de MAZZIOTI, a propsito do art. 4. da Constituio italiana; segundo este autor, o objecto do direito ao trabalho entendido em sentido positivo, isto , como direito a trabalhar, no pode ser diverso do direito ao trabalho entendido como liberdade, j que, se assim fosse, no se trataria mais de dois aspectos de um mesmo direito, mas de dois diferentes direitos: ora a Constituio fala de um s direito (Il diritto al lavoro, Milo, 1956, p. 61). Pois bem, parece-nos enfermar esta posio de um excesso de formalismo: para que um direito exista no necessrio que uma lei o enuncie formalmente, para tanto bastando uma inequvoca atribuio de uma posio de vantagem pensada imediatamente no interesse do titular seu beneficirio.

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Estado promover uma poltica que assegure as condies necessrias efectivao do pleno emprego, a liberdade de trabalho constitui o seu simtrico: dela decorre essencialmente a obrigao estruturalmente inversa de o Estado se abster de promover qualquer poltica que directa ou indirectamente crie obstculos ao igual acesso dos cidados s actividades laborais permitidas406 407. Com a citada deslocao da liberdade de profisso do artigo consagrador do direito ao trabalho para o elenco dos direitos, liberdades e garantias pessoais, operada na 1. reviso constitucional, corrigiu-se, pois, essa distoro, passando a corresponder a arrumao de um e outro direito s respectivas natureza e estrutura. O que no anula, evidentemente, certas conexes entre os dois direitos. H quem defenda, por exemplo, que sem prejuzo das transformaes ocorridas em 1982, se manteria a seguinte ligao: a de s atravs dela (liberdade de trabalho) se concretizar o direito ao trabalho408, pois ainda que a primeira no seja assimilvel ao segundo, em Estado Social, para que as pessoas possam ter trabalho e, assim, granjear meios de subsistncia, que podem escolher uma profisso ou gnero de trabalho 409. Tambm o Tribunal Constitucional alvitra em dois acrdos (Ac. n. 328/94 e Ac. n. 187/01) sobre a existncia na liberdade profissional de uma dimenso positiva ligada ao direito ao trabalho. Contudo, mesmo esta viso mitigada no nos parece, ainda, inteiramente correspondente real configurao do direito. que no respeitante ao regime constitucional do trabalho subordinado, necessrio, antes de mais, e aprofundando o que j acima dissemos, diferenciar quatro situaes: a de desemprego, anterior portanto celebrao do contrato de trabalho, a da celebrao do dito contrato, e a situao (posterior) decorrente do mesmo contrato, havendo que dividir ainda esta ltima no direito do trabalhador ao status quo (direito segurana no emprego, isto , manuteno do vnculo laboral art. 53. CRP), a que corresponde um dever de non facere da entidade empregadora, e no conjunto dos direitos do trabalhador, a que correspondem deveres de facere do empregador (art. 59. CRP: direito retribuio, ao repouso, etc.). Ora, como vimos, no adequada na nossa ordem constitucional, sobretudo depois da reviso de 1982, a sistematizao tradicional do direito francs, de uma liberdade de trabalho englobadora daqueles quatro momentos ou aspectos. Em bom rigor a liberdade de trabalho s abrange, pois, o segundo momento; e pese a progressiva tipicizao do contedo do contrato de trabalho, resta sempre na esfera dos contraentes
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A liberdade de trabalho e o direito ao trabalho podem ser at conflituantes; veja-se a problemtica do pluriemprego ou pluriactividade: a liberdade de um indivduo acumular duas ou mais profisses pode representar um obstculo a uma poltica de pleno emprego. Com efeito, aquele que ocupa dois empregos pode ser acusado de ter ocupado, por via de qualquer dos dois empregos, um lugar que de outro modo pertenceria a um desempregado, impedindo-o, desse modo, de obter um posto de trabalho (JEAN SAVATIER, Cumuls demplois et limitation de la dure du travail , em Droit Social, 1984, p. 554); ver, sobre este assunto, LISE CASEAUX, La pluriactivit ou lexercice par une mme personne physique de plusiers activits professionnelles, Paris, 1993, pp. 72 a 79, e ainda GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, Constituio Anotada, 3. ed., Coimbra, 1993, p. 264 (coment. ao art. 47.2, V). 407 O que no quer dizer, como melhor veremos adiante, que tambm o exerccio da liberdade trabalho, tal como a realizao do direito ao trabalho, no dependa do mesmo modo de uma prvia actuao fctica dos poderes pblicos inclusive de prestaes em sentido estrito basta pensarmos na possibilidade de inexistncia de uma normal oferta de empregos e em geral de oportunidades de trabalho numa determinada regio ou rea de actividade econmica em virtude de uma pontual e manifesta absteno do Estado em sede de infra-estruturas e investimento pblico. 408 JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, v. IV, 3. ed., Coimbra, 2000, cit., p. 496. 409 JORGE MIRANDA, Manual..., v. IV, cit., p. 498.

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a liberdade esta sim, tutelada pelo art. 47.1 CRP de escolher a contraparte, de celebrar ou no o contrato (e de o rescindir, s sendo contudo titular desta faculdade o trabalhador) e, enfim, a de, na margem subsistente de conformao do contedo do contrato, escolher a actividade profissional a desempenhar em regime de trabalho subordinado410. Claro est, malgrado este aspecto cair na alada do art. 47.1 CRP, no deixa de ser verdadeira a concluso de que a proteco oferecida por este preceito interessa sobretudo aos profissionais independentes. Face ao exposto, convir ter presente que o direito ao trabalho repousa sempre, em maior ou menor medida, de forma mais ou menos directa, na aco do Estado (legislativa e administrativa), e s residualmente na iniciativa individual do beneficirio; ele pertence essencialmente ao chamado domnio social, em que a Constituio atende fundamentalmente aos factos ou situaes que pem em causa a segurana econmica das pessoas ou as torna especialmente vulnerveis (as eventualidades cobertas pelo sistema de segurana social, a maternidade, a infncia, a juventude, as deficincias fsicas e mentais, a terceira idade)411. No caso, o facto atendvel a situao de desemprego: trata-se da incumbncia que o Estado hoje assume de tentar suprir as mltiplas contingncias da vida que coarctem a um cidado a possibilidade prtica de, por sua livre iniciativa, e na situao existente aqui e agora, obter um emprego assalariado (no mercado de trabalho), ou de abraar uma profisso livre (como produtor ou prestador, em regime de independncia, de outros bens ou servios, e que no, portanto, a sua mera fora de trabalho). Mas voltando afirmao acima reproduzida (de que s atravs da liberdade de escolha de profisso se concretizaria o direito ao trabalho, na medida em que em Estado Social, s para as pessoas terem trabalho e, assim, granjear meios de subsistncia, que elas teriam o direito de escolher uma profisso), ela parte, a nosso ver de um erro de perspectiva: um facto que quer a liberdade de trabalho e de escolha do gnero de trabalho, quer o direito ao trabalho, esto estreita e directamente ligados ao direito
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Com efeito, e quanto ao primeiro momento (momento anterior obteno de emprego), o desempregado s pode ser titular, face ao Estado, de um direito a um comportamento positivo, sendo certo que tal facere estatal se esgota numa obrigao de meios (de promover uma poltica de pleno emprego) e no de resultados (de fornecer um posto de trabalho). Esta posio jurdica do cidado desempregado plena e exclusivamente identificvel com o direito ao trabalho. O terceiro momento efectivamente ambguo, tendo sido causa, noutras ordens jurdicas, como a italiana, de alguma confuso conceptual. Na verdade, o direito segurana no emprego, constituindo uma tradicional componente do direito ao trabalho, no deixa, estruturalmente, de se configurar como um direito de defesa (ainda que s actuante nas relaes horizontais ou interprivadas), na medida em que lhe corresponde uma obrigao de non facere; de qualquer modo estando hoje autonomizado como um direito, liberdade e garantia dos trabalhadores, deixa de haver motivos para as referidas dvidas conceituais (criticamente quanto a esta localizao, veja-se J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais, cit., p. 179). Enfim, o quarto momento consubstancia um conjunto de direitos a prestaes a cargo da entidade patronal, que se reconduzem pacificamente, e de novo, ao direito ao trabalho. No podemos pois concordar com JORGE LEITE, quando este autor invoca o art. 47.1 CRP, como norma tutelar do direito do trabalhador subordinado exercer a actividade profissional para a qual foi contratado ou, visto noutra ptica, de no ser impedido pela entidade patronal de exercer a mesma actividade (Direito de exerccio da actividade profissional no mbito do contrato de trabalho , RMP, n 47, 1992, p. 23). Parece-nos que o acesso s instalaes fsicas da empresa, ao lugar de trabalho, uma componente do direito segurana no emprego (a que corresponde um dever de absteno do empregador); e que o direito correspondente obrigao (positiva) de distribuir de servio ao trabalhador, j constitui uma componente do direito ao trabalho, designadamente um direito realizao pessoal do trabalhador, decorrente da al. b) do art. 59. CRP. 411 A. SILVA LEAL, Os grupos..., ob. cit., loc. cit..

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vida412 e prpria ideia de dignidade da pessoa humana que hoje encimam a escala de valores do Estado Social. Contudo, a relao que h entre elas de alteridade, e no de instrumentalidade (e muito menos, como vimos, de derivao). Porque elas constituem vias alternativas para prosseguir um mesmo escopo: s atravs da realizao de um ou de outro direito consegue cada indivduo apto a trabalhar alcanar a sua subsistncia e a do respectivo agregado familiar, em condies de dignidade413. Particularmente reveladora dessa unidade valorativa ps-liberal de ambos os direitos, foi na 1 reviso constitucional o apoio sem reservas do grupo parlamentar do Partido Comunista deslocao da liberdade de profisso para o elenco dos direitos, liberdades e garantias (que obteve assim a unanimidade, e no apenas a maioria qualificada PS-PSD em que assentou a maioria das alteraes empreendidas na mesma reviso); nesse sentido, comunicou o deputado Vital Moreira ao Presidente da Comisso parlamentar de Reviso o assentimento do grupo parlamentar comunista a tal transferncia do ento n. 3 do art. 51. CRP, sublinhando o ter-se feito a dita passagem pela mesma razo porque passam os direitos dos trabalhadores, isto , exactamente para clarificar e esclarecer que a liberdade de profisso deve estar contida nos Direitos, liberdades e garantias, por direito prprio e no a ttulo de equivalncia414. Enfim, por essa mesma razo, e nessa precisa medida, portanto, que a Constituio valora, garante e protege um e outro direito fundamental como indispensveis instrumentos de realizao de um interesse bem mais importante para a dignidade humana, na ordem de valores do Estado social, do que o aspecto clssico e personalstico da realizao pessoal atravs do exerccio da profisso desejada e livremente escolhida pelo indivduo (em conformidade com a sua vocao)415. No deixe contudo de se notar que a realizao do direito ao trabalho numa constituio essencialmente liberal como a Constituio Portuguesa de 1976 na sua
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Nas palavras de ANDR ROUAST, o carcter essencial deste direito subjectivo pblico decorre do simples facto de ser pelo seu trabalho que o homem vive podendo-se por isso consider-lo como um corolrio do direito vida, que um dos mais indiscutveis direitos naturais ( Libert du travail et droit du travail, in tudes de droit contemporain, IV, Paris, 1959, p. 181). 413 Salienta a importncia da profisso como realizao vital no direito alemo ROLF STOBER (Derecho..., cit., p. 143). 414 Dirio das Sesses da AR de 19.06.82, II srie, n 109, 2022 (12). 415 Glosando o art. 35.1 da Constituio espanhola, dizem G. ARIO ORTIZ & J. M. SOUVIRON MORENILLA ser uma noo ampla de profisso ou ofcio como a de SAINZ MORENO (qualquer actividade lcita e duradoura que uma pessoa elege como actividade prpria, quer constitua um modo de vida quer seja apenas expresso da sua personalidade) uma noo social ou sociolgica de profisso, mais que constitucional; no expressa um sentido jurdico, mas o contrrio. E para os mesmos autores isso no seria de estranhar: a configurao moral da profisso como expresso da personalidade (j em mbitos absolutamente seculares, mas no alheados de uma concepo sagrada das coisas: a arte, as artes, etc.) pertence a pocas histricas j distantes, e nesse sentido desencontradas com a norma de hoje, com uma concepo jurdico-constitucional dos nossos dias. Dada a concepo economicista da vida, hoje imperante, torna-se necessrio aprofundar o significado de profisso ( Constitucin..., cit., pp. 9899). bvio que os autores pecam por excesso nestas consideraes: a escolha e o exerccio de profisso, de qualquer profisso, constitui sempre uma manifestao da personalidade, como expresso do esprito, ou do intelecto, e como tal um interesse tambm de primeiro plano to protegido como o econmico pela norma consagradora da escolha de profisso. Claro est que se uma actividade no puder qualificada como trabalho ou profisso, por no ser apta a constituir um modo de vida, diferentemente do que afirma SAINZ MORENO, dever cair na alada de outro direito especial de personalidade, ou ainda do direito geral de personalidade, nas ordens constitucionais em que este tenha um estatuto constitucional (como hoje explicitamente o caso da nossa).

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actual verso (e no planificada, ou de economia dirigida) simplesmente subsidiria da liberdade de trabalho. Isto , o caminho preferido para a prossecuo do bem-estar material e espiritual da sociedade, como modelo constitucionalmente privilegiado de realizao pessoal nas actividades econmicas, o da livre escolha de emprego ou de profisso, sem o recurso interveno auxiliar de terceiros (e designadamente, do Estado), por ser o que melhor se adequa dignidade de pessoa humana tal como ela entendida num Estado Liberal-Social. A meta a atingir, a sociedade ideal, nesta ordem de valores assente primacialmente na liberdade e na responsabilidade individuais, aquela em que cada um dos seus membros vlidos possa construir a sua vida recorrendo ao seu engenho e s suas capacidades sem precisar portanto de se socorrer directa ou indirectamente ao Estado. Por isso mesmo, numa ordem constitucional como a nossa, assente numa valorao tico-axiolgica da dimenso da aco do Estado na efectivao das condies materiais e objectivas potenciadoras da realizao do indivduo 416, mas que concilia e harmoniza os valores da autonomia individual e da solidariedade, reveste-se de uma especial perversidade toda e qualquer medida ou poltica legislativa e/ou administrativa que directa ou indirectamente, com intencionalidade ou por deficincia (por exemplo, pela inexistncia de garantias de imparcialidade em aspectos de organizao e de procedimento administrativos), possa comportar leses injustificadas liberdade de escolha de profisso de um particular, sobretudo quando corresponda a tais leses simtricos e ilegtimos benefcios de interesses profissionais tambm particulares ou privados. que tais intervenes estaduais tm por consequncia, a uma s vez, o privar um indivduo das suas condies materiais de existncia e o atentar sua autonomia, na medida em que o mesmo indivduo j conseguira, ou conseguiria alcanar tais condies pela sua livre escolha, e com recurso apenas ao seu engenho pela via mais conforme, como vimos, sua dignidade enquanto indivduo responsvel e autodeterminado. Finalmente e sem prejuzo de tudo o que at agora se disse importa ressalvar que a liberdade de profisso, como os demais clssicos direitos fundamentais de liberdade, no deixa de apresentar dimenses positivas, cuja existncia justifica a assero de que uma mera proibio objectiva de interveno seria menos do que um direito subjectivo de defesa com o mesmo contedo 417 e que so desde logo os casos dos chamados direitos proteco do direitos418 e dos direitos organizao e
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MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico. A ordem econmica portuguesa, 3. ed., Coimbra, 1994, p. 56. 417 Mas como veremos o aspecto mais importante da autonomia tcnica e cientfica das profisses intelectuais protegidas mesmo quando exercidas em regime de trabalho subordinado 418 Aos chamados direitos de proteco do titular do direito fundamental frente ao Estado correspondem na esfera deste deveres de proteco face a possveis intervenes de terceiros atravs das adequadas aces positivas fcticas ou normativas, as quais tm como objecto a delimitao das esferas de sujeitos jurdicos com o mesmo grau hierrquico, bem como a inoponibilidade e imposio desta demarcao o que torna os direitos a proteco em direitos constitucionais a que o Estado organize e maneje a ordem jurdica de uma determinada maneira no que respeita relao recproca de sujeitos jurdicos iguais (ROBERT ALEXY, Teoria, cit., pp. 435-436). Como bvio, nunca foi posto em causa o primigneo dever do Estado de garantir a segurana e a proteco de cada um dos cidados face aos seus consociados para todos os cidados possam usufruir dos seus direitos; apenas acontece que, segundo a melhor doutrina, e agora numa perspectiva inversa, deve-se entender que a estes deveres de proteco correspondem na esfera do titular do direito fundamental objecto dessa proteco verdadeiros direitos subjectivos, porquanto um tal reconhecimento de direitos subjectivos comporta uma medida maior de realizao do que a sano de meros mandatos

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procedimento. Mas no s: a realizao da liberdade de profisso pode mesmo passar por actuao prestativa dos poderes pblicos419, o que refora a componente positiva, podendo esta ser extrada pela via interpretativa ou ainda por disposio expressa no se devendo todavia confundir tambm nesta segunda hiptese a dimenso positiva dos direitos de liberdade com os correspondentes direitos fundamentais econmicos e sociais a prestaes fcticas que abundam na nossa Constituio e que gozam de idntica qualificao (de direitos fundamentais). Em suma, mesmo os direitos fundamentais de liberdade (e no apenas os direitos fundamentais econmicos e sociais a prestaes fcticas) podem ser pois tambm direitos a aces positivas, considerando-se estas hoje consensualmente adstritas queles420. Sendo os direitos fundamentais de liberdade sempre e por definio algo mais do que direitos de defesa frente a intervenes do Estado, eles apresentam assim, para alm do contedo jurdico-subjectivo, uma dimenso ou contedo jurdico objectivo421, consubstanciando tambm uma ordem objectiva de valores que faz desde logo impender sobre o Estado deveres de proteco e mesmo de promoo. um dos assuntos que passamos a abordar no ponto que se segue. h) Conceito constitucional de profisso Como j atrs se referiu na anlise do art. 12 GG, as dificuldades que se deparam ao intrprete no preenchimento dos conceitos utilizados pelas normas consagradoras de direitos fundamentais so evidentes: nelas abundam as clusulas gerais e os conceitos indeterminados (les normes souples), sobremaneira rebeldes, pela sua feio, a uma anlise in abstracto, rigorosa e esgotante422. Mas nem por isso fica o mesmo intrprete dispensado de encetar um esforo prvio no sentido de se proceder a alguma preciso conceptual. Para J. J. Gomes Canotilho & Vital Moreira, a liberdade de profisso uma componente da liberdade de trabalho. Os mesmos autores defendem que a densificao do conceito de profisso ou de gnero de trabalho deve ser feita de forma extensiva, cobrindo toda e qualquer actividade no ilcita 423 susceptvel de constituir ocupao ou modo de vida, abrangendo as profisses principais e secundrias, as profisses tpicas e no as no tpicas, as profisses livres e as estadualmente vinculadas, as profisses autnomas e no autnomas424.

objectivos (ROBERT ALEXY, Teoria, cit., p. 440). 419 Podendo inclusive teoricamente decorrer de um direito de liberdade um direito a prestaes do Estado. 420 Nesta matria, ver por todos ROBERT ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, Madrid, 1993, pp. 419 a 481. 421 Entre ns, ver J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais, 2. ed., cit., pp. 109-166. Ver ainda ROBERT ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, Madrid, 1993, p. 440. 422 AFONSO QUEIR & BARBOSA DE MELO, A liberdade..., cit., p. 224. 423 Refere J. J. GOMES CANOTILHO (a ttulo de exemplo de tarefa metdica de delimitao do mbito de proteco de uma norma consagradora de um direito fundamental) que os bens protegidos por esta norma abrangem apenas as actividades lcitas. (mesmo se elas forem econmica, social e culturalmente neutras ou irrelevantes como a profisso de astrlogo), ficando de fora do mbito de proteco as actividades ilcitas (passador de droga, prostituio, contrabandista) (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 1275). 424 Constituio..., cit., p. 262. Ver, tambm, a idntica tipologia no direito alemo de que nos fala ROLF STOBER, com remisso para a jurisprudncia do TCF (Derecho..., cit., p. 145).

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Em nossa opinio, necessrio decantar um pouco mais a noo excessivamente abrangente que nos dada pela doutrina425; neste contexto, parecem-nos ser de aceitar, partida, as concluses (mais restritivas) da doutrina alem relativamente ao art. 12.1 da Lei Fundamental de Bona, assinalando, designadamente, os limites inerentes prpria noo de profisso. Estes limites seriam identificveis, desde logo, nas caractersticas da estabilidade e da aptido de uma actividade para constituir a base econmica da existncia individual o que implica a subtraco desse mbito especfico das seguintes situaes: das iniciativas econmicas precrias, das actividades economicamente irrelevantes 426, das situaes de estado, como o servio militar obrigatrio, e do exerccio de cargos pblicos (que caem na alada de outras liberdades fundamentais; respectivamente, as primeiras situaes referidas no direito de livre iniciativa econmica, as segundas na clusula geral da personalidade427, as terceiras na liberdade pessoal e as quartas nos direitos de participao poltica). Note-se, todavia, que a caracterstica de estabilidade da actividade profissional (ou, nas palavras de ROLF STOBER, a caracterstica de actividade projectada no tempo, e no de forma passageira428), se certo que exclui iniciativas econmicas precrias sem ligao entre si, no implica contudo nem o seu desenvolvimento a ttulo principal, nem a sua habitualidade (podendo ser exercida a ttulo de actividade secundria e de forma descontnua ou irregular). Um outro aspecto importante o da restrio do objecto da liberdade de profisso, tal de resto como a liberdade de empresa, como liberdades econmicas que so, a um facere do sujeito, e j no relao de uma pessoa com as outras relativamente aos

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Veja-se, por exemplo, a definio de JORGE MIRANDA, noutra perspectiva: para este autor, a liberdade de profisso ainda entendida, antes de mais, como liberdade de trabalho latissimo sensu, compreendendo positivamente, a liberdade de escolha e de exerccio de qualquer gnero ou modo de trabalho lcito, possua ou no esse trabalho carcter profissional (...), permanente ou temporrio, independente ou subordinado, esteja estatutariamente definido ou no (Direito..., v. IV, cit., p. 408). 426 Dito de outra forma (mais conceptualista): o prprio significado semntico do termo profisso implica o ser esta uma actividade apta a constituir um modo de vida do respectivo exercente, no podendo tal qualidade deixar de constituir um elemento essencial do conceito jurdico-constitucional de profisso. 427 No queremos com isto dizer que no consideremos digna do especial regime de proteco constitucional dos direitos, liberdades e garantias uma profisso no remunerada (e passe a bvia contradio nos termos); simplesmente, na medida em que, como vimos, entendemos ter estatuto constitucional um direito geral de personalidade, tais actividades inominadas que se possam (tambm) considerar como manifestaes da personalidade e instrumentos do seu desenvolvimento, mas no sejam abrangveis pelos direitos especiais da personalidade (como o caso da liberdade de profisso), devero cair sob a alada protectora daquela clusula geral. 428 Derecho..., cit., p. 145.

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bens naturais ou culturais por ela apropriados429 o que as distingue do direito de propriedade430 e das restantes liberdades particulares 431. i) Elementos do conceito: a irredutvel individualidade da liberdade de profisso Constitui uma especfica caracterstica da liberdade de profisso, que a distingue das outras liberdades econmicas como a liberdade de empresa, a sua irredutvel individualidade: ela interessa apenas aos indivduos considerados em si mesmos (Silva Leal432), na medida em que a actividade protegida pela norma tem que ser subjectivamente imputvel a um indivduo, a cada indivduo. Concretizando um pouco mais: para que uma determinada actividade economicamente relevante possa ser atribuda a um indivduo como consubstanciadora da sua profisso, e portanto merecer a tutela oferecida pela norma (por esta especfica norma, insista-se), s pode ser concebvel como profisso se implicar uma dedicao imediata, uma entrega pessoal e directa da parte do mesmo indivduo para o seu (dela) desenvolvimento supondo esta destrina a recepo pelo constituinte da contraposio tradicionalmente consagrada no direito privado entre a empresa (regida tambm e sobretudo pelo direito comercial) e a profisso liberal (sujeita ao regime contratual definido no Cdigo Civil). Os servios profissionais, quer sejam prestados em regime de trabalho assalariado, quer sejam prestados em regime independente, so sempre servios personalizados; no primeiro caso, tal qualidade, por ser bvia, carece de demonstrao, enquanto que no segundo, constitui ela a caracterstica que em ltima instncia distingue a profisso comercial da fattispecie empresa. Foi precisamente a valorizao deste elemento pessoal relativamente ao elemento econmico que esteve na origem da sua supremacia sobre a liberdade de iniciativa privada433.

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SOUSA FRANCO, Nota sobre o princpio da liberdade econmica, BMJ, 355, 1986, p. 12.

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Sem prejuzo de se verificar uma coincidncia de mbitos entre trs direitos os quais constituem a trade dos direitos bsicos da constituio econmica (J.M BAO LON, El ejercicio de las profesiones tituladas y los colegios , in Revista Galega de Administracin Pblica, n. 24, Jan./Abr. 2000, p. 27). Desde logo, nas palavras de OSSENBHL, a liberdade profissional (que no direito constitucional alemo como vimos abrange a liberdade de empresa) e a proteco da propriedade so os dois pilares da liberdade econmica: enquanto a primeira protege a aquisio, a garantia da propriedade protege o j adquirido. Mas para alm desta relao funcional, verifica-se ainda segundo o autor uma coincidncia de mbitos, na medida em que a norma consagradora do direito de propriedade no protege apenas a integridade dos direitos e bens patrimoniais, mas tambm e aproveitamento e a disposio dos objectos protegidos como propriedade e por isso a actividade profissional e o uso da propriedade podem ser coincidentes; dito em termos jurdicos: esto em concorrncia ideal ( Idealkonkurrenz) (Las libertades, cit., p. 36). Nesta matria, ver ainda H.-J. PAPIER, Ley fundamental, cit., pp. 587-588. Suscitam-se-nos todavia fundadas dvidas sobre se a actividade de mera gesto (por assim dizer esttica) do prprio patrimnio (como o arrendamento de bens imveis) se dever considerar includa ainda nos especficos mbitos de proteco das liberdades de profisso e de empresa. 431 Este ponto ser adiante objecto de mais desenvolvimentos. 432 O princpio..., cit., p. 146. Tambm JORGE MIRANDA, Iniciativa econmica, em Nos dez anos da Constituio, obra colectiva, Lisboa, 1986, p. 73. 433 JORGE MIRANDA, Manual, cit., v. IV, p. 496. A este respeito, diz ainda GRARD LYON-CAEN que a actividade profissional , certamente, uma actividade econmica exercida em funo de uma retribuio. Mas tratar-se- de uma retribuio do trabalho, no de uma retribuio do capital. Essa retribuio tem por causa jurdica a prestao fornecida, lacte acompli (Le droit..., cit., p. 108).

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Enfim, h que no olvidar a prpria etimologia do termo. Ela sugere a condio profissional como resultante de uma escolha pblica e livre: a profisso (como a f...)434, configura-se, pois, como uma actividade voluntria e publicamente abraada pelo indivduo, tornando este pblicos quer a deciso, quer o subsequente exerccio profissional seja na manifestao de facto que implica a dedicao habitual, seja formalmente atravs de expresses diversas435. Mas importa no ir muito mais alm deste tipo de indcios, distinguindo o conceito sociolgico do conceito jurdico-constitucional de profisso436. Uma boa definio no mbito daquela cincia (sociologia) -nos dada por Talcot Parsons 437: o da profisso como domnio (conhecimento) das regras e das tcnicas necessrias para, racionalmente, lidar com determinadas situaes ou enfrentar certos problemas, e o de profissional como autoridade social, porque detentor desse domnio. que observam acertadamente G. Ario Ortiz & J.M. Souviron Morenilla as ilaes extradas de conceitos desse tipo, como a de que s se adquire a condio de profissional pelo decurso do tempo exercitando a respectiva actividade, so consideraes meramente sociolgicas, que no tm necessariamente repercusses jurdicas438. j) Profisses liberais e assalariadas, profisses manuais, intelectuais e artsticas Convir ainda lembrar que a prpria Constituio se encarrega de explicitar que considera sinnimos os termos profisso e gnero de trabalho, o que no deixa de ter consequncias, a saber: - O no haver lugar distino entre profisso e actividade laboral, sendo de rejeitar consideraes como as tecidas por um autor francs, de que existiria de qualquer modo no absoluto a profisso como realidade que suporia uma certa competncia atestada por uma qualificao, que se distinguiria da simples actividade que poderia ser afectada do qualificativo de assalariada ou no assalariada439;
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Segundo ACHILLE MELONCELLI a palavra profisso implica a assuno da parte de uma pessoa de uma posio face a outros em termos de f: a profisso a proclamao de um credo prprio. Profisso deriva, de facto, do latim profiteor, professio: declarao pblica de querer dedicar-se a um dado exerccio (Le professioni..., p. 410). Na lngua alem, o mesmo termo (beruf) significa profisso e vocao. 435 G. ARIO ORTIZ & J.M. SOUVIRON MORENILLA, Constitucin..., cit., p. 100. 436 A sociologia das profisses tende a incluir no conceito profisso o pressuposto da posse de especiais qualificaes ou conhecimentos. Nas palavras de MAGALI SARFATTI-LARSON, a profisso uma designao que damos s formas historicamente especificadas que instituem laos estruturais entre um nvel de instruo formal relativamente elevado e postos ou recompensas relativamente desejveis na diviso social do trabalho ( propos des professionnels et des experts ou: comme il est peu utile dessayer tout dire, Sociologie et societs, nmero especial de La sociologie des professions, vol. XX, n. 2, 1988, p. 28, cit. ALAIN QUEMIN, Un diplme, pour qui le faire? Cots et bnfices des examens comme instruments de fermeture des groupes professionnels: lexemple des commissairespriseurs, Droit et Socit, n. 36/37, 1997, p. 349). Tambm para ANDREW ABBOTT a associao das universidades e das profisses parece prosseguir inelutavelmente pois as profisses repousam sobre o saber e as universidades so a sede do saber nas sociedades modernas ( The system of professions. An Essay on the Division of Expert Labor, Chicago, 1988, p. 195, cit. QUEMIN, op. cit., p. 349). 437 Em Le professioni e la struttura sociale , em Societ e dittatura, Bolonha, 1956, p. 19 e segs, citado por FRANCO LEVI, Libert fondamentali del professionista ed ordini professionali, RTDP, 1976, p. 906. 438 Constitucin..., cit., p. 101. 439 GRARD LYON-CAEN, Le droit..., cit.,p. 109.

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- O constituir a consagrao da liberdade de trabalho no prprio art. 47.1 CRP uma pressuposio lgica (inafastvel), por se consagrar, mais do que a liberdade de trabalhar, a explcita liberdade de escolher qualquer gnero de trabalho (no nos parecendo exacto dizer-se, como GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA, que esta ltima est apenas implicitamente consagrada na Constituio por tal decorrer do princpio do Estado de Direito democrtico440); - O no haver razo para encetar bizantinas destrinas entre as profisses intelectuais, manuais (ou ofcios), artsticas, etc., como acontece no ordenamento jurdico italiano, face ao imperativo constitucional do exame de Estado profissional, que obriga identificao das profisses em sentido estrito a ele sujeitas441. Sem prejuzo desta ltima assero de que no h lugar distino entre profisses intelectuais, artsticas e manuais merecem uma considerao e um tratamento especiais aquelas profisses (entre ns, contas feitas, muito poucas442) que nos termos dos respectivos estatutos no possam ser exercidas por sociedades comerciais de responsabilidade limitada (excluindo liminarmente e em bloco a aplicao do direito comercial aos respectivos actos), e ainda todas as demais profisses colegiadas que, no sofrendo esse constrangimento, esto todavia tambm sujeitas a limitaes especficas de natureza deontolgica em matria de concorrncia, publicidade, etc. Naturalmente, nestas profisses intelectuais protegidas acentua-se a assinalada nota distintiva, relativamente s demais actividades econmicas, da personalizao dos servios prestados s que agora no que respeita outra face da mesma moeda: ou seja, j no como justificativo de uma particular proteco, mas como fundamento de especficas restries. Com efeito, a proibio de adopo da forma jurdica da sociedade comercial traduz-se numa restrio liberdade econmica de organizao. Por sua vez, as tabelas obrigatrias de preos fixadas pelas Ordens profissionais constituem uma restrio liberdade de fixao de preos, que por sua vez uma das vertentes da liberdade de actividade dos operadores econmicos no mercado443. Do mesmo modo, a proibio da publicidade que recai com um especial rigor sobre os profissionais forenses e sanitrios e sobre os tcnicos oficiais de contas e os revisores oficiais de contas traduz-se numa restrio liberdade de concorrncia que integra ainda a dita liberdade de actividade dos operadores econmicos no mercado. Ora, a liberdade de concorrncia enquanto igualdade de oportunidades em matria econmica444 tambm integra a liberdade de profisso, tal como integra a liberdade de empresa (como melhor veremos adiante, no estamos perante uma mera garantia institucional do sistema de economia de mercado 445:
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Constituio..., cit., nota I, p. 261. Sobre o conceito de profisso no direito italiano, ver BRUNO CAVALLO, Lo status professionale, I, Milo, 1968, pp. 195-221, e CARLO MAVIGLIA, Professioni e preparazione alle professioni , Milo, 1992, pp. 9-185. 442 Incluem-se neste rol apenas as profisses de advogado, solicitador e revisor oficial de contas. 443 Para alm de constiturem em simultneo uma restrio liberdade de consumo. 444 OLIVIER JOUANJAN, Le principe dgalit en droit allemand, Paris, 1992, p. 159. 445 Como se poderia concluir dos normativos constitucionais que entre ns constituam as traves mestras do regime nacional da concorrncia, na medida em que se limitam a consagrar incumbncias estaduais designadamente a de assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrncia entre as empresas, a contrariar as formas de organizao monopolistas e a reprimir os abusos de posio dominante e outras prticas lesivas do interesse geral (art. 81., al. e) CRP), de garantir a defesa dos interesses e dos direitos dos consumidores (art. 81., al. h) CRP) e de combater as prticas comerciais restritivas (art. 99., al. c) CRP). Acontece todavia que esta funo do

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antes se configura a livre concorrncia como mais uma dimenso das liberdades individuais protegidas pelo art. 61.1 e pelo art. 47.1., verificando-se aqui uma coincidncia de mbitos ou concorrncia ideal de ambos os direitos446). As sobreditas restries afectam por conseguinte actividades protegidas por ambas as liberdades econmicas (liberdade de profisso e liberdade de empresa). Outra das faculdades referidas, a de escolha da forma de sociedade comercial para qualquer actividade que se pretenda desenvolver com fins lucrativos (chame-se-lhe o que se lhe chamar equilbrio financeiro, rentabilidade, mais valias, etc.) e ainda que tal actividade seja marcadamente profissional no sentido apurado no texto (baseando-se nomeadamente na responsabilidade individual de cada um dos scios) , tambm e ainda tutelada pela liberdade de empresa; e por isso a proibio de assuno da forma de sociedade comercial que recai sobre algumas profisses liberais no deixa de constituir tambm uma restrio liberdade de empresa destes profissionais importando por isso confrontar tal restrio com a simultnea proteco que lhes conferida por uma e outra disposies de direito fundamental (uma vez mais em situao de coincidncia de mbitos ou concorrncia ideal de direitos)447. k)Definio de profisso e distino de figuras afins: a liberdade de empresa (remisso) e o direito de acesso a funes pblicas Pese, como diz G. LYON CAEN, a quase impossibilidade de definir abstractamente a profisso448, sempre diremos, em jeito de remate desta parte do nosso trabalho, e
Estado de defensor activo da concorrncia acaba em ltima anlise por no poder ser desligada da realizao de valores subjectivos, porquanto com tal actuao o Estado preserva afinal as liberdades poltico-econmicas no apenas dos consumidores, mas dos prprios operadores (produtores de bens ou prestadores de servios) na sua natural diversidade. Como consta da Exposio de motivos da Lei espanhola de defesa da concorrncia (Lei n. 16/1989, de 17 de Julho), a concorrncia no plano das liberdades individuais, a primeira e mais importante forma em que se manifesta o exerccio da liberdade de empresa, entroncando o correspondente mandato aos poderes pblicos na disposio jusfundamental consagradora desta liberdade. (ref. de I. IBEZ GARCA, Defensa de la competencia, cit., p. 9; sublinham tambm esta passagem da exposio de motivos J. OLAVARRIA IGLESIA & J. VICIANO PASTOR, Profesiones liberales y derecho de la competencia: crnica de la situacin , in Revista de Derecho Privado, n. 11, Jan.-Dez. 1997, p. 217). 446 Na doutrina alem, sustenta entre outros H. JARASS o extrair-se esta liberdade do art. 12. GG (H. D. JARRASS & B. PIEROTH, Grundgesetz Kommentar, Munique, 1989, p. 55, ref. de OLIVIER JOUANJAN, op. e loc. cit.). Parte da doutrina alem hesita todavia em dar esse passo interpretativo, dada a firme jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal no sentido de a lei fundamental no conter princpios constitucionais concretos determinantes da vida econmica (sobre a neutralidade econmica da Constituio alem, ver BVerfGE 4, 7 e ss. (20 de Julho de 1954), 50, 290 (337) antes preferindo reconduzir a dita liberdade de concorrncia ao direito ao livre desenvolvimento da personalidade (art. 2. GG) garantido tambm aos empresrios (O. JOUANJAN, op. cit., loc. cit.). Mas se a Lei Fundamental de Bona omissa nesta e noutras matrias de mbito econmico (suportando e reforando assim esse silncio o alegado princpio da neutralidade econmica), o mesmo j no se passa com o nosso texto constitucional, como vimos o que parece dificultar a integral transposio dos termos do debate para os nossos quadros jurdicos. 447 Entre ns refere-se s distintas abordagens a que podem convidar as restries liberdade de actuao dos agentes econmicos no mercado, e nomeadamente a considerao do desvalor que as restries a essa mesma liberdade revestem enquanto constrangimentos liberdade de ingresso e de exerccio de uma profisso (op. ult. cit., p. 473) CAROLINA CUNHA, em Profisses liberais e restries da concorrncia , in VITAL MOREIRA (org.), Estudos de Regulao Pblica I, Coimbra, 2004, pp. 472-474 (III Restries de concorrncia resultantes da auto-regulao das profisses liberais, al. c), A perspectiva do direito constitucional e do direito comunitrio). 448 Le droit..., cit., p. 109.

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ensaiando uma frmula muito genrica, que poder ser considerada profisso de um indivduo toda e qualquer actividade laboral por este abraada e exercida, que lhe seja directamente imputvel (no sentido do seu desenvolvimento implicar, por definio, uma dedicao pessoal e directa), e que se caracterize ainda por ser lcita, estvel e apta a constituir a base econmica da sua existncia. A liberdade de profisso ser assim a liberdade de escolha e exerccio de tal actividade, sem exclusivos nem interdies pessoais e em princpio independentemente de autorizao administrativa (Vital Moreira449). Contudo, esta noo no em si mesma suficiente para delimitar o mbito de aplicao do art. 47.1 CRP; que, como diz J. Castro Mendes, a categoria dos direitos, liberdades e garantias est na geografia jurdica um pouco como os prdios rsticos, os quais se definem por limites e fronteiras 450, em especial, acrescentamos ns, os de defesa, ou pessoais (os mais ligados personalidade), importando por isso identificar os limites (ou, quanto mais no seja, os critrios que permitam a identificao das pontas extremas) que separam esta liberdade de alguns dos direitos vizinhos, nomeadamente do direito de acesso funo pblica e do direito de livre iniciativa econmica451. que no basta extrair um conceito neste caso o de profisso das normas (isoladas) que o prevem, para conseguir determinar a extenso e o alcance das referidas normas isto , concretamente, do art. 47.1 CRP. Tal indagao ajuda-nos, quando muito, a determinar o mbito natural do direito, o crculo potencial e expansivo deste452; pelo que importa ainda delimitar o seu mbito jurdico. Ora, o mbito jurdico j, como diz Manuel Afonso Vaz, o resultado das restries constitucionais (expressas ou implcitas) ao contedo natural do direito 453. Aquele resulta da prpria "consagrao constitucional", que introduz por si s "limites ou restries ao contedo natural", de limites ou restries imanentes que decorrem da Constituio no seu todo. O mbito jurdico do direito , pois, um mbito j integrado e conciliado no sistema de valores jurdico-polticos expressos na Constituio"454. Ou seja, a distino entre a liberdade de profisso e os direitos de acesso funo pblica e de livre iniciativa econmica (ou liberdade de empresa), tarefa que releva ainda para a prpria con(figurao) constitucional do direito, para a definio dos "contornos de consagrao constitucional de um direito preceituado na Constituio" (M. Afonso Vaz)455. Vamos pois proceder ao confronto entre a liberdade de profisso e o direito de acesso a funes pblicas remetendo para o captulo dedicado liberdade de empresa a distino entre esta e a liberdade de que ora nos ocupamos.

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Administrao autnoma, cit., p. 468. Direitos, liberdades e garantias alguns aspectos gerais , em Estudos sobre a Constituio, dir. Jorge Miranda, v. I, Lisboa, 1977, p. 94. 451 Importa ainda, noutra ptica, identificar tambm os pontos de juno da liberdade de profisso com outros desses direitos vizinhos, como o caso do seu cruzamento com a liberdade cientfica (no campo especfico das profisses academicamente tituladas) e com a liberdade negativa de associao o que se far apenas nos ttulos seguintes. 452 MANUEL AFONSO VAZ, Lei..., cit., p. 317. 453 Lei..., cit., pp. 316-317. 454 Ibidem. 455 Lei..., cit., pp. 315-327.

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3.1.2. Liberdade de profisso e direito de acesso a funes pblicas e) O direito de acesso a funes pblicas; insero sistemtica do art. 47.2 CRP Prosseguindo com a tarefa de delimitar o mbito de aplicao do art. 47.1 CRP, vamos agora proceder ao seu confronto com o n 2 do mesmo artigo. Defende Jorge Miranda, a este respeito, que a liberdade de trabalho e de profisso se traduz no corolrio do direito de acesso funo pblica 456. A. Sousa Franco & G. Oliveira Martins vem por sua vez no direito de acesso funo pblica uma modalidade especial da liberdade de trabalho e profisso457. Enfim, dizem J. J. Gomes Canotilho & Vital Moreira que o direito de acesso funo pblica (art. 47.2 CRP) surge qualificado, aps a 1 reviso constitucional como um direito de carcter pessoal associado liberdade de escolha de profisso458 (sublinhado nosso). Como ponto de partida, acreditamos ser a terceira e ltima das posies citadas a correcta. Comearemos por sublinhar que o art. 42.2 CRP parece pecar por redundncia. Na verdade, quer o direito de acesso funo pblica em condies de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso, quer o correspondente e indeclinvel dever assinalado ao Estado algo j devidamente consagrado noutros preceitos, em locais to ou mais solenes do que o captulo onde se insere o novel preceito. Queremo-nos referir, concretamente, ao art. 13. CRP (que consagra um direito a um tratamento igual face, desde logo, ao Estado legislador, no oferecendo dvidas a sua natureza de direito, liberdade e garantia, ou quanto mais no seja, a sua natureza anloga pela via dos art. 16. e 17. CRP 459) e ao art. 266.2 CRP (que garante o direito a um tratamento justo e imparcial face ao Estado administrador, dada a consagrao dos correspondentes princpios constitucionais princpios esses que vinculam agora tambm o prprio legislador, desde logo em matria de organizao e procedimento administrativos). Todavia, em boa verdade, este artigo deve ser interpretado no pelo que diz, mas pelo que deixa de dizer, na medida em que pretende ser a trave mestra do regime de acesso funo pblica. Desde logo, ao consagrar em regra a via do concurso (procedimento que garante no normal pressuposto de serem mais os candidatos do que as vagas a preencher o ser a escolha determinada em razo do mrito ou capacidade dos mesmos candidatos), j est a admitir a possibilidade de excepes a essa regra que, note-se, os citados preceitos poderiam, por si s, no permitir, segundo um entendimento mais rigoroso sendo como o concurso pblico o processo indicado no sentido de garantir um grau mnimo de transparncia nas admisses funo pblica.

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Manual..., IV, pp. 496-497. A Constituio Econmica, cit., p. 213. A tal modalidade especial acrescentam os autores alguma mescla de direitos de participao poltica; tal entendimento no todavia aceitvel, na medida em que, e como ressalvam GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA (Constituio Anotada, cit., p. 264), o preceito em anlise no abrange o direito de acesso a cargos pblicos. 458 Constituio Anotada..., cit., anotao ao art. 47.. 459 Dizem J. J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA que a diferena qualitativa est em que agora o princpio da igualdade elemento constituinte do prprio direito (de acesso funo pblica), que assim se torna um direito de igualdade (Constituio..., cit., p. 265). Mas ns cremos que todos os direitos, fundamentais so direitos de igualdade, isto , que qualquer tratamento desigual nos campos da vida por eles abrangidos constituir de per si uma violao do correspondente direito (ibidem).

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Mas no s. O mesmo preceito, ao limitar-se a garantir condies de igualdade e liberdade, dirigindo-se como se dirige primacialmente ao legislador (no s porque se trata de matria reservada lei, como porque para o administrador chega e sobra o art. 266.2 CRP), reduz o direito, na prtica, a uma dimenso adjectiva, ou organizacional/procedimental. Significa isto o afastamento da substantiva liberdade de escolha (que constitui a predominante dimenso do preceito anterior), subsistindo apenas os direitos no proibio de acesso, candidatura aos lugares postos a concurso (uma vez reunidos os requisitos exigidos) e no preterio relativamente a outro concorrente, se este tiver condies inferiores nos planos do mrito e da capacidade, ou se a sua nomeao resultar de uma escolha puramente discricionria460. Claro est que esta concluso seria perfeitamente incua no que respeita ao ingresso na organizao administrativa, ou seja, quando esteja em causa a obteno de um emprego pblico um lugar-comum o dizer-se que no existe um direito subjectivo a obter do Estado um posto de trabalho. Mas ela ganha um pleno significado se entendermos que o preceito abrange todas as funes pblicas (excluindo, claro, os cargos pblicos)461, ou seja, a funo pblica em sentido amplo ou objectivo, o que inclui as profisses consubstanciadoras do chamado exerccio privado de funes pblicas. No vemos motivos para excluir tais profisses do mbito de aplicao do preceito: pelo contrrio, parece-nos ser essa a razo da sua existncia e localizao. Funda-se esta nossa opinio, desde logo, na prpria insero sistemtica do artigo ora analisado. Em razo da sua peculiar configurao, bvio que ele destoa das demais disposies de direitos, liberdades e garantias pessoais. que o direito em questo no imediatamente, i. , no seu contedo ou dimenso principal, um direito de defesa, mas um direito a prestaes jurdicas, sendo difcil por isso a fruio integral do regime de proteco oferecido pelo art. 18. CRP. No obstante, e mesmo que se perfilhe um entendimento diverso (isto , o ter ele a estrutura prpria dos direitos de defesa), o mais lgico no deixaria de ser, ainda assim, a sua insero no extenso artigo dedicado funo pblica (art. 269. CRP Regime da funo pblica); que sempre poderia gozar, e na medida do possvel, da proteco do art. 18. CRP pela via mais adequada sua peculiar configurao da qualificao como direito fundamental de natureza anloga. No pois, essa a explicao para a localizao da referida norma nem pelo seu contedo, nem pela sua estrutura, ele se configura como um direito, liberdade e garantia pessoal; torna-se notrio, por conseguinte, o carcter forado de tal insero. Pelo que teremos antes que procurar o porqu deste acrescento ao referido captulo constitucional, e dentro deste captulo, na sua associao liberdade profissional. f) O caso do exerccio privado de funes pblicas Parece-nos que, no deixando a norma em questo de constituir a trave mestra do regime de acesso a toda a funo pblica ( funo pblica no sentido mais amplo desta expresso), a referida associao no pode ter sido estabelecida pelo constituinte
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J J. J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA , citando as concluses do Ac. TC n. 53/88 ( Constituio Anotada, cit., p. 265). 461 Parecem pronunciar-se nesse sentido J. J. GOMES CANOTILHO & VITAL MOREIRA (no h razes para contestar que o conceito constitucional corresponde aqui ao sentido amplo da expresso em direito administrativo); mas ao concretizar mais a sua posio os autores acabam por s mencionar as actividades exercidas ao servio de uma pessoa colectiva pblica no mbito da relao de emprego pblico (Constituio Anotada, cit., p. 264).

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com o intuito de homogeneizar, ou sequer de aproximar, os regimes de acesso s profisses privadas e funo pblica (e muito menos os regimes de sada ou cessao de actividade). Diferentemente, parece-nos apontar este acrescento no sentido de realar que o elemento identificador da actividade sob que incide o preceito o ser ela tambm e ainda, conceptualmente, profisso, ainda que pblica, e mesmo que no integrada na organizao administrativa e no o ser uma actividade integrada por definio na mesma organizao, como supem, diferentemente, e de forma inequvoca, todas as normas do citado art. 269 CRP (provocando alias com isso consequncias no sentido inverso do da suposta associao de regimes). Outras razes, e de maior peso, subsistem ainda no sentido dessa abrangncia. que as profisses consubstanciadoras de um exerccio privado de funes pblicas enfermam de uma contradio dificilmente supervel, na medida em que resultam de uma frmula avessa aos princpios da unidade do Estado e da indivisibilidade da soberania (como alis o revela a prpria expresso que as designa, contraditria nos seus termos): elas constituem resqucios do antigo sistema das concesses reais, anterior ao Estado de Direito. Mas a ttulo de excepes pontualmente justificveis, no deixa de ser sustentvel a sua compatibilidade com a Constituio, depois de asseguradas, claro, as devidas cautelas (exigindo cada uma dessas excepes, na sua condio de excepo a uma regra essencial do Estado de Direito , uma anlise particular): elas justificar-se-o, sobretudo, quando, por um lado, as funes a desempenhar assentem num elevado grau de conhecimentos tcnicos e cientficos, pressupondo uma lata autonomia tcnica do profissional responsvel, e por outro, na medida em que a funo pblica neles (profissionais) delegada se resuma a um mero poder de certificao (ou, para usarmos o termo mais correcto, de verificao), concretamente de praticar actos jurdico-pblicos simplesmente declarativos, que se limitam a conferir f pblica quilo que declarado. O Estado entende que, em tais (raros) casos, a melhor forma (para o interesse pblico) de levar a cabo uma determinada misso, o ser ela desempenhada por privados462, fazendo funcionar os incentivos quer da retribuio varivel prpria das profisses privadas, quer da (quase) total autonomia face organizao administrativa, repousando, em contrapartida, na garantia que por si s representa a idoneidade tcnica e cientfica do exercente (ou seja, o Estado descansa na mera responsabilidade individual ou profissional deste ltimo). Mas como bvio, mais do que o acesso funo pblica normal (enquadrada na organizao administrativa), e este parece-nos ser o argumento determinante na posio que sustentamos, o acesso a estas profisses liberais autoritrias exige por si s garantias reforadas em termos de condies de igualdade, imparcialidade e liberdade. Porque se trata de aceder a uma situao j de si verdadeiramente privilegiada (no sentido ancestral do termo). Impe-se pois, a realizao ou de um concurso pblico para o preenchimento das vagas abertas, se vigorar o sistema de numerus clausus, ou ento de verdadeiros exames de Estado (urgindo nesse caso um reforo das garantias de imparcialidade e da competncia cientfica do jri que impeam os profissionais j existentes de interferir no procedimento de acesso profisso, reforando o privilgio
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Diz ALESSANDRO SANTAGATA que em tais casos o Estado considera indispensvel que certos procedimentos sejam despoletados por sujeitos que por seleco e capacidade - possam assegurar o prosseguimento dos fins do prprio Estado de melhor forma do que fariam simples dependentes (Lausiliariet ai poteri statali o pubblici da parte di privati professionisti , Foro Amm., 1974, II, p. 565).

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de que j gozam com a possibilidade de providenciarem ainda eles prprios pelo fecho da profisso a novos concorrentes). Enfim, visto concluirmos que o art. 47.2 CRP abrange (tambm) as profisses consubstanciadoras de um exerccio privado de funes pblicas, teremos que restringir o mbito de aplicao do art. 47.1 CRP ao acesso463 s profisses privadas. E extrair dessa concluso as devidas consequncias: designadamente, a inexistncia de uma substantiva liberdade de escolha tambm das profisses que se traduzam num exerccio privado de funes pblicas (para alm, evidentemente, de certas restries liberdade de exerccio impensveis no universo das profisses privadas). Neste aspecto, no podemos, pois, deixar de discordar de J.J. Gomes Canotilho & Vital Moreira, quando estes autores afirmam que o exerccio de funes pblicas no est sujeito a requisitos materialmente distintos daqueles que condicionam, em geral, a liberdade de profisso464. Repare-se que no divergimos em absoluto da supracitada afirmao de Jorge Miranda, de que a liberdade de trabalho e de profisso se traduz no corolrio do direito de acesso funo pblica. Certamente que as especiais cautelas com os princpios da igualdade, imparcialidade e liberdade no acesso funo pblica no relevam apenas para o interesse pblico (garantia de escolha dos melhores, de acordo com o mrito e as capacidades de cada um); toda e qualquer actividade pblica, subsumindo-se como se subsume ao conceito de profisso ou gnero de trabalho, no deixa de merecer nessa qualidade a especial tutela que a Constituio concede ao trabalho (designadamente, no prprio art. 47. CRP, mas tambm e sobretudo dos art.s 53. a 59. CRP), pelo que se impem cautelas no menos especiais no que respeita pena de demisso e ao respectivo processo, por exemplo. Por outro lado, se as simtricas problemticas do acesso funo pblica e da quebra do vnculo465 no podem ser analisadas luz da liberdade de profisso, j no que respeita proibio ou inibio, para o futuro, do exerccio de uma concreta actividade profissional, mesmo que pblica, no deixam de se nos oferecer fundadas dvidas466.
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Em sentido amplo, isto , quer no que toca ao regime do ingresso, quer no que respeita ao regime de sada ou de cessao de actividade. 464 Constituio..., cit., p. 264. 465 Quer da demisso propriamente dita quer da extino da relao de tipo concessrio que subjaz ao exerccio privado de funes pblicas.
466

Na verdade, uma hipottica pena perptua ou por tempo indefinido de exerccio de uma profisso privada no equiparvel quer exonerao da funo pblica, quer mesmo, pelo menos no plano terico, de excluso de uma associao pblica profissional agregadora de exercentes privados de funes pblicas (que constitui a nosso ver um mero acto de extino de uma relao de tipo concessrio, similar da explorao de um servio pblico). que, num e noutro caso, uma coisa o efeito da quebra justificada do vnculo criado pelo acto de nomeao ou pelo acto de tipo concessrio (ainda que tal quebra possa surgir a ttulo de sano), ou seja, uma coisa a cessao da actividade, a sada em si mesma considerada e outra coisa o eventual efeito de inibio de exerccio da concreta actividade pblica exercida anteriormente quebra do mesmo vnculo. Dito de outro modo: se verdade que o particular nunca adquire, pela positiva, um direito absoluto e permanente funo pblica, do mesmo modo que no adquire um direito absoluto e permanente a um posto de trabalho numa entidade privada (e por isso exclumos as profisses pblicas do mbito do art. 47.1 CRP), no implica tal assero a inversa possibilidade de o mesmo particular poder ser, sem mais, destinatrio de uma proibio absoluta e permanente de vir a exercer um gnero de actividade laboral, mesmo que pblica. Ora, sendo tal proibio certamente lesiva da liberdade pessoal, e no contendendo ela com o art. 47.2 CRP, parece s poder contender, por excluso de partes, com o art. 47.1 CRP. Se se concluir nesse sentido, apenas quando sobrevenha, para alm da rotura com a funo (pela demisso ou pela extino da relao de tipo concessrio), um efeito inibitrio (isto , uma proibio

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Em suma, importa distinguir o mbito natural e o mbito jurdico do direito. Quando comemos por tentar esboar uma noo de profisso de um indivduo como toda e qualquer actividade laboral por este abraada e exercida, que lhe seja directamente imputvel (no sentido do seu desenvolvimento implicar, por definio, uma dedicao pessoal e directa), e que se caracterize ainda por ser lcita, estvel e apta a constituir a base econmica da sua existncia, este constituiria, entre ns, o mbito natural do direito (M. Afonso Vaz467), abrangendo, porventura, e no que respeita quer ao acesso, quer sada ou cessao do vnculo, quer a actividade empresarial, quer ainda as profisses pblicas (em sentido amplo). Contudo, recordemos, o mbito jurdico do direito, que procuramos delimitar, um mbito j integrado e conciliado naquele sistema de valores jurdico polticos expressos na Constituio, pelo que a prpria consagrao constitucional introduz, deste modo, imites ou restries ao contedo natural 468. Ou seja, trata-se ainda de um problema de definio dos "contornos de consagrao constitucional de um direito preceituado na Constituio" (M. Afonso Vaz469). Ora, quer a criao de empresas e o exerccio da actividade econmico-empresarial, como vimos, quer o acesso (ou a sada das) s profisses pblicas (em sentido amplo), esto fora do mbito preceptivo do direito consagrado no art. 47.1 CRP, e portanto da autnoma proteco deste preceito470. E do mesmo modo, neste particular se distingue ainda a nossa Constituio da Lei Fundamental alem, pois como tambm vimos atrs, o art. 12.1 GG inclui, no seu mbito jurdico, as profisses pblicas de exerccio privado471.

futura) que a medida sancionatrio contender, pois, com a liberdade de profisso. certo que no usual nem fcil esta distino entre o efeito de demisso ou de extino da relao concessria, e o efeito inibitrio prospectivo; mas acreditamos pelo menos na sua importncia terica. 467 Lei..., cit., pp. 316-317. 468 M. AFONSO VAZ, Lei..., cit., pp. 315-327. 469 Ibidem.. 470 No deixando, porm, de "reemergir" noutros locais da lei fundamental constituindo a tambm, por sua vez valores constitucionalmente protegidos nas suas dimenses prprias, designadamente pelo art. 61.1 CRP (liberdade de empresa) e pelo art. 47.2 (direito de acesso funo pblica).
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Repita-se, importa deixar expressa a nossa dvida no que respeita j no ao regime de acesso funo pblica, mas suspenso ou excluso da mesma, quando estas se configurem como uma proibio ou inibio de exercer, para o futuro, todo um gnero de actividade. que se a inexistncia de uma substantiva liberdade de escolha das profisses pblicas implica o no contender com esta liberdade, nas sanes disciplinares, o efeito de suspenso temporria ou de demisso de um posto ou emprego na funo pblica ( semelhana do que sucede com as anlogas medidas no direito laboral), j o efeito de proibio de exerccio de funo pblica poder contender com a liberdade de profisso (quer a genrica, quer mesmo a inabilitao circunscrita ao exerccio de um gnero de actividade, mesmo que seja entendida como funo concreta e determinada sobre a diferena, ver JORGE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal portugus. As consequncias jurdicas do crime, Lisboa, 1993, p.169-171). Infelizmente, as mais das vezes a lei no distingue, ou no distingue com a suficiente clareza, as duas situaes: com efeito, uma coisa a quebra do vnculo de emprego pblico, ou demisso propriamente dita, e outra a proibio de voltar a exercer aquela funo (que s cessa com a reabilitao reabilitao essa que no constitui um facto jurdico com efeitos opostos demisso, pois no determina o reingresso do funcionrio no cargo que perdeu, mas apenas lhe confere o direito de voltar a ser para ele nomeado FIGUEIREDO DIAS, Direito..., cit., p. 170). Na verdade, uma vez que qualquer funo concreta e determinada, no sentido de categoria ou gnero de actividade (e no de lugar, ou posto de trabalho) no deixa de constituir uma profisso legalmente definida, poder entender-se que uma proibio absoluta e permanente que a tenha por objecto no deixar de contender com o art. 47.1 CRP.

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g) As profisses consubstanciadoras de um exerccio privado de funes pblicas Importa ainda identificar as mais importantes das profisses que acabamos de referir, e cuja excluso do mbito de aplicao do art. 47.1 CRP ns sustentamos isto , as que consubstanciam um exerccio privado de funes pblicas. Poderemos comear com a classificao das profisses estabelecida por Fernando Sainz Moreno, de acordo com o grau de intensidade da interveno dos poderes pblicos: 1) profisses livres no sujeitas a regras especiais, mas s s regras gerais do Direito; 2) profisses reguladas por normas legais ou por normas administrativas ditadas com base numa norma legal, cujo contedo continua sendo, apesar da dessa regulamentao uma actividade privada; 3) profisses reguladas no sentido de conferir uma natureza de funo pblica ao seu contedo total ou parcialmente , mas conservando todavia o carcter de actividade privada, e 4) profisses que se desenvolvem dentro da organizao administrativa, isto , dentro da funo pblica em sentido estrito472. Segundo este esquema, e acompanhando ainda a exposio do mesmo autor, o exerccio privado de funes pblicas encontra-se no terceiro grau de intensidade, maior, pois, do que a que resulta de uma mera regulao estadual, o que a doutrina alem denomina Staatlich gebundener Beruf (profisses estadualmente vinculadas itlico nosso), mas menor do que a que resulta da sua integrao na organizao administrativa473. De acordo com a concepo tradicional, ser uma profisso pblica de exerccio privado toda a profisso cujo desempenho for integrvel no conjunto das funes prprias do Estado. O primeiro (e principal) trao caracterstico deste desempenho o facto de ele implicar o exerccio de prerrogativas de autoridade (em regra, o poder de praticar actos de certificao que gozem de f pblica); nas palavras de F. SAINZ MORENO, certas actividades que gozam de uma especial eficcia reconhecida pelo Direito ou que se exercitam fazendo uso de poderes que, em princpio, s correspondem aos poderes pblicos474. Vale aqui, para estas duas situaes (cuja distino entre si no se nos afigura relevante) o conceito de Administrao Pblica em sentido formal, que na definio de ROGRIO EHRHARDT SOARES toda aquela que se traduz em actos que apresentam determinadas caractersticas externas que so tpicas dos actos do complexo administrativo475. Entre ns, apresentam esta nota tpica as profisses de Notrio 476, Revisor Oficial de Contas477 e Solicitador de Execuo (no que a esta ltima se refere, com a particularidade de lhe estarem cometidos poderes de autoridade de natureza
472 473

Ejercicio..., cit., p. 1781. F. SAINZ MORENO, Ejercicio..., cit., p. 1781. 474 Ibidem. 475 Direito administrativo, II (Lies ao 2. Ano do Curso de Direito do Porto da Universidade Lusada), Porto, 1991, p. 14. 476 O novo Estatuto do Notariado, aprovado pelo DL n. 26/2004, de 04.02, tornou esta profisso entre ns tradicionalmente integrada na organizao administrativa numa profisso liberal colegiada numa ordem profissional, a Ordem dos Notrios (cujo Estatuto foi por sua vez aprovado pelo DL n. 27/2004, de 04.02). Nos termos do n. 1 do art. 1. do Estatuto (Natureza), o notrio o jurista a cujos documentos escritos, elaborados no exerccio da sua funo, conferida f pblica; e mais precisa o n. 2 do mesmo artigo o ser o mesmo profissional, simultaneamente, um oficial pblico que confere autenticidade aos documentos e assegura o seu arquivamento e um profissional liberal que actua de forma independente , imparcial e por livre escolha dos interessados.

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judicial, e no administrativa)478; apresentou a de Corretor de Bolsa479 at 30 de Abril de 1991 (quando se extinguiu a profisso480); e o caso ainda, como veremos, da profisso no colegiada de professor do ensino no estadual parificado ou homologado481. Mas no cremos que a ideia de funes prprias do Estado se esgote no exerccio de poderes de autoridade. Assim, constituiro ainda funes prprias do Estado os casos em que a existncia mesma da profisso se deva ao facto de ter sido o prprio Estado a "inventla", colocando os seus exercentes a reboque (como simples antecmara por definio socialmente dispensvel) da organizao administrativa, para zelar por interesses ligados ao prprio aparelho administrativo, sob a directa superviso deste, no desempenho de tarefas idnticas ou complementares s da burocracia. Ou, visto do lado oposto, usando-os como uma simples extenso da actividade administrativa burocrtica em exerccio "liberal"482. Pelo que deveremos recorrer ainda conjugao de dois outros critrios: do material tornando-se indispensvel recorrer agora noo que nos d ainda Rogrio Ehrhardt Soares de Administrao Pblica em sentido material: a de conjunto de tarefas e constelao de actos que materialmente correspondam ideia de
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Diz o art. 40 do Estatuto do DL 487/99, de 16.11 (Regime Jurdico dos Revisores Oficiais de Contas) que constituem competncias exclusivas destes profissionais a reviso legal das contas das as auditorias s contas e os servios relacionados de empresas ou de outras entidades (...), de cujo decorrendo do exerccio da reviso de contas a certificao legal das contas regulada nos art.s 43. e 44.; dispe o n 6 deste ltimo artigo que a certificao legal das contas, em qualquer das suas modalidades, bem como a declarao de impossibilidade de certificao legal, so dotadas de f pblica, s podendo ser impugnadas por via judicial quando arguidas de falsidade. Correspondem os citados art.s 40. e 44. deste diploma, no antigo estatuto dos ROC (que configurava a profisso nos seus correctos termos de actividade de exerccio privado de funes pblicas DL 519-L2/79, de 29.12 aos art.s 1.1 a) (atribuies exclusivas), 2.6. (certificao legal) e 3 (reviso legal) deste ltimo diploma. Sobre a profisso do auditor de cuentas como exerccio privado de funes pblicas, ver na doutrina espanhola CARMEN FERNNDEZ RODRGUEZ, El auditor de cuentas, Madrid, 1997, pp. 179-180. 478 Esta profisso surge com a reforma do processo executivo de 2003, estando regulamentada nos seus aspectos organizatrios e funcionais nos art.s 116. a 131. do novssimo Estatuto da Cmara dos Solicitadores aprovado pelo DL 88/2003, de 26.05. Os solicitadores de execuo vm exercer em regime liberal, nos processos executivos de menor valor, funes de autoridade que anteriormente estavam cometidas s secretarias judiciais e aos prprios juzes cveis. 479 O DL 8/74, de 14.01 (Regulamento da Bolsa) institua um monoplio das operaes de bolsa a favor dos correctores das bolsas de valores, designando-os como (nicos) intermedirios oficiais das operaes que nelas tenham lugar (art. 91.1); e o art. 112. prescrevia que para efeitos de prova em juzo equiparado a documento autntico o Dirio de registo das operaes efectuadas (...) bem como as certides dele extradas. 480 O n. 4 do DL 229-I/88, de 04.07 (modificado pelos DL 39/91, DL 142-A/91 e 41/91 de 16-10), transfere a exclusividade das intervenes em bolsa para as sociedades correctoras e para as sociedades financeiras de corretagem, acabando com o exerccio da actividade de corretagem em nome individual (nos termos do art. 27. da mesma lei, com a redaco que lhe foi dada pelos citados diplomas). Ou seja, passou-se de um regime de exerccio individual de funes pblicas para um regime propriamente concessrio. 481 O regime publicstico da profisso de professor do ensino privado homologado no-superior consta dos art.s 45. a 74 do DL n. 553/80, de 21.11 (Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo). 482 Trata-se de actividades profissionais que no supem propriamente a transferncia de funes de autoridade, mas que acabam to s por se traduzir num regime de privilgio, atravs da atribuio do monoplio legal de uma actividade ao conjunto limitado dos sujeitos privados escolhidos para o efeito pela Administrao.

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administrar483 e ainda do formal/organizacional. que os prprios aspectos formais/organizatrios podem constituir em si mesmos caracteres definidores da profisso (concretamente, os que marcam a profisso desde que, por obra e graa do legislador, ela nasce como tal), concorrendo com os assinalados aspectos materiais/funcionais para a determinao da natureza pblica ou privada da profisso. Ainda dentro das profisses colegiadas, reconduzia-se categoria que acabamos de identificar a profisso de Solicitador (com a particularidade da sua ligao no Administrao, mas aos tribunais), e reconduz-se ainda a profisso de Despachante Oficial, no obstante as ltimas alteraes legislativas no sentido da sua despublicizao484; e no universo das profisses no colegiadas, subsumem-se ainda a tal espcie as profisses de perito avaliador 485 e de administrador de insolvncia486 (estes ltimos tambm ligados funo jurisdicional). Estas actividades distinguem-se ainda, a nosso ver, da figura mais conhecida da concesso de servios pblicos, pela conjugao de dois critrios (um positivo e outro negativo): na medida em que assentam na responsabilidade individual ou pessoal do exercente, portanto numa profisso, e no numa organizao complexa ou numa empresa, de acordo com a distino acima esboada, e tambm e ainda na medida em que no constituem um servio pblico subjectivo em sentido estrito, isto , no se traduzem na realizao por privados, investidos para tanto pelo acto ou contrato de concesso, de uma tarefa administrativa de gesto de um servio pblico de que seja titular a Administrao por atribuio legal ou com base numa lei (Pedro Gonalves487), e virada para a produo de bens e servios que a administrao pblica coloca disposio dos cidados488. Tal distino no implica que no se verifique, caso a caso, uma maior ou menor aproximao da profisso em questo com a figura da concesso de servios pblicos. Mas sobretudo, num e noutro caso mantm-se um vnculo ou uma relao estvel sempre sujeito a uma quebra ou extino, quanto mais no seja a ttulo de sano (vnculo esse mais visvel no concessionrio, menos visvel no exercente privado, onde a cmara ou outro organismo com um papel equivalente substitui o Estado). Em suma, todas as profisses de exerccio privado de funes pblicas esto sob publica reservatio; por conseguinte, elas no so no podendo s-lo, alis, as que envolvem o exerccio de poderes pblicos estranhas de todo organizao administrativa. Assim sendo, repita-se, atravs da respectiva associao pblica profissional, dos rgos pedaggicos e cientficos da instituio escolar, de mecanismos de participao das prprias associaes privadas representativas da categoria, etc. sempre subsistir um vnculo ao Estado, por tnue que seja, funcionando esses organismos como correias de transmisso do mesmo Estado.
483 484

Direito..., cit., p. 13. Referimo-nos ao DL 173/98, de 26.06 (que aprovou o novo Estatuto da Cmara dos Despachantes Oficiais) e ao DL 445/99, de 03.11 (que aprovou o Estatuto dos Despachantes Oficiais). 485 Esta actividade profissional est prevista no Cdigo das Expropriaes e regulada no Decreto Regulamentar n. 21/93, de 15 de Julho. 486 Actividade prevista e regulada no Cdigo da Insolvncia e da Recuperao da Empresa e na Lei n. 33/2004, de 22.07 (Estatuto do Administrador da Insolvncia). 487 PEDRO GONALVES, A concesso de servios pblicos, Coimbra, 1999, pp. 108 e 109. Sobre esta matria, e em especial sobre a moderna definio de concesso de servios pblicos, ver por todos os referidos autor e obra. 488 ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, I, 5. ed, 1955, pp. 17 e segs, cit. GUIDO LANDI, Farmacia, EdD, p. 841.

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Enfim, para alm do contedo da respectiva actividade, elas apresentam, por isso, normalmente, certos aspectos formais que passamos a enunciar. Desde logo, o acto que proporciona o respectivo acesso normalmente um despacho formal de nomeao489, de tipo concessrio490, atravs do qual se estabelece a ligao do sujeito privado a um determinado sector da organizao administrativa aproximando-se assim aquele da figura do rgo, ainda que indiferenciado, ou indirecto, do Estado491. Este acto em regra precedido por concurso pblico 492; ora, como diz Zanobini, a propsito da profisso de notrio em Itlia, o concurso implica a existncia de um certo nmero de lugares ou vagas taxativamente determinados, excluindo que aqueles que tenham os requisitos queridos pela lei, tenham um verdadeiro direito a escolher e a aceder a tal profisso direito que prprio de quem se dedica s profisses livres493. Tambm a prpria actividade destes profissionais est sujeita a um regime que apresenta notveis similitudes com o regime da concesso. Nomeadamente, a fortssima limitao da concorrncia pela atribuio do exclusivo da profisso a um quadro fixo de exercentes (notrios, solicitadores, no seu regime originrio, correctores de bolsa, despachantes oficiais)494, a transferncia do exerccio de direitos e poderes pblicos (notrios, solicitadores de execuo, correctores de bolsa, revisores oficiais de contas, professores do ensino privado homologado) por acto formal de autoridade (constitutivo, e no permissivo ou declarativo), e a manuteno, na esfera do Estado, de poderes mais ou menos amplos de interveno no exerccio da profisso quer directamente (normalmente disciplinares professores do ensino privado homologado no-superior, notrios)495, quer indirectamente (quando incidam sobre a organizao e funcionamento
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Por vezes acompanhado de uma ajuramentao: por exemplo, segundo o art. 119.2 do novo Estatuto da Cmara dos Solicitadores, o solicitador de execuo s pode iniciar funes aps a prestao de juramento solene em que, perante o Presidente do Tribunal da Relao e o Presidente Regional da Cmara, assume o compromisso de cumprir as funes de solicitador de execuo nos termos da lei e deste estatuto. Tambm o notrio inicia a actividade com a tomada de posse mediante juramento perante o Ministro da Justia e o bastonrio da Ordem dos Notrios (art. 38., n. 1 do Estatuto do Notariado). 490 Claro est, que estes actos s partilham com os actos de nomeao de funcionrios pblicos, o aspecto formal da investidura individual em funes pblicas; mas tal como as concesses translativas, no admitem propriamente o destinatrio no seio da organizao administrativa (mantendo ele integralmente a sua qualidade de particular), mas antes lhe transmitem poderes ou direitos prprios da Administrao; como diz ZANOBINI, implicam precisamente um movimento inverso, de dentro para fora ( Corso di Diritto Amministrativo, 2 ed., Milo, pp. 540-541, citado por A. MARQUES GUEDES, A Concesso, Coimbra, 1954, p.119-120). 491 ALESSANDRO SANTAGATA, Lausiliariet ..., cit., p. 560. 492 Entre ns, o concurso de acesso ao notariado est regulado nos art. 34. a 36. do Estatuto do Notariado (Cap. IV Concurso para atribuio de licena). 493 Lesercizio..., cit., p. 341. Nos termos do n. 1 do art. 34. do nosso Estatuto do Notariado, as licenas para instalao de cartrio notarial so postas a concurso consoante as vagas existentes mais especificando o n. 3 do mesmo preceito o serem as mesmas vagas preenchidas de acordo com a graduao dos candidatos e as referncias de localizao dos cartrios manifestadas no respectivo pedido de licena. 494 Aqui subsiste uma diferena substancial entre a profisso pblica de exerccio privado e a concesso: que enquanto esta supe, em princpio, o no haver concorrncia, naquela verifica-se um oligoplio legal: a limitao do quadro de exercentes pretende apenas limit-la (ainda que fortemente), e no elimin-la (pelo contrrio, tem-se por benfica alguma concorrncia); ver, a este respeito, a propsito da profisso de notrio, ZANOBINI, Lesercizio..., cit., p. 342. 495 O caso mais ntido entre ns o do notrio, que est sujeito a fiscalizao e aco disciplinar do Ministro da Justia (art. 3. do Estatuto do Notariado). Sobre estas caractersticas da concesso, ver MARCELLO CAETANO, Direito Administrativo, t. II, 9. ed., Coimbra, 1983, rev. e act. D. Freitas do

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das prprias associaes pblicas profissionais)496; estes vnculos no impedem porm que como acontece com as profisses privadas de interesse pblico e com os concessionrios, a actividade seja assumida por conta e risco do profissional. Vamos assim surpreender as assinaladas caractersticas nos procedimentos de nomeao e, em geral, em muitos dos aspectos dos regimes legais que regulam o exerccio destes profissionais (tambm "liberais") em regra agrupados em especficas associaes pblicas profissionais que outrora tinham o exclusivo da designao de "Cmaras" (com ou sem personalidade jurdica) e que so, pois, os j citados notrios, solicitadores de execuo497, revisores oficiais de contas e despachantes oficiais, e que eram os extintos correctores de Bolsa e, ainda, originariamente, os solicitadores (se bem que, como vimos e semelhana do se passa hoje com os peritos avaliadores, administradores da insolvncia e solicitadores de execuo com a especificidade da sua insero na orla do poder judicial do Estado, e no do executivo). Para alm destas profisses agrupadas em particulares associaes pblicas profissionais outrora homogeneamente designadas por Cmaras, e como vimos, outras trs profisses so tambm reconduzveis figura do exerccio privado de funes pblicas, nomadamente a de perito avaliador, a de administrador da insolvncia e a de professor do ensino privado homologado ou parificado 498. Note-se que diferentemente desta ltima profisso, as duas primeiras, e tal como as profisses de despachante oficial e (outrora) a de solicitador, no supem prpria e directamente a posse de prerrogativas de autoridade as quais continuam na titularidade do juiz , repousando antes na competncia tcnica e cientfica dos profissionais (nas reas respectivamente da avaliao imobiliria, e do direito e da gesto). Finalmente, e quanto aos professores do ensino privado parificado ou homologado, comece-se por se sublinhar que toda a prestao de ensino enquadrada nos graus, planos de estudo e programas supervisionados e sancionados pelas autoridades educativas, a qualquer nvel (ensino primrio, secundrio, tcnico-profissional, superior), constitui um servio pblico (no sentido que dado a esta expresso pela doutrina italiana desde ZANOBINI, e que entre ns, se promovido por entidades cooperativas ou privadas previamente autorizadas por autorizao constitutiva corresponde noo de actividade de interesse pblico). Mas o ensino, ou melhor, este ensino moldado em planos de estudo e programas mais ou menos estandardizados, titulado por graus de origem e criao estadual, projecta-se ainda em dois distintos momentos: num momento didctico, consubstanciado na prpria actividade material de prestao de servios (de ensino), e que corresponde aos referidos conceitos de servio pblico ou de (actividade de)
Amaral, pp. 1100 e 1109 (poderes e direitos do concedente). 496 Estes aspectos organizatrios reflectem a substancial diferena entre as profisses privadas e as de exerccio privado de funes pblicas. que nestas ltimas tal regime justifica-se, como diz SERGIO BARTOLE, em razo da natureza pblica da actividade profissional prestada pelos exercentes: reconduzida a actividade deste privados ao quadro da substituio do Estado no exerccio de funes ou poderes de que este titular, concebe-se logicamente a possibilidade do Estado organizar discricionariamente e do modo mais congruente com a realizao das suas prprias finalidades o exerccio de tal actividade (Albi..., cit., p. 948). 497 Estes esto agrupados num Colgio de Especialidade da Cmara dos Solicitadores, nos termos do n. 6 do art. 67. do novssimo Estatuto da Cmara dos Solicitadores. 498 Os professores do ensino privado homologado ou oficialmente reconhecido conhecem outras formas de integrao orgnica directa e indirecta (atravs do respectivo assento em conselhos escolares de natureza pedaggica e cientfica, ou pelo menos da possibilidade de designarem representantes para esses mesmos conselhos) que traduzem tambm uma participao individual na gesto de assuntos pblicos.

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interesse pblico (se promovido por entes no estaduais para tanto autorizados), e num momento autoritrio, que se expressa na verificao dos seus resultados, com relevncia jurdica geral. Este momento, constituindo uma derivao do poder soberano, consubstancia o exerccio de uma inalienvel funo pblica, mesmo quando desempenhado pelos professores do ensino promovido por entidades cooperativas ou particulares. A profisso de professor do ensino privado homologado no-superior est regulamentada nos art.s 45. a 74 do DL n. 553/80, de 21.11 (Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo). Neste regime, de realar a existncia de um registo destes profissionais (cadastro) organizado e mantido pela Direco-Geral do Ensino Particular e Cooperativo do Ministrio a Educao (art. 53.), com base no registo obrigatoriamente organizado e mantido tambm por cada escola particular (art. 54.) e a atribuio ao Ministro da Educao de poderes disciplinares sobre os mesmos professores (art. 74.), respondendo estes pela violao dos seus deveres profissionais de natureza ou implicao pedaggica (n. 1) consistindo a sano mais gravosa na proibio definitiva do exerccio do ensino (al. f) do n. 2). Quanto aos professores do ensino superior no estadual assume, importa referir que a respectiva actividade de avaliao e de certificao (ou melhor, de accertamento ou certazione), em absoluta igualdade de circunstncias com a do ensino superior estadual, reveste naturalmente uma especial importncia, dada a susceptibilidade de utilizao dos conhecimentos titulados por tal nvel de ensino para fins socialmente relevantes, constituindo pressuposto de efectivao de importantes status499 (entendido este termo no seu sentido correcto, ou actual, isto , em sentido amplo, e no apenas de fonte de relaes especiais de poder). h) O carcter privado, em regra, das profisses liberais ou intelectuais protegidas por norma colegiadas em Ordens Profissionais; os casos especiais das profisses de mdico e advogado Dentro do universo das profisses, as profisses liberais propriamente ditas ou em sentido estrito, universitariamente tituladas ou intelectuais-protegidas, normalmente colegiadas em Ordens profissionais entes pblicos associativos de filiao obrigatria para quem pretenda exercer a profisso correspondente ao titulo universitrio so em regra (e fora alguns casos como os que se acaba de referir nos pontos anteriores, que consubstanciam verdadeiras actividades pblicas de exerccio privado) profisses privadas de interesse ou necessidade pblica (e que por levam por vezes aparelhadas determinadas vinculaes pblicas obrigaes ou nus), mas, insistase, privadas. No significa isto que os chamados profissionais liberais, como autoridades sociais que so, no vejam a sua actividade sujeita a determinados vnculos (por isso se fala nestas profisses no direito alemo como profisses estadualmente vinculadas), e por conseguinte a especficos deveres no apenas para com os seus clientes mas tambm para com a sociedade em geral e em certos casos mesmo para com o Estado (sendo que por vezes o cumprimento desses deveres pode ir inclusive contra os interesses materiais dos prprios clientes).
499

Designadamente, nos campos profissional (em sentido estrito), da funo pblica (quer em termos de

requisitos exigidos para a admisso a concurso, quer em termos de carreira), e militar (para a determinao do respectivo status).

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Por tal razo a sua actividade, no sendo pblica (exerccio privado de funes pblicas), nem por isso deixa de apresentar (ainda que em segunda linha, no deixe de se ressalvar) uma vertente funcional s se explicando a respectiva sujeio a corpos privativos de normas de conduta profissional (os chamados cdigos deontolgicos) pela existncia dessa vertente funcional do seu direito de liberdade profissional. esta alis a principal justificao subjacente ao privilgio participativo traduzido na existncia das Ordens profissionais conferido s profisses intelectuais protegidas: ela reside em ultima ratio na qualidade de (publicamente certificados) detentores de conhecimento cientfico que apresentam estes profissionais universitariamente titulados, a qual aponta decididamente para a participao nas tarefas pblicas atravs da auto-regulao. Assim, insuficiente para o legtimo exerccio destas profisses a simples fidelidade a pactos contratuais com um especfico cliente: diferentemente, a confiana que legitima a autoridade profissional reside no facto de ser constitutivo da profisso como instituio social um empenho a favor de um particular bem central ou colectivo: a sade para o mdico, a justia para o advogado, a segurana das infra-estruturas para o engenheiro civil, a equidade fiscal para o tcnico oficial de contas, a transparncia dos mercados para o revisor oficial de contas, etc.500. Fala-se por isso, na perspectiva da anlise econmica do direito, na externalidade sobre a componente de bem pblico nsita nos servios profissionais: o mdico, ao assistir o doente, reduz as causas da epidemia e protege a sade pblica, o advogado, ao defender o cliente garante o funcionamento da justia e assegura que o direito de todos ser feitos valer ou defendidos; o engenheiro ao projectar adequadamente a infra-estrutura, que o construtor realiza com base no contrato de empreitada com o Ente Local, garante condies de segurana para todos os que usarem a infra-estrutura independentemente do facto de que esses paguem o preo pela sua concepo, o professor ao preparar o aluno cria um ambiente social mais culto e evoludo de que beneficiam toso os que interagem nesse ambiente, etc.501. Estas externalidades no so em princpio descartveis, ou seja, a sua produo enquanto componente de bem pblico conjunta e no passvel se separao 502. Mas o profissional pode maximizar ou minimizar a componente de bem pblico implicada no seu servio: o caso por exemplo do mdico que limita a sua terapia cura da doena possuda singularmente pelo paciente, sem dar qualquer aconselhamento sobre mtodos de preveno ou sobre precaues a ter para reduzir o risco de contgio, ou ainda do advogado que serve o cliente sem efeitos externos positivos sobre o aumento da legalidade e sobre a afirmao da justia, por exemplo defendendo sistematicamente o prprio cliente com mtodos lesivos dos direitos de outros sujeitos (contrapartes ou terceiros), ou do professor (profisso entre ns no colegiada, mas que noutros pases como a Itlia agregada numa Ordem profissional) que restringe o contedo do ensino apenas s meras habilidades profissionais especficas que o
500

LORENZO SACCONI, Fondamento ed efficacia delle deontologie professionale, in S ZAMAGNI, Le LORENZO SACCONI, Fondamento ed efficacia..., cit., pp. 51. Por exemplo, qualquer pessoa pode obter benefcio da elevao do nvel de

professioni intellettuali tra liberalizzazione e nuova regolazione, Milo, 1999, p. 68.


501 502

sade pblica derivado da eliminao das causas de uma epidemia, mesmo que no contribua para sustentar o seu custo (no pode ser excludo quem no paga o preo ou no se sujeita a terapia preventiva), nem o facto de que um individuo beneficie da eliminao das causas da epidemia reduz a sua disponibilidade por outros (no separabilidade do bem) (op. cit., pp. 51-52.).

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estudante pode utilizar para obter uma renda privada, reduzindo ao mnimo toda a componente educativa do ensino503. Pois bem, aqui que joga um importante papel a deontologia profissional tornada corpo de regras obrigatrias e actuado por uma especfica autoridade: ela constitui uma garantia suplementar (assegurada pelos prprios profissionais atravs das Ordens profissionais) que refora a confiana pblica no profissional de que este no ir abusar da sua autoridade em detrimento do cliente e ainda de que se no limitar a beneficiar o seu cliente com prejuzo (ou com menor benefcio do que daquele que seja eticamente devido) para terceiros e para a sociedade em geral, constituindo assim a mesma deontologia um mecanismo de reputao entre o profissional e o cliente por um lado e a sociedade por outro lado, graas ao qual o prprio profissional obtm uma vantagem com a observncia dos deveres deontolgicos504. Antes de concluir este ponto, importa ainda analisar, luz dos critrios enunciados, as duas profisses liberais mais antigas e mais relevantes para bens pblicos valiosos, como a justia e a sade: nomeadamente, a advocacia e a medicina deixando a anlise da profisso farmacutica para o momento em que nos debruarmos sobre a jurisprudncia do Tribunal Constitucional. No que a sua natureza privada suscite hoje dvidas. Fora, como vimos, a indefinio que nos parece ainda subsistir no direito alemo, onde tradicionalmente (desde o sculo passado) so vistas como profisses com uma forte componente publicstica, com base no critrio material-teleolgico (isto , pela importncia dos interesses pblicos tocados pelos seus exercentes505), em mais nenhum pas da Europa, ao que sabemos, existe essa indefinio. O interesse de uma tal anlise est assim mais na oportunidade que ela nos oferece de definir claramente a fronteira entre a profisso consubstanciadora de um exerccio privado de funes pblicas, e a profisso privada de interesse pblico (ou mesmo, usando a expresso do Cdigo Penal italiano para qualificar a advocacia e a medicina, de necessidade pblica). Zanobini, no clebre e supracitado estudo datado do princpio do sculo, pronuncia-se a favor da qualificao dessas profisses como formas de um exerccio privado de funes e servios pblicos.
503 504

LORENZO SACCONI, Fondamento ed efficacia..., cit., p. 52. LORENZO SACCONI, Fondamento ed efficacia..., cit., pp. 22-23. critrio teleolgico para a distino entre pblico e privado no certamente o mais rigoroso:

505O

hoje quase todas as profisses tocam em bens comunitrios valiosos e por isso todas elas acabam por apresentar um maior ou menor interesse pblico. Mas o facto de apresentarem um maior ou menor interesse pblico, no as torna por isso ipso facto em profisses pblicas, ou, segundo um critrio gradualstico, mais ou menos pblicas. Tenha-se, todavia, na devida conta o omnipresente e omnicompreensivo conceito de pblico no direito alemo, designadamente quanto ao facto de este conceito se reportar a toda uma zona de entidades e actividades heterogneas que se situam entre a esfera do que genuinamente estadual e a esfera do privado (dos assuntos e actividades prprios da sociedade): a sua latitude no direito alemo transforma-o num saco de gatos onde cabem fenmenos to diversos como a chamada administrao pblica sob forma privada, a administrao autnoma, a concesso de servios pblicos, certas actividades com um elevado grau de utilidade e interesse pblico, etc. No devemos pois tomar a nuvem por Juno, transpondo conceptualmente para o (nosso) universo do pblico-estadual (segundo o esquema bipartido pblico/privado) fenmenos que na sua natureza profunda o direito alemo inclusive as prprias doutrina e jurisprudncia alems acabam por considerar ainda privados.

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A impropriedade da qualificao da medicina (e em geral das profisses sanitrias, incluindo a farmacutica, como veremos na anlise da jurisprudncia do Tribunal Constitucional) como um servio pblico em sentido objectivo e portanto tambm da expresso exerccio privado (desse servio), como se de uma situao de excepo se tratasse, graas a um consentimento estadual hoje um dado adquirido, por assentar num critrio teleolgico absolutamente inadequado ao mundo moderno506. Com efeito, no Estado social dos nossos dias, uma gigantesca Administrao constitutiva concorre (ainda) com os privados prestando bens e servios em praticamente todos os domnios da vida. H certamente uma graduao na valia de cada um dos interesses colectivos cuja satisfao o Estado vai chamando a si, quando se abalana a prestar tais bens e servios. Mas fora as actividades que poderemos designar como conaturais ao Estado, ou, na expresso de R. Ehrhardt Soares, supinamente estaduais, como a defesa, a administrao da justia, as relaes internacionais, a criao de impostos507, e aquelas que a lei expressa e formalmente qualifique como tais (dentro dos limites assinalados pela Constituio), nenhuma outra justifica que a mera interveno do Estado transforme, por si s, em servio pblico toda a actividade desenvolvida no respectivo sector (mesmo que sobrevenha e exigncia da posse de determinada habilitao para os cidados nele poderem operar). Por isso entendemos no ser aceitvel o critrio gradualstico defendido por Sainz Moreno. Este autor, apesar de considerar que o carcter de funo pblica que se atribui ao exerccio da profisso tem uma feio tcnica, no se tratando de um simples reconhecimento do interesse pblico em que a profisso exista, de que preste servios comunidade, mas algo de mais: da sua caracterizao como funo pblica, acaba por considerar que no problema de distinguir entre o que actividade profissional privada e o que tarefa pblica prpria do Estado (...) no se coloca em termos absolutos, porque entre as tarefas estaduais e as actividades prprias dos particulares no h uma ruptura radical, mas antes um campo de gradaes508. Mas independentemente do seu acerto nesta matria, uma tal observao sempre se nos afigura como um lugar comum: que um tal fenmeno sucede com todas as situaes e figuras jurdicas. H sempre zonas de fronteira, que, no caso em questo, o prprio Estado ou a tradio podem inclusive ir deslocando paulatinamente. Simplesmente, face existncia de uma reserva absoluta de constituio em sede de direitos, liberdades e garantias, e nomeadamente da liberdade de profisso, importa que o intrprete trace em cada tempo histrico uma linha fixa que permita apurar com o mximo de rigor o mbito preceptivo da respectiva norma, sem com isso prejudicar tambm o contedo essencial de tudo aquilo que supinamente estadual, e que portanto tem que ser subtrado liberdade de escolha dos particulares (sob pena de em extremo oposto tornar o Estado refm da sociedade em aspectos por definio inalienveis). Todavia importa-nos particularmente o facto da to autorizada voz de Zanobini (e autorizada, sobretudo, nesta matria) se ter levantado a favor da qualificao da
506

ZANOBINI, excessivamente influenciado pela doutrina germnica de ento (LABAND, TRIEPPEL), e cuja influncia alis ainda hoje se faz sentir na Alemanha, como vimos (sobretudo no que respeita viso marcadamente publicstica da advocacia e da medicina), diz relativamente profisso mdica, que um primeiro indcio da coincidncia da sua funo com os fins pblicos do Estado resultaria do facto de o prprio Estado, atravs dos seus prprios rgos, prover na sociedade os mesmos servios que provm os sanitrios; e que um segundo elemento que provaria o carcter pblico do servio exercitado pelos profissionais sanitrios seria ainda o facto da lei constituir o exerccio das profisses sanitrias em condies de monoplio (Lesercizio..., cit., pp. 356 e 358). 507 A Ordem..., cit., p. 3807. 508 Ejercicio..., cit., p. 1782.

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advocacia como funo pblica de exerccio privado, a par do notariado (naquele pas uma profisso organizada em forma de exerccio privado) 509. Ainda que, ao que saibamos, quase absolutamente isolada na doutrina italiana (vindo ainda a perder mais tarde e seu interesse na sequncia de uma clarificao legislativa no sentido oposto e nomeadamente com o actual Cdigo Penal), tal posio merece ser analisada, pela inegvel pertinncia que ainda hoje apresentam os argumentos expendidos. Para este autor, em primeiro lugar, o princpio do monoplio a favor daqueles que correspondam s condies queridas pela lei seria j um indcio do interesse pblico que se liga ao exerccio da actividade profissional 510. Mas o que seria decisivo resultaria do facto dessa actividade profissional ser circundada pela lei de uma verdadeira competncia de direito pblico, na medida em que o ordenamento jurdico exclui que os cidados possam recorrer obra de alguns rgos do Estado sem se valerem da obra de um profissional forense: em substncia, no podem defender-se por si, o que tornaria "quer a obra do juiz, quer a obra do advogado igualmente indispensveis511. Parece-nos, em primeiro lugar, que os termos da questo comeam por no ser correctamente colocados. que constitui uma exigncia primeira da ordem jurdica, decorrente do direito fundamental justia, o Estado no deixar de garantir (o Estado legislador, o Estado juiz e o Estado administrador) que nenhum cidado possa estar em juzo sem ter assegurada a sua defesa. O que, diga-se, torna necessria a existncia de uma defesa, ou, mais amplamente, de uma assistncia, se possvel a cargo de defensores devidamente preparados mas no torna por isso pblicos tais defensores. Como as incapacidades do Cdigo Civil, tambm esta imediatamente estabelecida a favor do incapaz, e no do Estado. Ora, se verdade que o Estado tem que assegurar essa defesa, tambm verdade que no pode imp-la: se o cidado preferir escolher um defensor a seu gosto, e no recorrer aos profissionais que para esse efeito o Estado vinculou (atribuindo-lhes no uma verdadeira competncia, mas ainda assim uma funo materialmente pblica, sejam ou no organicamente funcionrios ou assalariados), ele livre de o fazer, como (constitucionalmente) livres so os advogados no vinculados (ou livres, ou privados) de corresponder a essa solicitao, e de aceder barra do tribunal. Ou seja, o Estado apenas tem que ter defensores (oficiais ou oficiosos) sua disposio: para que aqueles que precisem de recorrer justia para resolver os litgios que tenham com terceiros, e no disponham de meios para tanto, tenham assegurada a sua assistncia; e ainda para que os que, mesmo dispondo meios para tanto, sendo acusados de um crime, sejam igualmente assistidos, mesmo que no se tenham dado sequer ao trabalho de procurar defensor. O como vai o Estado dispor de defensores oficiosos, j uma questo de poltica legislativa. Pode criar um corpo pblico simtrico ao Ministrio Pblico uma advocacia dos pobres; ou ento, optar, como entre ns, por uma soluo menos
509

Note-se, porm, que o autor no deixa de reconhecer um substancial distino entre as duas profisses: diz ele, a tal propsito, que o carcter dos fins que a funo dos notrios so destinadas a satisfazer, no deixa lugar a dvidas: trata-se do fim pblico e estadual de atestao em forma autntica dos factos humanos que tenham relevncia jurdica, exercendo uma srie de funes inerentes administrao da justia, especialmente jurisdio voluntria, substituindo-se assim s prprias autoridades judiciais (Lesercizio..., cit., p. 341). Refere ainda o mesmo autor que a actividade destes profissionais circundada de condies e de normas muito mais rigorosas do que as que circundam a dos outros (profissionais) (ibidem, p. 344) 510 ZANOBINI, Lesercizio..., cit., pp. 348-349. 511 Ibidem.

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dispendiosa: a de fazer impender, por sorteio, tal incumbncia sobre os profissionais forenses em exerccio, a ttulo de tributo profissional. E aqui os profissionais desempenham um servio pblico, no sentido prprio do termo; simplesmente, porque espordico, e enquanto espordico, no suficiente para caracterizar como tal (toda) a profisso. Para alm disso, o que verdadeiramente indispensvel no nosso ordenamento jurdico, em ultima ratio, to s que fique garantida a defesa, e no sequer que essa defesa seja assegurada por um profissional forense; de outro modo no se compreenderiam normas como o art. 330.1 do anterior Cdigo de Processo Penal, (que permitia ao Juiz, em caso de falta do defensor, a sua substituio por pessoa idnea, no exigindo que tal pessoa tenha formao jurdica) o que revela que os seus exercentes so simplesmente auxiliares da Justia, e no rgos da administrao da Justia, tornando impossvel dizer-se que so igualmente indispensveis as obras do juiz e do advogado. Recorrendo ainda ao critrio material, poderemos dizer que desde sempre, na nossa Civilizao, a advocacia foi tida, quer pela sociedade, quer pelo prprio Estado, e no seu contedo, como uma profisso intrinsecamente privada protegida, condicionada, por vezes levando aparelhadas consigo vinculaes estaduais, mas privada512. Enfim, recorrendo ao critrio formal, no se verifica nem no procedimento de acesso, nem nas normas reguladoras da sua actividade, e para alm do tributo profissional em espcie das nomeaes para defesas oficiosas, qualquer outro dos traos tpicos das profisses pblicas que atrs enuncimos. No de aceitar, portanto, a posio (assumida, de resto, na anterior ordem Constitucional) de Afonso Queir & Barbosa de Melo, quando estes autores, citando precisamente Zanobini, afirmam que os mdicos e os advogados exercem uma profisso que participa por natureza, respectivamente, da funo administrativa e da funo jurisdicional, podendo por isso ambas ser convertidas, sem quebra do tipo personalista do nosso Estado, em servios pblicos513. Em jeito de remate a esta breve incurso pelas profisses pblicas de exerccio privado, importa reter que no implica tal qualificao que as profisses pblicas ou publicizadas percam, como profisses, a sua individualidade (tanto maior quanto mais elevado for o grau da sua complexidade tcnica e cientfica) da o Estado preferir, algumas vezes, que elas se exeram em regime liberal, apesar de serem funes pblicas (exerccio privado de funes pblicas). Simplesmente, no que respeita ao acesso e manuteno do vnculo (no proibio de exerccio, ou inabilitao ex nunc), tal factor s relevar juridicamente em sede dos princpios constitucionais da organizao administrativa, do direito fundamental a um tratamento igual e imparcial de acesso funo pblica, e eventualmente da tutela da liberdade cientfica mas no propriamente da liberdade de profisso. S assim se explica, alis, a amplitude que por vezes atingem os poderes da
512

Diz ROGRIO EHRHARDT SOARES a este respeito que foi precisamente a compreenso do sentido da advocacia como instrumento de realizao da justia que sempre impediu, historicamente, a publicizao desta profisso: A civilizao ocidental permanece fiel a uma ideia de que a advocacia profisso privada garante um momento equilibrador da afirmao pblica da justia. Trata-se ainda duma daquelas formas subtis de se alcanar uma diviso de poderes social uma diviso de poderes muito mais importante nos nossos dias do que aquela que a compreenso geomtrica dessa ideia nos ofereceu no sec. XIX ( A Ordem..., cit., p. 3807). No mesmo sentido, afirma JORGE MIRANDA que no contexto do Estado de Direito do Ocidente a advocacia por definio uma profisso livre, ou liberal (no sentido de privada); Direito..., v. IV, cit., p. 413, n 2. 513 A liberdade..., cit., p. 245, n 35.

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Administrao central quer sobre a organizao e o funcionamento das associaes pblicas que agregam os exercentes destas profisses pblicas, quer sobre o exerccio da profisso; bem como a amplitude dos poderes sobre a actividade profissional dos seus membros de que por sua vez as prprias associaes pblicas destes profissionais so titulares (ou seja, muito mais estreita a articulao destes trs planos entre si Estado/Associao pblica/profissional do que nas Ordens profissionais). Pelo que deixa de ter utilidade e sentido discutir os parmetros de constitucionalidade do respectivo procedimento de acesso luz do art. 47.1 CRP: por exemplo, se ou no admissvel o sistema de numerus clausus, ou um sistema de admisso dependente de uma apreciao de necessidade objectivas, ou ainda se uma vez excluda, claro est, a escolha puramente discricionria a Administrao goza de uma maior ou menor margem de apreciao na admisso do pretendente profisso pblica. Por outro lado, e como sucede com o estatuto da funo pblica relativamente pena de demisso, tambm no plano terico a possibilidade de excluso da associao pblica profissional, com a consequente cessao de actividade no levantar em si mesma os problemas que levanta a excluso de uma ordem profissional, no postulando por isso, em princpio, os seus procedimentos disciplinares o rigor exigvel aos procedimentos disciplinares conducentes suspenso de exerccio das profisses privadas514. Tambm a lei que prev a pena de demisso da funo pblica (bem como, teoricamente, a excluso de uma associao pblica que agregue estes profissionais), j no se apresenta como restritiva do contedo da liberdade de profisso, na medida em que o prprio constituinte subtraiu do seu mbito natural, no caso, quer o acesso, quer a manuteno do vnculo s profisses pblicas515.

514

A no ser, como vimos, que quebra do vnculo se siga uma impossibilidade de reingresso em nova oportunidade, isto , uma verdadeira inibio ou proibio de exerccio dessa actividade profissional para o futuro o que normalmente acontece nos concretos regimes legais pelo que, partindo de tal base, tambm no poder haver uma verdadeira irradiao (definitiva), requerendo-se aqui do mesmo modo um horizonte temporal, por fora ainda do Art.47.1.CRP. Claro est que no caso destas profisses pblicas de exerccio privado esta diferena, no deixando de existir no rigor dos princpios, acaba por ser meramente terica, face aos concretos regimes legais, atenta, reconhea-se, a dificuldade de proceder a tal distino (entre o equivalente ao lugar ou posto e o gnero de actividade); pelo que na verdade, e por sua vez, os prprio regimes disciplinares, na prtica, tero que se revestir, por sua vez, de cautelas idnticas s que gozam os processos disciplinares nas Ordens profissionais. Por conseguinte, a diferena de mbitos s , na verdade, ntida no que respeita ao acesso.
515

Contudo, o exercente de uma profisso pblica, quando esta envolva a posse e a aplicao de conhecimentos tcnicos e cientficos especialmente complexos, pode merecer uma proteco constitucional face ao Estado mas j no, directa e principalmente por via do art. 47. CRP, mas do art. 42.1 CRP e dos seus corolrios (liberdade cientfica). H por isso quem fale em profisses liberais ou intelectuais num sentido amplo, precisamente para sublinhar a independncia e a responsabilidade inerentes a essas cientificidade e tecnicidade: o caso de V. ABELLN HONRUBIA, para quem tais profisses se definem tambm e sobretudo pela sua independncia no se devendo ligar esse critrio nem ao regime laboral, nem ao carcter privado da actividade: com efeito, desenvolve ainda a autora, cada vez mais estes profissionais exercem a sua actividade tanto de forma no assalariada e privada, como submetidos a um contrato de trabalho ou ao servio da administrao pblica; pelo que se trata de uma independncia e de uma responsabilidade referidas actividade profissional, no ao regime jurdico ou econmico em que a mesma se presta ( La libre circulacin de profesiones liberales en la CEE, in Gaceta jurdica de la CEE, n. 52, D-9, p. 199., cit. de I. GARCA VELASCO, La Libertad de ejercicio de la profesin de la abogaca en la Comunidad Europea, Slamanca, 1992, p. 26).

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A admissibilidade de "restries" liberdade de aceder (escolher) a uma profisso pblica e de manter do vnculo ao Estado (quer nas profisses pblicas propriamente ditas, quer nas profisses que consubstanciam um "exerccio privado de funes pblicas"), no deve ter pois como parmetro imediato da sua constitucionalidade o art. 47.1 CRP, mas o art. 47.2 CRP; ainda que se trate de profisses, a impertinncia da primeira norma decorre dos limites imanentes que restringem o mbito natural da liberdade de profisso (mbito esse que abrange todas as profisses, no distinguindo entre elas)516. Mas, insista-se, no s o legislador no deixa por isso de ter que respeitar os direitos decorrentes das exigncias de igualdade, imparcialidade e liberdade impostas pelo art. 47. 2 CRP, como esto ainda protegidas pelo art. 47.1 CRP as actividades profissionais pblicas objecto, em gnero, de inibio ou proibio de exerccio (no, repita-se, a suspenso disciplinar do concreto lugar ou posto de trabalho pblico). 3.1.3. Liberdade de escolha, liberdade de exerccio e contedo essencial na liberdade de profisso d) Os momentos da escolha e do exerccio na estrutura do art. 47.1 CRP As Constituies mais prximas da nossa nesta matria, nomeadamente a alem e a espanhola, distinguem explicitamente na liberdade de profisso, entre os momentos da escolha e o do exerccio entre uma liberdade de escolha e uma liberdade de exerccio, parecendo ainda uma e outra, segundo uma interpretao literal, s admitir restries legais ao segundo momento, e no ao primeiro. Mas como tambm vimos, a jurisprudncia e a doutrina constitucionais, em ambos os pases, admitiram pacificamente a possibilidade de restries legais mesmo escolha de profisso, por ser evidente a no correspondncia de uma interpretao literal do preceito com a realidade da vida (pelo que no poderia, desse modo, conduzir juridicamente a resultados esclarecedores)517. O nosso constituinte parece ter optado pela soluo inversa: no faz qualquer referncia explcita ao momento do exerccio, limitando-se a autorizar o legislador a restringir o direito que atribui a todos de escolher livremente a profisso, quando o imponha ora o interesse colectivo, ora (factores ou causas) inerentes (...) prpria capacidade (a fim de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos art. 18.2 CRP); e tambm a epgrafe s refere a escolha (Liberdade de escolha de profisso ...). Mas face a tal redaco, tambm ns iremos fazer uma anloga abordagem das citadas doutrina e jurisprudncia, ainda que agora no sentido inverso: assim, se certo que no se pode pressupor uma separao absoluta entre escolha e exerccio, igualmente verdade que no deixa de ser necessrio distinguir estes dois aspectos da liberdade de profisso, tendo ambos que estar previstos no art. 47.1 CRP. Como diz Rogrio Ehrhardt Soares, este preceito no pode pretender regular somente a escolha
516

Tambm aqui a valorao do mbito de afirmao da liberdade de profisso exclui toda a matria referente funo pblica (em sentido amplo), objecto de autnomo tratamento, alis, logo no art. 47.2 (e tambm noutros locais da Constituio); isto , trata-se ainda de um problema de delimitao dos "contornos de consagrao constitucional de um direito preceituado na Constituio" (MANUEL AFONSO VAZ, Lei..., ob. cit., loc. cit.). 517 ROGRIO EHRHARDT SOARES, A Ordem..., loc. cit.. Ver ainda neste ponto ROLF STOBER, Derecho..., pp. 148 a 150.

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de profisso, mas tambm o seu exerccio. Se considerarmos a (...) unidade da liberdade profissional, tambm o exerccio da profisso h-de ficar garantido contra intromisses administrativas ou contra regulamentaes legais desmedidas518. E ningum negar que corresponde tambm realidade da vida o serem de diferente ordem os problemas que se levantam ao como (como exercer uma determinada profisso), isto , realizao da modalidade, e os problemas que se levantam ao se, ou seja, realizao da substncia (concretamente, a questo do se uma profisso assumida, continuada ou abandonada)519. Na verdade, justifica-se uma menor liberdade do cidado no momento do exerccio, na medida em que s o momento da escolha se revela de uma importncia suprema quer para a subsistncia fsica do indivduo, quer para a sua realizao pessoal. No obstante, e independentemente destas consideraes, a anlise da estrutura da norma revela-nos que o constituinte, depois de consagrar o direito, confere uma autorizao ao legislador para restringir o direito em duas distintas hipteses: numa primeira hiptese, quando o imponha o interesse colectivo, e numa segunda, quando o imponham, no o interesse colectivo, mas causas, ou factores inerentes ... prpria capacidade de quem aspira ao exerccio da profisso. Numa observao preliminar, sempre diremos que a primeira ressalva de restries a que as prev em funo do interesse colectivo a nica clusula geral, ou autorizao genrica que encontramos no captulo dos direitos, liberdades e garantias. Ela assemelha-se por isso equivalente autorizao do art. 12.1 da Lei Fundamental Alem (O exerccio da profisso poder ser regulado por lei ou com base numa lei) no s pela similitude de posies, mas por se seguirem ambas, como se seguem, proclamao da liberdade de escolha. Todavia, e como vimos, tal como o direito de livre iniciativa econmica ou liberdade de empresa (art. 61.1 CRP a iniciativa econmica exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituio e pela lei e tendo em conta o interesse geral), o nosso inciso oferece a particularidade de permitir ao legislador as restries por uma explcita invocao do interesse colectivo. Ora, repete-se aqui o raciocnio que atrs desenvolvemos a propsito da idntica clusula de comunidade que consta tambm do art. 61.1 CRP: assim, se tivermos presente que um laconismo idntico ao do segundo perodo do art. 12.1 GG, na nossa Constituio, circunscreveria o legislador por fora do art. 18.2 CRP tarefa (preventiva) de conciliao do direito com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (prevenindo por via geral e abstracta a ocorrncia de possveis futuros conflitos), a esta invocao do interesse colectivo s se pode atribuir na nossa lei fundamental um significado til: o de ter o constituinte pretendido com ela abrir uma excepo aos primeiro e ltimo incisos do art. 18.2. CRP, dispensando a restrio legal de estar expressamente prevista na Constituio (art. 18.2, primeiro inciso) e autorizando o legislador a proteger valores comunitrios relativos, sem uma necessria consagrao constitucional (art. 18.2, terceiro inciso). Isto , a proteger aqueles valores que derivam das ideias e fins adoptados pelo legislador em matria

518

A Ordem..., cit., p. 229. Contra, VITAL MOREIRA (com base na interpretao literal do preceito): para este autor, referindo-se a Constituio somente liberdade de escolha, a liberdade de exerccio s est constitucionalmente protegida enquanto afecte a liberdade de escolha ( Administrao autnoma, cit., p. 468). Mas como tentaremos demonstrar, a interpretao lgica que a norma reclama acaba por nos levar mais longe na proteco da liberdade profissional, nomeadamente no sentido de se incluir ainda no seu mbito de proteco tambm a vertente do exerccio profissional. 519 ROGRIO EHRHARDT SOARES, A Ordem..., cit., loc. cit.

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social ou econmica e que, portanto, haja sido o prprio legislador a elevar ao nvel de interesses comunitrios importantes520. Digamos que esta excepo, ou concesso do constituinte ao legislador, ter sido como que um custo inerente incluso desta liberdade no super protegido crculo dos direitos, liberdades e garantias pessoais. Assim, nem a restrio legal tem que estar expressamente prevista, nem o interesse colectivo previsto no art. 47.1 CRP a ttulo obrigatrio um interesse (colectivo) constitucionalmente protegido. Naturalmente, esta interpretao obriga-nos a retirar o quase (quanto ao resto, a nosso ver correcta) afirmao de que as restries derivadas do interesse colectivo se dirigem quase exclusivamente ao momento do exerccio521. O alcance que damos a esta primeira ressalva circunscreve-a forosamente a este momento: com ela limitou-se, pois, o constituinte, a prever as restries liberdade de exerccio de profisso. Sublinhe-se, entretanto, que a liberdade de profisso no deixa de estar no crculo mais prximo dos direitos fundamentais da personalidade, ou absolutos. Da a bifurcao da norma nos dois momentos em que esta liberdade se divide estruturalmente (em nossa opinio, repita-se, tambm na ordem constitucional portuguesa). Acompanhando ainda Jorge Miranda522, sempre diremos, pois, com este autor, que a segunda ressalva (das restries impostas [por factores] inerentes [...] prpria capacidade) se projecta, em contrapartida, na concretizao, no do exerccio, mas da escolha possibilidade que o nosso constituinte, aproveitando uma vez mais a experincia constitucional alem, no ter deixado afinal (tambm) de prevenir. Por subjazer tal inteno segunda ressalva, que se explica o facto desta j no fazer referncia aos direitos ou interesses afectados pelos (factores ou causas) inerentes (...) prpria capacidade colidentes com a liberdade de profisso. O seu silncio chega para deixar actuar a clusula geral do primeiro e ltimos incisos do art. 18.2 CRP: como prprio dos direitos, liberdades e garantias, trata-se da previso de uma simples e cautelar mediao legislativa523 para, em geral resolver um conflito temido pelo legislador entre direitos ou interesses constitucionalmente protegidos 524, e nos casos expressamente previstos na Constituio. E no poderia ser de outro modo: como vimos, e de acordo com a teoria dos degraus, s para salvaguardar um bem colectivo particularmente importante um valor comunitrio absoluto, objecto de consagrao constitucional com independncia da poltica seguida num dado momento pela comunidade525 que se justificam as restries liberdade de escolha de profisso.

520 521

EKKEHART STEIN, Derecho..., cit., loc. cit.. JORGE MIRANDA, Manual..., IV, cit., pp. 503-504. 522 Ibidem. 523 Na expresso usada por MANUEL AFONSO VAZ (Lei..., cit., p. 324). 524 Mas mesmo aqui a indispensabilidade de a lei restritiva se reportar a bens constitucionalmente protegidos no anula uma certa margem de discricionariedade do legislador no momento da restrio, quanto intensidade e ao modo da sua realizao. Neste sentido, reconhece J. J. GOMES CANOTILHO ao legislador, em certos casos, uma maior liberdade na qualificao interesses pblicos; simplesmente, lembra este autor que tal competncia sempre estar, ainda assim, positivamente vinculada, impedindo o legislador de limitar direitos em nome de interesses pblicos no constitucionalmente protegidos (ex.: ser inconstitucional a relativizao do direito ao no despedimento sem justa causa dos trabalhadores com base no interesse da produtividade das empresas, pois este interesse no um bem superior ou prevalecente constitucionalmente protegido) ( Direito Constitucional e Teoria da Constituio , cit., cit., p. 458). 525 ROGRIO EHRHARDT SOARES, A Ordem..., cit., p. 228.

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Teremos assim, de acordo com o art. 47.1 CRP, um primeiro grau de maior liberdade do legislador, que ocorre quando este se confina restrio do exerccio, sem afectar a escolha, isto , quando s o como (realizao da modalidade), e no o se (realizao de substncia)526 seja objecto de uma regulamentao restritiva; o caso das normas destinadas a evitar a produo de danos em terceiros, valendo aqui a simples adequao da restrio ao fim em vista (s esto excludos, por violao do princpio da proibio do excesso, os encargos considerados em si mesmo excessivos, sujeitando-se assim a opo restritiva do legislador a um mero juzo de razoabilidade; basta, pois, uma apreciao razovel do interesse pblico determinado pelo prprio legislador restritivo para se concluir pela bondade desta)527. Constituem restries deste tipo, desde logo, a mera exigncia de inscrio num lbum ou registo profissional (estadual ou corporativo). Como diz Carlo Lega, a obrigatoriedade de inscrio em tais lbuns uma limitao (anda por cima contingente) ao exerccio do direito de desenvolver a prpria actividade profissional que no limita nem suprime o prprio direito (rectius, o direito de escolha)528. Tambm entre ns Jorge Miranda explcito nesse sentido: a exigncia de inscrio no afecta, nem deixa de afectar a liberdade de escolha de profisso: ningum impedido de escolher o oficio de farmacutico, ou o de advogado, o de engenheiro ou o de mdico pelo mero facto de se ter de se inscrever numa ordem profissional, pois a limitao que se verifica na escolha anterior, na media em que o acesso profisso depende da frequncia de determinado curso universitrio; o problema pois de exerccio: algum que j pde escolher uma profisso e que dispe das respectivas habilitaes escolares, s a pode exercer aps a inscrio na Ordem529. Mas no o nus da inscrio a nica restrio ao momento do exerccio: tambm o limitam a prescrio do pagamento de especficos tributos profissionais (como o caso das chamadas quotas cobradas pelas Ordens profissionais), a imposio do decurso de um perodo mais ou menos curto de estgio ou tirocnio, sob o controlo de uma autoridade pblica (eventualmente condicionador do exerccio pleno da respectiva actividade profissional), a sujeio a um particular corpo de normas jurdicas deontolgicas (actuado por uma autoridade de polcia especial, de natureza predominantemente jurisdicional), etc. J quando a restrio legal incida sobre a escolha (tocando o momento da escolha com a questo do se uma profisso assumida, continuada ou abandonada realizao de substncia530), nomadamente quando a lei faa depender o acesso a uma
526 527

ROGRIO EHRHARDT SOARES, ibidem. Ser o caso das normas que prevem, no uma habilitao ou a posse de um ttulo acadmico, mas o encargo da obrigatoriedade de frequncia de um estgio j no incio da vida profissional (sem a qual o jovem profissional esteja impossibilitado de exercer plenamente a profisso), a fim de dotar os candidatos profisso do mnimo de experincia, e assim evitando que a falta desta experincia possa redundar em prejuzo dos primeiros destinatrios das prestaes profissionais daqueles. Ainda no mesmo exemplo, poder-se- considerar que viola o primeiro grau de vinculao (restries ao exerccio) o regime de estgio que, podendo o legislador dispor as coisas de outro modo, sem com isso prejudicar o xito da aprendizagem prtica, opte por estipular para todos os estagirios uma carga horria gravosa, em sesses de estgio contnuas no remuneradas, que impossibilite, por exemplo, a manuteno de (outras) actividades remuneradas (quer do ex-trabalhador estudante que fez o seu curso em horrio ps-laboral, quer ex-bolseiro), ou que force os estagirios com residncia habitual em pontos distantes do pas a suportar os custos de uma residncia habitual junto dos centros de formao. 528 CARLO LEGA, Ordinamenti professionali, in Novissimo Digesto Italiano, XII, Turim, p.11.
529
530

A Ordem dos Farmacuticos como associao pblica, II, Estado & Direito, n 13, 1994, p. 50. R. EHRHARDT SOARES, A Ordem..., cit., p. 228

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actividade profissional da posse de determinados requisitos, teremos um segundo grau de menor liberdade. Nele se situam apenas os pressupostos subjectivos (todos os que em maior ou menor grau possam depender da pessoa do candidato da sua vontade, da sua capacidade, etc.). Sero desde logo os casos de exigncia de uma prvia qualificao para o acesso profisso (da aquisio de determinados conhecimentos de uma formao escolar determinada, devidamente comprovada e titulada), por poder constituir um perigo para a comunidade o exerccio dessa profisso sem a qualificao exigida (dada em regra a necessidade da posse de elevados conhecimentos tcnicos e cientficos para o respectivo exerccio, e por se prestar ainda a mesma profisso a um exerccio pblico, ou de porta aberta como se passa com o grosso das chamadas profisses liberais). Tais qualificaes so reconhecidas atravs de actos de credenciao emanados pela Administrao que traduzem um controlo preventivo do exerccio da liberdade de escolha de profisso (Gomes Canotilho)531. Mas teramos tambm os outros pressupostos subjectivos condicionadores no propriamente do acesso profisso, mas, por exemplo, da durao do seu exerccio, como o limite de idade (como vimos acima, tem a ver a escolha no apenas com o facto de uma profisso ser ou no assumida, mas ainda com o ser ela continuada e abandonada nos termos da citada anlise de Ehrhardt Soares). Contudo, para este segundo grau de ingerncia na liberdade de profisso (requisitos subjectivos) importa que o bem colectivo a salvaguardar com a restrio seja um direito ou interesse constitucionalmente protegido, um bem portanto particularmente importante. Opera aqui o princpio da concordncia prtica. Sobretudo quando o acesso profisso dependa de um acto de credenciao, pode este conduzir a severas restries liberdade profissional, s sendo de considerar a respectiva legitimidade quando os bens a defender atravs dela forem particularmente importantes e, como tal, individualizados pela Constituio (Gomes Canotilho)532. A excepcionalidade destas restries justifica-se tambm e ainda na medida em que elas faro relevar as insuperveis desigualdades naturais inerentes s diferentes capacidades de cada indivduo. Enfim, de entre as profisses protegidas, merecem ainda nesta ptica uma particular meno as profisses intelectuais, em regra academicamente tituladas. que, como diz Paul Kirchhof, se certo que a liberdade para lograr e modificar condies jurdicas pessoais relativas ao exerccio do direito de acesso a uma profisso est hoje garantida, no deixa de ser problemtica a igual liberdade de todos quanto s condies reais para utilizar a prpria condio jurdica, pois na hora de aceder ao mundo profissional os dotes naturais no so equivalentes533.

e) A exigncia de habilitaes acadmicas como restrio liberdade de escolha de profisso Impem-se umas ltimas observaes, relativamente a este segundo degrau, a propsito sobretudo da exigncia de habilitaes acadmicas como restrio liberdade de escolha de profisso.
531

Fidelidade Repblica ou fidelidade NATO? , in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor. A. R. Queir, Coimbra, 1984, p. 170. 532 Fidelidade Repblica, cit., p. 177. 533 PAUL KIRCHHOF, La jurisprudncia constitucional de los derechos fundamentales , em La garantia..., cit., p. 247.

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A primeira observao diz respeito redaco do preceito, que no est propriamente famosa: falta o substantivo correspondente ao adjectivo inerentes (que no pode ser, obviamente, o restries legais, como resulta da estrutura semntica da frase), estando ainda claramente a mais o pronome sua. A fazer algum sentido o que julgamos constituir uma mera deficincia de expresso, poder-se-ia pensar quando muito nas restries...inerentes como dados naturalsticos ou materiais, no sentido de meras incapacidades fsicas ou psicolgicas como parece ser a interpretao de J. J. Gomes Canotilho, apontando como exemplo uma incapacidade fsica (o caso do jovem invisual que no pode aspirar a ingressar no curso de medicina)534. Mas afiguram-se-nos algo bvias estas restries, que, com alguma imaginao podemos tornar num obstculo realizao de qualquer direito fundamental; a nosso ver, tais restries inerentes, no sentido material ou naturalstico, constituem os chamados limites imanentes, acolhendo-se aqui o entendimento de Manuel Afonso Vaz do termo, de limite imanente como uma expresso do direito que, embora pensvel e atribuvel ao crculo potencial e expansivo do direito, no garantida juridicamente, antes a unidade valorativa da Constituio coloca fora da proteco constitucional ou tem mesmo como contrria a essa unidade valorativa535. No nos parece, pois, que a ressalva seja simplesmente confirmatria da prpria figurao constitucional do direito, e que se reporte to s ao mesmo tipo de factos geradores das incapacidades jurdicas de exerccio de direitos previstas no Cdigo Civil, isto , s chamadas incapacidades naturais (causadoras de menoridade, interdio, inabilitao, etc.). Diferentemente, afigura-se-nos antes que ela se reporta sobretudo s inidoneidades legislativamente criadas ou determinadas (juridicamente qualificadas), depois de uma operao de concordncia prtica efectuada pelo prprio legislador (sendo este apenas o sentido do adjectivo inerentes); desde logo (incapacidade) tcnica e/ou cientfica, isto , formal falta de ttulo acadmico adequado (ou da superao de exames ad hoc) para alm, claro, da falta de outros pressupostos subjectivos fsicos ou fisiolgicos condicionadores da liberdade profissional legalmente previstos e regulados, que no apenas as tpicas e bvias incapacidades do Cdigo Civil, como o caso, e quanto durao do exerccio profissional, do limite de idade em certas actividades profissionais536. A segunda observao que se impe nesta matria tem a ver com as particulares natureza e estrutura do acto administrativo habilitatrio da habilitao ob personam que constitui o exame-verificao da referida idoneidade tcnica, e do resultado positivo dessa verificao e da qualidade atribuda por tal acto, a qual se vem juntar aos restantes atributos da personalidade de cada um, qualidade que a lei restritiva pode portanto exigir a todos os que pretendam exercer as ditas profisses537.
534 535

Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 1255. Lei..., cit., p. 317 536 Recorde-se a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, relativamente introduo de limites como o limite de idade legal para determinadas profisses no caso, tratava-se de uma lei que impunha para a profisso de parteira, como limite etrio, os setenta anos , limites esses que no constituindo uma simples limitao ao exerccio dessas profisses, mas uma interferncia na liberdade de escolha, justificar-se-iam dada a importncia dos bens ou interesses protegidos com a restrio). 537 Diz GIANNINI, a respeito da exigncia de uma prvia qualificao para o acesso profisso (da aquisio de determinados conhecimentos de uma formao escolar determinada, devidamente comprovada e titulada), por poder constituir um perigo para a comunidade o exerccio dessa profisso sem a qualificao exigida que apesar do reconhecimento pelos direitos positivos contemporneos em

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que podendo o momento autoritrio relevante de tal verificao definitiva mediante exame situar-se em locais ou momentos diferentes, de acordo com diferentes opes legislativas, essa verificao no pode deixar de ser una. Mas pode ser mais ou menos complexa na sua fase constitutiva, e ser preparada por um procedimento variegado. Por exemplo, no que respeita s profisses liberais, ou intelectuais protegidas, tal verificao pode consistir num acto complexo integrado por todos os exames finais realizados por um aluno no respectivo curso universitrio (como acontece em Espanha e em Portugal), ou num nico exame ora conclusivo do ciclo de estudos universitrios, ora ainda deslocado para um mbito diverso do estritamente universitrio como o sistema do chamado exame de Estado profissional, vigente na Alemanha e em Itlia. Importa contudo precisar, e para concluir esta segunda observao, que num sistema constitucional como o nosso, em que tal como no germnico a liberdade de escolha profisso goza de uma proteco mxima, so incomportveis, para l do referido mnimo (no caso, e face actual opo legislativa nesta matria, do acto complexo integrado pelos referidos exames universitrios), quaisquer novas restries ao momento da escolha, pela submisso do pretendente profisso a outros controlos sucessivos da idoneidade tcnica e cientfica, ou a ulteriores procedimentos autorizativos (o que no exclui, claro est, as meras restries ao exerccio profissional, como as j referidas exigncias de inscrio em registos, do pagamento de especficos tributos profissionais, da imposio do decurso de um perodo de tirocnio, da sujeio a normas deontolgicas, etc.). Com efeito, e como sabido, o especfico efeito de proteco dos direitos, liberdades e garantias conferido entre ns pelo art. 18. CRP desdobra-se em trs vertentes, e que so (1) a sua direco (Schutzrichtung), a qual p. ex. os faz valer face ao legislador e ainda perante entidades privadas (efeito horizontal), (2) a sua intensidade (Schutzdichte), de que resulta a salvaguarda de um ncleo essencial irrestringvel a determinar caso a caso (e cujo reconhecimento sobretudo histrico) e, enfim, e para o que ora nos importa, (3) a respectiva dimenso temporal (Zeitlicher Schutzerstreckung), atravs da qual se pretende resguardar a figura em questo j no dos ataques frontais, mas da acumulao ao longo do tempo de medidas restritivas sucessivas 538. Numa terceira observao, convir chamar a ateno para o facto de nestes casos se poder admitir a possibilidade de uma ciso entre uma situao de latncia do direito (de uma liberdade simplesmente potencial), e um momento de efectivao, ou de legitimao do exerccio do mesmo direito. Mas os actos administrativos previstos por estas leis restritivas os actos que se destinem a verificar a aquisio ou posse dos referidos conhecimentos, e que atribuam ao administrado, em consequncia da
geral (...) da liberdade de trabalho, quando se queira escolher actividades laborais que incidam fortemente nos interesses dos fruidores, torna-se necessrio compatibilizar os dois interesses opostos, e isso obtm-se com o instrumento da habilitao , pelo que a no prevalecer a liberdade de trabalho, para desenvolver tais actividades laborais, preciso um controlo de idoneidade da parte de um poder pblico, munido de publicidade, tanto quanto possvel na forma de documentao permanente (sublinhados nossos). Ora, uma vez fixada nestes termos a posio constitucional da actividade laboral que requeira uma habilitao, entende GIANNINI que se pode precisar que a normao positiva regula nos modos que reputa mais convenientes os dois elementos da idoneidade e da forma e publicidade da declarao em que se enuncia o resultado positivo do controlo. No que a este se refere, o mnimo contedo possvel que se lhe pode dar o de um accertamento mediante exame, e quanto publicidade da declarao o contedo mnimo o de uma externao documental de que se possa facilmente ter notcia no arquivo da administrao (GIANNINI, Diritto..., cit., p. 642). 538 Cfr. L. PAREJO ALFONSO, Garantia institucional y autonomias locales, Madrid, 1981, p. 31 e ss.

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superao das provas de exame, uma qualidade jurdica nova539, qualidade essa que pode ser pressuposto de concretos status sero simples actos recognitivos, isto , actos no-dispositivos (que se limitam a dar representao a uma realidade, e que implicam meros juzos de conhecimento ou cincia), actos esses que, como teremos ensejo de ver, e pesem as divergncias sobre a sua natureza e efeitos, so genericamente designados por habilitaes, configurando-se, no caso, como habilitaes ob personam (profissionais)540. Numa quarta observao importa sublinhar a diferena entre a qualidade jurdica conferida pelo acto habilitatrio e a posio jurdica complexa traduzida no concreto direito de exercer a profisso e nos restantes direitos e deveres com aquele conexos (e que compem o dito status profissional) direitos e deveres esses porventura ainda dependentes de uma inscrio (num lbum ou registo profissional). que s a primeira define e identifica, ainda que numa perspectiva esttica, a categoria profissional e no a situao de exercente, que apenas representa uma dinamizao daquela qualidade. Ou seja, existe entre as duas situaes uma relao causa-efeito, em que a segunda efeito da primeira. Nas palavras de um autor italiano, sendo as qualidades das pessoas definidas como aquelas que devem existir no sujeito, para que possa surgir validamente uma
539

Segundo MIELE, so as qualidades jurdicas modos de ser juridicamente definidos de uma pessoa, de uma coisa, de uma relao jurdica, dos quais o ordenamento jurdico faz outros tantos pressupostos de aplicabilidade de disposies gerais ou particulares pessoa, coisa, relao. Para o mesmo autor, quando tais qualidades, em si mesmas consideradas, sejam susceptveis de satisfazer um ou mais interesses do sujeito, e nomeadamente quando digam respeito ao mesmo sujeito, o ordenamento jurdico pode torn-las objecto de adequados direitos ou ainda de interesses reflexamente protegidos (Principi di diritto amministrativo, I, 2. ed., Pdua, 1953, p. 65). 540 Diz GIANNINI que no efeito habilitante destes actos no se pode ver um efeito de um facto permissivo do exerccio de uma situao subjectiva (direito de personalidade ou liberdade profissional, como se queira) , do tipo dos procedimentos autorizatrios da tradio, nem o efeito de uma autorizao constitutiva (...): o seu efeito em vez disso mais simplesmente a atribuio de uma qualidade ou de uma qualificao jurdica (...) criada por um accertamento ou por uma certazione (...), da qual a norma faz derivar a legitimao para desenvolver uma certa actividade laboral; portanto um instrumento para obter uma conformao legal de um direito atinente ao trabalho. No plano do direito positivo, o autor ressalva, a ttulo excepcional, a possibilidade da atribuio de tal qualidade jurdica atravs de actos de autorizao (das chamadas autorizaes recognitivas) ou mesmo de concesso (como seria o caso, no nosso ordenamento jurdico, por exemplo, do acto de inscrio nas associaes pblicas que agregam exercentes de profisses pblicas). Se bem entendemos, tratar-se-ia de actos administrativos em sentido estrito, em que, excepcionalmente, para alm do efeito de estatuio (Tatbestandswirkung), isto , do efeito autorizatrio ou concessrio, manter-se-ia ainda no ordenamento jurdico o respectivo efeito declarativo ( Festsellungswirkung), ou seja, o efeito de enunciao dos pressupostos e motivos do acto, constituindo o eventual exame ou avaliao um simples acto instrutrio do procedimento um accertamento procedimental, instrumental de um autnomo provvedimento conclusivo do mesmo procedimento. Seria o caso, para GIANNINI, do procedimento de inscrio nas Ordens profissionais, no ordenamento jurdico italiano, em que uma suposta presena fiscalizadora da legalidade do exame de Estado profissional da respectiva ordem teria o condo de, excepcionalmente, retirar a este acto habilitatrio a natureza de acto de certazione, ou acto recognitivo, para o tornar num simples acto instrutrio de um nico procedimento de um procedimento autorizatrio de inscrio (transformandose este ltimo, por sua vez, de simples accertamento declarativo, isto , de um mero registo, num verdadeiro provvedimento). Mas como veremos na nossa breve anlise sobre as habilitaes acadmicas e profissionais no direito italiano, parece-nos no ter este entendimento sobre o significado da presena de profissionais indicados pelas Ordens nos jris dos exames de Estado profissionais qualquer fundamento. De qualquer forma, tal problemtica no se coloca sequer no nosso ordenamento jurdico, onde as grosseiras imitaes do exame de Estado alemo e italiano os actuais exames corporativos para o acesso s profisses de advogado, engenheiro, arquitecto, etc. enfermam de prvias inconstitucionalidade materiais.

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qualquer situao, no ligadas portanto a uma situao concreta, elas constituem a premissa subjectiva para que possam nascer e produzir todos ou determinados efeitos nas vrias situaes concretas (Salvatore Pugliatti) 541. Ora, segundo Dante Gatea, a tal conceito so reconduzveis as qualidades que definem a condio profissional em sentido prprio da pessoa (empresrio, profissional, etc.)542. Assim sendo, distinguirse- a qualidade profissional atribuda pelo acto habilitatrio, e que uma qualidade jurdica (qualificvel como situao jurdica objectiva), do dito status profissional assumido pelo candidato profisso com a inscrio no lbum, que a situao jurdica subjectiva de que aqueloutra constitui pressuposto. Por outras palavras, independentemente do condicionamento do uso dos sinais externos da referida qualidade (do ttulo e das insgnias prprias da profisso) e sem prejuzo de a lei ligar o direito de exercer em concreto a profisso (bem como um status com este conexo, na hiptese referida anlogo ao de scio de uma associao privada) inscrio numa lista ou num registo, um advogado advogado, essencialmente, por ser licenciado em direito e no, ao invs, em virtude do cumprimento dessa formalidade. Como bem dizem M. Herrero de Mion & J. Fernndez del Vallado, mdico ou advogado o licenciado em medicina ou direito que se colegia como tal mdico ou advogado543. Tambm nas palavras de Miguel Rodrguez Piero, as profisses colegiadas so profisses tituladas, constituindo a colegiao apenas uma garantia adicional da exigncia de titulao para o exerccio da profisso 544. Parece-nos particularmente feliz, no sentido por ns propugnado, a redaco no art. 1.1 do Estatuto da Ordem dos Advogados (cuja redaco inspirou as disposies anlogas dos demais estatutos das Ordens profissionais que se foram criando na dcada de 90), quando diz ser a Ordem a instituio representativa dos licenciados em Direito que, em conformidade com os preceitos deste Estatuto e demais disposies aplicveis, exercem a advocacia545. Uma ltima e quinta questo, relativamente s restries liberdade de escolha de profisso, a das implicaes quer no plano do direito privado (relativamente sua projeco na capacidade negocial ou competncias adstritas disposio de direito fundamental, designadamente pela cominao da nulidade dos contratos indevidamente firmados pelo profissional no-titulado), quer no plano do direito penal, da falta de ttulo habilitante prescrito pelas leis restritivas daquela liberdade que exijam uma posse (publicamente titulada) de determinados conhecimentos tcnicos e cientficos necessrios para o exerccio profissional. Ho-de valer aqui, com todo o rigor, os princpios da necessidade, adequabilidade e proporcionalidade (art. 18.2 CRP) das sanes civis e penais eventualmente cominadas para a violao da reserva de profisso. f) A exigncia de habilitaes acadmicas (cont.): o papel das Universidades no acesso s profisses intelectuais protegidas
541

PUGLIATTI, Gli istituti del diritto civile , I, Milo, 1943, p. 260, apud Dante Gaeta, Gente dell aria, EdD, p. 599. 542 GAETA, ibidem. 543 Especializacin y profesin mdica. La garantia constitucional de las profesiones tituladas y la especializacin mdica segn la jurisprudencia, Madrid, 1996, p. 14. 544 Colegiacin obligatoria y Constitucin, in Revista Relaciones Laborales, n. 12, 23 de Junho de 1989, p. 3. Ver tambm, parafraseando M. R. PIERO, J. L. RIVERO ISERN, La administracin corporativa, in Administracin Instrumental, cit., vol. I, p. 726. 545 Chamando tambm a ateno para os termos por ns sublinhados, no texto do artigo transcrito, PAULO C. RANGEL, Princpio..., cit., p. 789.

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Nas ordens jurdicas onde se regista nesta matria uma maior aprofundamento na busca e na configurao de solues harmoniosas para os principais problemas que ela suscita (nomeadamente, na alem, na italiana e na espanhola), esto perfeitamente definidos os papeis que cabem quer s Universidades, quer, directamente, ao prprio Estado, na organizao e procedimento relativos ao acesso s chamadas profisses liberais, ou intelectuais protegidas546. Adiante-se, pois, desde j, que na Alemanha est generalizada na Lei-quadro Universitria (federal), para todos os cursos universitrios, a figura do exame de Estado. Ou melhor, de dois exames gerais subsequentes mas com distintos perfis: um primeiro meramente conclusivo, no final de cada curso, e outro, posterior a um perodo de prtica profissional, mais vocacionado para avaliar a capacidade de aplicao no terreno profissional dos conhecimentos adquiridos na Universidade. Sendo o primeiro de mbito exclusivamente universitrio, s o segundo, porque directamente organizado pela administrao estadual, verdadeiramente um exame de Estado (apesar da indispensvel presena, ainda, de professores universitrios nos respectivos jris). Em Itlia, est constitucionalmente consagrado um sistema muito semelhante. Simplesmente, ambos os exames so organizados directamente pelo Estado; e o segundo exame (o exame de Estado profissional), s exigido para as profisses protegidas (para as libere professione). Regista-se ainda uma participao mais activa das numerosas Ordens profissionais na sua organizao e procedimento (ainda que sem qualquer poder de deciso), designadamente atravs da indicao de um ou outro membro (sempre em situao de minoria relativamente aos professores universitrios) para os jris estatais de exame. Em contrapartida, em Espanha, os efeitos profissionais dos ttulos acadmicos no esto condicionados por mais nenhuma interveno estadual posterior interveno universitria. Enfim, nos sistemas estudados, obrigatrio um perodo de tirocnio junto de um profissional com um mnimo de cinco anos de exerccio, s findo o qual se pode
546

As chamadas profisses liberais tm a sua origem mais remota nas operae liberales do direito romano (nesta matria, ver, por todos, JEAN SAVATIER, La profssion..., cit., p. 24-27). Mas num horizonte temporal mais imediato, poderemos considerar esta designao, como faz ADRIANO MOREIRA, uma designao de origem medieval, ligada ao exerccio de certas actividades que pressupunham determinada habilitao universitria. Ora, tal critrio acaba assim por ser um critrio formal que h-de traduzir-se numa enumerao e no numa definio ( Direito corporativo, Lisboa, 1950-1951, p. 121): isto , na enumerao das profisses academicamente tituladas. O autor assinala ainda como uma segunda caracterstica de cada uma dessas actividades profissionais a circunstncia de ser uma actividade que se traduz, formalmente, no exerccio da profisso, eventualmente, a risco prprio (idem, pp. 121-122). No nosso entender, deve-se recusar quer o mbito mais restrito do termo (o mbito histricosociolgico, que apenas contempla as profisses liberais mais antigas, como as de mdico e advogado - as que se revestiriam de uma dignidade inclusive menos intelectual do que sentimental e espiritual, dada a vocao dos seus exercentes para a misso privilegiada de alto confidente, e, no sentido sentimental e espiritual, de director do utente dos respectivos servios REN SAVATIER, Lorigine..., cit., p. 50), quer, no extremo posto o mbito bem mais lato que tambm por vezes se lhe atribui: o que abrange, por excluso de partes, todos os profissionais que no sejam nem assalariados nem comerciantes. As profisses livres ou liberais sero assim, como diz ADRIANO MOREIRA, profisses intelectuais ou academicamente tituladas e aptas para o exerccio independente (prestao de servios); mas no s: de entre estas s sero de qualificar como tal aquelas que em virtude dos factores conjugados da sua atinncia a interesses colectivos relevantes, meream ainda uma especial proteco legal. Contudo, e dada a assinalada plurivocidade dos termos (profisso) livre ou liberal, privilegiaremos a utilizao da expresso profisses intelectuais protegidas.

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exercer plenamente a profisso (sem capitis diminutio), sendo o patrono designado pela respectiva ordem profissional (variando contudo em cada pas o nmero das profisses concretamente sujeitas a essa condicionante ao exerccio profissional pleno). Mas em Portugal, como em Espanha, no existe o exame de Estado como figura habilitatria geral: ele s est previsto para o acesso a profisses de exerccio privado de funes pblicas, como so os casos, j referidos, dos Notrios e dos Revisores Oficiais de Contas. Simplesmente, a determinao dos efeitos profissionais dos ttulos acadmicos no estar entre ns to explcita como na Constituio e na legislao universitria daquele pas, nomeadamente no aspecto da estrita estadualidade (compreendendo, claro est, as Universidades e Escolas superiores) da expedio ou homologao dos ttulos acadmicos e profissionais para as profisses que os requeiram e no que se refere natureza constitutiva do ttulo acadmico das profisses sujeitas a colegiao, independentemente do carcter dependente ou independente do exerccio da profisso. Mas cremos ser a nossa ordem jurdica, contudo, suficientemente clara para no oferecer nesta matria dvidas de maior alcance. Desde logo, como vimos, a Constituio deixa bem claro que a formao dos profissionais a primeira funo das Universidades e demais instituies de ensino superior, quando as incumbe especificamente de satisfazer as necessidades (do pas) em quadros qualificados, antes mesmo da genrica misso de elevar o nvel educativo, cultural e cientfico do pas (art. 76.1 CRP). Esta misso confirmada, ou, melhor dizendo, concretizada pela Lei de Bases do Ensino (Lei 46/86, de 14.10), que confere expressa e inequivocamente ao ensino superior (ou seja, aos actos autoritrios praticados no exerccio das suas competncias, certificados pelos diplomas expedidos pelos estabelecimentos deste nvel de ensino, previstos no art. 13 da mesma lei), verdadeiros efeitos profissionais. Diz o art. 11.2 b) (Ensino superior: mbito e objectivos) que so objectivos do ensino superior...formar diplomados nas diferente reas do conhecimento, aptos para a insero em sectores profissionais (...) e colaborar na sua formao contnua; e diz por sua vez o n. 3 do mesmo artigo que o ensino universitrio visa assegurar uma slida preparao cientfica e cultural e proporcionar uma formao tcnica que habilite para o exerccio de actividades profissionais (...) e fomente o desenvolvimento das capacidades de concepo, de inovao e de anlise crtica547. Os efeitos profissionais do ensino superior comeam por se materializar com os actos autoritrios praticados pelas instituies deste nvel de ensino no exerccio das suas competncias, isto , pelos actos especificamente contemplados na Lei da Autonomia Universitria (Lei n108/88, de 24.9) que consagra, enfim, como concretizao da autonomia constitucional destas instituies concebida portanto como sendo sua atribuio prpria (art. 3.1: Misso da universidade) a competncia

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A respeito do especfico fundamento constitucional destas disposies: diz ACHILLE MELONCELLI que a intelectualidade das profisses liberais ou protegidas uma capacidade que, ainda que refinvel com a experincia, pressupe indefectivelmente uma longa e complexa preparao terica, que s fornecida com solidez no grau mais elevado da organizao escolstica: na universidade, ou, quando muito, nas escolas secundrias superiores. Como sublinha ainda o mesmo autor, no por acaso que as actividades profissionais protegidas so reservadas queles que esto na posse de um determinado ttulo de estudo geralmente o diploma de laurea, menos frequentemente o diploma de escola secundria superior e pelo qual, por isso, se d por certo, com acto autoritrio, que eles adquiriram uma bagagem de conhecimentos tida como necessria e suficiente para desenvolver uma actividade econmica particularmente qualificada.

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para a concesso de graus e ttulos acadmicos bem como a concesso de equivalncia e o reconhecimento de graus e habilitaes acadmicas. Ou seja, tais efeitos decorrem destes actos verdadeiramente habilitativos, certificados ou documentados pelos diplomas expedidos pelas referidas instituies (j previstos, alis, no art. 13 da citada Lei de Bases do Ensino), independentemente das ulteriores formalidades de que neste ou naquele caso o legislador sectorial possa ainda fazer depender a plena operatividade. 3.1.4. O contedo essencial da liberdade de profisso: a imagem de profisso d) A liberdade de escolha de qualquer das profisses privadas social e/ou legal mente tipificadas com incluso no objecto da escolha do conjunto de competncias tradicionalmente ligadas respectiva imagem como contedo essencial da liberdade de profisso Resta-nos afirmar ainda que a liberdade de escolher qualquer profisso privada, uma vez comprovada a aptido intelectual (e/ou fsica, claro est) pela aquisio e titulao dos conhecimentos adequados requeridos pelas restries legais impostas por causas ou factores inerentes prpria capacidade (cuja insuficincia pode ser causa de coliso da liberdade profissional com outros direitos ou interesses constitucionais) bem como a simtrica impossibilidade de uma inibio do exerccio profissional perptua ou por tempo indefinido constitui ela prpria o contedo essencial da liberdade de profisso. A prpria epgrafe do artigo, em consonncia com o seu emparelhamento ou parificao com os restantes direitos, liberdades e garantias pessoais, enuncia assim a reserva absoluta de Constituio, o crculo inultrapassvel pelos poderes pblicos. Claro est, quando se fala na liberdade de escolha de profisso, no contempla a lei fundamental apenas determinados tipos de profisso que so um fenmeno tipicamente institucional , podendo o indivduo cri-los ex novo (PETER HBERLE)548. Mas o contedo essencial desta liberdade s pode consistir na livre escolha de qualquer das profisses privadas social e legalmente tipificadas: ora, implica isto o estar ao alcance da escolha de cada cidado toda a profisso socialmente identificada, ao tempo da entrada em vigor da Constituio, com uma imagem tpica ou caracterstica (charakteristisches Erscheinungsbild), formada por um conjunto de funes e tarefas interligadas, e para cuja formao tenham contribudo quer a tradio, quer a legislao. Decorre do contedo preceptivo do art. 47.1 CRP, pois, a obrigao de os poderes pblicos respeitarem o contedo essencial de cada profisso assim identificada o contedo essencial de cada imagem, para que ela (profisso escolhida) no se torne irreconhecvel. Recorde-se, a tal respeito, o argumento aduzido na doutrina germnica a favor de idntica interpretao do art. 12.1 GG: que s assim este preceito da Lei Fundamental alem ganharia utilidade face genrica proteco j conferida pela clusula geral consagrada no art. 2.1. GG549. Na nossa concreta ordem constitucional, impe-se um argumento anlogo, mas tomando como parmetro imediato o preceito consagrador do direito de livre iniciativa econmica (art. 61.1 CRP): que a no se
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Le libert fondamentali nello Stato costituzionale, Roma, 1993, p. 135. Diz este preceito que Todos tm direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade sempre que no vulnerem os direitos de outrem nem atentem ordem constitucional ou lei moral.

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extrair este efeito do art. 47.1 CRP (proteco da imagem de cada profisso social e/ou legislativamente consolidada), este ltimo preceito no oferece qualquer utilidade como norma autnoma relativamente liberdade de iniciativa econmica, como teremos ocasio de aprofundar. No se explica de outro modo, dada a abertura constitucional extenso da proteco do regime dos direitos fundamentais de liberdade a outros direitos fundamentais de natureza anloga, e aos princpios da proibio do excesso (proporcionalidade, necessidade, adequabilidade das restries), da proteco do ncleo essencial e da reserva de lei formal e universal constantes do mesmo regime, porque que o nosso constituinte no se limitou a consagrar uma una liberdade econmica, como o alemo de 1949. Ele teria, inclusive, mais razes para isso do que as do seu homlogo alemo, dado o aperfeioamento do nosso regime de proteco relativamente ao da Lei Fundamental de Bona. Repare-se pois que fora a salvaguarda do contedo essencial da imagem social e/ou legislativamente consagrada de cada profisso existente, as restries a todas as restantes inominadas actividades econmicas privadas, individuais lcitas, estveis e duradouras, sujeitando-se aos critrios do art. 18.1 CRP, no requereriam a especfica interveno do art. 47.1 CRP, pois mesmo a salvaguarda da individualidade, ou da personalidade garantida pelos princpios da necessidade, adequabilidade e proporcionalidade. que pode no existir, de facto e no existir pelo menos nas Constituies espanhola e portuguesa uma proteco da imagem socialmente identificada, ao tempo da entrada em vigor da Constituio (de uma imagem tpica, formada por um conjunto de funes e tarefas interligadas, e para cuja formao tenham contribudo quer a tradio, quer a legislao) de cada um dos sectores econmicos, ou de produo (isto , dos zonas prprias de actuao das empresas, deixadas s organizaes empresariais pela prpria evoluo poltica, econmica e tecnolgica de cada sociedade), diferentemente do que a nosso ver j suceder no universo dos servios profissionais, ou das profisses nessa qualidade social e/ou legislativamente identificadas (advocacia, medicina, venda ambulante, actividade de farmcia, artesanato, etc.). Lembre-se, a este propsito, o artifcio do Tribunal Constitucional Espanhol, na sentena das farmcias, para negar, revelia do entendimento perfilhado pela doutrina, a existncia de um contedo essencial da liberdade de profisso: o no haver um contedo essencial constitucionalmente garantido de cada profisso, ofcio ou actividade empresarial concreta; que este Tribunal, no fundo, acaba por no reconhecer a autonomia da liberdade de profisso face liberdade de empresa, encarando-as como simples expresses (qui meramente descritivas) de uma una liberdade econmica. No queremos com isto significar que no haja um contedo essencial do direito de livre iniciativa econmica, o que implica a proibio do legislador o tornar impraticvel, o dificultar alm do razovel ou o despojar da necessria proteco 550. Simplesmente, recordemos que a qualificao do carcter absoluto do contedo essencial operada dentro de cada direito fundamental, pela afirmao de um limite definitrio da substncia nuclear (dos direitos fundamentais) que em nenhum caso pode ser ultrapassado; mas esse limite distinto para cada direito, e tem que ser determinado em concreto551.
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L. PAREJO ALFONSO, El contenido..., cit., p. 186. Ibidem.

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No caso da liberdade de empresa, e nas hipteses que se podem visualizar, ressalta menos, todavia, a (apesar de tudo, lembre-se, sempre presente) proibio absoluta, ou limite fixo, ou mnimo de valor inatacvel, do que a faceta de proibio relativa, referida a um contedo essencial elstico e s em concreto determinvel (sobre um e outro aspecto, ver a exposio de J. C. VIEIRA DE ANDRADE552). Resumindo e concluindo, constitui, por definio, o prprio mbito do direito consagrado no art. 47.1 CRP a liberdade de escolher e exercer qualquer profisso privada (que no esteja sob publica reservatio), o que inclui desde logo cada uma das actividades que como tal (como profisso privada) esteja social ou legalmente consolidada, mas tambm como sublinha HBERLE as inominadas, desde que profissionais, de acordo com a noo atrs apurada; escolher significa ter a capacidade jurdica de desenvolver indiferentemente qualquer uma das actividades laborais que se possam configurar553. este pois o contedo do direito subjectivo de que titular cada cidado face ao Estado em virtude do disposto no mesmo art. 47.1 CRP e a que corresponde, portanto, um dever de absteno por parte do mesmo Estado , advindo-lhe, desse modo, a pretenso ou posio que ele pode fazer valer (quer nos procedimentos de acesso de entrada quer nos sancionatrios de sada, e quando a lei os prescreva) de uma proteco directa e intencional da prpria Constituio (e no da eventual lei restritiva). Tal proteco respeita, concretamente, a um interesse especfico num determinado bem (numa determinada coisa, conduta ou utilidade da vida) 554, constituindo esse bem, essencialmente, a capacidade de ser titular de relaes jurdicas em matria de trabalho ou profisso, seja esta independente, seja subordinada. e) A inaplicabilidade no nosso direito do 3. grau de restries da Sthufentheorie Enfim, uma vez aqui chegados, convir esclarecer, e como se poder alis j ter deduzido das posies at agora sustentadas, que no consideramos aplicvel liberdade de profisso, na nossa ordem constitucional, o terceiro degrau da Stufentheorie. Recorde-se que este terceiro grau, para o Tribunal Constitucional Federal Alemo, constitudo pelo tipo de restries mais lesivas desta liberdade: so os casos da fixao de pressupostos objectivos para o acesso profisso (estranhos pessoa do pretendente, que assim em nada pode contribuir para a sua verificao), como a introduo de numerus clausus como mecanismo regulador da profisso, ou de um sistema de autorizaes dependentes de uma apreciao de necessidades objectivas (em que fosse possvel, por exemplo, negar a algum o acesso a uma profisso por esta estar saturada). O Tribunal de Karlsruhe considerou ser este tipo de pressupostos em si mesmos contrrios ao sentido do direito fundamental em questo, exigindo a proteco imperiosa de um bem colectivo de capital importncia (e no apenas particularmente importante, como na anterior exigncia), directamente legitimado pela Constituio.

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J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., cit., pp. 295 e 299. ALESSANDRO CATELANI, Gli ordini e collegi professionali nel diritto pubblico, Milo, 1976, p. 16. 554 M. ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO C. GONALVES & J. PACHECO DE AMORIM, Cdigo de Procedimento Administrativo Comentado, II ed., Coimbra, 1997, p. .

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Ora, a nosso ver as situaes previstas neste terceiro degrau esto na nossa lei fundamental j de si fora do mbito preceptivo da liberdade de profisso, sendo as correspondentes manifestaes da personalidade protegidas por outras normas, designadamente pelo art. 47.2 CRP (direito de acesso a funes pblicas) e 61.1 CRP (direito de livre iniciativa econmica ou liberdade de empresa) diferentemente, como vimos, da Constituio germnica, cujo art. 12.1 tende a abranger toda a actividade lcita apta a constituir a base econmica da existncia individual, incluindo as actividades empresariais e aquelas cujo contedo radica nas tarefas reservadas ao Estado (designadamente, as profisses de exerccio privado de funes pblicas) e que constituem necessariamente os campos de actividade que os juzes constitucionais alemes tiveram em mente, quando entenderam prudentemente no fechar a porta por completo possibilidade desse terceiro grau de restries apesar de ser ele contrrio ao prprio sentido do direito555. Uma vez reportados queles preceitos (art. 47.2 e 61.1 CRP), no nos esqueamos, pois, que diferentemente da lacnica Lei Fundamental alem, a nossa Constituio cuidou de subtrair implicitamente (todas) as profisses que implicassem o exerccio de funes pblicas do mbito de aplicao do art. 47.1 CRP. Mas cuidou ainda, e sobretudo quer na constituio estatutria (direitos fundamentais), quer na constituio programtica de identificar e consagrar ela prpria (aqui explicitamente), com inusitada mincia, os bens colectivos (quer particularmente importantes, quer de capital importncia) justificativos da fixao de pressupostos objectivos ao direito de propriedade e liberdade de empresa556.
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No por acaso, a quase totalidade das limitaes objectivas introduzidas pelo legislador com invocao da salvaguarda de bens colectivos de capital importncia que foram consideradas pelo TCF conformes Constituio reportam-se a actividades empresariais, e no a profisses individuais. Ao que do nosso conhecimento, apenas na j atrs referida sentena sobre a emisso de licenas para o transporte ocasional em caros de aluguer e txis (BVerfGE 11, 168 e ss.) considerou o Tribunal admissvel uma limitao objectiva de acesso a uma actividade nitidamente individual ou profissional em funo do nmero de operadores j existentes, ou seja, por saturao do mercado. Mas esta sentena, por demais infeliz, e ao que sabemos, no fez escola, tendo sido objecto de severas crticas por parte da doutrina. Especial relevo merecem as palavras de H.-J. PAPIER a seu respeito: recorde-se, sublinhou este autor o facto de a previso legal de uma prvia comprovao de necessidades (Bedrfnisprgung) condicionadora da admisso de novos operadores que se limita afinal a proteger os j activos no sector face a uma eventual concorrncia adicional, ou direccionada implantao de estruturas ptimas de oferta e procura (segundo o critrio do legislador ou da administrao) no est com toda a certeza ao servio de uma neutralizao de riscos para bens colectivos de extraordinria importncia; malgrado pois a justificao adiantada pelo Tribunal de que a existncia e capacidade operativa do servio local de txis constituiriam bens de extraordinria importncia para a comunidade, em virtude da sua condio de suporte necessrio do servio pblico de transportes (o que implicaria a licitude de uma limitao objectiva de acesso na medida necessria para proteger a existncia do sector e com ele o interesse pblico relativo ao transporte) o facto que, como assevera ainda H.-J. PAPIER, to ilcita era a antiga concesso de farmcias como esta prvia determinao de necessidades requerida pelo citado 9.2 PBefG (Ley fundamental, cit., p. 586). 556 Parece-nos que os autores alemes experimentam algumas dificuldades em conciliar entre si todas as consequncias que se vm obrigados a retirar da considerao unitria das liberdades constitucionais de profisso e de empresa. ROLF STOBER, por exemplo, quando se refere ao maior grau imaginvel de limitao de natureza objectiva que se traduz na proibio absoluta de realizar uma profisso que impenda sobre privados (que em relao a esse quadro de trs nveis se situaria um ponto acima dos critrios traados pelo Tribunal Constitucional para as limitaes objectivas liberdade de profisso), acaba por colocar reservas qualificao de tal proibio como um quarto degrau de restries (por maioria de razo tambm s justificvel pela necessidade de proteger bens essenciais da comunidade de perigos iminentes). O autor sustenta as suas reservas com o argumento juridicamente pouco convincente e no muito cuidado, de que tais proibies absolutas na prtica se justificariam, por exemplo, pelo facto de

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Como contraponto dessas restries constitucionais, resultou de facto uma liberdade fundamental bastante enfraquecida (a liberdade de empresa); mas por isso mesmo sentiu o constituinte a necessidade de separar as guas, e salvaguardar, em compensao, uma reforada liberdade de profisso no crculo dos direitos fundamentais mais ligados dignidade da pessoa humana. A configurao de liberdade de profisso foi por isso especialmente determinada pela singular caracterstica dualista da Constituio portuguesa de 1976 (particularmente evidente na verso originria): ela o principal fruto da tenso dialctica entre, por um lado, a matriz liberal inspirada na Lei Fundamental alem, e por outro, uma componente socialista especialmente adversa ao poder empresarial privado, decalcada sobretudo da antiga constituio jugoslava. Nas palavras de M. Afonso Vaz, a liberdade de empresa, mais do que qualquer outra liberdade, conhece limites decorrentes directamente da Constituio (nos quadros definidos pela Constituio) ou decorrentes da lei (e pela lei), limites que se justificam tendo em conta o interesse geral. manifesta, por isso, para o autor, a preocupao do art. 61.1 CRP em condicionar o exerccio da liberdade de empresa privada, dizendo-nos que h expresses abstractas do direito que a Constituio no consente, e habilitando genericamente o legislador a condicionar o seu exerccio557. Como lembra ainda o mesmo autor, certo que se a Constituio permite a existncia de sectores vedados livre iniciativa, tambm permite a imposio de condicionamentos especiais ao acesso da livre iniciativa a determinados sectores 558. Neste mbito so possveis, pois, as chamadas autorizaes constitutivas (como, alis, no das profisses pblicas, sendo porm neste caso mais propriamente qualificveis os respectivos actos descondicionadores como actos concessrios) implicando tais autorizaes a prvia inexistncia do direito de aceder a um determinado sector de actividade, por pressuporem ora uma situao de numerus clausus, ora de poderes de apreciao discricionria por parte da Administrao, ora ainda de elevadas exigncias de tipo objectivo, em termos de investimento, equipamento tcnico e recursos humanos. Todavia, repita-se, ho-de valer, como limites aos poderes do legislador, dada a natureza e estrutura de direito, liberdade e garantia tambm da liberdade de empresa, as clusulas de salvaguarda do art. 18. CRP, pela via da qualificao da mesma liberdade como direito de natureza anloga. f) A total impossibilidade de nacionalizao com instituio de uma reserva de sector pblico de qualquer profisso privada Claro est, os poderes pblicos esto inibidos no s de introduzir restries de tipo objectivo liberdade de profisso, mas tambm e ainda, por maioria de razo, de nacionalizar ou publicizar qualquer profisso privada com uma imagem socialmente consolidada. Nesse sentido, fala-nos ROLF STOBER do maior grau imaginvel de limitao de natureza objectiva quando se estabelea um proibio absoluta de
serem resultado de monoplios industriais estatais ou municipais, como seriam os casos (contemplados na sentena do TCF BverfGE 39, 329 ff.) das agncias de empregos, distribuio de correspondncia, servio funerrio (Derecho administrativo..., cit., pp. 149-150). Todavia, fica por explicar a compatibilizao desses monoplios com a liberdade consagrada no art. 12.1 GG, sobretudo se tivermos presente a construo tambm germnica (a que adiante faremos referncia) da proteco constitucional de cada actividade profissional em particular, de acordo com a sua imagem socialmente consolidada... 557 Direito econmico..., cit., p. 158. 558 MANUEL AFONSO VAZ, Direito Econmico..., cit., p. 160

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realizar uma profisso que impenda sobre privados proibio essa que em relao a esse quadro de trs nveis se situaria um ponto acima dos critrios traados pelo Tribunal Constitucional (Alemo) para as limitaes objectivas liberdade de profisso559. Podendo assim condicionar ou restringir o conjunto de funes e tarefas tradicionalmente integrantes da imagem de cada profisso (restries ao exerccio), as restries legais tero sempre que respeitar o ncleo essencial dessa imagem. No podemos por isso subscrever a posio de Rogrio Ehrhardt Soares, quando o autor, referindo-se a uma profisso privada como a advocacia, admite, em abstracto, um leque de hipteses de progressiva publicizao desta actividade que chega total estatizao560. Diz o ilustre professor que o Estado, por desempenhar o exerccio da advocacia um papel essencial na administrao da justia, podia ter deixado os advogados na situao de agentes privados, mas cometendo-lhes uma funo pblica. Teramos ento a figura do exerccio privado de funes pblicas, como sucedeu noutros tempos com os notrios ou os cobradores de impostos. Poderia sujeitar o exerccio da profisso a um acto habilitativo pblico, com um eventual exame de Estado, e a consequente inscrio dos advogados num registo, seguindo-se o controlo da actividade por um servio integrado no Ministrio da Justia. Poderia at ter ido ainda mais longe e, destruindo totalmente as bases da profisso liberal, integrar os advogados na Administrao imediata do Estado e fazer deles funcionrios pblicos (...), como acabou por suceder com os notrios561. Vimos h pouco que Afonso Queir & Barbosa de Melo, na esteira de Zanobini, afirmaram que exercendo os mdicos e os advogados uma profisso que participa por natureza, respectivamente, da funo administrativa e da funo jurisdicional, poderiam por isso ambas ser convertidas, sem quebra do tipo personalista do nosso Estado, em servios pblicos562. Mas uma vez que R. Ehrhardt Soares no parte j, neste especfico caso da advocacia, da concepo da segunda destas profisses como exerccio privado de funes pblicas (o que prejudicaria a sua valia como exemplo, tornando inoportuna a nossa referncia, pelo menos neste ponto da exposio), o fundamento da sua posio relativamente possibilidade da estatizao ou publicizao da advocacia parece residir, mais vagamente, no papel essencial que uma profisso desempenhe para interesses valiosos como a sade, a segurana ou a justia. Ora, a Constituio no confere ao Estado um poder genrico de estatizar toda e qualquer actividade profissional tradicionalmente configurada como privada, isto , que no seja j material ou formalmente administrativa (materialmente, entenda-se, no sentido em que tinha sido inventada pelo Estado e posta a reboque da organizao

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Derecho administrativo..., cit., p. 149-150. Pressupomos, claro, que R. EHRHARDT SOARES no tenha includo no conceito de Estado o prprio poder constituinte, porque ento a questo teria que ser analisada noutro plano. A subscrevemos, em princpio, a afirmao do autor de que a linha de fronteira entre tarefas essenciais e no essenciais no imutvel (quer nos situemos no pleno constitucional-formal, quer no plano constitucional-material da realidade constitucional): como R. EHRHARDT SOARES, tambm ns pensamos que garantindo um ncleo indestrutvel de actividades essenciais, as determinaes da Constituio dum pas ou as foras da tradio podem fazer deslocar actividades, na zona limiar, para um outro lado da linha divisria. Contudo, sempre diramos que uma norma constitucional que nacionalizasse a advocacia no deixaria ainda de suscitar o problema da sua... inconstitucionalidade (inserindo-se a questo na problemtica tratada por BACHOF das normas constitucionais inconstitucionais). 561 A Ordem dos Advogados..., cit., p. 3807. 562 A liberdade..., cit., p. 245, n 35.

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administrativa, no envolvendo necessariamente o exerccio de poderes pblicos) 563. E no o confere, mesmo que tal actividade seja qualificvel como essencial para os mais valiosos interesses colectivos pense-se na medicina, na advocacia, nas profisses tcnicas, e at em profisses mais modestas, mas igualmente importantes, como ainda pode ser considerado o fabrico de po em pequenas unidades de produo. Isto, claro, para no entrar no problema da determinao do que ou no essencial, no campo das profisses, para os fins e funes do Estado (o que nos parece problemtico, para alm do ndice seguro que constituem os poderes de autoridade que efectivamente detm algumas profisses exercidas por sujeitos privados as ditas de exerccio privado de funes pblicas). Mas ainda que se ultrapasse o problema, e se chegue a uma concluso segura, voltamos ao ponto de partida: que num Estado que, como o nosso, assuma constitucionalmente a dignidade humana como seu valor supremo, to essencial o direito fundamental em questo como os tais interesses colectivos (no h hierarquia entre os direitos e interesses constitucionalmente protegidos a distribuio dos custos ou sacrifcios, em caso de coliso, tem que ser operada em situaes j visualizveis, ainda que possa ser feita preventivamente, por via geral e abstracta pelo recurso ao critrio da concordncia prtica)564. Enfim, no nos parece feliz o exemplo apontado pelo autor do que aconteceu entre ns com os notrios (ou seja, com a sua publicizao nos anos quarenta 565). Tambm Sainz Moreno aponta as actividades prprias da profisso de notrio como daquelas a que a sociedade reconhece especial valor, tendo esse facto motivado o legislador a recolher essa situao e a conferir-lhe eficcia pblica (a par, por exemplo, dos atestados mdicos). Mas ns vemos as coisas numa perspectiva inversa: em tais situaes o Estado surge primeiro. Ou seja, a prpria existncia destes profissionais (notrios, revisores oficiais de contas, etc.), o contedo mesmo das respectivas profisses s se justifica, s se concebe, mesmo economicamente, em razo do exerccio de poderes pblicos de verificao e certificao (atravs da prtica de actos autoritrios) que o Estado lhes delega566.
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Como diz SERGIO BARTOLE, o legislador no tem o poder discricionrio de conferir, ele prprio, s profisses liberais a qualificao de profisses pblicas: claro que em presena da afirmao constitucional da liberdade de trabalho, no bastaria justificar tal legislao com uma afirmao do carcter pblico das actividades contidas em leis ordinrias, pois ela poderia ainda constituir uma injustificada subtraco livre disposio dos privados de um determinado campo de actividade ( Albi..., cit., p. 948). 564 Esta concepo implica a utilizao de um critrio material do interesse prosseguido. Mas como diz G. QUADRI, tal critrio cientificamente criticvel, e sobretudo perigoso: criticvel porque no atravs do interesse substancial prosseguido, mas sim atravs de caracteres formais, que a melhor doutrina identifica a actividade pblica (e portanto o fim pblico); perigosa porque deixa completa discricionariedade do intrprete o juzo sobre a importncia do fim, e portanto sobre a necessidade da restrio liberdade de profisso (Libert..., cit., p. 223). 565 Cfr. ALBINO MATOS, A liberalizao do notariado. Ensaio crtico, Coimbra, 1999, p. 12. 566 BARTOLE, ao chamar a ateno para o facto do esquema do exerccio privado de funes pblicas, no ter hoje a extenso que lhe foi atribuda por quem primeiro formulou a hiptese terica, diz que das libere professioni, provavelmente, s a de notrio pode ser reconduzida sem possibilidade de discusses, na medida em que a titularidade da actividade de atribuio de f pblica a actos e documentos no pode no pertencer autoridade pblica. Mas para os advogados e procuradores, como para os mdicos, abundam as dvidas manifestadas por toda a doutrina de que a titularidade das respectivas actividades, na sua parte principal e excludas certas funes certificativas em cujo exerccio seria ainda reconhecvel uma substituio do ente pblico pertenam institucionalmente ao Estado. O autor ressalva, contudo, a estreita conexo que elas apresentam com a realizao de finalidades estaduais, e o

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Por isso no de estranhar que aqui ou acol, e de quando em quanto, os Estados resolvam mudar o seu estatuto (como aconteceu, alis, entre ns, com a recente privatizao dos notariados); eles no esto a fazer mais do que a alterar a organizao e forma de exerccio de um poder que lhes conatural (como so os poderes de julgar, de criar impostos, de representar o Estado no estrangeiro, de organizar e manter foras armadas em funo da defesa do pas). Ora, obviamente diferente o caso da advocacia, como o de qualquer outra profisso privada, por mais til ou necessria que seja colectividade. E por isso achamos tambm que no se pode, em termos de pura lgica, cometer (semanticamente) uma funo pblica a profissionais at ento privados, como o hipotizado caso dos advogados (transformando-a num suposto exerccio privado de funes pblicas), sem lhes delegar o exerccio de competncias (poder de praticar actos de autoridade). A no ser que se d esse nome ao fecho de uma profisso, com a simples atribuio de um monoplio aos sujeitos privados j exercentes, atravs da instituio de numerus clausus e de um sistema de nomeaes com base em critrios objectivos (ou nem isso pense-se na atribuio de um poder discricionrio Administrao de determinar a abertura de novas vagas). Como dizamos acima, a Constituio no confere ao Estado um poder genrico de estatizar toda e qualquer actividade econmica ou profissional tradicionalmente configurada como privada. Mas no significa isso que o constituinte no tenha acautelado determinados valores, e no tenha previsto a possibilidade de um forte grau de interveno estatal na vida social, desde a citada exigncia de definio legal de um sector bsico vedado s empresas privadas, at, precisamente, questo das nacionalizaes. Afirma Manuel Afonso Vaz, nesse sentido, que a Constituio chega a permitir autnticos atentados ao direito subjectivo da livre empresa , como a nacionalizao e outras formas de interveno e de apropriao colectiva dos meios de produo e solos (art. 83.) e a interveno na gesto das empresas privadas (art. 87.2). Todavia no deixa de sublinhar o mesmo autor elas so limitaes legtimas pelo facto de terem sido expressamente aceites pela Constituio567. 3.1.5. A jurisprudncia do tribunal constitucional: as sentenas portuguesas sobre a actividade farmacutica. a) O Acrdo do Tribunal Constitucional n. 76/85, de 6 de Maio O Acrdo n 76/85, de 06.05, pronunciou-se pela constitucionalidade de todas as normas impugnadas da Lei n 2125, de 20.03.65, que estabelece as condies para o exerccio da actividade das farmcias e impe reservas ao acesso sua propriedade. Destaca-se do sumrio do acrdo a constitucionalidade do princpio da indivisibilidade da propriedade e da direco tcnica das farmcias, que no entendimento deste tribunal seriam limitaes legtimas do direito propriedade privada e liberdade de iniciativa privada por se destinarem salvaguarda da sade pblica, constituindo um meio adequado prossecuo dessa finalidade.
seu papel, portanto, de profisses auxiliares do Estado sendo o seu auxlio necessrio, vendo-se inclusive os cidados no habilitados obrigados a recorrer aos seus servios (tambm da o serem profisses de necessidade pblica segundo a qualificao do Art. 359. do Cdigo Penal italiano); Albi..., cit., p. 948. 567 Direito..., cit., p. 162.

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Como fundamento da impugnao das referidas normas foram aduzidas, entre outras, as seguintes razes: a) o facto de as farmcias pressuporem e realizarem uma actividade de interesse pblico, no invalidaria que prosseguissem simultaneamente uma prtica mercantil, havendo por isso de considerar-se como verdadeiros estabelecimentos comerciais; b) a lei impugnada incorreria numa manifesta confuso entre o direito dominial sobre o estabelecimento farmcia e a direco tcnica da actividade que esta visaria atingir. Desde logo, a exigncia de conhecimentos especiais, como o curso superior de farmcia, como condio de acesso propriedade de uma farmcia, violaria o art. 13.2 CRP; pelo que a mesma lei instituiria um monoplio a favor de uma classe, to s porque habilitada com um grau acadmico, contrariando o Art. 290 f) CRP (?!). No nos interessam nesta sentena nem os fundamentos do pedido, nem a deciso, mas to s os prprios termos em que toda esta problemtica foi colocada e o entendimento das partes a esse respeito. Assim sendo, de entre os argumentos constantes quer do prprio acrdo, de que foi relator o Conselheiro Monteiro Dinis, quer dos votos de vencido e concretamente do Conselheiro Vital Moreira s vamos pois destacar aqueles que importam ao objecto do nosso estudo. Diz o Tribunal que a tradio do nosso ordenamento jurdico, como alis a dos pases da Europa ocidental, entre os quais se contam aqueles cujas opes de poltica legislativa so historicamente mais prximas das nossas, no sentido de limitar o acesso propriedade das farmcias, restringindo-o aos detentores do ttulo acadmico de farmacutico; e que por outro lado, tal limitao est por via de regra associada ao efectivo exerccio da direco tcnica da farmcia pelo proprietrio farmacutico, em obedincia ao princpio da indivisibilidade da propriedade e da direco tcnica da farmcia. E cita, na Alemanha, o princpio fundamental da legislao sobre farmcias, a chamada BApoG (Lei federal das farmcias de 20 de Agosto de 1960), que se poderia resumir nestas palavras: o farmacutico na sua farmcia ( Apotheker in seiner Apotheke)568. Como principal razo justificativa da indissociabilidade entre a propriedade e direco tcnica da farmcia, o facto de que o director tcnico, a aceitar-se aquela dissoluo, teria o estatuto jurdico de trabalhador por conta de outrem, ao servio do proprietrio do estabelecimento, ficando sujeito ao conjunto dos poderes patronais comuns, designadamente ao poder de direco e ao poder disciplinar. Sobre ele recairiam os deveres caractersticos da situao de trabalhador por conta de outrem, dos quais merecem destaque o dever de obedincia, o dever de lealdade e o dever de no lesar os interesses patrimoniais da entidade patronal.
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Sendo o manuseamento e comercializao de produtos farmacuticos uma actividade de interesse pblico, importar criar especiais garantias de que se processem de uma forma aceitvel na perspectiva da sua prossecuo. Para o legislador alemo estes objectivos sero alcanados atravs da obrigatoriedade da explorao de uma farmcia pertencer sempre a um farmacutico o qual ter de a dirigir pessoalmente, explorando-a por sua conta e risco, sem sujeio orientao de qualquer outra pessoa. Por isso se impede que o farmacutico possa explorar mais de uma farmcia; por isso se estipula que, no caso de no poder continuar a dirigi-la pessoalmente (morte, abandono da explorao, aquisio de outra farmcia), a propriedade da farmcia seja transmitida a um farmacutico que rena os requisitos legais e tcnicos para o fazer. O Tribunal Constitucional federal por deciso de 13 de Fevereiro de 1964 (cfr. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, v. 17, 1965, pp. 232 e segs.), entendeu que a legislao anteriormente assinalada no contrariava nenhum direito fundamental, designadamente o direito de escolha da profisso, o direito de propriedade privada, o direito de livre iniciativa econmica, o direito de transmisso da propriedade por morte e a liberdade contratual.

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b) O Ac. do TC n. 76/85 (cont.); voto de vencido do Conselheiro Vital Moreira No seu voto de vencido, o Conselheiro Vital Moreira comea por expressar o seu entendimento de que a reserva de propriedade das farmcias para os farmacuticos constituiria uma prerrogativa corporativa que violaria o princpio da igualdade, no havendo nenhum interesse pblico que exigisse ou justificasse tal privilgio. Afirma ainda que em termos estritamente jurdico-constitucionais, nem sequer haveria nada de ilegtimo, se porventura as farmcias no pudessem ser, pura e simplesmente, objecto de propriedade de particulares. Por maioria de razo, seriam lcitas restries maiores ou menores ao seu acesso, desde que de carcter objectivo; o mesmo raciocnio valeria para a liberdade de empresa, podendo esta claramente ir, segundo o juiz vencido, at ao ponto de excluir a actividade farmacutica dos quadros abertos iniciativa privada. A reserva para os farmacuticos do acesso propriedade das farmcias no configuraria nenhum monoplio, nem em sentido tcnico, nem em qualquer sentido eventualmente julgado relevante sob o ponto de vista constitucional. O problema estaria, pois, em saber-se se a restrio do acesso em termos subjectivos, isto , de acordo com o estatuto profissional das pessoas infringiria ou no o princpio da igualdade. Ora, a proibio de exclusivos corporativos em matria de propriedade e de liberdade de empresa (o que completamente diferente da reserva de profisso para os habilitados a exerc-la) seria uma parte integrante da prpria civilizao constitucional. Por isso haver que ter-se por violado o princpio da igualdade, sempre que um determinado direito for reconhecido apenas a uma certa categoria de pessoas, excluindo outras que se possam reclamar da mesma situao para o exercerem. No pela categoria no ser objectivamente identificvel, nem por ser arbitrrio o elemento que a distinguiria, que teria de facto algo a ver com a prerrogativa que lhe havia sido reconhecida: seria evidente a ligao entre a profisso de farmacutico e a propriedade de farmcias. Mas isto no seria bastante ( fcil de ver que, se tais requisitos bastassem, ento seria igualmente legtimo reservar as clnicas para os mdicos, os jornais para os jornalistas, as tipografias para os tipgrafos, as empresas de pesca para os pescadores, se no, mesmo, as empresas agrcolas para os engenheiros agrnomos ou as empresas em geral para os economistas ou gestores de empresas...). Ela no seria necessria, nem adequada proteco do interesse pblico prosseguido pela lei. Bastariam duas coisas para a prossecuo de tal interesse: que cada farmcia tivesse obrigatoriamente um director tcnico farmacutico e que a preparao dos frmacos manipulados na farmcia, bem como a venda dos medicamentos, fossem efectuados pelo director tcnico ou por colaboradores seus. Ora, elas j constariam da lei. Quanto ao argumento da independncia profissional do farmacutico, no sentido da razoabilidade da referida indissociabilidade, diz ainda este juiz que o princpio de que a direco tcnica assegurada pelo seu proprietrio farmacutico (art. 84.1. do

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DL 48 547, de 27.8.68), sendo embora a regra da lei, no deixa de ter excepes que irremediavelmente lhe comprometem o significado 569 570. O Conselheiro Vital Moreira considera ainda falsa a dicotomia reserva de propriedade contra propriedade livre: a reserva corporativa da propriedade da farmcia no seria contraponto necessrio da propriedade livre, sendo de todo em todo insustentvel a tese de que, se se afastar aquela, tem de se cair nesta; nesse sentido, lembra o ainda estar disposio da lei toda uma legtima panplia de instrumentos gerais de restrio e condicionamento de exerccio da liberdade de empresa: estabelecimento de incompatibilidades entre a propriedade de farmcias e o exerccio de certas profisses ou a propriedade de determinados estabelecimentos, proibio de propriedade de mais do que uma farmcia pela mesma entidade, contigentao das farmcias, de acordo com a rea e a populao, etc., tudo isto podendo ser controlado preventivamente, atravs da concesso de licena ou autorizao administrativa. Enfim, o argumento de que com a afirmao do contestado princpio os interesses mercantis do empresrio j no se sobreporiam aos interesses deontolgicos, no tornaria a restrio adequada prossecuo do fim legal na medida em suporia erroneamente que o farmacutico doubl de proprietrio de farmcia faria sobrepor os valores da profisso aos interesses de proprietrio 571. Mas mais do que inadequado, o princpio, pelas consequncias j testemunhadas da sua aplicao, seria mesmo contraditrio com o objectivo a alcanar: no s por favorecer o farmacutico testa-deferro, mas pela perversa consequncia de tal obrigatoriedade juntar ainda ao proprietrio fictcio o director ausente ( que, na maioria das vezes, nesses casos de propriedade fictcia, o farmacutico que d o nome no , efectivamente, nem proprietrio, nem director tcnico. Com efeito, o proprietrio fictcio acumula tambm a qualidade de director ausente). c) O Ac. do TC n. 76/85 (cont.); o pressuposto inquestionado da farmcia como objecto possvel de direito de propriedade; aplicao actividade de farmcia dos critrios de distino entre a actividade empresarial e a actividade profissional Quer o requerente do pedido de declarao de inconstitucionalidade, quer o Tribunal, quer o citado juiz vencido, assentam em dois pressupostos que nunca chegam
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Aponta o juiz vencido as seguintes excepes, nos art. 83. e 83. do citado diploma: as situaes em que o proprietrio farmacutico, por motivo de fora maior estranho sua vontade, no possa assumir efectivamente a direco tcnica (art. 84 b)), aquelas em que excepcionalmente, se verifiquem circunstncias ponderosas, como tal aceites pela Direco-Geral de Sade (art. 84. e)), destacando ainda, como sendo a excepo mais significativa, a possibilidade prevista no art. 83., de a farmcia pertencer a uma sociedade de farmacuticos, cabendo a direco tcnica a um deles (que pode ser o scio com menos capital. A verificar-se-ia, incontestavelmente, a separao entre a propriedade e a direco tcnica da farmcia. 570 Tambm na sua opinio no existiria incompatibilidade entre independncia deontolgica e relao de trabalho por conta de outrem, pois havendo conflito, ele seria resolvido a favor da independncia profissional (ao exercer a sua profisso por conta de outrem, o farmacutico no tem de ser menos livre e menos independente do que ao exerc-la por conta prpria); assim se passaria com os mdicos e os advogados, que exercem profisses no menos deontologicamente qualificadas e no menos livres do que a dos farmacuticos. 571 Sendo os dois papis conflituosos quando atribudos a pessoas distintas, seguramente no passariam a ser harmoniosos s porque acumulados na mesma pessoa.

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sequer a ser questionados. o primeiro deles o da natureza da propriedade da farmcia; mas importaria averiguar se esta seria uma verdadeira e prpria propriedade ou se no corresponderia antes a outra figura; tal pressuposto s viria a ser posteriormente questionado por Jorge Miranda, num artigo surgido em jeito de rplica declarao de voto de vencido do Conselheiro Vital Moreira (acabando, contudo, aquele autor por no dar uma resposta satisfatria questo por si mesmo levantada). E o segundo o carcter de empresa do estabelecimento farmacutico. Com base nestes dois pressupostos, toda a questo foi analisada luz das normas constitucionais consagradoras do direito propriedade privada e liberdade de iniciativa econmica privada, e da adequabilidade das restries entre as finalidades prosseguidas pelas restries e esses direitos. O fundamento da impugnao disso ilustrativo, quando o requerente diz que do facto de as farmcias pressuporem e realizarem uma actividade de interesse pblico no invalidaria que prosseguissem simultaneamente uma prtica mercantil, havendo por isso de considerar-se como verdadeiros estabelecimentos comerciais, incorrendo por isso a lei impugnada numa manifesta confuso entre o direito dominial sobre o estabelecimento farmcia e a direco tcnica da actividade que esta visaria atingir. Questo a que, em perfeita sintonia na colocao dos termos da questo, responde o acrdo com a legitimidade de limitar o acesso propriedade das farmcias, restringindo-o aos detentores do ttulo acadmico de farmacutico, limitao a que estaria associada por via de regra, no direito comparado, o efectivo exerccio da direco tcnica da farmcia pelo proprietrio farmacutico, em obedincia ao princpio da indivisibilidade da propriedade e da direco tcnica da farmcia. Bem como o citado juiz vencido, ao estabelecer por sua vez a diferena entre a proibio de exclusivos corporativos em matria de propriedade e de liberdade de empresa e a reserva de profisso para os habilitados a exerc-la. Face ao exposto, importa aplicar actividade de farmcia os critrios acima enunciados para determinarmos a sua qualificao como empresa ou profisso, e a sua submisso, respectivamente, ao art. 61.1 CRP ou ao art. 47.1 CRP. Como melhor de ver, no so decisivas para essa qualificao a caracterizao jurdica e formal de uma actividade organizada em funo da obteno de lucro 572, e portanto a sua sujeio ao direito comercial, no podendo assim ser determinante nesse sentido o implicar tal actividade a prossecuo de uma actividade mercantil, e a considerao da farmcia como estabelecimento comercial para um ou outro efeito legal. nesse sentido, de uma actividade profissional que oferece uma dimenso comercial ou lucrativa, que GUIDO LANDI, por exemplo, define a farmcia como uma actividade com perfis profissional e empresarial conexos, exercida por sujeitos privados sob vigilncia pblica573. O essencial para tal efeito seria a sua identificao como actividade de exerccio tradicionalmente individual, sobretudo quando pressupusesse, como o caso das profisses sanitrias, o domnio de uma cincia ou de uma tcnica especialmente qualificadas. Ora, ningum negar que a actividade do farmacutico ou boticrio corresponde a esta descrio: farmcia e farmacutico so conceitos tradicionalmente indissociveis, como o so mdico e o seu consultrio; independentemente da sua forma jurdica e da sua estrutura comercial (uma vez que implica a ttulo principal uma [re]venda de produtos, e no de servios imateriais), a farmcia assentou, desde sempre,
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Incluindo portanto o requisito da forma jurdica societria, com excepo talvez da exigncia da adopo da forma de sociedade annima. 573 Farmacia, EdD, v. XVI, 1967, p. 844.

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no saber do respectivo farmacutico, porque muitos desses produtos eram, e so ainda, preparados pelo prprio farmacutico na farmcia, e porque a venda de todos eles sempre exigiu o acompanhamento tcnico, pessoal e directo, daquele profissional sanitrio. Tambm como melhor teremos ocasio de constatar, se certas actividades de produo e distribuio de bens e servios no so facilmente qualificveis segundo esse critrio574, j relativamente a outras actividades, pelo contrrio, o prprio legislador se pode encarregar de eliminar tal tipo de dvidas, prescrevendo a proibio de os operadores transformarem a respectiva actividade individual numa estrutura de tipo empresarial. Vimos ser esse o caso das profisses liberais protegidas 575. Ora, o mesmo se passa com a actividade de farmcia. Tambm aqui o legislador impossibilitou o farmacutico pertencer a mais de uma sociedade, ou de pertencer a ela e ser proprietrio individual de uma farmcia confinando assim o farmacutico sua farmcia. E em reforo desta proibio, juntou-lhe ainda o mesmo legislador a impossibilidade de desempenho simultneo de qualquer funo incompatvel com o exerccio efectivo da actividade de farmcia. Estamos, pois, perante uma realidade social e juridicamente una: a imagem social e legalmente consolidada da profisso de farmacutico inclui a prpria actividade de farmcia, tal como a do advogado as consultas no seu escritrio, e a do mdico a assistncia ao doente no respectivo consultrio. No rege aqui portanto um princpio da indivisibilidade da propriedade e da direco tcnica das farmcias presidindo farmcia como uma limitao legtima do direito propriedade privada e liberdade de iniciativa privada: diferentemente, confirma-se a existncia de uma incindvel profisso liberal ou intelectual protegida para cujo acesso a lei exige o ttulo acadmico da licenciatura em cincias farmacuticas, constituindo, esta sim, uma restrio legtima liberdade de escolha de profisso. A farmcia antes de mais exerccio de uma profisso. a prpria lei que o reconhece (ver, nesse sentido, o n. 3 da Base I da extinta Lei n. 2125: Os farmacuticos exercem uma profisso liberal pelo que respeita preparao de produtos manipulados e verificao da qualidade e dose txica dos produtos fornecidos, e prembulo do tam,bem revogado DL 48.547: algo preciso fazer no que respeita actividade do farmacutico como membro de uma profisso liberal , e no como simples comerciante que vende os seus produtos a clientes habituais ou ocasionais). E corresponde o estabelecimento farmacutico, no essencial, ao conjunto de meios e
574

Muitas situaes no conseguiriam sair da zona de indefinio: Se para certas profisses comerciais profundamente enraizadas na comunidade, e legalmente regulamentadas (por este ou aquele motivo), seria fcil a sua qualificao nos termos referidos (seria o caso das que se traduzissem numa prestao de servios imateriais: angariadores imobilirios, mediadores de seguros, etc., bem como das profisses liberais), j o mesmo no se passaria com as pequenas empresas (as empresas comerciais comuns, as industriais, as agrcolas) levantam problemas de qualificao, que forosamente se teriam que colocar previamente face a cada restrio legal, para averiguar da sua adequabilidade. 575 Aqui o campo reservado a indivduos isolados, a quem ser directamente imputada a actividade desenvolvida, para todos os efeitos legais (normalmente a profissionais especialmente qualificados), tendo eles, e s eles, que exercer tal actividade (predominantemente, em regime independente, tolerando ainda a lei que o faam em regime de trabalho subordinado, desde que garantam a preservao da autonomia tcnica e, nas profisses mais complexas, da autonomia deontolgica). Nas profisses liberais protegidas as restries legais s pertinentes actividades tero que ser consideradas restries liberdade de profisso, estando inclusive liminarmente afastada da esfera individual, em tais actividades, a liberdade de empresa, pelos motivos inversos dos do primeiro grupo de situaes j analisado: ou seja, incompatibilidade da forma e estrutura empresarial com a natureza individual da actividade profissional protegida.

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valores, materiais e imateriais, que permitem a organizao e o exerccio da actividade profissional incluindo a verificao da qualidade e dose txica dos produtos fornecidos, a preparao dos produtos manipulados e o abastecimento regular de medicamentos ao pblico 576. Assim sendo, no constitui a farmcia objecto de um direito de propriedade, mas o prprio desenvolvimento da profisso de farmacutico; ou, e por outras palavras, so incindveis o elemento subjectivo e o elemento objectivo na empresa farmacutica, a titularidade da actividade e a titularidade da empresa 577. O que pode ser objecto do direito de propriedade o estabelecimento no sentido da universalidade de bens que constituem os apetrechos tcnicos da profisso, o que inclui o espao fsico (o local autorizado para o exerccio da actividade) 578; mas tal universalidade, constituindo pressuposto do alvar, no se confunde com este. Por isso o alvar estritamente pessoal (cfr. n. 2 da base II da Lei n. 2125, de 20 de Maro de 1965), na medida em que o ttulo acadmico por ele suposto acordado intuitu personae; por isso a transferncia da farmcia, qualquer que seja a forma ou a designao que a lei lhe d (eventualmente decalcada de institutos do direito comercial), mais no do que uma nova autorizao conferida a outro farmacutico para exercer a sua actividade profissional (de farmcia) no mesmo local, ou, melhor dizendo, provendo-o na vaga aberta. As normas legais impugnadas limitam-se, pois, a estabelecer uma reserva de profisso, diferentemente do que se afirma no voto de vencido579; a profisso de farmacutico, que inclui tradicional e legalmente a vertente farmcia, tambm uma profisso intelectual protegida, ou, se se quiser, uma profisso liberal. Torna-se por essa razo imprpria a analogia feita na declarao de voto de vencido, dos farmacuticos e desta vertente da profisso por estes exercidas, com os jornalistas, os tipgrafos, os pescadores e os economistas ou gestores, relativamente a
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Ac. TC n. 187/01, de 2 de Maio. Salienta tambm este acrdo (sobre o qual nos debruaremos adiante) que a actividade dos farmacuticos corresponde, pelo menos tambm, ao exerccio de uma profisso liberal de interesse pblico, organizada economicamente em torno da farmcia (v. Lei n. 2125 e do DL 48.547) , partindo-se na regulamentao legal do modelo do farmacutico independente que exerce uma profisso liberal, para o que dispe de uma formao superior especfica e est obrigatoriamente inscrito numa associao pblica a Ordem dos Farmacuticos (v. o artigo 5. do Estatuto da Ordem dos Farmacuticos, aprovado pelo DL n. 212/79, de 12 de Julho) , vinculado a uma deontologia especfica e subordinado a uma jurisdio disciplinar prpria 577 SILVIO LESSONA, La compropriet delle farmacie priviligiate , in Scritti della faculta giuridica di Bologna in onore di Umberto Borsi, Pdua, 1955, p. 449. Farmacia, EdD, v. XVI, 1967, p. 844, apud JORGE MIRANDA, Ainda sobre a propriedade da farmcia, Scientia Iuridica, n.s 274/276, Jul.-Dez. 1998, p. 252, nota 31. 578 Por essa razo, secundrio o papel da organizao que assessore o profissional em regime de trabalho autnomo (nomeadamente dos empregados e auxiliares), no ocorrendo uma ciso entre a "titularidade" e a "gesto" da organizao. No se desenvolve, pois, sob o impulso do profissional, uma estrutura que funcione por si mesma, cujo funcionamento se processe sem a predominncia da prestao individual daquele, constituindo o seu trabalho, portanto, o cerne insubstituvel dos servios profissionais fornecidos a terceiros. 579 Lembre-se que o desenvolvimento da "ideia de profisso, que parte, essencialmente, da autonomia do profissional (em contraponto posio do empresrio e realidade empresarial), no se esgotando com eles, deve muito aos tradicionais regimes (publicsticos) das profisses protegidas, que ao consagrar a sua autonomia jurdica, probem e assim impedem "artificialmente", com a chamada "reserva legal de profisso", a ocorrncia da mudana qualitativa de uma actividade (inicialmente) configurada pela tradio e pela experincia social como profissional (mudana de "imagem": transformao material da uma actividade profissional em actividade empresarial). Parece-nos ser, ponto por ponto, o que se passou com a profisso de farmacutico, na regulamentao da sua principal vertente, que a actividade de farmcia.

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empresas que se possam formar para desenvolver essas actividades. Estas actividades no so profisses protegidas, no subsistindo obstculos legais a que se dissociem as organizaes que as prossigam dos seus promotores, por no estarem em jogo interesses imperiosos que o exijam, como se passa com os mdicos e os advogados. De facto, s igualmente legtimo reservar os consultrios mdicos para os mdicos, os escritrios de advogados para os advogados, etc.580. Mas a fragilidade desta posio revela-se sobretudo quando se diz que bastariam duas coisas para a prossecuo de tal interesse: que cada farmcia tivesse obrigatoriamente um director tcnico farmacutico e que a preparao dos frmacos manipulados na farmcia, bem como a venda dos medicamentos, fossem efectuados pelo director tcnico ou por colaboradores seus, e que elas j constariam da lei. Ora, que mais resta para fazer numa farmcia seno isso, preparar frmacos e vender medicamentos (no contando com a inicial montagem das estantes e a da arrumao do primeiro stock de medicamentos, a isso se reduzindo a iniciativa privada)? Estando para mais a actividade legalmente circunscrita a pequenas unidades de retalho, obedecer a alguma exigncia absoluta de justia (conceito a que se reconduz o princpio da igualdade) permitir que outro que no o profissional liberal em questo aufira os rendimentos de uma actividade quer quantitativa quer qualitativamente imputvel, na sua quase totalidade a este ltimo, confinando o farmacutico ao recebimento de um ordenado retirado daqueles rendimentos? Como decorre de inmeras disposies dos estatutos das Ordens profissionais em matria de honorrios as quais assentam primacialmente no esforo e na qualidade do profissional o princpio que rege estas actividades profissionais (actividade farmacutica includa) o de que o respectivo exerccio apenas se admite que retirem rendimentos aqueles que esto habilitados a exerc-las (Paulo Leal) 581. Em suma, a nosso ver to desprovido de senso admitir esta possibilidade como conceber a hiptese de um escritrio de advogados ser propriedade de no advogados os quais poderiam fazer tudo menos prestar consultadoria e assessoria jurdica e exercer o patrocnio judicirio. Ou um consultrio mdico ser propriedade de no mdicos, os quais teriam competncia para tudo menos para realizar as consultas e praticar os actos mdicos a estas inerentes. d) O Ac. do TC n. 76/85 (cont.); o regime administrativo de autorizao constitutiva como elemento eventualmente indiciador da farmcia como actividade empresarial, e no profissional stricto sensu No obstante o que se acaba de dizer, o Tribunal Constitucional parece ter-se impressionado com o (tambm tradicional) regime de autorizao constitutiva a que obedece a abertura e o funcionamento da farmcia.
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Diz JORGE MIRANDA no citado artigo: Dir-se- que na prtica se confina certa profisso a pessoas com certa qualidade e que, desta sorte, se limita a liberdade de escolha de profisso ou gnero de trabalho. A primeira afirmao indiscutvel: a actividade farmacutica fica destinada aos farmacuticos. E, passe o paradoxo aparente ou o pleonasmo, assim tem de ser: a profisso de farmacutico somente deve ser exercida por farmacuticos, como a de mdico s por mdicos, a de advogados s por advogados, etc. (Propriedade..., cit., p. 96). Mas apesar da correco desta abordagem, em todo o resto do citado artigo o autor glosa a compatibilidade das normas impugnadas com a liberdade de empresa e com o direito propriedade, ficando ns sem saber como liga (ou no liga) o autor no caso em apreo a liberdade de profisso com aqueloutras. 581 Sociedades de Profissionais Liberais, cit., p. 109.

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Como melhor veremos, constitui uma presuno (ilidvel) da no existncia ou desaparecimento de uma imagem socialmente consolidada de profisso (individual) de exerccio pblico ou independente, num determinado sector da economia (e por conseguinte da propriedade ou adequabilidade da actividade empresarial nesse sector), o tipo de exigncias legais para o seu acesso se orientar no sentido inverso s postuladas para o exerccio das profisses liberais protegidas, isto , pensadas para organizaes: concretamente, o preenchimento de certos requisitos objectivos, como fossem a disponibilidade, por parte do(s) candidato(s) a operadores em tal sector, de considerveis meios tcnicos e financeiros prprios da organizao empresarial (os tais outros factores de produo: para alm dos recursos humanos adequados, ainda capital social elevado, cauo, instalaes e equipamentos adequados, etc.) 582 583. Certamente que se incluir nesta hiptese a actividade de fabrico de medicamentos, como se podero ainda incluir (com mais reservas) os hospitais, casas de sade e clnicas privadas. Pois bem, as exigncias tcnicas no domnio do acesso actividade de farmcia no so superiores, com certeza, em termos de equipamento e de investimento, por exemplo, s requeridas pela abertura de um consultrio de mdico dentista. Ou seja, o que essencial para a abertura da farmcia a qualidade de farmacutico do titular, adquirida com o respectivo ttulo acadmico, e no os acessrios tcnicos e o espao adequado tambm exigidos pela materialidade da profisso. Pelo que tambm por esta se via se confirma a natureza profissional da actividade. certo que nos regimes legais das actividades empresariais mais condicionadas acima referidas, subsiste, normalmente, ora uma margem de maior ou menor discricionariedade administrativa na apreciao dos referidos requisitos (em princpio da chamada discricionariedade tcnica, mas por vezes tambm de verdadeira discricionariedade, sobretudo no sector financeiro)584, ora ainda a verificao de pressupostos de todo estranhos entidade que se proponha a operar no sector, em nada podendo esta contribuir para a sua verificao. E neste aspecto, o que se passa de facto com o regime de acesso actividade de farmcia. Mas no determinando tal vertente do mesmo regime a sua qualificao como actividade empresarial, fica por demonstrar a constitucionalidade do dito regime luz do art. 47.1 CRP, questo que abordaremos adiante.
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Assim, importa averiguar se ao tempo da restrio legal tal actividade se configura socialmente como uma profisso, e ento as exigncias de preenchimento de requisitos objectivos tero que ser primeiramente consideradas nessa ptica (o que pode tornar desde logo problemtica a prpria natureza objectiva das restries). Mas caso a actividade, unitariamente considerada, no corresponda a uma profisso socialmente definida e enraizada, devero sobrepor-se diferentes planos de restries s actividades produtivas: num primeiro plano, porque subsistente to s na esfera individual, e quanto ao acesso a essa actividade, uma liberdade de empresa (e no de profisso) as restries seriam restries quela liberdade, e no a esta. E s num segundo plano que se (re)coloca, pois, a problemtica da liberdade de profisso incidindo to s a proteco constitucional quer sobre as plrimas profisses subordinadas que compem os recursos humanos da empresa (desde a de administrador ou gerente at s dos quadros tcnicos), quer sobre eventuais profisses liberais que orbitem volta desta, designadamente das que ainda se possam interpor no circuito de distribuio (entre a produo os bens e servios produzidos por tais empresas e o consumo destes). 583 No quer dizer, claro est, que um indivduo no possa ser o nico scio, ou proprietrio do estabelecimento: simplesmente tal actividade desapareceu, ou nunca ter chegado a aparecer, na ordem social, como profisso, ou actividade profissional individual, e as exigncias j so por definio desproporcionadas e desadequadas ao exerccio individual, estando pensadas e inclusive logicamente formuladas para estruturas empresariais. 584 Passe a impropriedade de tal qualificativo relativamente ao poder discricionrio...

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J as situaes excepcionais de dissociao entre um proprietrio no farmacutico do estabelecimento e a direco tcnica previstas no DL n. 48 547, de 27.08.68 e na prpria Lei n. 2125, merecem uma anlise mais cuidada. So elas as previstas no art. 84. do primeiro citado, bem como os casos previstos pela base VI da Lei n. 2125 (propriedade das Misericrdias e outras instituies de assistncia ou previdncia quando haja interesse pblico na abertura de farmcia em determinado local ou na manuteno da j existente e no apaream farmacuticos interessados na sua instalao ou aquisio), e, em geral, as situaes que redundem nessa dissociao derivadas das providncias previstas nas bases VI a VIII da mesma lei, quando em qualquer concelho no exista farmcia ou o nmero das existentes seja manifestamente insuficiente para acorrer s necessidades do pblico. Ora, todos estes casos tero que ser enquadrados forosamente no instituto da concesso de servios pblicos, e j no no exerccio da profisso farmacutica em regime liberal. E nada obsta a este enquadramento: na verdade, no estando constitucionalmente vedada ao Estado qualquer actividade econmica, isto , no existindo entre ns uma reserva de sector privado, quando por qualquer motivo no for possvel ou desejvel, para acudir a uma necessidade pblica, recorrer colaborao dos profissionais liberais farmacuticos, poder usar o Estado a figura da concesso, e incumbir entidades privadas, em seu nome e no seu interesse, de prosseguir a actividade, uma vez assegurada a direco tcnica tambm por um farmacutico (ainda que agora, excepcionalmente, em regime de trabalho subordinado). Tambm entendemos no comprometer irremediavelmente o significado da lei a excepo apontada ainda pelo juiz vencido como sendo a mais significativa nesse sentido: ou seja, a possibilidade prevista no art. 83., de a farmcia pertencer a uma sociedade de farmacuticos, cabendo a direco tcnica a um deles, que pode ser o scio com menos capital (a verificar-se-ia, incontestavelmente, a separao entre a propriedade e a direco tcnica da farmcia). Pensamos que esta concluso parte de um interpretao demasiado literal das normas a que se reporta. Na verdade, a qualidade de farmacutico que determina o contedo funcional da direco tcnica da farmcia. Outro scio farmacutico que no o formal director tcnico, e que esteja tambm presente na farmcia, e enquanto presente na farmcia, assume uma responsabilidade e um poder idnticos aos daquele, no podendo deixar de se situar (tambm) no topo da hierarquia interna do estabelecimento. Assim o exige a autonomia tcnica e cientfica de qualquer profisso intelectual protegida e universitariamente titulada. Ser, quando muito, de admitir que aquela direco tcnica confira ao seu titular um voto de qualidade em hiptese de discordncia tcnica ou deontolgica entre dois ou mais scios farmacuticos, assumindo, para os demais efeitos, um significado simplesmente burocrtico no mbito das relaes entre a farmcia e o Ministrio da Sade. O facto de o legislador ter optado por um regime mais restritivo, exigindo a presena do farmacutico-director tcnico na farmcia, no significa que no pudesse ter optado, diferentemente, pela exigncia da presena, to s, de qualquer um dos scios, sem por isso comprometer os princpios aplicveis nesta matria. e) O Ac. do TC n. 76/85 (cont.); o regime privatstico (civil e comercial) de transmisso da farmcia autorizao constitutiva como elemento eventualmente indiciador da farmcia como objecto passvel de direito de propriedade, e no como uma intransmissvel actividade profissional stricto sensu 199

um facto que quer das situaes de excepo previstas no art. 84. do citado DL 48 547, de 27.08.68, quer do minucioso regime sucessrio previsto na Lei n 2115, ressalta a existncia de interesses merecedores da tutela do direito, e de problemas suscitados por esses interesses (e aos quais os referidos regimes procuram dar resposta), que no conhecemos, por exemplo, nas anlogas situaes a que j recorremos para ilustrar a nossa exposio, isto , dos consultrios mdicos e dos escritrios de advocacia. Ora, tais problemas, a nosso ver, sem prejuzo da eventual aplicabilidade (contra natura, diramos) das pertinentes normas de direito civil e de direito comercial, pouco ou nada tm a ver com o direito subjectivo pblico de propriedade sobre a universalidade de bens que constituem o suporte material da farmcia, supostamente denegado aos no farmacuticos. que a farmcia propriamente dita no um estabelecimento (comercial), um bem distinto da pessoa do farmacutico e da respectiva qualidade profissional, e portanto alienvel, e aproprivel por outrem: por outras palavras, no uma empresa em sentido objectivo, um instrumento ou estrutura produtivo-econmica, passvel de constituir objecto de direitos ou negcios585. Na verdade, as figuras do trespasse e da cesso de explorao reportam-se essencialmente ao alvar, e s por arrastamento quase diramos por esquecimento legal universalidade de bens que apenas fisicamente constituem a farmcia, o que configura segundo cremos um regime irregular que s se explica por decorrncias da situao manifestamente inconstitucional dos numerus clausus na actividade farmacutica (como ser demonstrado de seguida). E a prova que assim est no regime de caducidade do alvar, na medida em que com a sua ocorrncia deixa tal universalidade de merecer qualquer tutela jurdica especial. Com efeito, se fossem elementos indissociveis um do outro, o estabelecimento ou pelo menos parte dele, isto , o direito de fruio do local reverteria para a Administrao, ou directamente para o novo farmacutico, contra indemnizao a atribuir aos herdeiros do anterior. No pode pois ser considerada aqui a existncia de um aviamento caracterizador da farmcia como estabelecimento comercial juridicamente aproprivel como qualquer outro, advindo-lhe, como lhe advm, o seu valor economicamente mensurvel, para alm dos conhecimentos aplicados do prprio farmacutico (ou seja, da sua qualidade jurdica de farmacutico, conferida pela respectiva habilitao acadmica, e que constitui um atributo mais um atributo da prpria personalidade), no de uma clientela conquistada em regime de concorrncia, mas do privilgio inerente ao alvar, isto , da situao de monoplio, ou, se se quiser, de oligoplio legal que gozam cada um e todos os estabelecimentos farmacuticos em virtude do regime vigente de autorizao constitutiva. Cada farmcia constitui um posto de distribuio de medicamentos a um sector da populao numrica e geograficamente determinado, segundo tal regime, em funo de um certo ratio de habitantes por quilmetro quadrado. No fora este regime, e inexistiriam aqueles interesses econmicos subsistentes para l da vida activa do farmacutico, e que constituem uma sua consequncia directa, pelos quais a lei zela e que de facto podero, esses sim, levantar problemas face ao art. 13. CRP , como (no) acontece com os consultrios mdicos e os escritrios de
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CAROLINA CUNHA, Profisses liberais e restries da concorrncia , in Vital Moreira (org.), Estudos de Regulao Pblica I, Coimbra, 2004, p. 449: com a utilizao destas noes a autora segue de perto o entendimento de J. M. COUTINHO DE ABREU, em Da empresarialidade, cit., pp. 286 e ss., e no Curso de Direito Comercial, vol. I, Introduo, Actos de Comrcio, Comerciantes, Empresas, Sinais distintivos, 3. ed., Coimbra, 2002, pp. 203 e ss.

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advogados. Na verdade, deveria ser to impossvel vender uma farmcia como vender um consultrio mdico ou dar em locao um escritrio de advocacia586. Com a abolio de tal regime tambm se extinguiriam as consequentes e receadas figuras do proprietrio fictcio e do director ausente. A primeira, porque em regime de livre acesso (s condicionado pela posse do ttulo acadmico) deixaria de ter qualquer atractivo para os farmacuticos a situao simulada de director tcnico materialmente no proprietrio. E a segunda porque finda a situao de domnio geogrfico, numa situao de concorrncia que proporcionasse aos utentes a possibilidade de no ter que calcorrear uns tantos quilmetros para aceder farmcia mais prxima, o conhecimento pblico da ausncia do director tcnico poderia fazer gorar a viabilidade do estabelecimento, face a um estabelecimento fisicamente prximo com um director tcnico visvel587. Ora, deixando de existir tais interesses, a questo perderia a relevncia incidental que tem para o direito infraconstitucional, no merecendo mais a sua tutela; o que iluminaria o aspecto que nos importa: o da farmcia como funo integrante da profisso de farmacutico, nada mais relevando constitucionalmente do que isto.

f) O Ac. do TC n. 76/85 (cont.); a eventual natureza da actividade de farmcia como actividade pblica concessionada a privados, em regime de profisso liberal Importa agora analisar a problemtica da actividade de farmcia sob os ngulos ignorados neste acrdo do Tribunal Constitucional, que sendo, alis, os constitucionalmente mais relevantes, no foram suscitados pelo requerente do pedido de declarao de inconstitucionalidade. Desde logo, h que averiguar se a actividade de farmcia, traduzindo o exerccio de uma profisso liberal, no consubstancia uma concesso de servios pblicos, ou, reconduzindo-a a uma figura mais apropriada natureza individual da actividade, uma profisso de exerccio privado de funes pblicas excluindo, claro est, as citadas excepes que j configurmos como tal. Pronuncia-se Guido Landi, face a um regime idntico ao nosso, pela qualificao da actividade de farmcia no como um servio pblico concessionado ao farmacutico, mas como uma actividade de exerccio pblico (isto , de porta aberta), envolvendo

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CAROLINA CUNHA, Profisses liberais, cit., p. 449. Como nota VITAL MOREIRA, para alm de ser uma mina de ouro para um nmero reduzido de beneficirios, o regime de criao de farmcias em Portugal tambm um bvio convite fraude, para dar cobertura quer a situaes de propriedade de farmcia por no farmacuticos, quer a situaes de acumulao de propriedade de duas ou mais farmcias pela mesma pessoa. No se pode ter uma ideia precisa do nmero de farmcias com proprietrios declarados fictcios, mas no ousado admitir que no pequeno. evidente que se o negcio farmacutico no fosse to artificialmente rendoso como , por via das limitaes legais criao de novas farmcias, evidente que a presso para as situaes de fraude seria menor. No estado de coisas vigente, porm, as vantagens valem bem o risco, tanto mais que existem conhecidos meios de prevenir o risco de infidelidade do putativo proprietrio (como a oportuna assinatura de umas letras pelo valor da farmcia em causa) ( Mina de ouro, jornal Pblico de 10 de Fevereiro de 2004, p. 5).

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interesses pblicos, mas de natureza privada, com perfis profissional e empresarial conexos, exercida por sujeitos privados, sob a vigilncia pblica588 589. Assumindo como pressuposto objectivo necessrio da concesso uma reserva a ttulo exclusivo a favor da administrao do bem ou da actividade objecto da concesso, e concluindo-se pela reserva de administrao da actividade de farmcia, para Landi decorreria da verificao desse pressuposto que o respectivo regime legal mais no seria do que uma simples modalidade da organizao do servio (pblico), constituindo para o Estado uma opo lcita o assumi-lo em gesto directa590. Note-se que o autor se move dentro do conceito tradicional de servio pblico em sentido subjectivo ou estrito, o qual apenas compreende actividades que se reconduzem a um sujeito pblico nas suas palavras, todo aquele que se traduza numa actividade tcnica e material, voltada para a produo de bens e servios que a administrao coloca disposio dos cidados591 592. De acordo com estas premissas, a actividade de farmcia no constituiria um servio pblico concessionado, na medida em que, limitando-se o Ministrio da Sade assuno de uma posio de supremacia face quer aos farmacuticos, quer, alis, aos mdicos e aos veterinrios (ou seja, limitando-se a administrao sanitria supostamente concedente ao desenvolvimento de uma actividade de funo pblica e no de servio pblico), faltaria no direito vigente qualquer elemento idneo para se poder sustentar que o chamado servio farmacutico constitua uma reserva ou um monoplio
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GUIDO LANDI, Farmacia, cit., pp. 841 e segs. O Tribunal Constitucional italiano, na sentena de 26.11.57, chegou a qualificar o regime de abertura e funcionamento de estabelecimentos farmacuticos como concesso, considerando legtimo o dito regime, por entender estar a actividade farmacutica excluda do mbito da liberdade de empresa, dada, e segundo o seu particular entendimento do art. 32. CI, a presuntiva publicidade dessa actividade, enquanto servio de necessidade pblica em que o aspecto econmico seria secundrio (cfr. SERGIO BARTOLE, Albi..., cit., p. 949, e ENZO CHELLI, Libert, cit., p. 274). A doutrina expressa nesta sentena est todavia naquele pas e sobretudo na actualidade longe de ser pacfica. Entre ns, veja-se em sentido contrrio a anlise de JORGE MIRANDA da anloga norma da Constituio portuguesa, em Propriedade..., cit., loc. cit. 590 GUIDO LANDI, Farmacia, cit., loc. cit. 591 Ibidem. 592 Como vimos acima, considerado servio pblico em sentido subjectivo toda a actividade que o sujeito pblico, atravs do uso dos poderes pblicos de que dispe (legislativos ou administrativos) assume por si s, no mbito das suas incumbncias institucionais, por ser ela conexa com exigncias de bem-estar e de desenvolvimento scio-econmico da colectividade no seu conjunto ou de vastas categorias dessa colectividade (ALDO TRAVI & LUCA BERTONAZZI La nuova giurisdizione, cit., pp. 209-210). Tal actividade, por outro lado deve ser organizada num certo modo (legislativamente tipificado), porque o interesse pblico consiste na respectiva e especfica gesto, o que tem por consequncia tornar-se a modalidade de gesto determinante; mas pelo facto de a pertinncia ou enquadramento do servio no mbito das incumbncias institucionais da administrao e do elemento teleolgico constitudo pela destinao/preordenao da servio ao pblico (isto aos cidados compreendidos uti singuli ou uti universi) colocarem o momento subjectivo no centro das atenes, isso no implica que o servio tenha que ser gerido por um sujeito pblico (ALDO TRAVI & LUCA BERTONAZZI, op. cit. loc. cit.). J o servio pblico em sentido objectivo, segundo POTOTSCHNIG, decorreria recorde-se ainda do disposto nos art.s 43. CI e 41. CI, 3. pargrafo, parecendo admitir o art. 43. a hiptese da existncia de servios pblicos considerados essenciais desenvolvidos por empresas privadas no (ainda) reservados e no (ainda) transferidos para mos pblicas; poderia assim um servio pblico (essencial ou no) ser explorado por empresas privadas sem qualquer ligao institucional administrao (como acontece com as empresas concessionrias, que apresentam essa ligao institucional) desde que se sujeitassem s condies estabelecidas no 41. CI, 3. pargrafo ( I pubblici servizi, Pdua, 1964, autor e obra citados por ALDO TRAVI & LUCA BERTONAZZI, op. cit., p. 210).

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administrativo do Estado, e por maioria de razo de outros entes pblicos, exercido em regime de concesso593; como no existiriam, do mesmo modo, elementos aptos a sustentar que sejam, paralelamente, actividades reservadas ao Estado o servio mdico ou hospitalar e o servio veterinrio, sendo estes ainda objecto tambm de uma fiscalizao da administrao sanitria, e exercidos por profissionais privados, por entes pblicos e por empresas privadas594. Esta posio merece a nossa concordncia, face pertinncia dos argumentos expostos, e sua serventia no nosso direito. Mas juntar-lhes-emos um outro argumento especialmente relevante face Constituio portuguesa (e nomeadamente ao art. 18.3 e 47.1): que ainda que no nosso ordenamento se suscitassem indcios em sentido contrrio, eles no chegariam por si s para afastar a tradio social e legislativa desta profisso, como uma profisso privada e no criada pelos poderes pblicos, correspondendo a uma imagem socialmente consolidada nesta se compreendendo, bem entendido, a actividade de farmcia que remonta (ocioso ser diz-lo) muito para l da vigncia da actual Constituio. Ora, uma vez que conclumos que a profisso farmacutica, compreendendo nesta a sua vertente de actividade de farmcia, uma profisso privada protegida (e afastados por isso os mbitos preceptivos quer do art. 61.1 CRP, quer do art. 47.2. CRP), resta-nos a qualificao do respectivo regime de acesso como autorizao constitutiva, impondo-se a apreciao do sistema por ele institudo, de contigentao das farmcias, luz da liberdade de profisso. Este regime limita o nmero de farmcias no territrio nacional, atravs do estabelecimento de determinados requisitos exigidos para os locais onde se pretenda exercer a actividade de farmcia, tendo em ateno, designadamente, os clssicos parmetros proteccionistas da proporo com a populao e das distncias entre os locais. Reconduz-se este tipo de restries, recorde-se, ao terceiro degrau de restries, segundo a teoria elaborada pelo o Tribunal Constitucional Federal alemo o tipo de restries mais lesivas da liberdade de profisso, por se fixarem pressupostos objectivos
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Esta situao, em termos de direito vigente, no se alterou a nosso ver com a Lei de 31 de Maro de 1998, publicada na Gazzetta Ufficiale n. 82, supl. n. 65/L de 8 de Abril de 1998 (nova jurisdio exclusiva do juiz administrativo). um facto que nos termos do n. 1 do art. 33. deste diploma, so devolvidas jurisdio exclusiva do juiz administrativo todas as controvrsias em matria de servios pblicos, nestes se compreendendo aquelas referentes ao crdito, vigilncia sobre os seguros, ao mercado mobilirio, ao servio farmacutico, aos transportes, s telecomunicaes e aos servios a que se refere a lei de 14 de Novembro de 1995, n. 581 (sendo os servios a que se refere este ltimo diploma os relativos energia elctrica, gs e telecomunicaes). Mas como notam ALDO TRAVI & LUCA BERTONAZZI (La nuova giurisdizione, cit., p. 209), o legislador incluiu ainda no objecto da jurisdio exclusiva do Juiz administrativo alguns mbitos de confins do conceito de servios pblicos, levando a cabo uma excessiva dilatao da noo de servio pblico, qual so adstritas actividades que no compartilham dos seus traos caractersticos tendo sido nomeadamente includas actividades que nunca foram consideradas servio pblico em sentido estrito ou subjectivo (noo que s abrange aquelas actividades de interesse geral organizadas de uma forma especfica e por definio reconduzveis ainda que indirectamente a um sujeito pblico), mas to s, e quando muito, servios pblicos em sentido objectivo (como so claramente os casos das actividades bancria, seguradora e farmacutica). Ora, s os servios pblicos em sentido subjectivo, ou propriamente ditos, so objecto de reserva pblica, e s eles so portanto concessionveis. E ao exposto acresce ainda o apresentar a disposio em anlise uma valncia especfica, circunscrita repartio das jurisdies (ALDO TRAVI & LUCA BERTONAZZI, La nuova giurisdizione, cit., p. 211). 594 Ibidem.

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para o acesso profisso, concretamente de um sistema de autorizaes dependentes de uma apreciao de necessidades objectivas , estranhos, portanto, pessoa do pretendente, que assim em nada pode contribuir para a sua verificao595. Pois bem, segundo a nossa interpretao do art. 47.1 CRP, estaria entre ns de todo em todo excludo esse tipo de restries, tratando-se do acesso a profisses privadas. E no proceder o argumento de que tal regime no veda o acesso profisso de farmacutico, na medida em que no impede a ningum a escolha da profisso titulada de farmacutico (para alm da exigncia do correspondente ttulo universitrio), limitando-se uma das suas normas a restringir ou condicionar to s o exerccio de uma das modalidades da profisso, atravs da exigncia de certas condies para os locais destinados ao exerccio tal modalidade. Na verdade, a proteco do contedo essencial da liberdade de profisso abrange, como vimos, o ncleo essencial das funes e atributos tradicionalmente ligados profisso, isto , integrantes da imagem de cada profisso. este alcance do art. 47.1 CRP, como vimos, que justifica a sua existncia como preceito autnomo, desintegrado de um direito geral de personalidade, ou de uma genrica liberdade econmica individual596. Ora, como diz L. Tolivar Alas em crtica sentena espanhola das farmcias, sendo indesmentvel a essencial acessoriedade da relao entre farmacutico e farmcia, uma norma como a questionada, que implique a ciso entre um e outra destri palmarmente um aspecto tpico da profisso e, ainda hoje, maioritrio como modus vivendi do sector597. g) O Acrdo do Tribunal Constitucional n. 187/01, de 2 de Maio

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Como sublinha VITAL MOREIRA, os malefcios deste malthusianismo no estabelecimento de novas farmcias s pode ser o que est vista de todos. Existem menos farmcias do que as que poderiam existir, tendo em conta os seus potenciais candidatos, dado o nmero de farmacuticos hoje existente, muitos com compreensvel vontade de ter a sua farmcia. A reserva de mercado e ausncia de concorrncia tornam os seus proprietrios beneficirios de tpicas rendas de monoplio com rentabilidade comercial garantida e sem risco, o que as torna ainda mais apetecveis. A escassez artificial e a sua rentabilidade garantida elevam exponencialmente o valor comercial das farmcias, que no mercado se comercializam hoje por centenas de milhares de contos. Por isso, o acesso a um novo alvar de farmcia constitui um bilhete de entrada para uma nova verdadeira mina de ouro de durao inesgotvel. (Mina de ouro, jornal Pblico de 10 de Fevereiro de 2004). 596 Lembre-se, a este propsito, o artifcio do Tribunal Constitucional Espanhol, na sentena espanhola das farmcias, para negar, revelia do entendimento perfilhado pela doutrina, a existncia de um contedo essencial da liberdade de profisso: o no haver um contedo essencial constitucionalmente garantido de cada profisso, ofcio ou actividade empresarial concreta ; que este Tribunal, no fundo, acabou por no reconhecer a autonomia da liberdade de profisso face liberdade de empresa, encarando-as como simples expresses (qui meramente descritivas) das diferentes facetas de uma una liberdade econmica. Como vimos, o mesmo parece acontecer com a nossa jurisprudncia constitucional, se bem que ainda com uma menor percepo relativamente a esta especfica problemtica. Recorde-se, na declarao da voto de vencido do Conselheiro Vital Moreira, quando este diz, aprovando nesse particular aspecto o sentido do Acrdo criticado, estar disposio da lei toda uma legtima panplia de instrumentos gerais de restrio e condicionamento de exerccio da liberdade de empresa: estabelecimento de incompatibilidades entre a propriedade de farmcias e o exerccio de certas profisses ou a propriedade de determinados estabelecimentos, proibio de propriedade de mais do que uma farmcia pela mesma entidade, contigentao das farmcias, de acordo com a rea e a populao, etc., tudo isto podendo ser controlado preventivamente, atravs da concesso de licena ou autorizao administrativa 597 La configuracin..., cit., p. 1353.

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O Tribunal Constitucional foi instado a pronunciar-se pela segunda vez sobre a conformidade da mesma legislao com a lei fundamental, tendo o pedido de declarao de inconstitucionalidade (desta vez apresentado pelo Provedor de Justia) sido fundamentado em termos idnticos aos do pedido que deu origem ao primeiro acrdo, e obtido o mesmo resultado, ou seja, a respectiva rejeio. Este segundo acrdo do TC (Ac. n. 187/01, de 02.05), relatado pelo Conselheiro Paulo Mota Pinto, um aresto extenso e erudito, mas cujo texto (incluindo as declaraes individuais de voto), por sua vez, nada acrescentou de verdadeiramente novo ao tratamento do tema levado a cabo pelo antecedente e supra comentado Ac. TC n. 76/85, de 6.05 (mais respectivas declaraes individuais de voto)598. Comea por sintetizar o Acrdo, e apesar de ser mais amplo o objecto do pedido de declarao de inconstitucionalidade, que considerando a teleologia das normas em questo e a fundamentao do pedido se pode dizer que se pretende fundamentalmente a apreciao da constitucionalidade da norma que reserva a propriedade da farmcia aberta ao pblico a farmacuticos ou sociedades comerciais cujos scios sejam farmacuticos, apresentando-se as restantes disposies, ou como instrumentais relativamente quela (), ou como reguladoras de hipteses em que uma caducidade imediata do alvar, por virtude da possvel aquisio da farmcia por no farmacutico, comportaria consequncias indesejveis (). Significa isto que, apesar de este acrdo ter acentuado enfaticamente a natureza da profisso farmacutica (compreendendo nesta a sua vertente de actividade de farmcia) como uma profisso liberal ou intelectual protegida, no so nele apreciadas as limitaes objectivas (sistema de contigentao) do regime de acesso actividade farmacutica luz da liberdade de escolha de profisso regime esse, repitase, que se reconduz ao terceiro degrau de restries, segundo a teoria elaborada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo, isto , ao tipo de restries mais lesivas da liberdade de profisso, por se fixarem pressupostos objectivos para o acesso profisso, concretamente de um sistema de autorizaes dependentes de uma apreciao de necessidades objectivas (estranhos, portanto, pessoa do pretendente, que assim em nada pode contribuir para a sua verificao). Como sublinha a seguir o aresto (diramos, com incontida satisfao ou alvio), independentemente de se considerar que tal anlise pode ser acolhida no direito portugus, em concretizao do controlo, luz do princpio da proporcionalidade (), das restries permitidas pelo artigo 47., n. 1 liberdade de profisso ()599, importa
598

O mesmo se diga do segundo parecer jurdico de JORGE MIRANDA emitido, ao que tudo indica, de novo a instncias da Ordem dos Farmacuticos ou da Associao Nacional de Farmcias ou de ambas , e publicado sob o ttulo Ainda sobre a propriedade da farmcia , Scientia Iuridica, n.s 274/276, Jul.Dez. 1998, p. 237 e ss. (o que se explica pelas prpria palavras do autor: aquando do pedido de declarao de inconstitucionalidade formulado em 1984, emitimos um parecer favorvel no inconstitucionalidade das solues prescritas pela Lei n. 2.125. Mantemos este entendimento. E, por isso, no se estranhar que no presente parecer sigamos, em muitos dos seus traos essenciais, a argumentao que ento aduzimos).
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No compreendemos como que se pode levantar uma dvida destas na matria em questo. Sobre a universalidade (pelo menos no nosso espao civilizacional) da ideia de proporcionalidade como critrio de aferio da legitimidade da interveno restritiva dos poderes pblicos nas liberdades fundamentais e portanto como garantia destas, o prprio acrdo mais adiante suficientemente esclarecedor: a ideia de proporcionalidade lato sensu representa, hoje, uma importante limitao ao exerccio do poder pblico, servindo a garantia dos direitos e liberdades individuais (a aplicao s limitaes a direitos fundamentais, enquanto limite da limitao remonta, na verdade, pelo menos a HERBER KRGER, Die Einschrnkung von Grundrechten nach dem Grundgesetz , Deutsche Verwaltungsbltter, 1950, pp. 628 e ss.). Nas jurisdies constitucionais europeias do ps-guerra, uma

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desde j notar que no presente processo no esto em causa as limitaes ou requisitos objectivos para a abertura, propriedade e explorao de farmcias (para o exerccio da profisso de farmacutico independente), situando-se a questo da conformidade constitucional de tais condies objectivas capitao por farmcia, rea geogrfica, iniciativa processual para a instalao, etc. (v. a Portaria n. 936-A/99, de 22 de Outubro) , portanto, fora do objecto do presente processo, estando neste apenas em questo requisitos ou condies subjectivas, consistentes na exigncia da qualidade de farmacutico (ou, em certas hipteses, sociedade comercial cujos scios sejam farmacuticos, ou, ainda, aluno de farmcia) para o exerccio de uma certa actividade. Resta referir que uma to douta e extensa sentena, toda ela recheada de consideraes laterais e que a dado passo chega inclusive a sublinhar, a propsito
das primeiras decises em que tal princpio foi aplicado, levando a uma deciso de inconstitucionalidade, foi, justamente, a citada primeira deciso do BVerfGE sobre as limitaes abertura de farmcia (Apotheken-Urteil). Relativamente sua aplicao entre ns, ainda afirmado no mesmo Acrdo, e de seguida, que tambm o Tribunal Constitucional portugus tem reconhecido e aplicado, em vrias decises, o princpio da proporcionalidade seguindo-se as referncias a uma extensa jurisprudncia No deixe de se fazer ainda o seguinte reparo: que o princpio da proporcionalidade como garantia dos direitos fundamentais de liberdade (na Constituio portuguesa direitos, liberdades e garantias) no tem sequer que ser entre ns reconhecido, como se no estivesse positivado (como sugere o termo reconhecimento utilizado no acrdo em anlise). Na verdade, e diferentemente do que sucede com a Lei Fundamental de Bona, a nossa Constituio postula uma expressa exigncia do respeito pelo chamado princpio da concordncia prtica, atravs da instituio no 1. inciso do n. 2 do seu art. 18. de um critrio de proporcionalidade na distribuio dos custos de um conflito dos direitos ou interesses conflituantes, exigindo-se com o principio da proibio do excesso ou proporcionalidade em sentido amplo, a adequabilidade, necessidade ou indispensabilidade e proporcionalidade (em sentido estrito) do sacrifcio de cada um dos valores para a salvaguarda do(s) outro(s). que, repita-se, o constituinte portugus pde ir mais longe do que o seu homlogo alemo e dizemos pde, insista-se, porque esse plus mais no , afinal, do que um oportuno aproveitamento da experincia jurdicoconstitucional germnica adquirida a partir de 1949 (cujos dados foram objecto de uma recolha, sistematizao e teorizao notveis, quer por parte da doutrina, quer, como vimos, da prpria jurisprudncia)!!! Isto quanto ao princpio da proporcionalidade. Quanto ao seu corolrio de criao ou revelao jurisprudencial que a dita teoria dos degraus, trata-se de um simples instrumento, de um critrio para a delimitao e para a concretizao legislativa dos direitos fundamentais que pode ser aplicado (ou no!) a quaisquer outros direitos com um mbito de proteco mais ou menos amplo, como por exemplo o direito de propriedade (PETER HBERLE, Le libert fondamentali nello stato costituzionale, Roma, 1993, p. 93). Ora, esta assero vlida para qualquer Constituio (seja a alem, seja a nossa, seja repita-se qualquer outra), e em relao a quaisquer direitos com um mbito de proteco mais ou menos amplo: tratando-se de um mero critrio ou tcnica jurisprudencial de densificao do princpio da proporcionalidade, pode a nossa jurisdio constitucional decidir no utiliz-lo; mas (e diferentemente do princpio da proporcionalidade propriamente dito) o que no faz qualquer sentido indagar sobre se deve ser acolhido ou no no direito portugus, como faz o acrdo em anlise Note-se por ltimo que este acrdo (tal como o anterior alis) ainda digno de censura do ponto de vista da aplicao do art. 18.2 CRP. Na verdade, e uma vez que o Tribunal no parte como ns partimos do pressuposto da incidibilidade entre a actividade da farmcia e a profisso farmacutica (com automtica excluso de uma e de outra dos mbitos de aplicao das disposies jusfundamentais consagradoras da liberdade de empresa e do direito de propriedade), competia-lhe, como bem nota JORGE REIS NOVAIS, sujeitar a norma impugnada ao teste da necessidade (As restries, cit., pp. 748-750) Com efeito, comea o Tribunal por equacional correctamente que a nica alternativa plausvel atribuio da reserva de propriedade das farmcias aos farmacuticos era a da consagrao legal da livre iniciativa econmica no acesso propriedade, mas obrigatoriamente acompanhada da manuteno do requisito de a direco tcnica da farmcia, incluindo a preparao e venda de frmacos, ser da responsabilidade de um farmacutico (REIS NOVAIS, As restries, cit., pp. 748-749). Mas depois de constatar que a primeira alternativa, sendo obviamente mais restritiva, assegurava com mais eficcia os fins de sade pblica prosseguidos, por melhor assegurar a liberdade e a independncia do farmacutico,

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precisamente da liberdade de escolha de profisso, o no estar a apreciao a efectuar pelo tribunal constitucional limitada aos fundamentos de inconstitucionalidade invocados pelo requerente bem poderia ter tido a coragem de se pronunciar sobre esta matria com um obiter dictum. h) Em jeito de apndice: a liberalizao da propriedade dos estabelecimentos farmacuticos levada a cabo pelo DL 307/2007, de 31 de Agosto Em jeito de apndice aos comentrios que se acaba de tecer nossa jurisprudncia constitucional, h que assinalar uma importante alterao legislativa, que consistiu na chamada liberalizao da propriedade dos estabelecimentos farmacuticos, atravs do DL 307/2007, de 31 de Agosto, o qual eliminou a limitao at ento existente que se traduzia em permitir apenas aos farmacuticos (aos licenciados em cincias farmacuticas) o acesso actividade de farmcia (na terminologia legal, propriedade do estabelecimento farmacutico). O legislador enveredou pela trilha a nosso ver altamente censurvel da ciso entre o estabelecimento farmacutico e seu (at ento nico) titular, o farmacutico profissional liberal, derrogando o fundamental princpio das profisses liberais ou intelectuais-protegidas, segundo o qual os honorrios recebidos assentam primacialmente no esforo e na qualidade do profissional, na medida em que apenas se admite que retirem rendimentos do exerccio profissional aqueles que esto habilitados a exerc-lo. Como se procurou demonstrar, por isso to desprovida de senso esta possibilidade agora aberta pela lei como conceber a hiptese de um escritrio de advogados ser propriedade de no advogados os quais poderiam fazer tudo menos prestar consultadoria e assessoria jurdica e exercer o patrocnio judicirio! Ou um consultrio mdico ser propriedade de no mdicos, os quais teriam competncia para tudo menos para realizar as consultas e praticar os actos mdicos a estas inerentes! Em contrapartida o mesmo legislador manteve o aspecto mais criticvel do tradicional regime das farmcias, e que diz respeito tambm ao acesso actividade, nomeadamente o sistema de contigentao das farmcias, flagrantemente violador da liberdade de escolha de profisso. As limitaes impostas por este regime que restringe o nmero de farmcias no territrio nacional, atravs do estabelecimento de
o Tribunal remete para o domnio da verificao da no arbitrariedade da medida restritiva: nas palavras do Acrdo, estaria em causa apenas apurar se razovel ou no o entendimento, que o do legislador, de que a liberdade e a independncia profissional do farmacutico so melhor protegidas se o farmacutico for no apenas um director tcnico a trabalhar por conta de outrem mas antes, ele prprio, proprietrio do estabelecimento (REIS NOVAIS, As restries, cit., p. 749). Ora, e segundo ainda a anlise de REIS NOVAIS, o Tribunal, atravs de um salto lgico, acabou por neutralizar completamente a exigncia da necessidade da restrio, prescindindo de qualquer valorao assente na necessidade da medida (ibidem). Na verdade, admitindo que havia diferente intensidade na prossecuo do fim por parte das duas medidas alternativas, o que haveria, em seguida, a decidir era se o incremento marginal de eficcia garantido pela reserva de propriedade justificava a anulao integral da liberdade de acesso dos no farmacuticos propriedade da farmcia entrando-se a num domnio de ponderao de bens no caso, ponderao das vantagens e inconvenientes das duas alternativas em que a deciso do legislador podia e devia ter sido sindicada (ibidem). E ento, conclui REIS NOVAIS, poder-se-ia concluir que, comparado com a alternativa menos restritiva, o aumento de eficcia garantido com a reserva de propriedade , dadas as circunstncias concretas em que ele opera na realidade, to insignificante ou discutvel que no justifica uma to drstica restrio da liberdade (REIS NOVAIS, As restries, cit., pp. 749-750) como, ainda segundo o autor (op. cit., p. 750, nota 1343) demonstra sobejamente o Juiz Vital Moreira em voto de vencido no primeiro Acrdo do Tribunal Constitucional em que o problema foi discutido (cfr. Acrdo n. 76/85).

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determinados requisitos exigidos para os locais onde se pretenda exercer a actividade de farmcia, tendo em ateno, designadamente, os clssicos parmetros proteccionistas da proporo com a populao e das distncias entre os locais reconduzem-se ao tipo de restries mais lesivas da liberdade de profisso, a saber a da fixao de pressupostos objectivos para o acesso profisso, concretamente um sistema de autorizaes dependentes de uma apreciao de necessidades objectivas, (estranhos, portanto, pessoa do pretendente, que assim em nada pode contribuir para a sua verificao) que, segundo a minha interpretao do art. 47.1 CRP, est entre ns de todo em todo excludo, tratando-se como se trata do acesso a profisses privadas.

3.1.6. Liberdade de profisso e Ordens profissionais d) Noes gerais: o risco acrescido para a liberdade de escolha de profisso que apresenta a opo do legislador pela auto-regulao atravs da instituio de associaes pblicas profissionais de pertena obrigatria corrente a assero de que as restries liberdade de escolha e exerccio de uma profisso de interesse pblico no podem ser constitucionalmente mais exigentes pelo facto de a autoridade encarregue da respectiva vigilncia e regulao revestir a forma de associao pblica (e no de instituto pblico, autoridade administrativa independente ou de organismo integrado na administrao estadual directa)600. No obstante, na hiptese da chamada auto-regulao apenas a liberdade de profisso daqueles que j integram as associaes pblicas profissionais est sujeita ao mesmo nvel de risco incidindo os poderes destas entidades como incidem, em regra, sobre o momento do exerccio da liberdade dos colegiados. O mesmo j no acontece no que concerne liberdade de escolha ou acesso dos candidatos ao ingresso na profisso colegiada: como nos ensina a Histria, sempre que as corporaes profissionais conseguem ultrapassar os quadros jurdicos da mera liberdade de associao, retomando, ora de uma forma evidente, ora sub-repticiamente (sob a capa de novos princpios organizatrios, e com altrustica invocao dos mais valiosos interesses colectivos), as suas ancestrais prerrogativas ao aparelho estadual, dessas investidas resultam, directa ou indirectamente, a criao de novos e injustificados obstculos pelos indivduos j membros da corporao profissional ao livre acesso de novos operadores correspondente actividade profissional. Isso mesmo reconhecido por Vital Moreira: segundo o autor, h uma tendncia inerente a todos os organismos profissionais para limitar o acesso
600

Neste sentido, observa VITAL MOREIRA que, cabendo s Ordens profissionais e demais associaes pblicas profissionais de inscrio obrigatria o emitir regulamentos, praticar os actos de condicionamento e de certificao estabelecidos a lei (inscrio e registo profissional, autorizaes, certificados) e aplicar as medidas disciplinares e sancionatrias, pode o exerccio de tais competncias contender com a liberdade de profisso (Administrao autnoma e associaes pblicas , Coimbra, 1997, p. 467). Segundo o autor e aqui na esteira de ROGRIO EHRHARDT SOARES (A Ordem dos Advogados, cit., pp. 227 e ss.) no pode o tratamento dessas restries ser constitucionalmente mais exigente no caso de elas caberem a associaes pblicas do que no caso em que elas so geridas directamente por servios do Estado; pelo contrrio, acrescenta ainda, no primeiro caso o sistema de auto-administrao retira-lhes em parte a ndole de imposio estadual, contra a qual se constitui o paradigma da funo protectora dos direitos fundamentais (VITAL MOREIRA, Administrao autnoma, cit., p. 469).

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profisso, nomeadamente pela elevao dos respectivos requisitos e pela ampliao da esfera da sua competncia exclusiva em prejuzo de profisses prximas 601; e fala ainda o professor de Coimbra nas tendncias corporativistas para transformar a autoregulao em meio de restrio ao acesso profisso e de limitaes concorrncia, em prejuzo dos consumidores que constituem as mais salientes desvantagens dos sistemas de auto-regulao602. Enfim, o prprio autor que vimos acompanhando quem nota ainda o facto de a doutrina sublinhar rotineiramente a tendncia para o fechamento social (social clausure), ou seja, para a restrio da entrada na profisso, nomeadamente por meio de numerus clausus ou de estgios demorados e mal remunerados, pela elevao dos padres de acesso, tudo de modo a dificultar a entrada603 aumentando estes perigos de intensidade no caso de os organismos profissionais de auto-regulao serem simultaneamente organismos de representao e defesa de interesses profissionais604. Impem-se por isso mais cautelas ao legislador a partir do momento em que opte pelo formato institucional da associao pblica profissional de inscrio obrigatria como modo de regulamentao de qualquer actividade profissional que de mesma regulamentao carea, sobretudo no que respeita aos chamados poderes de admisso. Com efeito, em sede de tutela quer do interesse pblico, quer da liberdade de escolha de profisso dos candidatos ao exerccio profissional, no oferece o sistema de auto-administrao pblica as mesmas garantias de imparcialidade e de igualdade que poderia oferecer outro figurino institucional (como por exemplo o das autoridades administrativas independentes). Segundo Jorge Bacelar Gouveia, o texto constitucional, ao mesmo tempo que positiva a liberdade de escolha e de exerccio de profisso, implicitamente abre as portas existncia e operacionalidade das associaes pblicas profissionais, dado que concebe a imposio de restries no mbito do acesso e do exerccio das profisses, disso curando o segmento que se refere s restries legais impostas pelo interesse colectivo605. Ora, as estruturas que podem corporizar essas limitaes de interesse pblico, no mbito estritamente profissional,, sero precisamente para o autor as associaes pblicas profissionais, cujo mbito de actuao se encontraria assim plenamente justificado606. Ora, e para alm do que j ficou dito, merece-nos reserva a impreciso deste ltimo autor quando alarga a justificao da imposio de restries no mbito do acesso s profisses ao segmento que se refere s restries legais impostas pelo interesse colectivo. Na verdade, e como vimos, o momento do acesso profisso tem a ver com o se (realizao de substncia), isto , com a a questo do se uma profisso assumida, continuada ou abandonada realizao de substncia 607), incidindo aqui a restrio sobre a escolha. paradigmtica deste tipo de restries a exigncia de uma prvia qualificao para o acesso profisso (da aquisio de
601 602

Administrao autnoma, cit., p. 470. Auto-regulao profissional e administrao pblica, Coimbra, 1997, p. 94. 603 WILLIAMSON, Corporatism in Perspective , Cambridge, 1989, p. 172, apud Vital Moreira, Autoregulao professional, cit., p. 94. 604 BAGGOTT, Regulatory Reform in Britain: The changing Face of Self-regulation , Public Administration, 67.-4, 1989, p. 447, apud Vital Moreira, Auto-regulao profissional, cit., p. 94.
605

As associaes pblicas profissionais no direito portugus, in J. BACELAR GOUVEIA, Novos estudos de direito pblico, Lisboa, 2002, p. 284.
606
607

Ibidem. R. EHRHARDT SOARES, A Ordem..., cit., p. 228

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determinados conhecimentos de uma formao escolar determinada, devidamente comprovada e titulada), por poder constituir um perigo para a comunidade o exerccio dessa profisso sem a qualificao exigida (dada em regra a necessidade da posse de elevados conhecimentos tcnicos e cientficos para o respectivo exerccio, sendo tais qualificaes so reconhecidas atravs de actos de credenciao emanados pela Administrao que traduzem um controlo preventivo do exerccio da liberdade de escolha de profisso (Gomes Canotilho)608. Ora, a mera exigncia de inscrio num lbum ou registo profissional corporativo, como diz Carlo Lega, uma limitao (anda por cima contingente) ao exerccio do direito de desenvolver a prpria actividade profissional que no limita nem suprime o prprio direito (rectius, o direito de escolha)609. No portanto uma restrio ao acesso ou escolha da profisso, correspondendo a um grau de maior liberdade do legislador. Trata-se de uma restrio do exerccio profissional que no afecta a escolha, e que s tem a ver com o como (realizao da modalidade). Assim, quer a exigncia de inscrio nas Ordens, quer as subsequentes prescrio do pagamento de especficos tributos profissionais (como o caso das chamadas quotas cobradas pelas Ordens profissionais), imposio do decurso de um perodo mais ou menos curto de estgio ou tirocnio, sob o controlo de uma autoridade pblica (eventualmente condicionador do exerccio pleno da respectiva actividade profissional), sujeio a um particular corpo de normas jurdicas deontolgicas (actuado por uma autoridade de polcia especial, de natureza predominantemente jurisdicional), etc., consubstanciam restries ao momento do exerccio, e no ao momento da escolha ou do acesso. e) A posio de reserva da Constituio face figura da associao pblica Voltando exposio de Vital Moreira, no pode o sistema de autoadministrao pblica ainda segundo o autor constituir uma via generalizada de integrao de todos os profissionais de um pas, devendo antes considerar-se excepo reservada para aquelas profisses sujeitas a regulao e disciplina pblica e em que a auto-regulao e auto-disciplina possam ser de interesse pblico, por poderem as associaes pblicas profissionais configurar, em si mesmas, uma limitao da liberdade de escolha e exerccio de profisso610. Tambm aqui apenas em parte subscrevemos o entendimento do professor de Coimbra: com efeito, a meno constitucional s associaes pblicas pretende apontar quer esta figura, quer a das organizaes de moradores, como meios possveis e constitucionalmente legtimos (dentro de conjunto mais amplo que inclui outras formas de representao democrtica) de assegurar a participao dos interessados na gesto efectiva da Administrao (art. 267.1 CRP) mas no ao ponto de os alcandorar ao papel de instrumentos privilegiados de implementao deste princpio constitucional (diferentemente portanto do que sustenta Vital Moreira noutra passagem da mesma obra611).

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Fidelidade Repblica ou fidelidade NATO? , in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor. A. R. Queir, Coimbra, 1984, p. 170. 609 CARLO LEGA, Ordinamenti professionali, in Novissimo Digesto Italiano, XII, Turim, p.11. 610 VITAL MOREIRA, Administrao autnoma, cit., p. 469. 611 Administrao autnoma, cit., p. 426.

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Quando muito, e a existir alguma tomada de posio do constituinte face a essa especfica forma de participao dos interessados (associaes pblicas), ser ela de alguma reserva, como se infere do n. 4 do art. 267. CRP, que consagra os princpios da excepcionalidade (s podem ser constitudas para)612, da excluso de actividades sindicais, do respeito pelos direitos individuais dos seus membros e da formao democrtica dos seus rgos. Note-se ademais que estas reservas explcitas no so as nicas: que as associaes pblicas contendem ainda com os princpios da imparcialidade e da igualdade, para alm de contenderem com a liberdade de associao o que obviamente potencia as possveis leses liberdade de profisso dos que no ainda no integram o colgio. Enfim, no cremos que a justificao para a criao de uma Ordem profissional se baste com a relevncia para o interesse pblico que possa oferecer uma actividade profissional. Com efeito, relativamente a muitas profisses que envolvem alguma qualificao e implicam responsabilidades em matria de segurana (como as ligadas distribuio de energia elctrica instalao e manuteno de ligaes , ao manuseamento de produtos qumicos perigosos, etc., etc.) nunca se colocou sequer a questo da respectiva colegiao numa associao pblica profissional de inscrio obrigatria, pelo que no parece ser a importncia dos interesses pblicos envolvidos a nica ou sequer a principal justificao do privilgio da participao organizada em tarefas pblicas de que usufruem estes profissionais. To pouco constitui explicao suficiente a especial complexidade que possam oferecer as regras deontolgicas de uma profisso, no sentido de postular necessariamente a participao dos prprios profissionais na vigilncia da respectiva actividade. Mas j estamos aqui perante uma pista que nos leva verdadeira justificao da existncia das Ordens profissionais. que, se bem pensarmos, tal participao tornase verdadeiramente imprescindvel pelo facto de s os prprios terem preparao para penetrar nos meandros dessa malha normativa estreitamente imbricada com as prprias regras tcnicas da profisso em jogo. Melhor dizendo, deve-se a dita imprescindibilidade ao facto de serem as normas deontolgicas por assim dizer a vertente ou o reflexo valorativo ou normativo do ramo do conhecimento em questo, acompanhando aquelas por isso necessria e simetricamente, a par e passo, as regras tcnicas da profisso em toda a sua complexidade propriamente tcnico-cientfica. E por esta via chegamos quela que a nosso ver a principal justificao subjacente ao privilgio participativo conferido s profisses intelectuais protegidas: ela reside em ultima ratio na qualidade de (publicamente certificados ou credenciados) detentores de conhecimento cientfico que apresentam estes profissionais universitariamente titulados, a qual aponta para a participao nas tarefas pblicas atravs de sistemas de auto-regulao. Este tema s ser contudo objecto do devido desenvolvimento nos ttulos seguintes. S se justifica pois a criao de uma associao pblica profissional em funo conjugadamente e pela ordem de prioridades que se segue (1) desta particular qualidade de possuidor de conhecimento publicamente atestada que ostenta o licenciado pela Universidade, (2) da sua posio de exercente (ou de candidato a exercente) da profisso correspondente formao universitria recebida
612

Como no deixa de reconhecer VITAL MOREIRA, os art.s 182. e 163. da CRP, bem como o art. 267.2, significam claramente que a administrao governamental a regra da administrao pblica, fugindo a administrao autnoma (e nomeadamente a administrao autnoma funcional, acrescentamos ns) a esta regra pelo que no pode ela por isso deixar de ser uma soluo excepcional (Administrao autnoma, cit., p. 253).

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e ainda (3) do relevo para a sociedade e para o Estado que apresente a actividade de aplicao do ramo de conhecimento tcnico-cientfico em questo. f) Limitaes decorrentes do art. 47., n. 1 CRP quer para o legislador, quer para as Ordens Profissionais, quanto amplitude dos poderes destas sobre os seus membros e candidatos a membros Segundo Jorge Miranda, a liberdade de profisso um direito, liberdade e garantia que tem essencialmente por contedo ou por decorrncia os seguintes princpios limitadores dos poderes das Ordens: a) Fixao por lei lei da Assembleia da Repblica ou D. L. autorizado quer dos requisitos de inscrio, quer dos do seu cancelamento; b) Inexistncia de poder discricionrio de recusar a inscrio; c) Acesso aos graus e especialidades com garantias semelhantes; d) Fixao tambm por lei (e no por normas emanadas da ordem ou da cmara) das incompatibilidades profissionais; e) Necessidade de tipificao dos pressupostos, bem como aplicao pelos tribunais judiciais, de eventuais penas de suspenso e de expulso por acarretarem interdio do exerccio da profisso e, deste modo, se configurarem como medidas criminais (ou, ainda que assim no fosse, como manifestao do princpio geral da aplicao pelos tribunais judiciais das medidas mais gravosas para os direitos, liberdades e garantias); f) Inadmissibilidade de suspenso ou expulso por falta de pagamento de quotas (at por causa da sua natureza parafiscal, e no puramente associativa, racional apenas a suspenso de direitos de participao como, na linha do Parecer n. 2/78 da Comisso Constitucional, comina, por exemplo, o art. 79., al. f) do estatuto da Ordem dos Advogados e no mais do que isso) 613. Subscrevemos quase por inteiro estes enunciados. Apenas se nos oferecem dvidas quanto exigncia da reserva de juiz para as medidas mais gravosas em sede de liberdade de exerccio de profisso e nomeadamente no que respeita s penas de suspenso por perodos mais longos (j que como vimos so manifestamente inconstitucionais as normas que prevem as penas de suspenso por tempo indefinido ou de irradiao da profisso). Na verdade, e porque entendemos que os rgos disciplinares das Ordens so verdadeiras jurisdies administrativas especializadas, ou seja, rgos formalmente administrativos mas que desenvolvem uma funo materialmente jurisdicional, preferimos colocar a nfase nas prvias e genricas condies de independncia e de imparcialidade que tais rgos tm que preencher para assegurar a sua conformidade com a Constituio: uma vez reunidas tais condies, e assegurado um recurso de plena jurisdio para um verdadeiro tribunal, no nos repugna que possam tais jurisdies aplicar em 1. instncia as medidas de suspenso mais gravosas. Ainda nas palavras de Jorge Miranda, a inscrio numa Ordem profissional no para os profissionais abrangidos pela sua jurisdio apenas um dever (ou nus), mas tambm um verdadeiro direito: trata-se das duas faces da mesma realidade, na medida em que, se para se poder desenvolver licitamente a actividade profissional preciso estar inscrito na ordem ou cmara, em compensao todo aquele que rena as condies legais tem o direito de dela fazer parte, sendo o art. 47.1 CRP o ttulo constitucional de um e outro aspecto614. Como explica o autor, assim tem que ser na medida em que privao da liberdade negativa de associao dos profissionais
613 614

Ordem profissional, DJAP, vol. VI, 1994, p. 233. Ibidem.

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relativamente Ordem ou Cmara corresponde a privao da liberdade positiva da Ordem ou Cmara como seria se fosse associao privada de aceitar ou deixar de aceitar (observado o princpio da igualdade, enquanto tiver que ser observado) quem quer que seja como associado, sendo a correlao absolutamente necessria 615. E no mesmo sentido se pronuncia ainda Vital Moreira: havendo dever de inscrio como condio de exerccio profissional, assiste a todos os que preencham os requisitos legais um direito a essa inscrio, sem que a associao tenha possibilidade de a recusar, nem podendo haver discricionariedade na possibilidade de recusa; e obrigatrio ainda no entender deste ltimo autor que todos os fundamentos de recusa sejam legalmente estabelecidos (alm de constitucionalmente admissveis) 616. outra a nossa viso deste ltimo aspecto da problemtica das Ordens profissionais. Com efeito, entendemos que as associaes pblicas de inscrio obrigatria no relevam para a liberdade negativa de associao (art. 46.3 CRP), por no serem verdadeiras associaes. O problema das associaes pblicas profissionais de inscrio obrigatria deixa assim de ser um problema de liberdade de associao ou filiao obrigatria para ser uma mera questo de enquadramento legal dos interessados numa instncia administrativa (W. Brhom617) ou de sujeio ou pertinncia de certas pessoas a uma entidade administrativa (K. Redeker618). E tal enquadramento, sujeio ou pertinncia, estabelece-se ex lege, e no mediante um acto administrativo constitutivo ou dispositivo de inscrio, na medida em que assenta (em que tem que assentar, por imperativo constitucional) em pressupostos estritamente vinculados. Na verdade, e como melhor desenvolveremos na parte final do quarto e ltimo ttulo, o famoso acto de inscrio nas Ordens profissionais nada mais do que uma aparncia que camufla um outro fenmeno, nomeadamente um efeito ex lege desencadeado pela notificao da autoridade competente por parte de algum (o notificante) de que, j preenchendo os requisitos para o exerccio profissional, declara ou comunica isso mesmo dita autoridade: que doravante ir exercer a profisso, com assuno dos inerentes direitos e deveres conexos, fornecendo-lhe para os devidos efeitos os dados necessrios (identidade, domiclio profissional, certificados de habilitaes, taxas que houver a pagar, etc.) e assim se colocando sob a sua jurisdio. Finalmente, e de novo nas palavras de Vital Moreira, a regulao corporativa tem de respeitar a reserva de lei constitucionalmente estabelecida para a regulao dos direitos, liberdades e garantias, em especial para o estabelecimento de restries, carecendo de fixao legislativa todos os aspectos que, por poderem configurar restries liberdade de escolha de profisso, pertenam reserva de lei (art.s 18.3 e 165.1 b) CRP). Para o autor que vimos acompanhando contam-se entre esses aspectos, alm dos requisitos de inscrio e de acesso especialidades profissionais eventualmente existentes, ainda as incompatibilidades, os deveres deontolgicos e outros que possam configurar restries quele direito (como a proibio de publicidade profissional e fixao corporativa de honorrios) e os pressupostos das penas de suspenso e de expulso (porquanto se traduzem em interdies de exerccio profissional).
615

JORGE MIRANDA, Ordem profissional, cit., p. 233.

616

Administrao autnoma..., cit., pp. 470-471; tb. pp. 460-461 e 463; tb. Auto-regulao profissional, cit., pp. 266-267. 617 Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, Estugarda, 1969, pp. 277 e ss., cit. de VITAL MOREIRA, Administrao autnoma, cit., p. 453.
618

K. REDECKER, Gegenwartzfragen der berufstandischen Selbstverwaltung, NJW, 1954, p. 626, cit. de VITAL MOREIRA, Administrao autnoma, cit., p. 453.

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Como observa ainda Vital Moreira, uma vez que a lei no pode delegar no regulamento a disciplina de matrias que entram na reserva de lei, est excluda a possibilidade de o estatuto da associao pblica ou outra lei habilitar esta a faz-lo. Em suma, remata o autor, o regulamento corporacional no pode fazer mais do que organizar ou procedimentalizar as restries estabelecidas por lei. Nos enunciados do professor de Coimbra que se acaba de reproduzir esto os princpios bsicos que regem a delimitao da autonomia regulamentar das Ordens profissionais face reserva do art. 18.3 CRP.

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