A ANTECIPAO DE TUTELA NA AO COLETIVA Wilson de Souza Malcher - Advogado da Caixa em Porto Alegre; - Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual;

- Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual; - MBA em Direito Econmico e das Empresas pela Fundao Getlio Vargas/DF; - Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Portugal; - Doutorando em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca - Espanha.

RESUMO Os processualistas modernos, antenados com a necessidade de ampliao de acesso justia, dirigiram suas atenes para tentar solucionar um srio problema processual, que passou a ser designado, em sede doutrinria, como a efetividade do processo. Para tentar solucionar essa problemtica pensaram em formas diferenciadas de tutela que permitissem amenizar o transcurso do tempo e dar efetividade ao processo. Entre elas, a antecipao de tutela. As tutelas de urgncia no foram pensadas para processos metaindividuais, porm a realidade social e, notadamente, a necessidade de defesa dos direitos de grupos ou de toda a coletividade estabeleceram o caminho natural de adoo nos processos coletivos. ABSTRACT Modern jurists specialized in legal procedures, aware of the necessity for expanding access to justice, dragged their attention to try solving a serious procedural issue, which has been designated, into doctrinal field, as process effectiveness. To try solving this issue, they have tried alternative forms of tutelage that would ease elapsed time and give effectiveness to the legal process. Among them, the antecipao de tutela ( preliminary injuction). The urgency tutelage was not designed for metaindividual lawsuits, however

the social reality and, remarkably, the demand for defense of the collectivity rights have established the natural path for the introduction of collective lawsuits. Introduo Torna-se imperioso salientar que partimos de uma perspectiva mais ampla de acesso ao direito, ou seja, de uma concepo dilatada da conscincia em respeito aos direitos humanos, atuao positiva do Estado e garantia efetiva dos direitos fundamentais a todos garantidos. Acreditamos que os esforos para a remoo dos obstculos de acesso justia no podem se resumir a atacar somente os aspectos de ordem prtica, como por exemplo, o grande nmero de processos e o reduzido quadro de juzes, sem, contudo, criar-se e manter-se um sistema processual eficiente, com procedimentos eficazes e compatveis com os rumos da moderna cincia jurdica. Os processualistas modernos, antenados com a necessidade de ampliao do acesso justia, dirigiram suas atenes para tentar solucionar um srio problema processual, que passou a ser designado, em sede doutrinria, como a efetividade do processo. Em outras palavras, as preocupaes dos doutrinadores, de maneira resumida, se concentraram na soluo de uma equao: como garantir a rapidez e a segurana do processo. Esta preocupao foi externada por Ferruccio Tommaseo, Professor da Universidade de Trieste, em interveno no Colloquio Internazionale di Milano, realizado em outubro de 1984, ao referir-se existncia de uma relao inversamente proporcional entre a eficcia da tutela jurisdicional ou como hoje se usa dizer - a efetividade da tutela jurisdicional e a durao do processo.1 Deste outro lado do Atlntico, a mesma preocupao tambm se observa nas palavras do consagrado processualista brasileiro Barbosa Moreira. Confira-se: ...toma-se conscincia cada vez mais clara da funo instrumental do processo e da necessidade de faz-lo desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca. Pois a melanclica verdade que o extraordinrio progresso cientfico de tantas dcadas no pode impedir que se fosse dramaticamente

TOMMASEO, Ferruccio. Intervento, en Les Mesures provisoires en procdure civile. Colloquio Internazionale, 1984, Milano, Atti del Milano, Giuffr, 1985, p. 301-7.

avolumando, a ponto de atingir nveis alarmantes, a insatisfao, por assim dizer, universal, com o rendimento do mecanismo da justia civil.2 Com efeito, a preocupao com a efetividade do processo estampada nas palavras de Barbosa Moreira, traduz a constante exigncia de equilbrio entre a celeridade da prestao jurisdicional e a busca de solues judiciais justas. Como decidir conflitos de maneira rpida e efetiva? Esse desafio havia sido lanado e precisava ser enfrentado por aqueles que pensavam o processo. A formulao legislativa brasileira, em vista da celeridade processual ganhou status constitucional com a promulgao da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, com a incluso no elenco dos direitos fundamentais consagrados no artigo 5 da Lei Maior, do inciso LXXVIII, segundo o qual so assegurados a razovel durao do processo e os meios que possam garantir a celeridade de sua tramitao. Portanto, um pouco mais adiante da promulgao da Constituio Espanhola e seu artigo 24.1 que garantiu a obteno de uma tutela efetiva dos juzes e tribunais a todas as pessoas, no exerccio de seus direitos e interesses legtimos. Para tentar solucionar essa problemtica os processualistas modernos pensaram em formas diferenciadas de tutela que possam permitir amenizar o transcurso do tempo e dar efetividade ao processo. Entre elas, a antecipao de tutela. Os autores brasileiros dedicaram vrios ensaios ao tema, tomando como partida a ideia defendida por Chiovenda, segundo a qual o processo deve dar a quem tem um Direito tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem Direito a obter. Ser possvel perceber que as medidas antecipatrias assemelham-se s medidas de urgncia, entretanto, delas se diferenciam, por possurem caractersticas prprias; como veremos a seguir. 1. A demanda cautelar de urgncia Quando o autor comparece diante ao tribunal pleiteando uma tutela jurisdicional porque, em tese, cr que tem um direito a essa concreta tutela jurisdicional. E, por intermdio do processo ordinrio o demandante ou autor visa justamente obter o reconhecimento desse direito.
2

BARBOSA MOREIRA, Tendncias contemporneas do direito processual civil , em Revista de Processo, So Paulo, v. 31, p. 199, jul/set, 1983.

Pode o rgo jurisdicional dizer o direito de vrias maneiras. Pode simplesmente declarar o direito, ajustando-se ou no a uma norma jurdica (existncia ou inexistncia de um direito subjetivo, de uma relao ou de uma situao jurdica, etc.), ditando uma sentena meramente declarativa; como tambm pode dirigir um mandado a uma das partes do processo (eventualmente, aos dois) afim de que faa, omita ou suporte algo, ditando uma sentena condenatria; e, finalmente, pode criar, modificar ou extinguir um estado, uma relao ou uma situao jurdica, ditando nesse caso uma sentena constitutiva. Como se sabe, a tutela jurisdicional ofertada pelo Estado juiz para o reconhecimento do direito obtida atravs de um demorado desenvolvimento de uma cognio exaustiva. E, no raro, os jurisdicionados reclamam da morosidade da tutela jurisdicional prestada pelo Estado. Ademais, uma vez reconhecido o direito pleiteado, o Estado juiz deve ainda buscar permitir ao favorecido, tambm por via judicial, a satisfao desse direito, agora por intermdio do processo de execuo ou de execuo forada. E, esse processo, s vezes, tambm se mostra moroso. Infelizmente, a lentido da Justia uma das caractersticas mais citadas pelas pessoas. Na Espanha, em pesquisa realizada, constatou-se que um em cada dois espanhis considera que a Justia funciona mal ou muito mal.3 No Brasil no diferente: em investigao efetuada pela Fundao Getlio Vargas, com 1,2 mil entrevistados, a Justia brasileira lenta e cara. A lentido da Justia uma das caractersticas mais citada pelos entrevistados: 88%.4 Como a tutela jurisdicional requerida pode tardar ao ponto de possibilitar o perecimento do bem jurdico pretendido, a lei, ante a demora de soluo do processo principal, confere providncias capazes de assegurar a satisfao do direito e de afastar
Na sociedade espanhola, assinala TOHARIA, J.J. (De qu se quejan los espaoles cuando hablan de su administracin de justicia?, em Manuales de Formacin Continuada 24/2004, pp. 99-134): la Justicia es considerada como una institucin que funciona mal y a la vez como una institucin que ejerce de celadora eficaz de la democracia y de los derechos y libertades.
3

Fonte: Conselho Nacional de Justia Brasil. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2009-fev22/brasileiro-poder-judiciario-lento-caro-imparcial. Acesso em 22.02.2009.

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os perigos resultantes da demora do processo. E, entre essas providncias jurisdicionais protecionistas do bem jurdico esto as medidas cautelares, cuja finalidade assegurar a futura satisfao do direito. Neste particular, causa certa estranheza a afirmao de RAMOS ROMEU de que o Tribunal Constitucional da Espanha h ditado em numerosas resolues que, no exerccio da potestade cautelar, os tribunais ordinrios podem provocar violaes do direito tutela judicial efetiva do art. 24.1 Constituio Espanhola. Essa afirmao suavizada pela concluso de que del derecho a la tutela judicial efectiva se deriva un derecho subjetivo a la tutela cautelar susceptible de ser invocado en amparo.5 Dentre as caractersticas principais das medidas cautelares encontramos a instrumentalidade e a temporalidade. A tutela cautelar instrumental por ser um meio de preservao do direito material. , em outras palavras, um instrumento para garantir a efetividade do direito cujo reconhecimento se pretende. No direito processual espanhol, por exemplo, o embargo preventivo de bens, para assegurar la execuo de sentenas condenatrias para a entrega de quantias em dinheiro o de frutos, rendas e coisas fungveis computveis a metlico por aplicao de preos certos (art. 727, LEC). , neste caso, um instrumento capaz de assegurar o direito do credor. Assim, pretende-se evitar que o demandado realize determinados atos que possam afetar seu patrimnio, que venham a provocar danos aos bens, ou at mesmo a subtrair do alcance da Justia determinados bens criando situaes de insolvncia que possam impedir a eficcia da eventual sentena. temporria por ter eficcia limitada no tempo, ou seja, uma vez cumprida sua funo acautelatria perde sua eficcia. Logo, pode-se dizer que a tutela cautelar revestida de carter provisrio e precrio. Como dita a LEC, as medidas cautelares tm carter temporal, provisional, condicionado e suscetvel de modificao (art. 726, apartado 2). Todo autor, principal ou reconvencional, poder solicitar do tribunal a adoo de medidas cautelares que considere necessrias para assegurar a efetividade da tutela judicial que lhe poder ser outorgada na sentena principal que se ditar. Importante
5

RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles. Un anlisis jurdico- econmico, p.99. Ed. Atelier. Barcelona, 2006.

dizer, no ordenamento espanhol, no podero em nenhum caso ser acordadas de oficio pelo tribunal. Sempre, por solicitao e sob a responsabilidade do demandante. Como recorda De la Oliva Santos,6 dada a virtualidade das medidas e sua onerosidade, pressuposto necessrio para a adoo de medidas cautelares a existncia de dados e critrios valorativos que permitam fundar um juzo de probabilidade, mais ou menos qualificada. a observncia do fumus boni iuris, uma aroma do bom direito ao mesmo tempo em que se observa o perigo na demora processual, o conhecido periculum in mora. Estes so os dois pressupostos genricos e inevitveis das medidas cautelas. Porm, obviamente, no constituem os nicos. Dependendo da natureza e gravidade da medida, o juiz poder exigir outros pressupostos. Ressalta-se tambm, dado o carter provisrio das medidas cautelares, que elas podero ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo. A revogabilidade e mutabilidade das medidas cautelas resultam da prpria natureza provisria dessas medidas.
Assim, no caso de ditar-se sentena de improcedncia das pretenses do solicitante, o juiz imediatamente ordenar o levantamento da medida, salvo que se solicite o contrrio atendendo as circunstncias do caso e prvio aumento da cauo previamente prestada pelo solicitante da medida.7

Outro caso de alterao das medidas cautelares a de solicitao de medida prvia demanda e adotada sem audincia do demandado. Neste caso, se o solicitante no cumpre o prazo legalmente estabelecido de 20 dias para apresentar a demanda (o CPC brasileiro, art. 806, prev prazo de 30 dias para a parte propor a ao principal), se levantar de imediato a medida e nesse momento se indenizar ao demandado dos prejuzos, recaindo os gastos processuais ao requerente. Tampouco cabe manter a medida quando o processo permanea em suspenso por causa imputvel ao requerente em perodo superior a seis meses (art. 731, LEC).

DE LA OLIVA SANTOS. Andrs; DIEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio y VEGAS TORRES, Jaime. Derecho procesal. Introduccin. Tercera ed. Madrid: Ramn Areces, 2004. pp. 51-52.
7

A LEC impe a prestao da cauo prvia a qualquer ato de cumprimento da medida cautelar acordada (art. 737). O CPC prev a cauo cautelar como garantia ao processo, porm no como uma obrigatoriedade. Deve o juiz ante a possibilidade de leso grave ou de difcil reparao, utilizando-se do poder geral de cautela, determinar a prestao de cauo (artigos 798 e 799, CPC).

A regra, portanto, que as medidas cautelares no podem gerar efeitos satisfatrios, posto que pressupe a existncia de um processo principal. Devendo, somente, resguardar o resultado til desse processo principal. Porm, em muitos casos, as medidas cautelares transformam-se em tcnica de sumarizao, ou seja, como paliativo para a ineficincia do processo ordinrio e para a morosidade jurisdicional. E, na busca de obteno de uma tutela jurisdicional mais rpida e capaz de tornar mais efetivo o direito material, a alternativa encontrada pelos operadores do direito foi a proliferao das medidas cautelares.8 Com efeito, a sociedade evoluiu e surgiram novas e urgentes demandas, cujas respostas por parte do Poder Estatal no se mostraram satisfatrias; causando frustraes e descontentamentos. O consagrado processualista italiano Federico Carpi, ao proferir breve interveno sobre o tema, assinala a necessidade de novas formas de tutela a fim de impedir o uso abusivo das tutelas cautelares. Confira-se: la problematica della tutela giurisdizionale differenziata, esaminata nellaotica dei provvedimenti non cautelari, di grande interesse ed attualit perch diverse riforme legislative, fra le pi significative degli ultimi anni dallo statuo dei lavorati, al nuovo diritto di familia, alla legge sullassicurazione obbligatoria mostrano che le modifiche processuali ad ese conesse hanno priviliato forme di tutela interinale, rispetto al giudizio tendente allaccertamento definitivo del diritto. La ragione di questa tendenza mi sembra fcilmente individuabile nellintolleranza sempre pi diffusa verso la lunghezza e la disfunzione del proceso civile, intolleranza che si accompagna alla sicura conscienza che la rapidit della tutela giurisdizionale delle garanzie constituzionali di azione e di difesa e che al contrario la mancanza di incisivit degli strumenti processuale ordinari pu comportare lassentuazione di diseguaglianze sostanziali fra le parti. (Federico Carpi, Flashes sulla tutela giurisdizionale differenziata, Rivista Trimestralle di Diritto e Procedura Civile, Milano, v. 34, n. 1, p. 237-42, 1980).

Como observa MARINONI apud Roger Perrot, Procdure de lintance; Jugements et voies de recours. Voies dexecution et mesures conservatoires, Revue Trimestrielle du Droit Civil, Paris, n. 4, p. 342, 1982 y Sergio La China, Quale future per provvedimenti duergenza?, in I processi speciali; studi offerti a Virgilio Andrioli dai suoi allievi, Napoli, Jovene, 1979, p. 151. Tutela cautelar e tutela antecipatria, 1. ed., 2. tiragem. So Paulo: RT, 1994, p. 17

Marinoni, por sua vez, observa de modo contundente e firme:9 a ineficincia do procedimento ordinrio e os estreitos limites postos para a execuo provisria da sentena, vieram contribuir para o alargamento do campo do processo cautelar, que passou a albergar e a conduzir atravs de seu estreito canal, alm da verdadeira tutela cautelar, determinadas tutelas que se assemelham cautelar to somente pela caracterstica da urgncia.

Com efeito, a tutelar cautelar uma tutela de urgncia, porm nem toda tutela urgente cautelar. Como, ento, solucionar uma demanda que requeira uma tutela jurisdicional urgente e que no caiba no processo cautelar?

2. A antecipao dos efeitos da tutela Para a soluo dos conflitos devem os juzes decidir e ditar resolues judiciais (providncias, autos e sentenas, segundo a LOPJ). 10 Porm, em alguns casos, estas resolues podem chegar tarde e uma soluo aparentemente justa, ante o atraso da deciso pode tornar-se injusta.11 Assim, os processualistas modernos pensaram em uma maneira de antecipar os resultados das demandas judiciais e de evitar solues tardias, eventualmente injusta: antecipar os efeitos da tutela jurisdicional. Sendo assim, as medidas antecipatrias asseguram a efetividade prtica da resoluo definitiva, nas palavras de ARTAVIA, prevenindo o risco de que possa

MARINONI, Luiz Guilherme. Op.cit., p. 47.

10

DE LA OLIVA SANTOS (Op.cit., pp. 357/359) ensina-nos, para perfeita compreenso do sistema decisrio espanhol: As providncias, segundo dita a LEC (art. 206.2, 1) a resoluo que no se limite a la aplicacin de normas de impulso procesal, sino que se refiera a cuestiones procesales que requieran una decisin judicial, bien por establecerlo la ley, bien por derivarse de ellas cargas o por afectar a derechos procesales de las partes, siempre que en tales casos no se exija expresamente la forma de auto. Assim, as providncias esto destinadas a questes de maior complexidade que as solucionadas por meras resolues de tramitao, portanto, destinadas a adoo de decises de fatos diferentes, que requeiram uma tarefa valorativa e de discernimento muito superiores a de mero impulso. Os autos so as resolues que se ditam para resolver questes de importncia, que afetam a interesses dos litigantes, porm distintas da questo principal ou de fundo, ou seja, as questes incidentais que no ponham fim ao processo . Enquanto s sentencias, estas sim decidem sobre o fundo. So, portanto, a resoluo terminal do proceso.
11

Dentre as frases famosas de Rui Barbosa (um dos intelectuais mais brilhantes de seu tempo, um dos organizadores da Repblica brasileira e co-autor da constituio republicana) destaca-se: A justia atrasada no justia; mas injustia qualificada e manifesta.

resultar ilusria a execuo da sentena, pois incide na relao jurdica que objeto do processo de fundo.12 2.1 A antecipao dos efeitos da tutela no direito comparado 1. Na Italia A lei italiana N. 353/1990, de 26 de novembro, com os artigos 20 e 21 que, por sua vez, acrescentaram os artigos 186-bis e 186-ter ao Cdigo de Processo Civil (Codice di Procedura Civile), introduz, pela primeira vez no mbito do procedimento ordinrio, um instrumento de tutela antecipatria de natureza no cautelar.13 Art. 186-bis (Ordinanza per il pagamento di somme non contestate) Su istanza di parte il giudice istruttore pu disporre, fino al momento della precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite. Se l'istanza proposta fuori dall'udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione. ( 2) L'ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo. L'ordinanza soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli articoli 177, primo e secondo comma, e 178, primo comma. Art. 186-ter (Istanza di ingiunzione) Fino al momento della precisazione delle conclusioni, quando ricorrano i presupposti di cui all'art. 633, primo comma, n. 1), e secondo comma, e di cui all'art. 634, la parte pu chiedere al giudice istruttore, in ogni stato del processo, di pronunciare con ordinanza ingiunzione di pagamento o di consegna. Se l'istanza proposta fuori dall'udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione. L'ordinanza deve contenere i provvedimenti previsti dall'art. 641, ultimo comma, ed dichiarata provvisoriamente esecutiva ove ricorrano i presupposti di cui all'art. 642, nonch, ove la controparte non sia rimasta contumace, quelli di cui all'art. 648, primo comma. La provvisoria esecutoriet non pu essere mai disposta ove la controparte abbia
12

ARTAVIA BARRANTES, Sergio. Tutela anticipatoria, cautelar y provisional en el Proceso Civil su estado actual, en Estudios en Homenaje al Profesor Enrique Vescovi. Montevideo 2000, ed. F.C.U. p. 548.
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Distinto, portanto, dos procedimentos de urgncia. Art. 700: Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, pu chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, pi idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.

disconosciuto la scrittura privata prodotta contro di lei o abbia proposto querela di falso contro l'atto pubblico. L'ordinanza soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli articoli 177 e 178, primo comma. Se il processo si estingue l'ordinanza che non ne sia gi munita acquista efficacia esecutiva ai sensi dell'art. 653, primo comma. Se la parte contro cui pronunciata l'ingiunzione contumace, l'ordinanza deve essere notificata ai sensi e per gli effetti dell'art. 644. In tal caso l'ordinanza deve altres contenere l'espresso avvertimento che, ove la parte non si costituisca entro il termine di venti giorni dalla notifica, diverr esecutiva ai sensi dell'art. 647. L'ordinanza dichiarata esecutiva costituisce titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale.14 Trata-se, com efeito, de uma novidade de relevo. A lei, a partir de ento, permite ao juiz a possibilidade geral de emitir resolues condenatrias no curso da demanda, que antecipam no todo ou em parte os efeitos da tutela jurisdicional final.15 A nova lei italiana permitiu, sem dvidas, aos juzes a melhor prestar a tutela jurisdicional, com a introduo de uma ferramenta processual capaz de atingir com maior eficcia e rapidez o ideal de justia. Assim, o juiz italiano, diante de uma demanda de pagamento de soma no contestada por parte do demandado, bem como de uma demanda condenatria de soma lquida exigvel ou de uma determinada quantidade de coisa fungvel ou ainda de coisa mvel determinada, poder acelerar a tutela do direito, antecipando no todo ou em parte os efeitos da sentena. 2. Na Frana Esta possibilidade tambm encontrada no direito francs. Trata-se da ordenance de rfere descrita nos artigos 484 e 486 do Code de Procdura Civile, a permitir a realizao do direito, de forma provisria, sem prejudicar a cognio de fundo.16
14

Itlia. Codice di Procedura Civile. Disponvel http://www.altalex.com/index.php?idnot=33723, acesso em 04.05.2013.

15

em

Em realidade, no representou uma novidade absoluta, porm uma generalizao no mbito do processo ordinrio, de uma figura j prevista em processo especial (a autorizao de pagamento de importncia no contestada, no processo laboral art. 423).
16

484. La requte en rtractation, signifie toutes les parties en cause avec avis du jour o elle sera

prsente un juge pour rception, doit tre produite dans les 15 jours, compter, selon le cas, du jour o la partie a acquis connaissance du jugement, o est disparue la cause qui l'empchait de produire sa dfense, o la partie a acquis connaissance de la preuve nouvelle, de la fausset de la pice ou du dol de la partie

10

3.

Nos Estados Unidos da Amrica (USA) No direito norte-americano encontramos a figura da preliminary injuction,

geralmente ligada tutela da obrigao de fazer ou no fazer. A funo principal da preliminary injunction seria preservar o status quo, como uma forma de proibir alterao da realidade, desde o momento do incio da demanda. Ainda que no sejam uniformes os requisitos observados pelos Tribunais na concesso da preliminary injunction, possvel considerar quatro principais fatores observados nas cortes federais norteamericanas: (1) a probabilidade de sucesso da demanda (plaintiffs probability of success on the meritis); (2) a probabilidade de dano irreparvel caso no seja concedida a medida (irreparable injury to the plaintiff); (3) a comparao de possveis danos entre as partes da demanda (balance of hardships); e, (4) o interesse pblico (public interest).17 A probabilidade de sucesso da demanda requisito totalmente subjetivo, resultante da anlise pessoal do juiz, como resultado do exame preliminar das alegaes do autor. O segundo fator, a probabilidade de dano irreparvel caso no seja concedida a medida, deve ser indicada de inicio pelo demandante, ou seja, deve, na medida do possvel, provar a irreparabilidade do dano para tornar mais forte seu pleito. Muito provavelmente, essa medida do autor torne mais fcil a comparao de possveis danos
adverse, o a t dcouverte la pice dcisive, ou encore du jour o a t rendu le jugement dsavouant l'acte non autoris. Dans le cas du mineur, prvu au paragraphe 3 de l'article 483, le dlai court du jour de la signification du jugement, faite depuis qu'il a atteint sa majorit. Ce dlai de 15 jours est de rigueur; nanmoins, le tribunal peut, sur demande, et pourvu qu'il ne se soit pas coul plus de six mois depuis le jugement, relever des consquences de son retard la partie qui dmontre qu'elle a t, en fait, dans l'impossibilit d'agir plus tt.

486. L'officier charg d'excuter le jugement, et qui a t signifie une copie de la requte en rtractation et du certificat attestant qu'elle a t reue, est tenu de surseoir, et de rapporter au greffe, sans dlai, le bref d'excution et la requte qui lui a t signifie. Frana. http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php? type=2&file=/C_25/C25.HTM, Acesso em 04.05.2013.
17

LUSVARGHI, Leonardo Augusto dos Santos. Tutela antecipada em processos coletivos, a racionalidade de sua concesso. Dissertao apresentada Faculdade de Direito da USP. So Paulo, 2012.

11

das duas partes (balance of hardships), em realidade, uma anlise de custo-benefcio de pequena escala. Seria, em sntese, uma anlise econmica dos possveis danos com a concesso da preliminary injuction entre as partes. E, finalmente, a considerao do interesse pblico na ocasio de decidir sobre a concesso da preliminary injuction, principalmente, se a deciso envolve questes de segurana pblica. Como registra Thomas Lee:18 initially, American Courts Treatment of the status quo followed the path established by the Lord Chancellor. The status quo was put forward not as on element of a doctrinal test, but as description of the usual effect of purpose of a preliminary injuction. The United States Supreme Courts early invocations of the status quo follow this pattern. In Parker v. Winnepiseogee Lake Cotton and Wollen Co., for exemple, the court did not speak explicitly in terms of the status quo, but clearly invoked its essence, explaining that [w]here an injuction is granted without a trial at law, it is usually upon the principle of preserving the property, until a trial at law can be had. The Courts seminal use of the phrase status quo apparently came several decades later in Houghton v. Meyer. In that case, the court explained that the Federal Courts statutory authority is issue an ex parte temporary restraining order was intended to give power to preserve the status quo when there is danger of irreparable injury from delay in giving the noche required in a standard preliminary injuction proceeding. None of these early decisions spoke of the status quo as a doctrinal standard; it was always offered as a description of purpose and in the overarching goal of preventing irreparable injury. Faz-se evidente que a discusso sobre a preservao do status quo ganhou relevncia nos tribunais federais norte-americanos ao final dos anos 90 e incio do novo sculo. De incio, com a finalidade de preservar danos irreparveis, em respeito equidade. Posteriormente, a partir da adoo de um sistema bifurcado de preliminary injuctions passa a privilegiar tutelas inibitrias (prohibitory injunction) e cria um padro mais exigente para as tutelas de obrigao de fazer (mandatory injuction).
18

LEE, Thomas R. Preliminary Injuctions and the status quo. Washington and Lee Law Rewiew. N. 58, 2001, pp. 109-167.

12

A prohibitory injunction destina-se proibio de fazer ou continuar a fazer um ato. E, a mandatory injunction dirigida ao acusado para fazer alguma coisa, reparar uma omisso ou restaurar uma posio ou desfazer algo injusto. Importante registrar que os tribunais norte-americanos, ao longo do tempo, procuraram uma uniformidade de procedimentos, a partir da criao de frmulas matemticas, como uma maneira de libertar-se da subjetividade das decises dos magistrados. O juiz Richard A. Posner, por exemplo, construiu uma frmula precisa para a concesso da preliminary injunction ao julgar o caso American Hospital Suplly Corp. v. Hospital Products, Ltd.:19 P x H > (1-P) x H Donde, representa o actor e , o ru. Assim, P a probabilidade do autor sair vitorioso na deciso final. H o conjunto de danos irreparveis ao autor, caso a injunction no seja concedida. E, H o conjunto de danos irreparveis ao ru, caso a injunction seja deferida. Tal frmula, denominada de sliding scale, pretende confirmar a regra de que quanto maior a possibilidade de sucesso da demanda menor precisam ser os danos irreparveis cotejados entre o autor e o ru para a aprovao da preliminary injunction.
4.

Na Alemanha E, em menor extenso, podemos citar o processo civil germnico, a Einstwelige

Verfgung, uma espcie de preliminary injuction en processos sumrios, como forma de garantir um pedido que no envolva dinheiro, previsto nos 935 a 942 ZPO regrado.
5.

Em Portugal Com a reforma operada em 1/1/1997, o art. 381.1. do Cdigo de Processo Civil

sanciona a possibilidade de adoo do instituto que nos convoca. Artigo 381. mbito das providncias cautelares no especificadas.

19

POSNER, Richard A. How judges think. Cambrigde, USA. Harward University Press, 2008.

13

1 Sempre que algum mostre fundado receio de que outrem cause leso grave e dificilmente reparvel ao seu direito, pode requerer a providncia conservatria ou antecipatria concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaado.
6.

Na Argentina Em realidade, os ordenamentos processuais argentinos ainda no contam com

normas especficas que disciplinem a instituio da antecipao da tutela. Porm, o Anteprojeto do Cdigo Processual Civil e Comercial para a Cidade Autnoma de Buenos Aires, produto do desempenho dos Des. Augusto Mario Morello, Roland Arazi e Mario Kaminker contm previso da matria. Sem contar que a Corte Suprema da Nao Argentina j admite a tutela antecipada em muitos precedentes.
7.

No Brasil

Como nos conta Gusmo Carneiro, um conhecedor da histria corrente do processo civil brasileiro, a adoo da tutela antecipada foi sugerida por Ovdio Baptista da Silva, em julho de 1983, no 1. Congresso Nacional de Direito Processual Civil. E, em 1984, com a edio da Lei 8.952/1994, a par de muitas outras modificaes produzidas no Cdigo de Processo Civil, surge a figura da tutela antecipada no ordenamento processual brasileiro art. 273.20 Atualmente, este art. 273, com as alteraes introduzidas pela Lei 10.444/2002, assim dispe: Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru 1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A.
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CARNEIRO, Gusmo Athos. Da antecipao de tutela, Exposio didtica. 7. Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2010, pp. 22/23.

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 4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.

Vemos que o nobre instituto foi introduzido com diversos requisitos: 1) a requisio da parte; 2) a existncia de prova inequvoca; 3) a verossimilhana da alegao; 4) um fundado receio de dano irreparvel; 5) um caracterizado abuso de direito de defesa ou manifesto propsito dilatrio do ru; e, 6) a possibilidade de reversibilidade dos efeitos da tutela antecipada. Assim, de acordo com a letra expressa do art. 273, CPC, a tutela antecipada deve ser pedida pela parte. Em princpio, na prpria petio inicial da demanda. E, uma vez deferida, poder, segundo o 4, ser revogada ou modificada a qualquer tempo. A jurisprudncia da Corte Superior brasileira, falo do Superior Tribunal de Justia, avanou na interpretao da lei e passou a admitir a possibilidade de, em situaes excepcionais, conceder a tutela antecipatria de ofcio. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIRIO. SALRIO-MATERNIDADE. TUTELA

ANTECIPADA DE OFCIO CONCEDIDA NO ACRDO. ADMISSIBILIDADE EM HIPTESES EXCEPCIONAIS. 1. Trata-se, na origem, de Ao Declaratria com pedido de condenao ao pagamento de salrio-maternidade movida por trabalhadora rural diarista. O acrdo confirmou a sentena de procedncia e, de ofcio, determinou a imediata implantao do mencionado benefcio. 2. As tutelas de urgncia so identificadas como reao ao sistema clssico pelo qual primeiro se julga e depois se implementa o comando, diante da demora do processo e da implementao de todos os atos processuais inerentes ao cumprimento da garantia do devido processo legal. Elas regulam situao que demanda exegese que estabelea um equilbrio de garantias e princpios (v.g., contraditrio, devido processo legal, duplo grau de jurisdio, direito vida, resoluo do processo em prazo razovel).

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3. No caso concreto, o Tribunal se vale da ideia de que se pretende conceder salriomaternidade a trabalhadora rural (boia-fria) em virtude de nascimento de criana em 2004. 4. O Superior Tribunal de Justia reconhece haver um ncleo de direitos inviolveis essenciais dignidade da pessoa humana, que constitui fundamento do Estado Democrtico de Direito. Direitos fundamentais correlatos s liberdades civis e aos direitos prestacionais essenciais garantidores da prpria vida no podem ser desprezados pelo Poder Judicirio. Afinal, "a partir da consolidao constitucional dos direitos sociais, a funo estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pr das liberdades pblicas, para se tornar mais ativa com a misso de transformar a realidade social. Em decorrncia, no s a administrao pblica recebeu a incumbncia de criar e implementar polticas pblicas necessrias satisfao dos fins constitucionalmente delineados, como tambm, o Poder Judicirio teve sua margem de atuao ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais" (REsp 1.041.197/MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16.9.2009, grifei.) 5. A doutrina admite, em hipteses extremas, a concesso da tutela antecipada de ofcio, nas "situaes excepcionais em que o juiz verifique a necessidade de antecipao, diante do risco iminente de perecimento do direito cuja tutela pleiteada e do qual existam provas suficientes de verossimilhana" (Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia, 4 ed., So Paulo, Malheiros, 2006, pp. 384-385). 6. A jurisprudncia do STJ no destoa em situaes semelhantes, ao reconhecer que a determinao de implementao imediata do benefcio previdencirio tem carter mandamental, e no de execuo provisria, e independe, assim, de requerimento expresso da parte (v. AgRg no REsp 1.056.742/RS, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe de 11.10.2010 e REsp 1.063.296/RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 19.12.2008). 7. Recurso Especial no provido. (REsp n. 1.309.137 MG. Relator: Ministro HERMAN BENJAMIM. Segunda Turma do STJ. Data de julgamento: 08.05.2012. DJe: 22.05.2012).21

Faz-se evidente a funo ampliada do Poder Jurisdicional. Seria, como bem destacado, uma forma de garantir os direitos sociais consagrados na Constituio, de maneira a contribuir decisivamente para a mudana da realidade social, sempre que o

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Brasil. Superior Tribunal de Justia. https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp? sSeq=1144694&sReg=201103068117&sData=20120522&formato=PDF Acesso em 28.06.2013.

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magistrado observar o risco iminente de perecimento do direito e ante provas fortes e suficientes da verossimilhana do direito da parte. Importante dizer: a concepo da tutela no constitui uma faculdade dos juzes. Trata-se, em realidade, de uma atribuio do magistrado, o qual sob o princpio da persuaso racional dever, uma vez reunidos os requisitos acima mencionados, conceder a antecipao dos efeitos da tutela. Outro ponto de relevncia, que a lei processual exige mais do que um aroma do bom direito (fumus boni iuris) um dos requisitos das medidas cautelares exige-se uma evidncia indiscutvel, a chamada verossimilhana da alegao. De igual modo, se h empregado uma nova roupagem ao periculum in mora: perigo na demora processual que prev o requisito de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. E, de maneira responsvel, o legislador previu que no se conceder a antecipao da tutela quando haja perigo de irreversibilidade da concesso jurisdicional. 3. A antecipao dos efeitos da tutela na ao coletiva Como j tivemos oportunidade de dizer, a sociedade moderna compreende a atuao positiva do Estado para assegurar o gozo dos direitos sociais bsicos. Em algumas situaes, quando esses direitos atingem um grupo e/ou uma coletividade, a defesa desses direitos deve ser viabilizada por meio de uma ao coletiva, sejam os direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. E, com efeito, o legitimado ao coletiva, no pleno exerccio do acesso justia, dever utilizar todos os instrumentos necessrios efetiva defesa dos direitos do grupo e/ou da coletividade. A lei e, principalmente, a jurisprudncia dos tribunais aceitam que o autor da ao coletiva possa requerer ao juiz a apreciao do deferimento da antecipao dos efeitos da demanda. Naturalmente, o objeto da antecipao ser sempre igual ou menor, quantitativa ou qualitativamente, ao pedido formulado na petio inicial. A lei especfica em defesa do consumidor de 1990 (CDC Lei 8.078), anterior, portanto, adoo da tutela antecipada no ordenamento brasileiro (Lei 8.952/1994), previu

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a possibilidade de concesso de tutela de urgncia, sem dvidas, no uma simples medida cautelar, mas a satisfao do prprio direito. Isso, uma vez observados os pressupostos estabelecidos no art. 84, 3, ou seja, a relevncia dos fundamentos da demanda e o receio de ineficcia da deciso final. No campo legal existe, ainda, a possibilidade de concesso de medida de urgncia no mandado de segurana coletivo, segundo previso da lei de regncia a lei 12.016/2009, de 7 de agosto. Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica. A prpria lei exige, para a suspenso do ato pblico que est sendo contestado, verdadeira medida antecipatria da questo de fundo, a existncia de dois pressupostos: a relevncia dos fundamentos e a forte probabilidade de ineficcia da medida. A Juza Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, do Tribunal Regional Federal da 3. Regio, chama a ateno para o relevante papel dos magistrados para que possam bem prestar a tutela adequada e efetiva. Isso exige maior preparao por parte de todos os magistrados, no apenas na reciclagem permanente dos conhecimentos jurdicos e de outras reas do saber humano, como tambm em uma perfeita aderncia realidade scioeconmico-poltica.22 Com efeito, no se pode negar a crescente importncia da antecipao da tutela jurisdicional nos sistemas processuais, como forma de empreender maior eficcia e efetividade aos processos judiciais. Como j tivemos oportunidade de dizer, as tutelas de
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YOSHIDA, C. Y. (2005). Eficcia das tutelas urgentes nas aes coletivas. Efeitos dos recursos. Suspenso de liminar e de sentena . En: R. M. Nolasco, Processo Civil Coletivo (p. 363/391). So Paulo: Quartier Latin. Apud Kazuo Watanabe, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 767.

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urgncia no foram pensadas para processos metaindividuais, porm a realidade social e, notadamente, a necessidade de defesa dos direitos de grupos ou de toda a coletividade estabeleceram o caminho natural de adoo nos processos coletivos, a impedir ou evitar os resultados tardios da prestao jurisdicional. Concluso A preocupao com a efetividade do processo, em outras palavras, a busca do equilbrio entre a celeridade da prestao jurisdicional e a necessidade de solues judiciais justas, exigiram dos estudiosos do direito o desenvolvimento da criatividade visando solucionar a seguinte equao: como garantir a rapidez e a segurana do processo? Como de conhecimento geral, os jurisdicionados reclamam da morosidade da tutela jurisdicional prestada pelo Estado, porm a prpria sociedade moderna compreende a atuao positiva do Estado para assegurar o gozo dos direitos sociais bsicos. E, como forma de melhor solucionar a equao acima mencionada, os

processualistas modernos pensaram na antecipao dos resultados das demandas judiciais, de modo a se evitar solues tardias e/ou eventualmente injustas: antecipar os efeitos da tutela jurisdicional. Referncias BARBOSA MOREIRA, Tendncias contemporneas do direito processual civil, en Revista de Processo, So Paulo, v. 31, p. 199, jul/set, 1983. CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela, Exposio didtica. 7. Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Brasil. Conselho Nacional de Justia. Disponvel http://www.conjur.com.br/2009-fev-22/brasileiro-poder-judiciario-lento-caroimparcial. Acesso em 22.02.2009. em

Brasil. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp? sSeq=1144694&sReg=201103068117&sData=20120522&formato=PDF Acesso em 28.06.2013. DE LA OLIVA SANTOS, Andrs; DIEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio y VEGAS TORRES, Jaime. Derecho procesal. Introduccin. Tercera ed. Madrid: Ramn Areces, 2004, pp. 51-52.

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Frana. Code de Procdura http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php? type=2&file=/C_25/C25.HTM. Acesso em 04.05.2013.

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