NOTE DE SYNTHSE DE LA COMMISSION JURIDIQUE DE L'IFA

Les conventions rglementes

Prambule:
Le droit franais encadre les conventions rglementes. Par ces termes, on dsigne les conventions conclues par la socit avec lun de ses dirigeants ou avec un actionnaire significatif, ainsi que les conventions conclues entre deux socits lies (ayant un dirigeant commun, notamment). Un tel dispositif nest pas inconnu dans les droits trangers, mais la complexit et la rigueur du dispositif franais le singularisent, particulirement dans la socit anonyme1. Ce sont en principe pas moins de trois organes sociaux qui interviennent lorsquune convention rentrant dans le champ dapplication du dispositif est conclue: la convention doit tre autorise pralablement sa conclusion par le conseil dadministration ou le conseil de surveillance, les commissaires aux comptes doivent ensuite tablir un rapport, et lassemble des actionnaires est enfin appele statuer sur la convention. Cest au dispositif de contrle des conventions rglementes dans la socit anonyme (art. L.225-38 et s. et L.225-86 et s. du Code de commerce) que sont consacrs les dveloppements qui suivent. Sur le principe, lutilit du dispositif est indniable. Si les conventions conclues entre la socit et son dirigeant/actionnaire de rfrence ntaient pas soumises un contrle, la personne morale serait la merci de contrats lsionnaires ou de prlvements oprs sans contrepartie. Cependant, le dispositif de contrle des conventions rglementes est souvent dune complexit regrettable. Cela est particulirement vrai dans les groupes de socits, o le nombre important de conventions intra-groupe conduit une multiplication des cas dapplication du dispositif. Cette note de synthse vise apporter un clairage aux mandataires sociaux sur les conditions dapplication du dispositif et sur sa mise en uvre. Le prsent document a t labor dans le cadre de la Commission juridique de lIFA, sur la base dun document tabli par un groupe de travail coordonn par M. Bruno Dondero et compos de Mmes Odile de Brosses, Vronique Bruneau Bayard et Anne Outin-Adam et de MM. Michel Germain et Frdric Moreau.

1 La SAS connat pour sa part un rgime plus souple, fond sur un contrle a posteriori (art. L.227-10 C. com.).

LES CONVENTIONS RGLEMENTES - JANVIER 2012

JANVIER 2012

Table des matires

1 Prsentation du dispositif et apprciation gnrale. 1.1 Quel est le cadre lgal et rglementaire? 1.2 Quel est le lien avec la notion de conflit dintrts? 2 Quel est le champ dapplication du dispositif? 2.1 Identification du dispositif applicable. 2.2 Quelles sont les oprations vises? 2 2 2 3 3 3

Prsentation du dispositif et apprciation gnrale.

1.1 Quel est le cadre lgal et rglementaire?

Le cadre lgal du dispositif est pos, pour la socit anonyme conseil dadministration, par cinq dispositions du Code de commerce. Larticle L.225-38 dfinit les conventions contrles, larticle L.225-39 prvoyant une exception pour les conventions portant sur une opration courante et conclues des conditions normales. Larticle L.225-40 dtaille la procdure de contrle. La personne intresse informe le prsident du conseil de son intention de conclure une convention entrant dans le champ dapplication du dispositif, puis le conseil dadministration autorise la conclusion de la convention, pralablement celle-ci. Les commissaires aux comptes sont ensuite appels rdiger un rapport spcial sur les conventions autorises. Lassemble gnrale ordinaire statue enfin sur chaque convention, en lapprouvant ou non. Les articles L.225-41 et L.225-42 exposent quant eux les sanctions encourues en cas de non-respect du dispositif. Un dispositif quivalent est prvu aux articles L.225-86 L.225-90 pour les socits anonymes directoire et conseil de surveillance. Plusieurs dispositions rglementaires du Code de commerce prcisent les conditions dapplication des textes susviss (art. R. 225-30 et s.; art. R. 225-57 et s.).

2.2.1 Que dit la loi?3 2.2.2 Que dit la jurisprudence?4 2.2.3 La question des rmunrations.4
2.3 La question des reprsentants permanents. 4

2.3.1 Applicabilit du dispositif aux conventions conclues entre la socit et le reprsentant permanent dune personne morale administrateur.4 2.3.2 La question des reprsentants de lEtat.5
2.4 Lexception des conventions courantes. 5

2.4.1 Comment apprcier la qualification de convention courante?5 2.4.2 La question des conventions intra-groupe.5 2.4.3 La convention dintgration fiscale.5
3 Mise en uvre du dispositif. 3.1 La procdure de contrle. 5 5

3.1.1 Qui doit prendre linitiative de dclarer une situation vise par le dispositif?6 3.1.2 Quel est le rle du commissaire aux comptes?6
3.2 Lapprobation par lassemble. 6

1.2 Quel est le lien avec la notion de conflit dintrts?

La notion de conflit dintrts est au cur de la rglementation sur les conventions rglementes, le dispositif tant destin vrifier que lintrt social nest pas sacrifi au profit dun autre intrt intrt personnel dun dirigeant, dun actionnaire, etc. Il existe cependant de nombreuses situations de conflit dintrts qui chappent au dispositif relatif aux conventions rglementes, notamment parce que ces situations nimpliquent pas la conclusion dune convention par la socit de rfrence (ex. : situation dans laquelle le dirigeant dune socit A se trouve tre galement le dirigeant dune socit B, les socits A et B tant en situation de concurrence : le dirigeant est en situation de conflit dintrts, sans pour autant que la procdure des conventions rglementes doive recevoir application). Rapprochements effectuer : les administrateurs doivent tre vigilants quant aux informations figurant dans les notes annexes (norme IAS 24/IAS 24 R, sur les parties lies).

3.2.1 Faut-il prvoir une rsolution par convention rglemente?6 3.2.2 La priode de rfrence des conventions rglementes.6
3.3 La privation de vote frappant le mandataire social ou lactionnaire intress.7

3.3.1 Le cas o le conseil ne peut dlibrer, tous ses membres tant empchs de voter.7 3.3.2 Les consquences de la privation du droit de vote.7
3.4 Les sanctions. 7

3.4.1 Laction en annulation des conventions non autorises.8 3.4.2 Les consquences de lapprobation de la convention par lassemble.8
3.5 La rgularisation en cas de non-respect du dispositif. 8

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Quel est le champ dapplication du dispositif?

Il est impratif didentifier prcisment, pour chaque contrat ou dcision de la socit:

Si un dispositif de contrle est effectivement applicable (champ dapplication du dispositif, application ventuelle dune exception), et le cas chant, quel dispositif. Si un dispositif de contrle est le cas chant galement applicable du chef de la socit cocontractante (cela concerne cette seule socit, mais peut ralentir la conclusion de lopration parce quune autorisation pralable doit tre donne par son conseil dadministration).

2.1 Identification du dispositif applicable.

Le dispositif lgal de contrle des conventions rglementes est dapplication large. Ainsi, il sapplique avec la mme rigueur dans les socits cotes et non cotes, et il nopre aucune distinction tenant au fait que la convention est conclue entre socits appartenant un mme groupe, mme lorsque cest une socit mre et sa filiale 100% qui contractent ensemble.

Des dispositifs de contrle diffrents en fonction de la socit concerne :

2.2 Quelles sont les oprations vises? 2.2.1 Que dit la loi?
Larticle L.225-38 (comme larticle L.225-86) du Code de commerce est rdig de manire large, puisquil vise toute convention , sous rserve de la drogation relative aux oprations courantes (v. infra, 2.4).

Dispositif de la SA: autorisation pralable du conseil dadministration / de surveillance peine de nullit, rapport spcial des commissaires aux comptes, approbation de lassemble gnrale (art. L.225-38 et s. et L.225-86 et s.). Dispositif de la SARL: rapport du grant ou du commissaire aux comptes sur les conventions, approbation de lassemble, par un vote auquel le grant associ ne participe pas (art. L.223-19). Dispositif de la SAS: identique celui de la SARL, avec quelques nuances, tenant notamment ce que lassoci intress participe la dcision collective statuant sur la convention rglemente (art. L.227-10). Dispositif des personnes morales de droit priv non commerantes ayant une activit conomique: galement identique celui de la SARL, avec quelques nuances (art. L.612-5).

Article L.225-38 C. com.: Toute convention intervenant directement ou par personne interpose entre la socit et son directeur gnral, lun de ses directeurs gnraux dlgus, lun de ses administrateurs, lun de ses actionnaires disposant dune fraction des droits de vote suprieure 10 % ou, sil sagit dune socit actionnaire, la socit la contrlant au sens de larticle L.233-3, doit tre soumise lautorisation pralable du conseil dadministration. Il en est de mme des conventions auxquelles une des personnes vises lalina prcdent est indirectement intresse. Sont galement soumises autorisation pralable les conventions intervenant entre la socit et une entreprise, si le directeur gnral, lun des directeurs gnraux dlgus ou lun des administrateurs de la socit est propritaire, associ indfiniment responsable, grant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de faon gnrale, dirigeant de cette entreprise2.
Le texte est dautant plus large quil fait rfrence la notion de partie indirectement intresse. Linterprtation que lon retient des mots il en est de mme [et sont donc soumises contrle] des conventions auxquelles lune des parties vises lalina prcdent [administrateur, DG, DGD, actionnaire significatif, socit contrlant lactionnaire significatif luimme socit] est indirectement intresse est susceptible daccrotre considrablement le primtre des oprations contrles.
2 V. art. L.225-86 C. com. pour la SA directoire et conseil de surveillance.

Le lgislateur a tendu le dispositif des situations qui, formellement, ne donnent pas ncessairement lieu la conclusion dune convention: - dispositif sur les rmunrations diffres dans les socits cotes (art. L.225-42-1 et L.225-90-1, issus des lois LCME du 26 juillet 2005 et TEPA du 21 aot 2007); dispositif sur les dcisions de prise en charge du passif environnemental des filiales (art. L.233-5-1, issu de la loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010).

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On peut avoir ici gard au fait que lart. L.225-38 vise, la lettre, lintrt indirect la convention, et non lintrt dans la socit qui conclut la convention avec la socit de rfrence. Ds lors, il est se demander sil ne faudrait pas que la convention elle-mme prvoie un avantage particulier bnficiant ladministrateur, au dirigeant, etc., alors que celui-ci ny est pas partie, pour que le dispositif sapplique.

2.2.3 La question des rmunrations.

Les rmunrations verses aux mandataires sociaux au titre de leur mandat ne relvent en principe pas de conventions, mais de dcisions unilatrales des organes comptents (conseil dadministration, conseil de surveillance, assemble). Dans cette hypothse, la procdure des conventions rglementes ne joue pas. Encore faut-il cependant que lon soit en prsence dune rmunration de services rendus la socit, respectant les critres tablis par la jurisprudence. Prcisment, la Cour de cassation reconnat la qualification de rmunration, exclusive de la procdure des conventions rglementes, lorsque sont runis les trois critres suivants : (i) contrepartie dun service rendu la socit, (ii) avantage proportionn, (iii) ne constituant pas une charge excessive pour la socit. Si ces conditions ne sont pas remplies, la procdure des conventions rglementes sapplique. Dans les socits cotes, le lgislateur a par ailleurs soumis de manire systmatique les rmunrations diffres au dispositif des conventions rglementes (art. L.225-42-1 et L.225-90-1 C. com., textes issus des lois LCME du 26 juillet 2005 et TEPA du 21 aot 2007).

Observation:
Il serait souhaitable que le lgislateur dfinisse prcisment la situation vise, notamment en faisant de loctroi dun avantage dtermin, partag avec la partie contractant avec la socit, une condition expresse dapplication du dispositif de contrle, et en exigeant galement que la partie intresse soit en mesure dinflchir la conduite des parties la convention.

2.2.2 Que dit la jurisprudence?

La jurisprudence a prcis les conditions dapplication du dispositif lgal, en incluant dans son champ: - - - la dcision de modification ou de rsiliation dun commun accord dune convention dj conclue; le renouvellement par tacite reconduction dune convention; la transaction conclue entre la socit et son P-DG rvoqu, quand celui-ci a encore la qualit dadministrateur au moment de la signature de la transaction.

2.3 La question des reprsentants permanents. 2.3.1 Applicabilit du dispositif aux conventions conclues entre la socit et le reprsentant permanent dune personne morale administrateur.
Larticle L.225-20 du Code de commerce autorise quune personne morale soit nomme administrateur dune socit anonyme, mais lui impose de dsigner un reprsentant permanent, soumis aux mmes conditions et obligations () que sil tait administrateur en son nom propre3. Ce faisant, le lgislateur multiplie les hypothses dapplication du dispositif de contrle, ainsi que lillustre le tableau ci-dessous.
Conventions contrles en temps normal dans une SA conseil dadministration Conventions conclues entre la SA et son administrateur Conventions auxquelles ladministrateur est indirectement intress Conventions conclues avec une socit ou entreprise o ladministrateur exerce aussi des fonctions de direction, etc. Conventions contrles du fait de lassimilation du reprsentant permanent un administrateur Conventions conclues entre la SA et le reprsentant permanent de ladministrateur personne morale Conventions auxquelles le reprsentant permanent est indirectement intress Conventions conclues avec une socit ou entreprise o le reprsentant permanent exerce aussi des fonctions de direction, etc.

Par ailleurs, ce nest pas parce que la convention a t conclue sous forme seulement verbale, sans tre formalise, que le dispositif est cart.

La signature par la socit dun pacte conclu entre ses actionnaires.

La jurisprudence doit encore se prononcer sur cette question. Dans lhypothse o les actionnaires ont voulu faire de leur socit la gardienne du pacte en la faisant intervenir celui-ci, on peut sinterroger sur lapplicabilit du dispositif. Il nest sans doute pas dans lintention des actionnaires de faire de la socit une partie au pacte, mais la loi ne prvoit pas de distinction cet gard. Une mesure de prcaution consistera accompagner la signature de la socit de mentions prcisant quelle nintervient au pacte que pour son information. Une autre solution pourrait consister simplement notifier la socit certaines des clauses du pacte.

3 Une rgle similaire est formule par lart. L.225-76 C. com. pour les membres du conseil de surveillance.

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2.3.2 La question des reprsentants de lEtat.

Rappel de lavis du Comit juridique de lANSA du 7 avril 2010 (n 10-023): LANSA a formul un intressant avis relatif la question des conventions conclues entre socits dont les organes dadministration ou de surveillance comportent des reprsentants de lEtat. Lanalyse de lANSA est que, sagissant de prvenir le risque de conflit dintrts, et mme sil ne sagit pas en lespce de reprsentants permanents au sens de larticle L.225-20 du Code de commerce, il est incontestable que les reprsentants de ltat au sein des conseils dadministration reprsentent tous la mme entit juridique. Il en est dduit quil convient dadopter par assimilation la mme solution quen prsence de reprsentants permanents de droit commun dsigns par la mme personne morale : respect de la procdure des conventions rglementes et privation du droit de vote pour lensemble des reprsentants de ltat.

2.4.2 La question des conventions intra-groupe.

Lapplication du dispositif de contrle des conventions rglementes concerne trs frquemment des hypothses de conventions conclues entre socits appartenant un mme groupe (conventions de trsorerie par exemple). Le caractre courant de la convention doit sapprcier au regard de lobjet et de la pratique de la socit concluant ladite convention, et non au regard du caractre courant de la conclusion de conventions du mme type dans la vie des socits franaises en gnral5.

2.4.3 La convention dintgration fiscale.

Une question rcurrente est aussi celle de la convention dintgration fiscale, frquemment conclue au sein dun groupe. A cet gard, une rponse couramment admise tient labsence de modification de la situation de la socit signataire. En somme, si la situation de la socit partie la convention dintgration fiscale est la mme avant comme aprs la signature de la convention, celle-ci constitue une convention courante6.

2.4 Lexception des conventions courantes.

Article L.225-39 C. com. (rd. L.n2011-525 du 17 mai 2011) Les dispositions de larticle L.225-38 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales4.
Les conventions courantes, cest--dire les conventions (i) portant sur une opration courante et (ii) conclues des conditions normales, sont soustraites tout contrle.

Mise en uvre du dispositif

3.1 La procdure de contrle.

Les rles respectifs du conseil dadministration, des commissaires aux comptes et de lassemble (ainsi que celui de la personne intresse) sont dfinis par larticle L.225-40 du Code de commerce.

2.4.1 Comment apprcier la qualification de convention courante?

Le lgislateur a formul la double exigence de lobjet (opration courante) et des conditions (normalit), sans prciser ce quil fallait entendre par l. Sans que la jurisprudence ait vritablement dict des rgles de principe, on peut considrer que : - le caractre courant dune convention doit sapprcier en considration de lobjet et de lactivit de la socit qui conclut la convention ; - la normalit des conditions de la convention est tablie lorsque ces conditions sont semblables celles habituellement pratiques par la socit et les autres socits du secteur.

Article L.225-40 C. com. Lintress est tenu dinformer le conseil, ds quil a connaissance dune convention laquelle larticle L.225-38 est applicable. Il ne peut prendre part au vote sur lautorisation sollicite. Le prsident du conseil dadministration donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les conventions autorises et soumet celles-ci lapprobation de lassemble gnrale. Les commissaires aux comptes prsentent, sur ces conventions, un rapport spcial lassemble, qui statue sur ce rapport. Lintress ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorit.
Un dispositif semblable est prvu dans les socits directoire
5 Cette position est aussi retenue par des rponses ministrielles et par la CNCC, in Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, sp. n 44. 6 V. not. CNCC, Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, sp. n 79-3 et s.

4 V. art. L.225-87 C. com. pour la SA directoire et conseil de surveillance.

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et conseil de surveillance, o ce dernier organe se voit confier la tche dautoriser ou non les conventions rglementes (art. L.225-88 C. com.).

3.2 Lapprobation par lassemble. 3.2.1 Faut-il prvoir une rsolution par convention rglemente?
Cest l une question sensible, laquelle le lgislateur napporte pas de rponse claire. On peut avoir gard au fait que larticle L.225-40 du Code de commerce dispose que le prsident du conseil dadministration soumet les conventions autorises lapprobation de lassemble gnrale, et que les commissaires aux comptes prsentent un rapport spcial lassemble, qui statue sur ce rapport. Il nest donc pas formellement exig, ce stade, une rsolution par convention rglemente. On notera aussi que le lgislateur exige parfois de manire expresse quune rsolution spcifique soit soumise lassemble (v. art. L.225-42-1 propos des rmunrations diffres). Il pourrait par consquent tre soutenu que la rgle une convention, une rsolution ne simpose pas en cas de silence du lgislateur. La pratique consistant rassembler les conventions rglementes en une seule rsolution ne doit cependant pas conduire priver de son droit de vote un actionnaire au motif quintress lune des conventions, il ne pourrait se prononcer sur les autres.

3.1.1 Qui doit prendre linitiative de dclarer une situation vise par le dispositif?
Cest la personne intresse quil appartient dinformer le conseil, ds quelle a connaissance dune convention rentrant dans le champ du dispositif lgal. On peut raisonnablement penser que cette obligation est satisfaite lorsque linformation est adresse au prsident du conseil. En pratique, encore faut-il que la personne intresse sache quune convention est en passe dtre conclue pour pouvoir respecter cette obligation.

3.1.2 Quel est le rle du commissaire aux comptes?

Larticle R.225-31 du Code de commerce liste les informations qui doivent tre mentionnes dans le rapport des commissaires aux comptes sur les conventions rglementes7. Ces informations portent pour la plupart dentre elles sur lidentification de la convention: noms des parties et des mandataires sociaux ou actionnaires intresss, nature et objet des conventions. De manire plus remarquable, lart. R.225-31, 6 impose que les commissaires aux comptes mentionnent dans leur rapport les modalits essentielles de ces conventions et engagements, notamment lindication des prix ou tarifs pratiqus, des ristournes et commissions consenties, des dlais de paiement accords, des intrts stipuls, des srets confres () et, le cas chant, toutes autres indications permettant aux actionnaires dapprcier lintrt qui sattachait la conclusion des conventions et engagements analyss.

Recommandation:
Il convient de prendre garde respecter le droit de vote de chaque actionnaire, le non-respect de ce droit pouvant conduire lannulation dune rsolution dassemble. Le conseil sera attentif, le cas chant, aux observations et demandes dexplication des actionnaires sur le contenu de lordre du jour en ce domaine.

Recommandation:
Il est utile que le conseil dadministration acte dans ses dlibrations les indications permettant dapprcier lintrt qui sattachait la conclusion de la convention qui a t autorise par le conseil. Il est supposer que des lments de ce type ont t pris en compte pour fonder la dcision dautorisation, et il convient de les porter la connaissance des commissaires aux comptes. La mission de transmettre les lments dinformation correspondants aux commissaires aux comptes incombe en outre la direction gnrale.

3.2.2 La priode de rfrence des conventions rglementes.

Parce que lassemble gnrale ordinaire est ici comptente, et parce quelle statue galement sur lapprobation des comptes de lexercice coul, il peut sembler logique de soumettre lassemble les seules conventions conclues au cours de cet exercice, lexclusion de celles qui auraient t conclues postrieurement. Une telle interprtation nest cependant impose, formellement, par aucun texte. En labsence de prcision dans les textes, il nous semble concevable, voire souhaitable, de faire approuver ds que possible par lassemble gnrale ordinaire toute convention rglemente ds lors que celle-ci a t autorise, et ce mme si la convention a

7 V. art. R. 225-58 C. com. pour la SA directoire et conseil de surveillance.

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t conclue postrieurement la clture de lexercice8. On prcisera enfin que la convention dont lexcution se poursuit sur plusieurs exercices na pas tre soumise chaque exercice lapprobation de lassemble, sauf le cas de son renouvellement. Les prestations fournies en excution de ces conventions continues font certes lobjet dune mention particulire dans le rapport des commissaires aux comptes (art. R. 225-31, 7 et R. 225-58, 6), mais elles nappellent pas un vote particulier de lassemble.

3.3 La privation de vote frappant le mandataire social ou lactionnaire intress. 3.3.1 Le cas o le conseil ne peut dlibrer, tous ses membres tant empchs de voter.
Lhypothse peut se rencontrer, et plusieurs solutions ont t proposes en doctrine. La solution consistant faire autoriser pralablement la convention par une assemble gnrale, statuant en lieu et place du conseil, suivie dune seconde assemble, statuant sur rapport du commissaire aux comptes, est sans doute trop loigne des textes. La solution consistant faire statuer lassemble gnrale uniquement aprs la conclusion de la convention, et sur rapport du commissaire aux comptes expliquant les raisons de labsence dautorisation par le conseil, apparat plus conforme aux textes. Limpossibilit que le conseil dadministration ou de surveillance dlibre, tenant au fait que tous ses membres doivent sabstenir, constitue sans doute lune des circonstances en raison desquelles la procdure dautorisation na pas t suivie , mentionne par les textes (art. L.225-42 et L.225-90 du C. com.) lorsquils envisagent le cas o la nullit est couverte par une dcision de lassemble gnrale.

Concrtement, le mandataire social ou lactionnaire doit tre convoqu la dlibration du conseil ou lassemble gnrale, et il doit pouvoir sexprimer sur la question, mais il ne peut participer au vote lorsque le conseil statuera sur lautorisation pralable ou que lassemble se prononcera sur lapprobation de la convention. La participation au vote par mandataire ne saurait tre autorise, et lopinion dominante considre encore que la personne intresse ne saurait participer au vote en qualit de mandataire dautres actionnaires ou mandataires sociaux, eux-mmes non intresss. Il sera utile de mentionner au procs-verbal que tel mandataire social ou actionnaire na pas particip au vote en application de la procdure des conventions rglementes, dautant que la violation de linterdiction de vote est susceptible dentraner lannulation des dcisions irrgulires. Labstention de lintress nest pas assimile un vote ngatif, quand bien mme il serait prsent lassemble. Simplement, sagissant du vote en question, la configuration de lactionnariat prsent ou reprsent lassemble, ainsi que la configuration du conseil dadministration ou de surveillance, sont redessines, en faisant abstraction de lactionnaire ou du mandataire social intress.

Limportance du droit de vote.

Parce que le droit de vote est une prrogative essentielle, il est exclu de priver un actionnaire ou un mandataire social du droit de participer au vote, hors des cas dexclusion prvus par la loi. Par consquent, une extension de la procdure des conventions rglementes des hypothses non prvues par la loi ne saurait saccompagner dune privation du droit de vote.

3.4 Les sanctions.

Le Code de commerce dicte deux sanctions spcifiques en cas de non-respect du dispositif de contrle des conventions rglementes. La premire sanction, encourue en cas de dfaut dautorisation pralable du conseil dadministration ou de surveillance, est la nullit de la convention.

3.3.2 Les consquences de la privation du droit de vote.

Sagissant du vote des conventions rglementes, les articles L.225-40 et L.225-88 du Code de commerce disposent que lactionnaire intress ne peut prendre part au vote de lassemble, et que ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorit. Une solution identique doit valoir sagissant de la participation du mandataire social intress au vote du conseil dadministration ou du conseil de surveillance, mme si les textes sont moins explicites.

Article L.225-42 C. com. Sans prjudice de la responsabilit de lintress, les conventions vises larticle L.225-38 et conclues sans autorisation pralable du conseil dadministration peuvent tre annules si elles ont eu des consquences dommageables pour la socit. Laction en nullit se prescrit par trois ans, compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a t dissimule, le point de dpart du dlai de la prescription est report au jour o elle a t rvle.

8 Rapp. la position de la CNCC in Les conventions entre les entits et les personnes intresses, mai 2004, sp. n 120.

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La nullit peut tre couverte par un vote de lassemble gnrale intervenant sur rapport spcial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procdure dautorisation na pas t suivie. Les dispositions du quatrime alina de larticle L.225-40 sont applicables9.
La seconde sanction consiste en une obligation, pesant sur lintress et, ventuellement, [les] autres membres du conseil de supporter les consquences prjudiciables la socit rsultant de la convention.

Cette solution semble en contradiction avec larticle L.225-253 du Code de commerce, qui dispose qu aucune dcision de lassemble gnrale ne peut avoir pour effet dteindre une action en responsabilit contre les administrateurs ou contre le directeur gnral pour faute commise dans laccomplissement de leur mandat11. Cette contradiction nest cependant quapparente. Une action en responsabilit, supposant la preuve dune faute et dun prjudice caus par celle-ci, doit demeurer possible, et ce mme aprs lapprobation de la convention. En revanche, lapprobation de la convention ferme la possibilit pour la socit de demander la mise la charge de la personne physique ou morale concerne des consquences prjudiciables, action distincte dune action en responsabilit.

Article L.225-41 C. com. Les conventions approuves par lassemble, comme celles quelle dsapprouve, produisent leurs effets lgard des tiers, sauf lorsquelles sont annules dans le cas de fraude. Mme en labsence de fraude, les consquences, prjudiciables la socit, des conventions dsapprouves peuvent tre mises la charge de lintress et, ventuellement, des autres membres du conseil dadministration10.

3.5 La rgularisation en cas de non-respect du dispositif.

La convention conclue sans autorisation pralable du conseil dadministration ou de surveillance est susceptible dtre annule, que le dfaut dautorisation rsulte dun refus du conseil ou du fait que la convention ne lui a pas t soumise avant sa conclusion (v. supra 3.4). Le lgislateur a toutefois prvu une procdure de rgularisation. Cette procdure est complexe en ce quelle suppose un vote de lassemble (lactionnaire intress tant l encore exclu du vote), intervenant sur rapport spcial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procdure dautorisation na pas t suivie (art. L.22542 et L.225-90 C. com.). Il peut tre tentant pour le conseil dadministration ou de surveillance de procder lui-mme une rgularisation. La jurisprudence est toutefois formaliste sur ce point, et la rgularisation doit par consquent suivre la procdure lgale.

3.4.1 Laction en annulation des conventions non autorises.

Les articles L.225-42 et L.225-90 du Code de commerce permettent dagir en nullit de la convention non autorise par le conseil dadministration ou de surveillance, cette action tant soumise un dlai de 3 ans dont le point de dpart est la conclusion de la convention, sauf dissimulation. En cas de dissimulation, la prescription ne court pas, jusqu ce quintervienne la rvlation de la convention. La jurisprudence tendait initialement retarder le point de dpart de cette prescription, en interprtant largement la dissimulation et troitement la rvlation (en requrant une information de lassemble gnrale ordinaire). Ces solutions ont rcemment t remises en cause. La dissimulation devra donc tre rellement tablie, tandis que la rvlation sapprciera au cas par cas, en fonction de la personne souhaitant agir en annulation, et pourra donc se faire hors du cadre de lassemble.

Recommandation:
Lorsque la procdure dautorisation pralable des conventions rglementes par le conseil dadministration na pas t respecte, quelles quen soient les raisons, il conviendra de suivre la procdure de rgularisation prvue par le lgislateur. La solution consistant pour le conseil dadministration donner une autorisation a posteriori ou autoriser une convention rtroactive ne permet pas elle seule de rgulariser la situation.

3.4.2 Les consquences de lapprobation de la convention par lassemble.

Lapprobation de la convention devrait exclure la mise la charge du dirigeant ou actionnaire intress, ainsi que des mandataires sociaux, des consquences prjudiciables de la convention.

9 V. art. L.225-90 C. com. pour la SA directoire et conseil de surveillance. 10 V. art. L.225-89 C. com. pour la SA directoire et conseil de surveillance.

11 Texte applicable aux membres du directoire et du conseil de surveillance (art. L.225-256 et L.225-257 C. com.).

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