Trabalho Publicado Nos Anais Do XIX Encontro Nacional Do CONPEDI Realizado em Fortaleza - CE Nos Dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

O PAPEL DO AMICUS CURIAE NO ESTADO CONSTITUCIONAL: MECANISMO DE ACESSO DA TRANSDISCIPLINARIDADE NO PROCESSO DE TOMADA DE DECISO CONSTITUCIONAL THE ROLE OF AMICUS
CURIAE ON CONSTITUTIONAL STATE: MECHANISM OF TRANSDISCIPLINARY ACCESS ON CONSTITUTIONAL DECISION-MAKING PROCESS ANDR PIRES GONTIJO CHRISTINE OLIVEIRA PETER DA SILVA RESUMO A presente pesquisa circunscreve-se no mbito do direito constitucional, cujo objeto a temtica do amicus curiae, conferindo um enfoque na sua funo no mbito do Estado Constitucional. O amigo da Corte um dos institutos que permite a participao do cidado (de forma direta ou indireta) no mbito do processo constitucional. Como problema dessa pesquisa, questiona-se qual o papel do amicus curiae no Estado Constitucional e, em decorrncia dessa problematizao, inmeros outros questionamentos surgem, no sentido de como fazer com que o cidado, em um contexto de sistemas sociais complexos, participe do processo de tomada e de formao da deciso da Corte Constitucional, ou de verificar se h procedimentos legtimos que possibilitem a participao do cidado no Estado Constitucional, ou ainda qual a maneira mais efetiva de se assegurar esta participao e, inclusive, se esta participao pode ser instrumento legitimo de conduzir a transdisciplinaridade dos direitos fundamentais formao da deciso constitucional. Para a resposta dessas perguntas necessrio, primeiramente, identificar a origem e a natureza jurdica do amicus curiae, para contextualiz-lo, segundo o procedimento adequado, nas diversas discusses envolvendo o controle de constitucionalidade das normas. A interpretao constitucional deve partir de um paradigma democrtico, tornando-se possvel se existir uma abertura procedimental para viabilizar as intervenes da sociedade civil organizada na formao do intrprete oficial da norma jurdica (a vontade geral). Com o amadurecimento das instituies e o fomento do debate acerca da democratizao da jurisdio constitucional, permite-se o processo de abertura da hermenutica constitucional, com a evoluo de prticas inovadoras, como as diversas formas de manifestao (dentre elas o amicus curiae). A importncia desse estudo consiste na constatao do amicus curiae como um dos pontos de abertura do Estado Constitucional, o qual poder contribuir com sua argumentao para, mediante a discusso a partir de vrios pontos de vista, solucionar as controvrsias inseridas no contexto do controle de constitucionalidade das normas, observando-se o mtodo discursivo de abordagem dogmtico, no obstante o espao para momentos dialtico-reflexivos. Como hiptese inicial, tem-se que as Leis n.(s) 9.868/99 e 9.882/99 so meios de racionalizar com transparncia os argumentos formadores do mbito de proteo dos direitos fundamentais, os quais levaro conformao desses direitos no contexto social, conferindo um carter pluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, e permitindo que a transdisciplinaridade ingresse, em um primeiro momento, no processo de tomada de deciso constitucional. A frmula procedimental de interveno do amicus curiae no processo constitucional constitui um excelente instrumento de informao para o Supremo Tribunal Federal, na medida em que a participao de diferentes grupos em processos judiciais de grande significado para toda a sociedade cumpre uma funo de integrao de extrema relevncia ao Estado Constitucional brasileiro. Elevado a categoria de garantia institucional, o amicus curiae passa a ser o canal da comunicao entre o ambiente sociedade civil organizada (sociedade aberta de intrpretes) e o sistema social STF e, ao mesmo tempo, a garantia institucional que os cidados possuem para levar seu ponto de vista ao processo de tomada de deciso da Corte Suprema. Com a ampliao dos instrumentos de informao dos juzes constitucionais, principalmente no que diz respeito ao acesso justia por meio das audincias pblicas e das intervenes de eventuais interessados, assegura-se, nessa perspectiva, novas formas de participao das potncias pblicas pluralistas enquanto intrpretes em sentido amplo da Constituio, permitindo, inclusive, o ingresso de elementos transdisciplinares para o aperfeioamento das questes constitucionais. Assim, com o acesso a essa pluralidade de contribuies interpretao constitucional em permanente dilogo, a Corte Constitucional passa a contar com os subsdios tcnicos, as implicaes poltico-jurdicas e os elementos de repercusso econmica que possam vir a ser apresentados pelos intrpretes, contribuindo para a qualidade da prestao jurisdicional e garantindo novas possibilidades de legitimao dos julgamentos do Supremo Tribunal Federal no contexto de sua funo primordial de guardio da Constituio.
PALAVRAS-CHAVES: Amicus Curiae. Estado Constitucional. Acesso da Transdisciplinaridade ao processo de tomada de deciso constitucional.
ABSTRACT This essay is about the constitutional law, whose object is the theme of the amicus curiae on its function within the Constitutional State. The Friend of the Court is one of the institutes that allows citizen participation (direct or indirect) within the constitutional process. The research focus is what the role of amicus curiae in the Constitutional State and as a result of this questioning, several other questions arise, to how to make the citizen, in a context of complex social systems, participate in decision-making process and training of the decision of the Constitutional Court, or to check for legitimate procedures that enable citizen participation in the Constitutional State, or even what the most effective way to ensure this participation, and even if such participation may be the instrument legitimate in transdisciplinarity lead to the formation of the fundamental rights of constitutional decision. To answer these questions, first it is necessary identify the origin and legal status of amicus curiae, to contextualize it, under the proper procedures in the various
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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debates involving the Brazilian judicial review. The constitutional interpretation must stem from a democratic paradigm, making it possible if there is an opening to enable procedural interventions of civil society in shaping the official interpreter of the legal rule (the general will). With the maturing of the institutions and fostering debate about the democratization of constitutional jurisdiction is allowed in the opening process of constitutional hermeneutics, with the development of innovative practices, such as various forms of manifestation (among them the amicus curiae). The importance of this study is the finding of the amicus curiae as one of the opening of the Constitutional State, which may contribute to his argument by discussing from various viewpoints, resolve their disputes inserted in the context of judicial review standards, observing the discursive method of dogmatic approach, despite the dialectic reflective moment. As initial hypothesis is that the Law 9.868/99 and Law 9.882/99 are ways to streamline transparently the arguments form the scope of protection of fundamental rights, which will lead to the conformation of these rights in the social, a pluralistic approach to giving an objective process of judicial review, and enabling transdisciplinarity enters, at first, in the process of constitutional decision-making. The procedural formule intervention of the amicus curiae in the constitutional process is an excellent source of information for the Supreme Court, to the extent that the participation of different groups in litigation of great significance for the whole society fulfills a function of integration of extreme importance the Brazilian Constitutional State. Classified as an institutional guarantee, the amicus curiae shall be the channel of communication - between the environment organized civil society (open society of interpreters) and social system Supremo Tribunal Federal - and at the same time, the institutional guarantee that the citizens have to bring their views to decision-making process of the Supreme Court. With the expansion of information tools of constitutional judges, particularly with regard to access to justice through public hearings and statements from any interested parties, ensures this perspective, new ways of involving the public powers as pluralist interpreters broad sense of the Constitution, allowing even the entry of trans elements for the improvement of constitutional issues. So, with access to this plurality of contributions to the ongoing dialogue on constitutional interpretation, the Constitutional Court now has the technical inputs, the implications of political-legal and economic repercussions of the elements that may be presented by performers, contributing to the quality of adjudication and ensuring new possibilities of legitimation of the judgments of the Supreme Court in the context of their primary role as guardian of the Constitution. KEYWORDS: Amicus Curiae. Constitutional State. The transdisciplinarity access on constitutional decision-making process.
1 CONSIDERAES INICIAIS
A presente pesquisa circunscreve-se no mbito do direito constitucional, cujo objeto a temtica do amicus curiae, conferindo um enfoque na sua funo no mbito do Estado Constitucional. Nos dias atuais, em que os magistrados ganham fora pelo exerccio da criao do Direito, em virtude da aplicao das normas do ordenamento jurdico aos diversos fatos concretos (realismo jurdico), cujo movimento presenciado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, em razo da interpretao da Constituio e das leis de um sistema Civil Law por uma Corte influenciada pelo Common Law[1], observando-se, atualmente, um reflexo desse movimento no Supremo Tribunal Federal, faz-se necessria a participao de foras sociais no processo de tomada de deciso, a fim de exercer com plenitude e efetividade a cidadania e o pluralismo poltico, protegidos pela Constituio (CF, art. 1, II, V, e pargrafo nico). Nesse sentido, preciso observar os diversos aspectos inerentes a institutos que permitem a participao do cidado (de forma direta ou indireta) no mbito do processo constitucional. Dentre eles, se encontra o amigo da Corte, mecanismo processual previsto no art. 7, 2, da Lei n. 9.868, de 10.11.1999, o qual se caracteriza pela manifestao de rgos ou entidades (de acordo com a sua representatividade), geralmente no prazo de 30 dias, acerca de determina matria que se mostre relevante ao interesse social. Diante disso, apresenta-se a pergunta-chave dessa pesquisa: QUAL O PAPEL DO AMICUS CURIAE NO ESTADO CONSTITUCIONAL? Com efeito, como fazer com que o cidado, em um contexto de sistemas sociais complexos, participe do processo de tomada e de formao da deciso da Corte Constitucional? H procedimentos legtimos que possibilitem a participao do cidado no Estado Constitucional? Qual a maneira mais efetiva de se assegurar esta participao? Esta participao pode ser instrumento legitimo de conduzir a transdisciplinaridade dos direitos fundamentais formao da deciso constitucional? Para a resposta dessas perguntas necessrio, primeiramente, identificar a origem e a natureza jurdica do amicus curiae, para contextualiz-lo, segundo o procedimento adequado, nas diversas discusses envolvendo o controle de constitucionalidade das normas. A jurisdio constitucional brasileira teve como primeiro passo para a democratizao a promulgao da Constituio de 1988. No entanto, a interpretao do texto constitucional permaneceu restrita a uma sociedade fechada de intrpretes[2], na qual o cidado reduzido condio de mero espectador passivo das decises proferidas pelos Ministros do STF, pelos pareceres e informaes do Procurador-Geral da Repblica e do Advogado-Geral da Unio e pelas manifestaes propeduticas dos demais legitimados (no caso de eles proporem determinada ao constitucional). Com efeito, esse modelo de certa maneira impossibilita a interpretao da Constituio pelo cidado e por setores mais amplos da sociedade civil, dificultando o desenvolvimento e o fortalecimento da posio do amicus curiae. Todavia, com o amadurecimento das instituies e o fomento do debate acerca da democratizao da jurisdio constitucional, permite-se o processo de abertura da hermenutica constitucional, com a evoluo de prticas inovadoras, como as diversas formas de manifestao (dentre elas o amicus curiae).[3] A fim de se evitar que a jurisdio constitucional se torne uma instncia autoritria de Poder, Gustavo
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Binenbojm observa: () h que se fomentar a idia de sociedade aberta de intrpretes da Constituio, formulada por Peter Hberle, segundo a qual o crculo de intrpretes da Lei Fundamental deve ser elastecido para abarcar no apenas as autoridades pblicas e as partes formais nos processos de controle de constitucionalidade, mas todos os cidados e grupos sociais que, de uma forma ou de outra, vivenciam a realidade constitucional.[4] Nesse sentido, importante esclarecer como premissa que a interpretao constitucional deve partir de um paradigma democrtico, tornando-se possvel se existir uma abertura procedimental para viabilizar as intervenes da sociedade civil organizada na formao do intrprete oficial da norma jurdica (a vontade geral).[5] Dessa forma, o instituto deve participar dos procedimentos que contornam o Estado Constitucional brasileiro, pois ele representa a sociedade, de forma direta, nas discusses que resultam na mudana de procedimento em razo da declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade emanadas pelo Poder Pblico, voltadas para as relaes jurdicas do cotidiano dos cidados. Nesse contexto, a importncia desse estudo consiste na constatao do amicus curiae como um dos pontos de abertura do Estado Constitucional, o qual poder contribuir com sua argumentao para, mediante a discusso a partir de vrios pontos de vista, solucionar as controvrsias inseridas no contexto do controle de constitucionalidade das normas, observando-se o mtodo discursivo de abordagem dogmtico, no obstante o espao para momentos dialtico-reflexivos.[6] Assim sendo, como hiptese inicial, tem-se que as Leis n.(s) 9.868/99 e 9.882/99[7] so meios de racionalizar com transparncia os argumentos formadores do mbito de proteo dos direitos fundamentais, os quais levaro conformao desses direitos no contexto social[8], conferindo um carter pluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade[9], e permitindo que a transdisciplinaridade ingresse, em um primeiro momento, no processo de tomada de deciso constitucional. Portanto, alm dessa abertura procedimental (que aos poucos est ganhando efetividade), cingir-se- ao estudo do amicus curiae, verificando-se aspectos inerentes a sua origem, natureza jurdica, ao seu papel nos processos de constitucionalidade de efeitos abstratos, a fim de revelar sua funo no Estado Constitucional brasileiro.
2 ORIGEM E NATUREZA JURDICA DO AMICUS CURIAE NO BRASIL

2.1 ORIGEM
O amicus curiae um instituto que prev a possibilidade de entidades atuarem no sentido da universalizao e realizao do Direito[10], cujo ncleo essencial contm o esprito do princpio democrtico. No mbito da Suprema Corte dos Estados Unidos, a origem do instituto transcende a idia de stare decisis, na medida em que surgiu em virtude da reivindicao dos litigantes que estavam insatisfeitos com a aplicao do precedente em seus casos concretos, alegando que o precedente no apresentava as caractersticas peculiares que cada lide possua. Assim, por meio da realizao de lobby perante os Ministros da Suprema Corte, comeou-se a apresentar argumentos para compor, de maneira abstrata, os fundamentos do precedente a ser aplicado de forma geral e vinculante mediante o stare decisis. Hoje, observa-se a organizao da Suprema Corte dos Estados Unidos, que disciplina o procedimento para a manifestao dos interessados e disponibiliza com antecedncia os processos que sero julgados no decorrer do ano e a relao dos amici curiae que compe os julgamentos.[11] Um paralelo interessante a se fazer acerca de sua natureza jurdica com o instituto perante o Tribunal Constitucional Federal (TCF) da Alemanha. Qualquer um (pessoa ou entidade de classe) pode submeter um memorial na qualidade amicus curiae perante o TCF[12]. No entanto, h uma cultura estabelecida nesse procedimento, no sentido de que o cidado ou as entidades de classe (associaes, igrejas, partidos polticos) precisam submeter seus memoriais anlise de um catedrtico de uma universidade, a fim de que ele os proponha perante o TCF[13]. Ocorre que cada juiz do TCF possui a sua disposio trs catedrticos para auxiliar nos julgamentos. Nesse sentido, o que era para ser um acesso plural Corte Constitucional acaba se tornando um debate dialtico entre catedrticos em uma linguagem tcnica, segundo o perfil e linha de pensamento, fazendo com que o esprito do cidado ou da entidade colocado no memorial original se perca em uma discusso terica. Nessa perspectiva, observa-se os esforos de Peter Hberle para construir uma teoria constitucional da sociedade aberta (fundada na perspectiva da sociedade popperiana-habermasiana). O prprio autor afirma que a sociedade aberta possui inmeras acepes e reflexos[14], e uma delas reflete seu posicionamento crtico, no sentido de que seu livro acerca da teoria da sociedade aberta[15] constitui uma crtica a essa cultura catedrtica, ao estimular a participao de diversas entidades no processo de tomada de deciso. Dessa forma, Hberle adota uma postura rebelde e evolucionista, porque intenta transformar a sociedade internamente, com a reflexo tico-filosfica prpria do Estado-social, convidando para reflexo todos os intrpretes constitucionais, de qualquer parmetro (social, econmico, jurdico-dogmtico, deontolgico, sociolgico), a fim de poderem fazer releituras contextualizadas dos textos constitucionais tanto para o cidado, como para o jurista e do papel dos magistrados no desempenho da Jurisdio Constitucional, para que a Constituio no se transforme em uma cincia exotrica de toda a cidadania. Como afirma o prprio Hberle, ou a Constituio pluralista de toda a cidadania, ou a Constituio no de nada, pois a compreenso que os cidados e suas respectivas associaes obtm de todo o processo ser a autntica Constituio do pas.[16] No Brasil, as previses iniciais do instituto do amicus curiae no remetiam idia de pluralidade (CF, art. 1,
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V) e de acesso justia (CF, art. 5, XXXV). Nesse aspecto, a primeira manifestao (com caractersticas semelhantes) foi com a Comisso de Valores Mobilirios (CVM), que oferecia pareceres ou prestava esclarecimentos em processos individuais em razo de sua funo fiscalizadora no mercado de valores mobilirios (Lei n. 6.385/76, art. 31 acrescentado pela Lei n. 6.616/78) no necessitando obrigatoriamente de demonstrar interesse no caso a ser julgado.[17] Por conseguinte, a Lei n. 8.884/94 permite ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) intervir em processos sem a necessidade de se demonstrar o interesse na causa em questo (Lei n. 8.884/94, art. 89).[18] Nessa perspectiva, a Lei n. 9.868/99 trouxe a previso do instituto de forma ampla na ADI e na ADC (art. 7, 2) e nos demais processos de efeito concreto (o art. 29 acrescentou o 3 ao art. 482 do CPC, cuja redao muito semelhante ao 2 do art. 7). Alm disso, outras leis, como a Lei n. 9.882/99 (que institui a ADPF art. 6, 1 e 2)[19] e a Lei n. 10.259/01 (que institui os Juizados Especiais Federais art. 14, 7) prevem o instituto do amicus curiae em seus respectivos textos normativos.[20] Assim, para ter em mente o amicus curiae como uma poltica pblica de acesso justia, preciso conhecer seus poderes e prerrogativas, alm de suas possveis influncias na construo do processo de tomada de deciso dos magistrados.[21] Antes da Lei n. 9.868/99, o amicus curiae era como um colaborador informal, o qual apresentava memoriais a serem juntados por linha (ou seja, fora do curso do processo, na capa dos autos), como se observou no contexto do Agravo Regimental da ADI n. 748, cujo relator era o Ministro Celso de Mello.[22] Aps o advento da Lei n. 9.868/99, o STF (na QO-ADI n. 2.223) permitiu a integrao e manifestao do amicus curiae no processo constitucional, com a juntada de documentos, mas sem a autorizao para a sustentao oral.[23] Com efeito, apenas no julgamento das QO-ADI(s) n.(s) 2.675 e 2.777 que o STF permitiu a sustentao oral dos terceiros admitidos no processo abstrato de constitucionalidade, qualificando-os como amicus curiae.[24] Nos dias atuais, a Regra ( Rule) n. 37 do Regimento Interno da Suprema Corte disciplina o instituto do Amicus Curiae nos Estados Unidos (EUA). O procedimento no sistema jurdico dos EUA mais complexo, pois para se chegar condio de amicus curiae, o requerente tem o dever de apresentar o consentimento das partes envolvidas na lide acerca de todos os seus atos de participao (memoriais e sustentao oral, por exemplo). No entanto, mesmo no havendo o consentimento das partes, o candidato a amicus curiae dever juntar a seu pedido de admisso as razes do no consentimento, porque independentemente do consentimento das partes litigantes, a Suprema Corte ainda pode determinar uma audincia prvia com as partes para solucionar a questo ou ainda admitir de ofcio o ingresso do requerente com amicus curiae no processo.[25] Nesse contexto, o Ministro Gilmar Mendes acredita que a prtica instituda na Suprema Corte dos Estados Unidos de apresentao de memoriais pelos amici curiae ( amicus curiae brief) o exemplo cultural a ser estudado, adaptado e seguido, pois permite quela Corte a converso de um processo aparentemente subjetivo e de efeitos concretos de controle de constitucionalidade em um processo objetivo, por se interessar a todos, assegurando-se, por essa razo, a participao das mais diversas pessoas e entidades.[26] Nesse sentido, importante ressaltar a deciso monocrtica do Ministro Gilmar Mendes na ADI n. 3.494, cuja admisso de amicus curiae confere ao processo um colorido diferenciado, dando-lhe um carter aberto e pluralista para o reconhecimento de direitos e a realizao de garantias fundamentais no Estado Democrtico de Direito. Dessa forma, so imprescindveis as consideraes do Ministro: Na ADIn n. 2.690-RN (Relator Ministro Gilmar Mendes), o Relator, considerando a converso da ao para o rito do art. 12 da Lei n. 9.868/99, admitiu a participao do Distrito Federal, dos Estados de Gois, de Pernambuco, do Rio de Janeiro, da Associao Brasileira de Loterias Estaduais (ABLE) e, ainda, determinou uma nova audincia da Procuradoria-Geral da Repblica. Essa construo jurisprudencial sugere a adoo de um modelo procedimental que oferea alternativas e condies para permitir, de modo cada vez mais intenso, a interferncia de uma pluralidade de sujeitos, argumentos e vises. Essa nova realidade pressupe, alm de amplo acesso e participao de sujeitos interessados no sistema de controle de constitucionalidade de normas, a possibilidade efetiva de o Tribunal Constitucional lanar mo de quaisquer das perspectivas disponveis para a apreciao da legitimidade de um determinado ato questionado.[27] O amicus curiae est implementando uma significativa modificao na jurisdio e no processo constitucional brasileiro, cuja conseqncia o alargamento para participar e interpretar a Constituio nos processos de controle de constitucionalidade.[28] Com efeito, a introduo do amigo da Corte abriu espao para novos atores do processo constitucional brasileiro[29], os quais requerem ingresso na discusso da constitucionalidade de atos normativos que ameacem ou violem os interesses e direitos coletivos dos grupos que representam ou os direitos difusos inerentes sociedade, podendo, dessa forma, apresentar memoriais, pedidos de sustentao oral ou at mesmo requerer a oitiva de testemunhas e peritos.[30] Todavia, no se visualiza o amicus curiae apenas como o responsvel por prestar informaes por meio de um memorial ou chamar a ateno da Corte para alguma matria que lhe escapa do processo de tomada de deciso.[31] Encara-se o amicus curiae como uma garantia institucional em defesa do cidado, o qual, por meio do acesso justia, busca iluminar o processo de construo da deciso com seus fundamentos constitucionais. O amicus curiae, nesse contexto, passa a ser o canal da comunicao entre o ambiente sociedade civil organizada (sociedade aberta de intrpretes) e o sistema social STF e, ao mesmo tempo, a garantia institucional que os cidados possuem para levar seu ponto de vista ao processo de tomada de deciso da Corte Suprema.
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2.2 O AMICUS CURIAE COMO UMA GARANTIA INSTITUCIONAL

Os fundamentos constitucionais do amicus curiae podem ser observados em relevantes preceitos normativos da Constituio[32], como a cidadania (CF, art. 1, II), o pluralismo poltico (CF, art. 1, V), o exerccio dos poderes constitucionais diretamente pelo povo (CF, art. 1, pargrafo nico), a livre manifestao do pensamento (CF, art. 5, IV), o direito livre convico poltica e/ou filosfica (CF, art. 5, VIII), ao acesso informao (CF, 5, XIV), ao devido processo legal (CF, art. 5, LIV), e a representao da legitimidade ativa na propositura de aes constitucionais (CF, art. 1, pargrafo nico, c/c art. 103), todos com os sentidos concatenados por meio do princpio da Unidade da Constituio[33]. Nessa perspectiva, o fundamento magno e estrutural desse instituto processual est contido nos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade da Revoluo Francesa, consubstanciado, segundo o professor Peter Hberle, no princpio da esperana, o qual consiste no dever de cada cidado (o povo) tomar parte dos aspectos polticos decisrios que o circundam, a fim de possuir o status activus processualis para possibilitar, dentro desse contexto, a concretizao da sociedade aberta de intrpretes da Constituio.[34] O povo, para Peter Hberle[35], concebido como uma grandeza pluralstica, uma pluralidade de foras culturais, sociais e polticas (partidos, igrejas, associaes, pessoas ou grupos formadores de opinio, vontades, correntes polticas) que atuam nos momentos do processo de tomada de deciso. Canotilho, ao mesmo tempo em que adota o conceito do professor Hberle, concebe o povo em um sentido poltico, como grupos de pessoas que agem segundo idias, interesses e representaes de natureza poltica.[36] Assim, o povo (em sentido poltico) no apenas aquele definido por uma norma ou os participantes do sufrgio, to pouco os membros da maioria do processo decisrio. Para Canotilho, povo real todo aquele que pertence comunidade aberta de sujeitos constituintes[37], ou na viso de Peter Hberle, os membros da sociedade aberta de intrpretes da Constituio.[38] Nesse aspecto, o elemento democrtico do Estado Constitucional se justifica pela necessidade de legitimar o exerccio do poder poltico, na medida em que se considera a democracia como um valor (e no mais um processo), assegurando-se o direito participao nos processos de tomada de deciso pela concretizao, em procedimentos juridicamente regulados, do princpio da soberania popular.[39] A garantia dos direitos fundamentais exige a participao do povo no procedimento para a sua realizao. Assim sendo, a organizao e o procedimento, por um lado, e os direitos fundamentais de outro, desenvolvem uma espcie de eficcia recproca, na medida em que os direitos fundamentais influenciam na organizao e no procedimento, de forma a ilumin-los[40], levando, inclusive, a transdisciplinaridade contida nos respectivos ncleos essenciais. O procedimento torna a Constituio dinmica, sendo o meio de comunicao entre cidado-Estado (e viceversa). A participao em procedimentos justos permite que o intrprete influencie qualitativamente no resultado das decises, tornando-se um mecanismo de compensao e garantia dos cidados perante as tarefas estatais crescentes de conformao poltica e econmica.[41] O amicus curiae um instituto que visa auxiliar a Corte no processo de tomada de deciso, sustentando (por meio de memoriais e exposies orais) determinada tese jurdica em defesa de interesses pblico e privados de terceiros (indiretamente afetados pelo desfecho da questo), protegendo, dessa forma, direitos de grupos identificados (direitos coletivos) ou direitos difusos inerentes a toda sociedade.[42] Com efeito, Luiz Fernando Martins da Silva acentua a importncia dos amici curiae para a proteo dos direitos fundamentais, no que diz respeito a atos normativos que ameacem o ncleo essencial de direitos humanos fundamentais de carter civil, poltico, econmico, social ou cultural[43], positivados (ou no) nas Constituies e em instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos.[44] O amicus curiae, dentro desse contexto, pode ser considerado uma garantia institucional em defesa dos interesses da sociedade aberta e plural de intrpretes. Como nos ensina Paulo Bonavides, garantia remete idia de segurana, existindo sempre em face de um interesse que demanda proteo e de um perigo a ser combatido. No sentido axiolgico, poltico e jurdico, conecta-se aos valores da liberdade e da pessoa humana como instrumento de sua proteo, girando (desde sua concepo) em torno desses dois plos e, no sculo XX, contornando o centro gravitacional de um terceiro plo: a instituio.[45] Canotilho, por sua vez, confere alcance substancialmente subjetivo s garantias, pois estas reconduzem-se ao direito de os cidados exigirem dos poderes pblicos a proteo de seus direitos e o reconhecimento e consagrao dos meios processuais adequados a essa finalidade.[46] Nesse sentido, a garantia se apresenta como um escudo frente aos desvios de poder do Estado, cuja concretizao se tornou to importante quanto os direitos contidos e enunciados pela Constituio. Portanto, a garantia constitucional a mais alta das garantias de um ordenamento jurdico, em funo de sua superioridade, utilizando-a para estabelecer o respeito s normas que protege, ganhando amplitude e valor instrumental de meio defensivo, vinculado a uma prestao do Estado.[47] Com o surgimento do Estado social e a ampliao das formas funcionais institucionalizadas, Carl Schmitt foi um dos precursores do estudo dessas garantias, chamando-as de garantias institucionais. Seu conceito converte-se em uma das colunas do Estado social, deslocando o eixo do poder na vida do Estado, trazendo a hegemonia da sociedade para o ncleo das instituies.[48] Com efeito, a garantia institucional tem sido analisada como um instituto de direito pblico, no podendo deixar de ser a proteo conferida pela Constituio a algumas instituies, bem como a determinados direitos fundamentais providos de contedo institucional, cuja importncia reconhecida pela sociedade.[49] Por essa razo, Paulo Bonavides alarga o conceito de garantia constitucional para conjugar o contedo das garantias institucionais, como se observa: () a garantia constitucional uma garantia que disciplina e tutela o exerccio dos direitos fundamentais, ao mesmo passo que rege, com proteo adequada, nos limites da Constituio, o funcionamento de todas as instituies existentes no Estado.[50] Carl Schmitt assevera que a garantia institucional possui o sentido de ministrar uma proteo especial a determinadas instituies, caracterizando-se como uma proteo qualificada. Seu crculo de atuao foi
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dilatado pelo constitucionalismo de Weimar em uma dissoluo sociolgica, variando-se a garantia segundo o valor da instituio.[51] As garantias institucionais se tornam efetivas mediante presses sociais das potncias pblicas pluralistas, visando-se assegurar a permanncia da instituio, a fim de evitar o perecimento do contedo protegido.[52] Nesse sentido, a participao do amicus curiae no processo constitucional como uma garantia institucional deve ser iluminada pelos fundamentos das teorias dos direitos fundamentais que o instituto visa proteger. A fim de se explicar os vrios aspectos inerentes aos direitos e garantias fundamentais, alguns autores[53] criaram tipologias de teorias que explicam a caracterizao desses direitos e garantias. Nesse sentido, uma diferenciao inicial que se pode fazer entre as teorias materiais (de Bckenfrde) e as interpretativas (de Alexy) que as primeiras visam atribuir um sentido, um contedo, dar uma explicao determinada aos direitos fundamentais, ao passo que as segundas trabalham com o carter geral, com as concepes sobre a finalidade e a estrutura dos direitos fundamentais.[54] Com efeito, para a teoria axiolgica dos direitos fundamentais (teoria da integrao de Rudolf Smend), o Estado constitui um permanente processo de integrao de uma comunidade de valores, colocando os direitos fundamentais como um sistema de valores fundamentais da comunidade, em que a constitucionalizao expressa uma deciso axiolgica da comunidade.[55] Por sua vez, a teoria democrtico-funcional diz respeito funo pblica e poltica dos direitos fundamentais, de maneira que a funcionalizao das liberdades no as transforma apenas em direitos, mas tambm em um servio pblico, propiciando aos direitos fundamentais um alcance de seu sentido e significado como fatores constitutivos de um livre processo de produo democrtica de formao da vontade poltica.[56] Nessa perspectiva, como caracterizar o amicus curiae como uma garantia institucional a servio de seus representantes (a comunidade), como defensor dos cidados em um plano abstrato?[57] Robert Alexy assevera que uma teoria apenas no suficiente para explicar a natureza dos direitos fundamentais, sendo necessrio (dependendo do caso) apresentar uma teoria combinada, porque a insuficincia das teorias unipontuais revelada na hiptese de coliso de direitos fundamentais, em razo de cada teoria tentar solucionar a coliso preponderando para o contedo do ncleo essencial mais prximo de seu fundamento, estando-se prximo de um efeito hierarquizante.[58] Assim, o prprio Alexy confere teoria combinada uma terminologia mais adequada, chamando essa necessidade de se compreender os direitos fundamentais como uma teoria integracionista, em virtude da importncia de se tomar em conta uma pluralidade de pontos de vista, a fim de se controlar uma coliso de direitos (coliso jurdica) e de teorias (coliso metajurdica), preservando-se a unidade da Constituio.[59] Dentro desse contexto de fundamentos constitucionais e estruturantes, tem-se na idia de amicus curiae um direito fundamental do intrprete em contribuir (possuindo os requisitos legais) para a construo da deciso da Corte no mbito do processo constitucional, a fim de levar ao Judicirio leso ou ameaa a direitos (CF, art. 5, XXXV) da categoria de cidados que representa. Nesse sentido, iluminado por uma perspectiva objetiva-institucional[60], o amigo da Corte constitui-se como um valor[61] de uma sociedade aberta de intrpretes, levando o Poder Judicirio a tambm se inserir na perspectiva institucional da dimenso difusa dos direitos fundamentais, pois em razo do reflexo de suas decises na coletividade, esta reivindica o direito de participar do processo de tomada de deciso. Assim, no contexto dos direitos fundamentais ligados idia de democracia, verifica-se a possibilidade de eles serem (ao mesmo tempo) pressuposto, garantia e instrumento do princpio democrtico da autodeterminao do povo (CF, art. 4, III), por intermdio de cada cidado, mediante o reconhecimento de um espao de liberdade real, outorgando-se o direito participao na conformao da comunidade e do processo poltico, no sentido de que a garantia de exerccio desses direitos polticos considerada o fundamento funcional da ordem democrtica e, conseqentemente, parmetro de sua legitimidade.[62] Nesse aspecto, nos ensina Paulo Gustavo Medeiros Carvalho: Para o desenvolvimento da democracia e da cidadania plena so necessrias polticas pblicas com o objetivo de garantir o acesso justia, no apenas no seu aspecto formal, mas tambm garantir a efetividade de um processo justo e adequado, uma vez que assim, haver uma igualdade de condies dos indivduos pertencentes comunidade.[63] Logo, a liberdade de participao poltica do cidado, como possibilidade de interveno no processo de tomada de deciso, exercendo efetivamente atribuies inerentes soberania (CF, art. 1, I), constitui complemento das demais liberdades, uma vez que funo decisiva dos direitos fundamentais garantir o poder de voz dos atores sociais, salientando-se, portanto, a importncia da liberdade de participao e a garantia da liberdade de autonomia.[64]
3 ATUAO DO AMICUS CURIAE NOS PROCESSOS DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE

A fiscalizao judicial da Constituio constitui um dos mais relevantes meios de controle acerca da observncia e do cumprimento das normas constitucionais. A fiscalizao da constitucionalidade uma garantia de observncia da Constituio, uma vez que assegura a dinamizao de sua fora normativa, e ao mesmo tempo uma garantia preventiva por evitar a existncia de atos normativos violadores das normas constitucionais.[65] O controle normativo abstrato implica em uma competncia especialmente ampla das Cortes Constitucionais, no entrando de maneira direta no processo poltico, pois depende sempre das particularidades do Estado Constitucional, caso se queira permitir uma competncia to poltica. Com efeito, ressalta Hberle que uma
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democracia jovem deveria proceder com muita cautela na concesso de competncias abstratas ao Tribunal Constitucional, porque poderia por em risco a prpria autoridade dessa Corte.[66] Os Tribunais (em especial os constitucionais) esto vinculados tarefa de defesa dos direitos e interesses constitucionalmente protegidos dos cidados, por meio do processo aplicado no exerccio da funo jurisdicional ou mediante a determinao e direo das decises pelos direitos fundamentais materiais.[67] Nesse sentido, a participao do cidado entra em cena, em especial com o amigo da Corte, a fim de conferir pluralidade e legitimidade nos argumentos postos no contexto do processo de tomada de deciso. Observa-se a evoluo do papel do amicus curiae na sua atuao perante o STF, o qual comeou como um colaborador informal, com um memorial juntado por linha (ADI n. 748-AgReg); avanou no reconhecimento como amicus e de seu papel como fator de legitimao social das decises da Suprema Corte (enquanto Tribunal Constitucional) demonstrando as razes que tornam desejvel e til a sua atuao na causa por meio de manifestao escrita (ADI n. 2.130); modificou o entendimento do STF, no sentido de proceder a uma leitura sistemtica do art. 7, 2, da Lei n. 9.868/99, alterando o marco temporal para o ingresso na qualidade de amicus, em prol de uma perspectiva pluralista do controle abstrato das normas (da ADI n. 2.238 para a ADI n. 1.104); outra modificao de entendimento, passando a poder sustentar oralmente (da ADI n. 2.321 para a ADI n. 2.777), em razo da finalidade da norma em democratizar o processo de controle concentrado de constitucionalidade, alm de poder suscitar, perante o relator, a adoo de providncias instrutrias (Lei n. 9.868/99, art. 9, 1, 2, e 3).[68] Cumpre ainda ressaltar a legitimidade do amicus curiae na esfera recursal (CF, art. 5, XXXV e LV, c/c CPC, art. 499), no caso de sua no admisso no feito ou de manifestar sua insurgncia contra decises que no acolherem seus argumentos, podendo propor tambm agravo regimental contra decises interlocutrias do relator, embargos de declarao contra acrdos e cautelares de mrito, ou at mesmo Recurso Extraordinrio (RE) das decises que declarem a (in)constitucionalidade no controle abstrato no mbito estadual (CF, art. 102, III c/c CPC, art. 512).[69] Alm de abertura procedimental concedida pela Corte e seu papel em pluralizar o debate constitucional, a fim de conferir legitimidade democrtica s decises do STF, chega o momento em que todos aqueles aptos a ingressar e contribuir na qualidade de amicus curiae devem se preparar para o desempenho de uma nova funo. Em razo da evoluo do controle de constitucionalidade no mbito do STF, no que diz respeito mudana de enfoque na anlise das controvrsias constitucionais, o amigo da Corte deve se adaptar modificao paradigmtica do contedo do ncleo do processo. Antes, se discutia se o ncleo do processo gravitava em torno da lide (doutrina de Carnelutti), ou se estava na atuao da vontade concreta da lei (teoria de Chiovenda). Agora, em pleno momento ps-moderno, necessrio verificar a concepo contempornea de jurisdio, que se define pelo dever de concretizar os valores da Constituio, cuja deciso parte dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais[70], em razo do ncleo do processo (iluminado pela teoria possibilista[71]) conter a dignidade da pessoa humana e o contedo essencial dos direitos fundamentais como valores norteadores. Nessa perspectiva, a ao procedimental do amicus curiae no pode ser mais a mesma. Os aptos a atuarem como amigos da Corte devem ter conscincia desse novo papel, a fim de modificarem a forma de atuao, para no se tornarem inimicus curiae[72]. Na apresentao de memoriais, na sustentao oral, no requerimento de diligncias, em todas as suas aes, o amicus dever ter em mente que exerce o papel de uma garantia institucional em defesa do cidado e das potncias pblicas e pluralistas da sociedade, cujo contedo de suas aes deve mostrar Corte o pluralismo e a necessidade de compreenso dos casos em debate, visando contribuir para o balanceamento dos direitos fundamentais diante do controle de constitucionalidade da questo discutida. Nesse contexto, o amigo da Corte tambm possui a funo de estabelecer uma legitimao social por representar interesses gerais de uma comunidade ou expressar valores essenciais e relevantes de determinado grupo, cuja finalidade consiste no aprimoramento do processo de tomada de deciso do Poder Judicirio, permitindo que novos sujeitos entrem no contexto fechado do processo, com o intuito de debater teses jurdicas que repercutiro em toda a sociedade.[73] Com efeito, a admisso de amicus curiae garante a possibilidade de que o procedimento de instruo das aes constitucionais seja subsidiado por novos argumentos e diferentes alternativas de interpretao da Constituio, emprestando ao processo um carter pluralista e aberto, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realizao de garantias constitucionais em um Estado Constitucional e Democrtico de Direito.[74] Assim sendo, a construo jurisprudencial sugere a adoo de um modelo procedimental que oferea alternativas e condies para permitir, de modo cada vez mais intenso, a interferncia de uma pluralidade de sujeitos, argumentos e vises, pressupondo-se alm do amplo acesso e participao de sujeitos interessados no sistema de controle de constitucionalidade de normas a possibilidade efetiva da Corte Constitucional apreciar a legitimidade de um determinado ato questionado.[75] Dentro desse contexto, o reconhecimento do instituto do amicus curiae abriu espao para que grupos sociais participem das decises do STF que possam a vir afetar seus interesses, pois o Pretrio Excelso tambm se beneficia do conhecimento daqueles que vivenciam a realidade constitucional e que sofrem a incidncia do objeto de controle.[76] Nesse aspecto, Gustavo Binenbojm acentua que: Ao menos em termos ideais, o cidado elevado de sua condio de destinatrio das normas jurdicas para atuar simultaneamente como intrprete da Constituio e das leis, com direito a ter sua opinio ouvida e devidamente considerada pelo Tribunal Constitucional.[77] Nessa perspectiva, a adoo pelos Tribunais de um modelo procedimental que permita a verificao de fatos e prognoses legislativos[78] pressupe no s o subsdio de elementos tcnicos para se averiguar a legitimidade do ato questionado, mas tambm concede um amplo direito de participao por parte de terceiros (des)interessados, desmitificando-se a concepo de que a questo constitucional configura apenas
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uma questo jurdica de aferio de legitimidade da lei em face da Constituio, pois atualmente no h como negar que o processo de conhecimento envolve a investigao integrada de elementos fticos e jurdicos, constituindo condio da prpria interpretao constitucional.[79] A frmula procedimental de interveno do amicus curiae no processo constitucional constitui um excelente instrumento de informao para o Supremo Tribunal Federal, na medida em que a participao de diferentes grupos em processos judiciais de grande significado para toda a sociedade cumpre uma funo de integrao de extrema relevncia ao Estado Constitucional brasileiro.[80] Em consonncia com esse modelo, o professor Peter Hberle assevera sobre a necessidade de se ampliar os instrumentos de informao dos juzes constitucionais, principalmente no que diz respeito s audincias pblicas e s intervenes de eventuais interessados, assegurando-se, nessa perspectiva, novas formas de participao das potncias pblicas pluralistas enquanto intrpretes em sentido amplo da Constituio[81], permitindo, inclusive, o ingresso de elementos transdisciplinares para o aperfeioamento das questes constitucionais. Assim, com o acesso a essa pluralidade de contribuies interpretao constitucional em permanente dilogo, a Corte Constitucional passa a contar com os subsdios tcnicos, as implicaes poltico-jurdicas e os elementos de repercusso econmica que possam vir a ser apresentados pelos intrpretes, contribuindo para a qualidade da prestao jurisdicional e garantindo novas possibilidades de legitimao dos julgamentos do Supremo Tribunal Federal no contexto de sua funo primordial de guardio da Constituio.
4 O AMICUS CURIAE NO ESTADO CONSTITUCIONAL: SEU PAPEL EM UMA VISO CONCRETISTA ABERTA
Um dos papis do amicus curiae consiste na ampliao do crculo de intrpretes que, na viso de Hberle, seria apenas uma conseqncia da necessidade de integrao da realidade no processo de interpretao, gerando diversos efeitos para o Estado Constitucional, como (a) a ampliao e o aperfeioamento dos instrumentos de informao dos juzes constitucionais e (b) as formas gradativas de participao, como a interpretao no processo constitucional, por meio de intervenes e audincias. Assim, observa-se um refinamento no mbito do Estado Constitucional, medida que se estabelece uma comunicao efetiva entre os cidados, conferindo-se o direito de participao democrtica.[82] Assim sendo, observa-se uma movimentao na Suprema Corte brasileira, no sentido de permitir a participao de outros intrpretes nos processos de relevncia para a sociedade, definidores de comportamentos de ordem abstrata e concreta, no apenas do amicus curiae, mas tambm de peritos e da solicitao de informaes aos outros Tribunais acerca da aplicao da norma no mbito de cada jurisdio.[83] Dessa forma, demonstra-se a existncia de um crculo muito amplo de participantes do processo de interpretao pluralista, saindo de uma sociedade fechada, de juzes e procedimentos formalizados, para os agentes que vivenciam a realidade constitucional, voltados para mtodos de interpretao que atendam ao interesse pblico e ao bem-estar coletivo.[84] Como expressa Canotilho, pode-se considerar que a colaborao ativa dos cidados em alguns procedimentos um fator de legitimao e democratizao, pois assegura a participao dos cidados nas tarefas constitucionais, alm de evitar as formas autoritrias de poder, por meio da adeso e do consenso do interesse.[85] Cabe ao STF, portanto, olhar com bons olhos o instrumento legitimador de suas decises, adotando determinado procedimento pluralista e organizado, a fim de permitir o aproveitamento efetivo das contribuies que o amicus curiae tem a oferecer no processo de fiscalizao de (in)constitucionalidade dos atos normativos. Logo, o amicus curiae possui o papel de conferir uma democratizao da interpretao constitucional, na medida em que cidados, grupos, rgos estatais, sistema pblico e mdia orientam de forma consciente a compreenso e a exteriorizao de um sentido de uma norma, porque impensvel uma interpretao da Constituio sem esses atores ativos, pois aquele que vive no contexto regulado por uma norma , ao mesmo tempo, elemento resultante e formador da sociedade aberta, sendo um intrprete dessa norma, muito mais ativo do que se supe no processo hermenutico, em virtude de os critrios de interpretao constitucional serem mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade.[86] Niklas Luhmann aponta que uma abertura para o futuro foi concedida a partir da instituio das constituies, uma vez que se cuida de uma forma do Direito se legitimar, passando a prever as condies de sua prpria modificabilidade, mediante regras de procedimentalidade.[87] Com efeito, o constitucionalismo atual vislumbra uma concepo (viso) ps-moderna, no sentido de ser: (a) complexa (em razo de abarcar diversos pontos de vista, em meio a elementos transdisciplinares); (b) dinmica (por ser um movimento circular e constituir um raciocnio dialtico, em que os ideais de Constituio dos EUA e da Revoluo Francesa movimentam o constitucionalismo e o constitucionalismo os movimentam, de maneira a serem interdependentes, uma vez que o processo de construo do seu prprio conhecimento organizado e reorganizado constantemente) e (c) catica (cuja abertura sistmica impossibilita um total controle sobre variveis e resultados). A conseqncia mais essencial do movimento constitucionalista se apresenta como essa nova viso do Estado de Direito, cuja interdependncia em sua gnese faz com que as relaes de poder e as relaes sociais estejam conectadas s regras de Direito, tornando a Constituio a regra mxima do Estado Constitucional e Democrtico de Direito. O controle de constitucionalidade, nesse contexto, aparece como o instrumento procedimental que garante a Supremacia da Constituio e as ideologias transdisciplinares a ela subjacentes. Ademais, a auto-limitao das Funes de Poder, atuando sem a concentrao, com independncia e harmonia (interdependncia), e a
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proteo de direitos fundamentais complementam o ncleo principiolgico do Estado Constitucional e Democrtico de Direito, em que, imbudo em uma viso republicana, cada agente (pblico e poltico) tem a sua responsabilidade, assim como o cidado possui sua responsabilidade pessoal, individual e coletiva, de acordo com seus papis sociais, no exerccio do pluralismo. Nesse sentido, Willis Santiago Guerra Filho assevera que a Constituio se revela como a grande responsvel pelo dilogo entre os sistemas jurdico e poltico, jurisdicizando relaes polticas e mediatizando juridicamente interferncias da Poltica no Direito, ao condicionar transformaes nas estruturas de poder a procedimentos de mutao previstos constitucionalmente.[88] Jrgen Habermas, por sua vez, tambm atribui um papel central aos procedimentos de realizao do Direito com o exame da legitimao via legalidade, mostrando que os campos da Moral, do Direito e da Poltica se (re)articulam na atualidade (sem perderem sua autonomia), trazendo a mudana da conscincia moral a necessidade da diferenciao entre normas, princpios justificadores e procedimentos, a fim de examinar a adequao das primeiras aos ltimos. Assim, a legitimidade do Direito e a sua procedimentalizao esto intimamente relacionadas, em razo dos valores legitimadores do Direito se encontrarem nos procedimentos, que fundamentam alguns de seus contedos.[89] O Estado Constitucional e Democrtico de Direito (CF, art. 1, caput) reclama uma viso do texto constitucional como uma obra aberta, cujo sentido construdo e reconstrudo pelos intrpretes, uma vez que esse modelo de Estado almeja conciliar valores de contedos opostos, tanto do ponto de vista abstrato, como na concretizao desses valores no seio social, de modo que seja necessrio constituir a sociedade aberta de intrpretes da Constituio (proposta por Peter Hberle), a fim de se estabelecer um amplo debate entre as diversas concepes transdisciplinares (mesmo opostas), sempre respeitando e preservando os valores em conflito, resguardando o contedo mnimo de cada um e o respeito pela dignidade humana.[90] Dentro desse contexto, Paulo Gustavo Medeiros Carvalho afirma que a participao do cidado (no que diz respeito ao acesso justia) pode ser efetivada com diversas polticas pblicas, como: (a) a implementao e estruturao de defensorias pblicas (CF, art. 134); (b) alterao do sistema processual, a fim de reduzir o rigor no acesso ao Poder Judicirio e (c) por institutos jurdicos que, ao introduzirem os elementos transdisciplinares no processo, possibilitem uma relao mais prxima entre o Poder Judicirio e o cidado.[91] Houve sempre posicionamentos na doutrina constitucional e nos julgados do STF de que o processo constitucional seria objetivo, no havendo uma lide discutindo direitos subjetivos concretos. Luiz Fernando Martins da Silva[92] j no enxerga a ADI como um processo assptico, formal e sem interesses concretos em jogo. Pelo contrrio, concorda com o posicionamento de Gustavo Binenbojm[93], no sentido de que nele confluem os maiores conflitos polticos, sociais e econmicos da nao, compondo um quadro representativo de fatores reais de poder. Dessa forma, os integrantes da sociedade aberta, formadores das potncias pblicas e pluralistas de Peter Hberle[94], como a mdia, as entidades de classe e as associaes, as entidades religiosas e o prprio cidado devem reconhecer no instituto do amicus curiae a garantia institucional de acesso legtimo para a participao no debate constitucional em que discutido os elementos transdisciplinares do contedo essencial de seus direitos fundamentais. A jurisprudncia deve reforar as opinies de liberdade e da mdia de tal modo que possam seguir cumprindo suas funes na democracia. As disposies de organizao dos direitos fundamentais confluem no sentido de construir um plano democrtico submetido a certas tenses como garantia de abertura da prpria Constituio, devendo a opinio pblica sempre colaborar de forma positiva, contribuindo a legitimar o processo da formao das vontades pblicas, as quais podem cair dentro do mbito de configurao da vontade poltica.[95] Nessa perspectiva, o Estado Constitucional se concebe como um modelo, cuja estrutura se configura dentro de um marco em que todas as possveis variantes aparecem, ostentando uma estrutura aberta tanto para o interior como para o exterior, garantindo-se por meio de vrios elementos, como uma democracia pluralista.[96] Assim, o modelo de Estado Constitucional prprio da sociedade aberta possui um poder social cada vez maior, o qual influencia de maneira direta os institutos e as garantias responsveis por pluralizar o debate no mbito institucional. Dessa forma, os agentes que movimentam procedimentalmente o amicus curiae se encontram, nesse contexto de alargamento do poder social e de evoluo das instituies democrticas, em especial no processo constitucional de fiscalizao abstrata, inseridos na prpria sociedade aberta que deve impedir a utilizao, por grupos de interesses privados, da garantia institucional do amicus curiae para atingir seus propsitos corporativos em detrimento da funo pblica e plural dessa garantia institucional.
5 CONSIDERAES FINAIS
Viver a Constituio nos dias atuais representa captar todo o processo complexo que envolve a sociedade. Participar politicamente de forma democrtica pressupe presumir que o cidado possua capacidade para refletir sobre questes de interesse da comunidade a qual pertence.[97] O Estado Constitucional, nesse sentido, est se conformando consoante s exigncias impostas pela realidade, propiciando a abertura procedimental ao poder social de entidades e cidados, permitindo o acesso deles no processo de tomada de deciso. Com efeito, nessa reflexo pde-se notar a organizao de grupos de interesse em participar ativamente do processo de tomada de deciso, em que a opinio pblica, representada muitas vezes pela mdia, acompanhava de perto o comportamento dos juzes. Tal conjectura deve ser analisada e acompanhada no modelo brasileiro, a fim de se verificar o grau de proximidade e at mesmo a efetividade dessa influncia no mbito do Estado Constitucional brasileiro. Mesmo que nessas leis se encontrem a maior e a mais importante abertura do processo de controle abstrato de constitucionalidade, cumpre ressaltar a importncia de tcnicas de decises adequadas, a fim de que o
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STF ao ser alertado sobre as conseqncias de suas decises adote uma jurisprudncia com fundamento no interesse social, para concretizar o caminho da sociedade aberta de intrpretes da Constituio.[98] Assim sendo, no contexto dessa pesquisa, a garantia institucional do amicus curiae atua como um canal de comunicao entre o sistema social (configurado como o Supremo Tribunal Federal) e o mundo circundante ou ambiente (a sociedade), auxiliando a Corte na resoluo das complexidades, dentro dos parmetros do possvel, do real e do necessrio. No obstante a efetividade das Leis n.(s) 9.868/99 e 9.882/99 estar sendo alcanada de maneira progressiva, o que se observa um avano para o Estado Constitucional brasileiro, no sentido de se possibilitar a abertura dos julgamentos do controle abstrato a elementos externos e transdisciplinares que podem contribuir para a anlise adequada da verificao de (in)constitucionalidade dos atos normativos, como o pedido de informaes aos rgos que emanaram o ato normativo (Lei n. 9.868/99, art. 6), as informaes adicionais, a solicitao de peritos, a fixao de audincias pblicas ou a consulta aos demais tribunais sobre a aplicao do ato normativo no mbito da respectiva jurisdio (Lei n. 9.868/99, art. 9, 1, 2, 3)[99]. Nesse sentido, inmeros exemplos de nvel procedimental podem expressar as conseqncias do carter pblico processual da interpretao constitucional.[100] Destaca-se, sobretudo no Brasil, o papel do STF nessa funo, na medida em que promove a abertura de cunho plural a intrpretes para a construo de sua jurisprudncia constitucional, conforme as hipteses previstas nas Leis n.(s) 9.868/99 e 9.882/99.[101] Dessa forma, acentua-se que o papel do amicus curiae est intimamente ligado evoluo do processo. Logo, ao enunciar a natureza jurdica do amicus curiae como uma garantia institucional[102], o faz em consonncia com a alterao do contedo terico do ncleo do processo, que em pleno momento psmoderno, passa a ter uma nova concepo de jurisdio, definindo-se pelo dever de concretizar os valores transdisciplinares da Constituio, cuja deciso parte dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais[103], em razo do ncleo do processo (iluminado pela teoria possibilista[104]) conter a dignidade da pessoa humana e o contedo essencial dos direitos fundamentais como valores norteadores. Portanto, as potncias pblicas e pluralistas integrantes da sociedade aberta de intrpretes no devem apenas reivindicar a concretizao da garantia institucional do amicus curiae, mas devem zelar pela preservao do instituto, atuando de forma combativa e opinativa nos assuntos de interesse pblico de toda a sociedade, pois o amigo da Corte (como instrumento legitimador das decises do STF e em meio a uma garantia institucional em defesa do cidado) representa nos dias atuais um embrio contido na Lei n. 9.868/99, que pode florescer e se tornar um forte e saudvel fruto da sociedade aberta, apto a desenvolver a transdisciplinaridade no processo de tomada de deciso constitucional.
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[1] Nesse sentido, confira os argumentos de SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law. Princeton,
New Jersey: Princeton University Press, 1997. [2] Cf. BINENBOJM, Gustavo. A dimenso do amicus curiae no processo constitucional brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual. Direito Federal: revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, v. 22, n. 78, p. 141-166, out./dez. 2004, p. 153. [3] Cf. SILVA, Luiz Fernando Martins da. Amicus Curiae, Direito e Ao Afirmativa. Revista Jurdica . Braslia, vol. 07, n. 76, dez. 2005/jan. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 27.03.2006. [4] Cf. BINENBOJM, Gustavo. A dimenso do amicus curiae no processo constitucional brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual. Direito Federal: revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, v. 22, n. 78, p. 141-166, out./dez. 2004, p. 149. [5] Cf. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Lei n. 9.868/99: uma proposta hermenutica democraticamente adequada. Estudos de Direito Pblico: homenagem aos 25 anos do mestrado em Direito da UnB. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 85. [6] Acerca dos mtodos de abordagem, cf. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. [7] Trata-se de uma das tentativas de pluralizar o processo de interpretao constitucional, em que tais leis tentaram permitir que o cidado pudesse ingressar diretamente com uma ao constitucional perante o Supremo Tribunal Federal. [8] Cf. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Lei n. 9.868/99: uma proposta hermenutica democraticamente adequada. Estudos de Direito Pblico: homenagem aos 25 anos do mestrado em Direito da UnB. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 85. [9] Cf. COELHO, Inocncio Mrtires. As idias de Peter Hberle e a abertura da interpretao constitucional no Direito brasileiro. Revista de Informao Legislativa, a. 35, n. 137, p. 157-164, jan./mar. 1998, p. 161. [10] Cf. SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. Ponto final: o amicus curiae no ordenamento jurdico brasileiro. Correio Brasiliense, Braslia, 25.03.2002, Caderno Direito e Justia, n. 14190, p. 12. [11] Com efeito, essa preocupao comea a se manifestar no STF, como se observa do trecho do voto do Ministro Seplveda Pertence na ADI n. 2.777: () Mas entendo urgente que, mediante norma regimental, venhamos a encontrar uma frmula que, sem comprometer a viabilidade do funcionamento do Tribunal nesta, que a sua funo mais nobre: o julgamento dos processos objetivos do controle de constitucionalidade , possamos ouvir, o que me parece extremamente relevante, o amicus curiae admitido. Admito, hoje, a sustentao oral e insto o Tribunal a que imaginemos uma frmula regimental que a discipline, em especial, para as hipteses em que sejam muitos os admitidos discusso da causa. (Cf. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. ADI n. 2777. Relator Ministro Cezar Peluso. Voto do Ministro Seplveda Pertence, Informativo (STF) n. 349 (26.11.2003). Disponvel em: . Acesso em: 30.09.2006). [12] Cf. MARTINS, Leonardo (org.). Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Coletnea original: Jrgen Schwabe. Montevideo, Uruguay: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005. [13] Parte dessa constatao j observada por Peter Hberle, pois o autor coloca que determinados recursos promovidos por associaes de co-gesto (catedrticos) implementam uma interpretao que subtrai parte do bem comum buscado originalmente (cf. HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teoria constitucional de la sociedad abierta. Trad. Emilio Milkunda-Franco. Madrid: Tecnos, 2002, p. 98-99). [14] Cf. HBERLE, Peter. Antwort [resposta]. Mensagem enviada por meio eletrnico [Peter.Haeberle@uni-bayreuth.de], recebida por [andre.gontijo@gmail.com] em 09.08.2006. [15] Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta de intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. [16] Cf. HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teoria constitucional de la sociedad abierta. Trad. Emilio
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Milkunda-Franco. Madrid: Tecnos, 2002, p. 21-22, 56, 75 e 94. [17] Cf. CARVALHO, Paulo Gustavo Medeiros. O instituto do amicus curiae como poltica pblica de acesso justia. Texto enviado por meio eletrnico [paulo@unb.br], recebido por [andre.gontijo@gmail.com] em 25.03.2006. [18] Cf. CARVALHO, Paulo Gustavo Medeiros. O instituto do amicus curiae como poltica pblica de acesso justia. Texto enviado por meio eletrnico [paulo@unb.br], recebido por [andre.gontijo@gmail.com] em 25.03.2006. [19] O Ministro Marco Aurlio na apreciao da ADPF-MC n. 54 entendeu que o art. 6, 1, da Lei n. 9.882/99 no prev hiptese de amicus curiae, apesar desse dispositivo mencionar que o relator poder fixar data para a declarao, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria (Lei n. 9.882/99, art. 6, 1 Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria). Todavia, o Ministro Marco Aurlio deixa margem possibilidade de aplicao por analogia da Lei n. 9.868/99 em sede de ADPF (Cf. TARANTO, Caio Mrcio Gutterres. O juiz na qualidade de amicus curia em precedentes judiciais aptos a ensejar a produo de smula com efeito vinculante. Direito federal: Revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, a. 23, n. 82, p. 25-43, out./dez. 2005, p. 30). Nesse ponto, acredita-se que tanto o 1 (redao acima) quanto o 2 do art. 6 (Lei n. 9.882/99, art. 6, 2 Podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo) so instrumentos aptos a demonstrar a pluralidade de idias que o amicus curiae representa, caracterizando-se, portanto, que o amicus curiae um instituto previsto nos dois pargrafos do art. 6 da Lei n. 9.882/99. [20] Cf. CARVALHO, Paulo Gustavo Medeiros. O instituto do amicus curiae como poltica pblica de acesso justia. Texto enviado por meio eletrnico [paulo@unb.br], recebido por [andre.gontijo@gmail.com] em 25.03.2006. [21] Cf. CARVALHO, Paulo Gustavo Medeiros. O instituto do amicus curiae como poltica pblica de acesso justia. Texto enviado por meio eletrnico [paulo@unb.br], recebido por [andre.gontijo@gmail.com] em 25.03.2006. [22] Cf. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. Agravo Regimental na ADI n. 748. Relator Ministro Celso de Mello, DJ 18.11.1994. Disponvel em: . Acesso em: 14.06.2006. [23] Cf. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. QO-ADI n. 2.223. Relator Ministro Marco Aurlio. Informativo (STF) n. 246. Disponvel em: . Acesso em: 14.06.2006. Ressalta-se nesse precedente o debate ocorrido entre os Ministros Marco Aurlio, Moreira Alves, Celso de Mello e Seplveda Pertence, juntamente com Lus Roberto Barroso (na qualidade de advogado) acerca da possibilidade de sustentao oral como amicus curiae que, na poca, no ocorreu. [24] Cf. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. QO-ADI n. 2.675, Relator Ministro Carlos Velloso; QO-ADI n. 2.777, Relator Ministro Cezar Peluso. Informativo (STF) n. 331. Disponvel em: . Acesso em: 14.06.2006. [25] Cf. SILVA, Luiz Fernando Martins da. Amicus Curiae, Direito e Ao Afirmativa. Revista Jurdica. Braslia, vol. 07, n. 76, dez. 2005/jan. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 27.03.2006. [26] Cf. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. ADI n. 2.548. Relator Ministro Gilmar Mendes. Informativo (STF) n. 406. Disponvel em: . Acesso em: 02.02.2006. [27] Cf. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Deciso monocrtica na ADI n. 3.494, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 22.02.2006. ADI, ADC, ADPF. Disponvel em: . Acesso em: 30.09.2006. [28] Cf. SILVA, Luiz Fernando Martins da. Amicus Curiae, Direito e Ao Afirmativa. Revista Jurdica. Braslia, vol. 07, n. 76, dez. 2005/jan. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 27.03.2006. [29] Como as associaes de magistrados, de advogados, de membros do Ministrio Pblico, das entidades do movimento social, comunidades tnicas e raciais, comunidades e entidades religiosas, ONGs, Ministrio Pblico e outros rgos e entidades governamentais. [30] Cf. SILVA, Luiz Fernando Martins da. Amicus Curiae, Direito e Ao Afirmativa. Revista Jurdica. Braslia, vol. 07, n. 76, dez. 2005/jan. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 27.03.2006. [31] Cf. COELHO, Inocncio Mrtires. As idias de Peter Hberle e a abertura da interpretao constitucional no Direito brasileiro. Revista de Informao Legislativa, a. 35, n. 137, p. 157-164, jan./mar. 1998, p. 162. [32] No contexto de um Estado Principiolgico, cuja nfase se observa na construo do sentido e delimitao da funo das normas (ou preceitos) constitucionais (no que se refere sua interpretao e sua aplicao), Humberto vila assevera que normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. O autor, segundo as lies de Ricardo Guastini, afirma que o dispositivo o objeto da interpretao, enquanto a norma o seu resultado. Nesse sentido, salienta uma importante distino, assinalando a inexistncia de correspondncia entre dispositivo e norma. Assim, a atividade do intrprete no consiste em meramente descrever o significado previamente existente dos dispositivos, mas em construir os sentidos de maneira que a qualificao normativa dependa de conexes axiolgicas que no esto incorporadas ao texto e nem lhe pertenam, mas que sejam construdas pelo intrprete, de acordo com a realizao dos fins e a preservao dos valores estabelecidos pelo ordenamento jurdico. Dessa forma, mais de um dispositivo pode construir uma norma, como o caso do amicus curiae, em que vrios dispositivos constitucionais, somados ao art. 7, 2, da Lei n. 9.868/99, do ensejo a esta garantia institucional (Cf. VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 3. ed., aumentada. So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 15 e 22-26). [33] Este princpio visa integrar normas e princpios dialticos da Constituio em um sistema coeso, cujo elo de ligao a prpria Constituio. Trata-se de mtodo para fomentar a funo do intrprete luz dos dispositivos constitucionais. Como fonte originria, cf. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federativa da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998. Ele foi desenvolvido por CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1183-184. Para uma abordagem atual e mais combativa do assunto, cf. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2005, p. 277-279; e Hermenutica Constitucional e os Princpios Norteadores da Concretizao das Normas Constitucionais. Notcias do Direito Brasileiro. Braslia: UnB, n. 09, p. 155-175, 2002. [34] Cf. HBERLE, Peter. Libertad, Igualdad, Fraternidad: 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado Constitucional. Trad. Ignacio Gutirrez Gutirrez. Madri: Minima Trotta, 1998. De maneira atual e combativa, cf. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Interpretao constitucional no sculo XXI: o caminhar metodolgico para o concretismo constitucional sob a influncia de Peter Hberle. Direito Pblico. Porto Alegre: Sntese; Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, a. 02., n. 08, p. 05-39, abr./jun. 2005. [35] Hberle conceitua povo em um contexto de um catlogo sistemtico de intrpretes da esfera pblica pluralista. Nesse sentido, cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta de intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 19-28; HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teoria constitucional de la sociedad abierta. Trad. Emilio Milkunda-Franco. Madrid: Tecnos, 2002, p. 94-97. [36] Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 75. [37] Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 76. [38] Acerca do catlogo sistemtico de intrpretes da esfera pblica pluralista e do conceito de povo, cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta de intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 19-28; HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teoria constitucional de la sociedad abierta. Trad. Emilio MilkundaFranco. Madrid: Tecnos, 2002, p. 94-97. [39] Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 100.
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[40] Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 599 e 653. [41] Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 1036. [42] Cf. SILVA, Luiz Fernando Martins da. Amicus Curiae, Direito e Ao Afirmativa. Revista Jurdica. Braslia, vol. 07, n. 76,
dez. 2005/jan. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 27.03.2006. [43] Como a proteo da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), do direito vida e da igualdade (CF, art. 5, caput), do direito ao trabalho (CF, art. 5, XIII c/c art. 6), do direito terra (CF, art. 5, XXII, XXIII c/c art. 184), do direito a um meio ambiente equilibrado (CF, art. 225), do combate discriminao racial e ao racismo (CF, art. 5, XLI e XLII), do direito liberdade de religio e de culto (CF, art. 5, VI), da liberdade de imprensa (CF, art. 5, IX e XIV) e da garantia de prerrogativas funcionais e institucionais, dentre outras (Cf. SILVA, Luiz Fernando Martins da. Amicus Curiae, Direito e Ao Afirmativa. Revista Jurdica. Braslia, vol. 07, n. 76, dez. 2005/jan. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 27.03.2006). [44] Cf. SILVA, Luiz Fernando Martins da. Amicus Curiae, Direito e Ao Afirmativa. Revista Jurdica. Braslia, vol. 07, n. 76, dez. 2005/jan. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 27.03.2006. [45] Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 525-526.
[46] Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 970. [47] Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 532-534. [48] Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 534-535. [49] Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 537. [50] Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 537. [51] Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 540-541. [52] Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 542. No mesmo
sentido: HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Trad. Hector Fix-Fierro. Ciudad del Mexico: Universidad Nacional Autnoma de Mexico, 2001. Disponvel em: . Acesso em: 28.07.2006. [53] Cf. SCHMITT, Carl. Teora de la constitucin. Madrid: Alianza, 1998; ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997; e BCKENFRDE, ErnstWolfgang. Teora e interpretacin de los derechos fundamentales. In: Escritos sobre derechos fundamentales. Trad. Inacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges, p. 44-71, 1993. [54] Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p. 36. [55] Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Teora e interpretacin de los derechos fundamentales. In: Escritos sobre derechos fundamentales. Trad. Inacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges, p. 44-71, 1993, p. 57. [56] Cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Teora e interpretacin de los derechos fundamentales. In: Escritos sobre derechos fundamentales. Trad. Inacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges, p. 44-71, 1993, p. 60-61. [57] Dentro desse questionamento, inserem-se outras perguntas importantes para essa pesquisa sobre o amigo da Corte: (a) A funo dos direitos fundamentais de promoo da igualdade material (proteo de uma minoria parlamentar, por exemplo, em uma edio de um ato normativo, ou na discusso de uma ADI) e a funo de assegurar o pluralismo e a tolerncia se aplicam ao amicus curiae? (b) A solidariedade ou a fraternidade (fundamento da 3 dimenso dos direitos fundamentais) que impe ao papel do Poder Judicirio novas conformaes na sociedade (em razo de suas decises terem reflexos no mais no indivduo, mas a cada dia em toda a coletividade) implica no direito da sociedade em participar da construo da deciso (dependendo da hiptese como amicus curiae)? (c) direito fundamental do intrprete em, tendo os requisitos legais (Lei n. 9.868/99, art. 7, 2), poder contribuir para a construo da deciso da Corte no mbito do Estado Constitucional? [58] Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p. 37-38. [59] Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p. 38. [60] Acerca dos direitos fundamentais sob a perspectiva institucional, cf. HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Trad. Jrgen Saligmann, Csar Landa, Carlos Ramos e Antonio Luya. San Miguel, Peru: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Peru, 1997 e LUHMANN, Niklas. I diritti fondamentali come istituzione. Trad. Stefano Magnolo e Rev. Luigi Pannarale. Bari, Itlia: Edizioni Dedalo, 2002. [61] No aspecto filosfico, a reflexo sobre valores tem problemas de difcil soluo. Um deles diz respeito fundamentao, a qual se baseia no consenso. Seria dada pela medida de aceitao dos valores, sujeita mutao da concepo de natureza humana ao longo das eras. Outro aspecto se relaciona pluralidade de valores, pois se questiona quais valores valem ou no, ou quais valem mais ou menos para determinada comunidade. Nesse sentido, a pluralidade de valores decorre da pluralidade de orientaes filosficas, polticas e ideolgicas, caracterstica marcante da ps-modernidade (Cf. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 115-116). [62] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 70-71. [63] Cf. CARVALHO, Paulo Gustavo Medeiros. O instituto do amicus curiae como poltica pblica de acesso justia. Texto enviado por meio eletrnico [paulo@unb.br], recebido por [andre.gontijo@gmail.com] em 25.03.2006. [64] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 71. [65] Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 971.
[66] Cf. HBERLE, Peter. El Tribunal Constitucional Federal como modelo de una jurisdiccin constitucional autnoma. Trad.
Joaqun Brage Camazano. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, n. 09, p. 113-139, 2005, p. 136. [67] Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 598.
[68] Cf, BINENBOJM, Gustavo. A dimenso do amicus curiae no processo constitucional brasileiro: requisitos, poderes
processuais e aplicabilidade no mbito estadual. Direito Federal: revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, v. 22, n. 78, p. 141-166, out./dez. 2004. [69] Cf. BINENBOJM, Gustavo. A dimenso do amicus curiae no processo constitucional brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual. Direito Federal: revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, v. 22, n. 78, p. 141-166, out./dez. 2004. [70] Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado constitucional. Jus Navigandi, Teresina, a. 09, n. 635, 04.04.2005. Disponvel em: . Acesso em: 24.05.2005. [71] Cf. HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teoria constitucional de la sociedad abierta. Trad. Emilio Milkunda-Franco. Madrid: Tecnos, 2002. [72] Tal expresso foi proferida pela Ministra Ellen Gracie, na ADI n. 3.685, em que os Ministros se depararam com um memorial de amicus curiae contendo 100 pginas. Na discusso acerca do tema, o Ministro Gilmar Mendes ressaltou a necessidade de profissionalizao do amicus curiae, a fim de que advogados e consultores se especializem nos procedimentos referentes ao ingresso no processo na qualidade de amicus. A prpria Suprema Corte dos EUA j passou por situaes at piores, em que uma das alternativas foi criar regras especficas de atuao do amicus, conforme o teor da Regra n. 37 de seu regimento interno. [73] Cf. CARVALHO, Paulo Gustavo Medeiros. O instituto do amicus curiae como poltica pblica de acesso justia. Texto enviado por meio eletrnico [paulo@unb.br], recebido por [andre.gontijo@gmail.com] em 25.03.2006; AGUIAR, Antonio Carlos. As centrais sindicais amicus curiae. Revista LTr : legislao do trabalho, v. 68, n. 62, p. 155-164, fev. 2004, p. 160; MACIEL, Adhemar Ferreira. Amicus curiae: um instituto democrtico. Revista de Informao Legislativa, v. 38, n. 153, p. 07-10, jan./mar.
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2002, p. 07. [74] Cf. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. ADI n. 2.548. Relator Ministro Gilmar Mendes. Informativo (STF) n. 406. Disponvel em: . Acesso em: 02.02.2006. [75] Cf. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. ADI n. 2.548. Relator Ministro Gilmar Mendes. Informativo (STF) n. 406. Disponvel em: . Acesso em: 02.02.2006. [76] Cf. SILVA, Luiz Fernando Martins da. Amicus Curiae, Direito e Ao Afirmativa. Revista Jurdica. Braslia, vol. 07, n. 76, dez. 2005/jan. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 27.03.2006. [77] Cf. BINENBOJM, Gustavo. A dimenso do amicus curiae no processo constitucional brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual. Direito Federal: revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, v. 22, n. 78, p. 141-166, out./dez. 2004, p. 153. [78] Sobre o tema, cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. So Paulo: Saraiva, 1996. [79] Cf. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. ADI n. 2.548. Relator Ministro Gilmar Mendes. Informativo (STF) n. 406. Disponvel em: . Acesso em: 02.02.2006. [80] Cf. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. ADI n. 2.548. Relator Ministro Gilmar Mendes. Informativo (STF) n. 406. Disponvel em: . Acesso em: 02.02.2006. [81] Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta de intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p.47-48). [82] Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta de intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 10, 46-48. Nesse sentido, Peter Hberle confere grande importncia interpretao, pois interpretar um ato normativo coloc-lo no tempo ou integr-lo na realidade pblica. Assim sendo, a norma no pode ser considerada uma deciso prvia, simples e acabada, o que leva indagao acerca da relevncia dos participantes no seu desenvolvimento funcional sobre as foras ativas do law in public action (Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta de intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 10). [83] Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. Como destacado anteriormente, a movimentao da Corte em torno das audincias pblicas realizadas em torno de processos de fiscalizao abstrata de constitucionalidade, como, recentemente, a ADPF 101. [84] Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta de intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 11-12. [85] Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 935. [86] Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta de intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 13-18. [87] Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do Direito na Sociedade Ps-Moderna : introduo a uma teoria social sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 30-31. [88] Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do Direito na Sociedade Ps-Moderna : introduo a uma teoria social sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 71. [89] Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do Direito na Sociedade Ps-Moderna : introduo a uma teoria social sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 31-32. [90] Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do Direito na Sociedade Ps-Moderna : introduo a uma teoria social sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 32-33; HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teoria constitucional de la sociedad abierta. Trad. Emilio Milkunda-Franco. Madrid: Tecnos, 2002, p. 28 (Estudo Preliminar). [91] Cf. CARVALHO, Paulo Gustavo Medeiros. O instituto do amicus curiae como poltica pblica de acesso justia. Texto enviado por meio eletrnico [paulo@unb.br], recebido por [andre.gontijo@gmail.com] em 25.03.2006. [92] Cf. SILVA, Luiz Fernando Martins da. Amicus Curiae, Direito e Ao Afirmativa. Revista Jurdica . Braslia, vol. 07, n. 76, dez. 2005/jan. 2006. Disponvel em: . Acesso em: 27.03.2006. [93] Cf. BINENBOJM, Gustavo. A dimenso do amicus curiae no processo constitucional brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual. Direito Federal: revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil, v. 22, n. 78, p. 141-166, out./dez. 2004, p. 157. [94] Cf. HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Trad. Hector Fix-Fierro. Ciudad del Mexico: Universidad Nacional Autnoma de Mexico, 2001. Disponvel em: . Acesso em: 28.07.2006. [95] Cf. HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teoria constitucional de la sociedad abierta. Trad. Emilio Milkunda-Franco. Madrid: Tecnos, 2002, p. 154-157. [96] Cf. HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teoria constitucional de la sociedad abierta. Trad. Emilio Milkunda-Franco. Madrid: Tecnos, 2002, p. 256-257. [97] Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do Direito na Sociedade Ps-Moderna: introduo a uma teoria social sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 21. [98] Cf. COELHO, Inocncio Mrtires. As idias de Peter Hberle e a abertura da interpretao constitucional no Direito brasileiro. Revista de Informao Legislativa, a. 35, n. 137, p. 157-164, jan./mar. 1998, p. 163-164; SILVA, Christine Oliveira Peter da. Lei n. 9.868/99: uma proposta hermenutica democraticamente adequada. Estudos de Direito Pblico: homenagem aos 25 anos do mestrado em Direito da UnB. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 89. [99] Nesse aspecto, importante destacar a atitude do Supremo Tribunal Federal em convocar audincias pblicas para a contribuio da sociedade civil no processo de tomada de deciso. At agora, foram realizadas audincias pblicas no caso da ADI 3510 (que versa sobre a lei de biossegurana), na ADPF 101 (que envolve a questo dos pneumticos usados) e na ADPF 54 (que cuida da antecipao teraputica dos fetos anenceflicos). [100] Cf. HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teoria constitucional de la sociedad abierta. Trad. Emilio Milkunda-Franco. Madrid: Tecnos, 2002, p. 97. [101] A esse respeito, h uma expectativa para a continuao do julgamento da ADPF n. 54. Trata-se de discusso acerca da possibilidade de se efetuar a antecipao teraputica do parto de fetos com m formao ou ausncia de crebro (anencfalos). Alm da contribuio de peritos sobre a questo tcnica e conceitual acerca de quando se inicia a vida humana, figuram como amici curiae a Confederao Nacional dos Bispos do Brasil CNBB, a Associao Nacional Pr-Vida e Pr-Famlia PRVIDA-FAMLIA, a Associao UNIVIDA, a Associao de Desenvolvimento da Famlia ADEF, a Advocacia Cidad pelos Direitos Humanos ADVOCACI, a Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos CDH, a Federao Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia, a Sociedade Brasileira de Gentica Clnica, a Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, o Conselho Federal de Medicina CFM, a Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sociais e Direitos Representativos, a Escola de Gente, a Igreja Universal, o Instituto de Biotcnica, Direitos Humanos e Gnero (cf. CARVALHO, Paulo Gustavo Medeiros. O instituto do amicus curiae como poltica pblica de acesso justia . Texto enviado por meio eletrnico [paulo@unb.br], recebido por [andre.gontijo@gmail.com] em 25.03.2006). Cada uma das entidades contribui para a interpretao constitucional segundo os interesses das categorias que representam. Assim, as entidades religiosas ressaltam o direito vida e buscam a improcedncia do pedido, em razo dos fundamentos jurdico-religiosos que estabelecem o incio da vida com a concepo. Outras entidades, como
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as de direitos humanos, dividem seus pontos de vista entre a vida do feto e o sofrimento dos pais em ter toda uma gesto e ver a criana falecer com pouco tempo de vida. A seu turno, as associaes de pesquisadores e trabalhadores da sade, alm de defenderem a iseno dos profissionais na realizao desse procedimento teraputico, buscam viabilizar a possibilidade de utilizao dos fetos para pesquisas, a fim de acelerar o encontro da soluo desse problema. Por fim, h tambm as entidades que defendem a liberdade de escolha da mulher em relao prosperao da gestao. Dentro desse contexto, ressalta-se que os amici curiae no iro decidir o tema, mas contribuiro com seus pontos de vista para a construo de uma deciso plural dentro do mbito normativo do processo constitucional. Recentemente, o Relator Ministro Marco Aurlio realizou uma seqncia de audincias pblicas, com o fito de reunir elementos levados pelos diversos segmentos da sociedade civil, contribuindo para a construo da deciso no processo de fiscalizao abstrata. [102] Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003. [103] Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado constitucional. Jus Navigandi, Teresina, a. 09, n. 635, 04.04.2005. Disponvel em: . Acesso em: 24.05.2005. [104] Cf. HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teoria constitucional de la sociedad abierta. Trad. Emilio Milkunda-Franco. Madrid: Tecnos, 2002.
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Trabalho Publicado Nos Anais Do XIX Encontro Nacional Do CONPEDI Realizado em Fortaleza - CE Nos Dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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