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O DIREITO CODIFICADO ENTRE PRO1ETO E APLICAO. histrias de
iluministas, de cdigos e de magistrados (1786-1791)
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Stefono Solimono

'Uma aesoraem que nasce aa rigorosa
observancia aa letra ae uma lei penal no se
compara com as aesoraens que nascem aa
interpretao`. Beccaria, Dos aelitos e aas penas,
1764

Creio que a minha conIerncia se coloque em meio a Iala de Massimo Meccarelli e a
sucessiva de Pietro Costa, vez que me ocuparei das reaes dos magistrados colocados diante da
entidade do codigo penal.
Antes de mais nada, peo desculpas aos colegas se na primeira parte do meu discurso devo
proceder descritivamente, mas esta opo me pareceu mais oportuna em relao aos juristas em
Iormao e em relao aos doutorandos que igualmente se arriscariam de no colher plenamente a
segunda parte da minha interveno.
Antecipo desde ja que meu interesse comparar as reaes dos juristas Iranceses e
habsburgicos colocados deIronte aquelas novas regras que, seja em diversa Iorma e intensidade,
compreenderam aquele arbitrium iuaicis que constituiu o corao do sistema penal do ancien
regime europeu. Em substncia, se trata tambm de valorar qual seria o eIeito codigo. E os
resultados no deixaro de surpreender-nos.
No que concerne a apresentao dos codigos do Iinal do sculo XVIII, cumpri uma precisa
escolha metodologica que pode parecer inusitada. Entendo aludir a circunstncia de que a
apresentao de reIeridos codigos Iiltrada atravs dos contemporneos, contemporneos
necessariamente Iranceses. Por que necessariamente Iranceses? Porque estes no somente no
deixam de conhecer e ilustrar todos os codigos, mas tambm, se no (ou, sobretudo), porque cruzam
por ultimo a linha de chegada da codiIicao penal em 1791 e, portanto, tiveram bem claras as

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Traduo de Lucas Carlos de Lima. Acadmico do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina.
Membro dos grupos de grupos de pesquisa (UFSC/CNPq) Ius Gentium e Ius Commune.
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escolhas de Iundo cumpridas seja pelo legislador toscano de 1786, seja pelo codiIicador austriaco
de 1787.
Seguindo um critrio diacrnico, iniciamos pela ReIorma criminal do Gro-Duque Pietro
Leopoldo que entrou em vigor em 1786. No so poucos os comentarios a Leopoldina publicados
na Frana, como pde notar Paolo Comanducci vinte anos atras. Decidi por debruar-me sobre
somente um destes, um texto breve, que surge da pena do redator do Journal ae Paris no ms de
maro de 1787. A primeira vista no parece uma contribuio particularmente signiIicativa. Por
razes editoriais ele no pode ser mais que resumido: o autor, em vez de Iazer um comentario como
um vo de passaro das 119 normas, preIere Ireqentemente reportar a nua traduo daquelas mais
signiIicativas. Exempli gratia, reproduz a disposies que abolem a tortura, a pena de morte, o
conIisco geral ou aquelas que introduzem as inviolaveis garantias ao imputado, como as normas que
dispem a existncia obrigatoria de um advogado ou que impem o conIronto entre os testemunhos
e a verso do imputado. No impressiona nem mesmo a circunstncia de que o codigo penal
toscano venha saudado como um "um benefcio no somente para a 1oscana, mas para os povos
que desejarem, em seguida, empreender esta importante reforma". Onde estaria a originalidade?
Por que ater-me sobre o escrito deste desconhecido redator? Porque, no obstante a inquestionavel
conciso do ensaio, acredito que este autor tenha colhido melhor que outros a ciIra da codiIicao
toscana. Em primeiro lugar, ele parece ter-se dado conta que a Leopoldina o Iruto de uma
mediao que Ioi toda operada pelo Gro-Duque Leopoldo. O jovem habsburgo, embebido na
cultura jusIilosoIica dos iluministas, age como um soberano iluminado, animado por um seguro
ardor reIormistico mas ao mesmo tempo mostra no querer impor do alto e a qualquer custo os seus
aesiaeratos. O Gro-Duque compreendeu que o sucesso de um codigo no pode prescindir to-
somente da relao dos juristas, mas tambm do pleno consenso destes. Acredito no errar
aIirmando que Leopoldo os considera no tanto e no somente perIeitos tecnocratas, mas sim
depositarios da experincia juridica, da cultura e do ethos do povo toscano. Para ser ainda mais
claro, se verdade que o Gro-Duque Leopoldo planiIica o conteudo do seu codigo as Iamosas
Maximas e Opinies (Massime e Jeaute) entregues aos seus conselheiros-juristas, verdade
tambm que diante das observaes destes ultimos, com Ireqncia surpreendentemente
peremptoria, o Gro-Duque coloca-se um passo a tras. No impe o seu codigo, como, ao contrario,
querera Iazer o seu irmo Jos quando da aplicao do codigo de 1787 a Lombardia austriaca.
Entendamos, Sic volo, sic iubeo (minha vontaae e comanao) no poderia nunca ser o mote de
Leopoldo. Isto no signiIica que o codigo no seja por ele concebido no interior de um desenho
estatalista a disposio que veta as composies privadas esta ali para recorda-lo (Sbriccoli) mas

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tambm certo que ele esta persuadido que o codigo pode Iuncionar, queremos insistir este aspecto,
somente se repousa sobre o consenso dos consociados. E atente-se que o espirito de conciliao de
Leopoldo verdadeiramente impressionante. Nas Jeautas (o esboo redigido pessoalmente pelo
Gro-Duque), quando aIronta o problema da relao juiz e lei, Leopoldo se move na mesma linha
de Montesquieu e Beccaria : Nenhum juiz pode abandonar a lei, e por consequncia no pode
decretar outra pena seno a pena prescrita pela lei, no pode interpreta-la, muda-la, nem explica-la ;
a lei aquela que inIlige a pena, e no o juiz, que por consequncia no deve seno veriIicar se as
circunstncias e os casos so aqueles compreendidos pela mesma lei. Portanto, se percorremos os
paragraIos da Leopoldina podemos notar quo importante discricionariedade concedida ao juiz.
Em caso de lacuna, o magistrado chamado a utilizar as normas vigentes aplicadas segundo o
espirito da nova legislao, ou ento, onde esto presentes Iortes indicios, mas na ausncia de prova
plena, ele pode inIligir uma pena extraordinaria, e por Iim, para no poucas Iatispcies criminosas,
pode Iixar com plena autonomia a sano. Se trata da recuperao do experimentado sistema das
normas penais arbitrarias. Como se v, nos encontramos na antipoda em relao a impostao
originaria do Gro-Duque. Uma soluo esta que vira em pouco tempo estigmatizada por um ilustre
comentador da Lepoldina, Condorcet : este codigo, escrevera o Marqus, deixa "aos juzes uma
autoridade excessiva na fixao da pena" acrescentando "que sempre perigoso conceder ao juiz
qualquer autoridade alm daquela de aplicar literalmente a lei", como se v, retorna-se
novamente a Beccaria. Eu dizia um pouco antes que o obscuro redator do Journal ae Paris, colheu
melhor que os outros o esprit do codigo leopoldino. Exatamente isso. Alm de compreender que
aludida legislao o Iruto de um compromisso, ele revela um outro grande mrito do legislador e
isto a circunstncia que ele consegue no perder nunca de vista: "o acordo da justia e da
humanidade Aos seus olhos o soberano realizou um sabio equilibrio: o Util, o verdadeiro e
proprio Verbo que guia a mo dos legisladores e dos jusIilosoIos europeus de direito penal, no qual
se inspira, de alguma Iorma, o legislador leopoldino, no se conIunde com o Justo. Utilitarismo bem
temperado, se poderia aIirmar. Sera que o panIletista parisiense entende neste mover uma critica ao
codigo penal austriaco de 1787 publicado ha meses em Viena pelo irmo de Leopoldo, Jos II? No
se pode saber com segurana, mas certo que, exatamente sobre este ponto, um jurista conhecido
pelo seu ardor reIormista concentra as suas observaes apresentando ao publico Irancs o codigo
penal de 1787. Trata-se de Brissot de Warville, o Iundador da Bibliothque au legislateur et au
furisconsulte, que em 1788 publica uma carta endereada ao Imperador da Austria
signiIicativamente intitulada Sur latrocite aes supplices quil a substitues comme aaoucissement a
la peine ae mort. Ateno: Brissot no contesta que a questo penal seja resolvida segundo os

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cnones do utilitarismo. Aos seus olhos o ser humano age, assim como lhe ensinaram Helvtius e
Beccaria, movido pela sua sensibilit entre o binmio Iuga da dor/busca pelo prazer. "A maior
parte dos criminosos sao ou miserveis ou loucos, ou malvados calculistas. Aos primeiros
preciso dar propriedade e meios de trabalho. preciso curar os loucos, e aprender a calcular os
efeitos das prrpias aes observa Brissot. E este o ponto nevralgico : exceo Ieita para os
miseraveis e os insanos, o legislador deve apontar seus malvados calculistas. E evidente neste
passo o eco de Beccaria. Ora, aos olhos de Brissot, Jos II, impostando a questo penal entre uma
prospectiva radicalmente utilitarista, isto , sem reIrear o Util com o Justo, cometeu um erro
colossal. Pontuando sobre a intimidao, Jos II realizou um codigo no somente desumano, mas,
sobretudo, inutil. Deve-se saber que, realmente, se Jos II aboliu a pena de morte, ao mesmo tempo
acolheu num decreto sucessivo aquele que Adriano Cavanna pertinentemente deIiniu uma pena de
morte a conta-gotas e isto a sano do arrastar das balsas sobre o Danubio (SchiIIziehen);
introduziu alm disso sanes corporais como a marca a Iogo e as bastonadas; previu por Iim, um
sistema detentivo to severo que se pode materializar, nos casos mais graves, em um acorrentar com
cerco de Ierro em torno ao peito, toras nos ps, isolamento, limitaes de comida a po e agua, uma
medida detentiva, se observa, que no permite que o condenado possa sossegar. Devemos aqui
renunciar a eIicacia da descrio cumprida por Brissot sobre estes soIrimentos. Ja dissemos que ele
os considera no somente desumanos mas, sobretudo, inuteis. No mais: perniciosos para o interesse
publico: "Fez-se dos homens culpveis, fez-se deles animais ferozes, ou bestas voluptuosas,
martirizando-os inutilmente (p.1) [...j A barbrie no corrige mais os homens; ela os agride, os
indigna; ela indigna tambm as testemunhas de seu suplcio; ela habitua os vingadores da
sociedade com as suas atrocidades; ela sequer distancia do crime a fora das circunstncias que
podem conduzir ao mesmo. Quanto mais as sociedades defendem as penas requintadas, mais elas
se expem". Por qual motivo ? Sem duvida tambm porque eles "inspiram piedade pelo paciente".
Necessario, sobretudo, "procurar prevenir antes de punir o que se deve buscar na puniao".
Como se pode notar, aqui Brissot se inspira em Montesquieu e em Beccaria. Ora, paradoxalmente,
tambm Jos II atinge a Beccaria. A substituio da pena de morte com a sano do arrastar das
balsas se pe perIeitamente alinhada com Beccaria numa passagem do paragraIo contra a pena de
morte : "Ao o terrvel mas passageiro espetculo da morte de um perverso, mas o longo e
sofrido exemplo de um homem privado de liberdade que, tornado besta de servio, recompensa
com as suas fatigas aquela sociedade que foi ofendida, que o freio mais forte contra os
delitos . Aquilo que entendo necessario trazer a luz que Jos II no desdenha de inspirar-se
naquelas paginas de Beccaria que reIletam uma impostao utilitarista radical. Eis um outro

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exemplo. O jurista milans aIirma que se o imputado durante o interrogatorio "se obstina a no
responder s interrogaes feitas-lhe merece uma pena fixada pela lei, e pena das mais graves
que so por ele intimadas, porque os homens no desiludem assim a necessidade do exemplo que
devem ao pblico . Portanto, no codigo de processo de 1788 reIerida sugesto vem materializada
uma vez que o paragraIo 110 estabelece que o imputado silente sera advertido acerca da obrigao
"de responder ao seu legtimo juiz, como tambm da punio, que recair sobre si diante de seu
comportamento desobediente: quando a advertncia no basta a dobr-lo ao dever, se recorrer
ao castigo das bastonadas, enquanto durar o obstinado silncio". Uma re-emerso desleal da
tortura, Ioi observado. Alm disso, preciso colocar em evidncia que, de alguma Iorma, Beccaria,
no curso de sua obra, percebendo que uma impostao utilitarista levada ao extremo mortiIicaria o
principio de justia, Ireqentemente corrige o tiro. Em outros termos, Beccaria , todavia, sempre
capaz de perceber que nem sempre aquilo que util tambm justo. Beccaria no ainda Bentham.
Jos II no poderia nunca possuir um mea culpa deste tipo. O seu codigo concebido a Iim de
realizar uma eIicacissima represso em nome da deIesa do Estado. De resto, reIerido codigo se
coloca perIeitamente no contexto da reIorma do Estado que Jos II esta realizando. Um absolutismo
mais absoluto que iluminado, como revelou Mario Alessandro Cattaneo. Certamente, o codigo de
1787 acolhe o principio da legalidade e por isto que este sempre saudado como o primeiro
codigo penal moderno todavia a historiograIia germnica, e, sucessivamente, a italiana
convidaram a considerar como, no mbito de um estado absolutista, este mesmo principio pode ser
perIeitamente declinado no interior de uma logica estatalista. Como se v, tambm graas aos
comentarios dos dois juristas Iranceses contemporneos, estes dois codigos se colocam
antagonicamente: eles reIletem, no bem e no mal, politicas de direito no pouco diversas. De resto,
tambm com reIerncia a relao juiz-lei se colhem diIerenas assaz signiIicativas. Sem atingir a
utopica soluo do juiz autmato, Jos II comprime, sem duvida, o arbitrium iuais. Ao magistrado
deixada certa margem discricional, mas no interior de um engenhoso mecanismo 'para eIeito do
qual o legislador a estabelecer, para qualquer crime, tipo, severidade, durao e grau da pena. E
somente no interior do grau indicado pelo codigo, isto entre o minimo e o maximo dos anos de
deteno pr-Iixados, que ao juiz permitido de intervir decidindo a medida ultima da sano
(Cavanna). Uma discricionariedade pilotada do alto, Ioi justamente aIirmado (Cavanna). A isto se
acrescente que o juiz obrigado a considerar as circunstncias minuciosamente previstas pelo
legislador, sendo por Iim chamado a desempenhar contemporaneamente a Iuno inquiridora,
judicante e deIensiva.
II.

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E chego, enIim, a segunda parte do discurso destinada a reIletir sobre a aplicao do
codigo austriaco de 1787 em contraponto a aplicao Irancesa de 1791.
O aspecto, sem duvida, mais surpreendente relativo a analise da aplicao do codigo de
Jos II de 1787 a 1803 (uma analise realizada nos arquivos judiciarios de Trieste por este que vos
Iala) concerne a represso do Iurto, rectius do Iurto agravado. Esta Iigura criminosa,
independentemente do valor do objeto roubado, punida bastante severamente. Deteno e trabalho
publico, de 8 a 12 anos se o Iurto acontece de noite, ou ento causando dano ao proprio patro, ou
em caso de incndio ou inundao. Se cometido em um lugar Iechado, ou em companhia de mais
ladres, ou em lugar sacro; se causou um dano muito sensivel em razo ou de consideravel valor ou
mesmo em precarias condies econmicas do roubado, o juiz obrigado a condenar o imputado a
priso e trabalho publico entre um minimo de 5 e um maximo de 8 anos. Todavia, este severo
tratamento sancionatorio sistematicamente boicotado pelos juizes. Inicialmente os togados
desaplicam abertamente a norma reprimindo o Iurto agravado com trs meses de trabalhos publicos.
Trata-se de uma pena arbitraria, imputada em aberto contraste com o principio da legalidade da
pena peremptoriamente Iixado pelo mesmo codigo ( 13). Tal comportamento no passa
inobservado. Um decreto do Governo emanado na primavera de 1788 chama a ateno de todos: 'as
penas severas indicadas no 160 do codigo criminal (devem) ter lugar e (devem) ser inIligidas
tambm nos casos cujo bem roubado seja de um levissimo valor, ou que a importncia seja inIima e
de pouca considerao. Fim da historia? O decreto tolhe as mos dos juizes? Nem em sonho. A
situao prossegue atravs da burla de uma outra norma, desta vez contida no codigo de processo
penal de 1788 atravs da qual continuou-se a evitar a disposio substancial. O paragraIo 171
consente a mitigao da sano desde que ela seja acordada pelo Tribunal Superior e sobre o
pressuposto que o imputado seja primario e que recorram os requisitos elencados num outro
paragraIo. O juiz deve ter em considerao, por exemplo, a tenuidade do dano causado pelo delito,
vez que no se trata de homicidio, de roubo, ou de incndio; a vida honesta anterior do indiciado, a
idade jovem juventude e uma maniIesta insipincia por deIeito de educao e de experincia, ou
ento o prejuizo que uma punio muito severa derivaria a uma Iamilia inocente, no seu sustento,
ou na proIisso da qual este dependa. Ora, os requisitos indicados pelos paragraIos citados no so
compreendidos como vinculantes pelos juizes que pretendem a mitigao da pena tambm, por
exemplo, a Iavor dos reincidentes ou para os imputados que no podem gozar do beneIicio da idade.
O ponto de Iora desta questo reside no Iato que o Tribunal Superior segue as tendncias dos

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tribunais inIeriores
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. Tambm os juizes de segundo grau estigmatizam a opo sancionada pelo
legislador de 1787 no mrito ao do Iurto agravado e rompem tambm a malha da lei. Sobre as 184
condenaes por Iurto, 136 Ioram diminuidas. Constituem 74 do total. E em reIerncia as sanes
inIligidas, considere-se que a condenao a deteno de seis meses e de um ano representa as penas
mais aplicadas. Bem abaixo do limite minimo dos cinco ou dos oito anos previstos pelo legislador.
Evidenciado, portanto, que a sano por Iurto agravado considerada muito severa,
buscamos reconstruir as razes e as motivaes que impelem estes magistrados a recorrer continua
e subrepticiamente ao paragraIo 171. As respostas so multiplas.
Antes de tudo, revela-se que Irequentemente se tratam de Iurtos de leve, levissima
importncia: laranjas (1790), uma coberta (dezembro de 1790), pregos (1792), uma capa (novembro
de 1792), couve-Ilor (dezembro de 1793), aveia (Ievereiro 1796), corda (abril 1798), lenos (julho
de 1800), pes (Ievereiro de 1801), Ieno (1803). Furtos cometidos por gente pobre e por pessoas
que se tornaram indigentes por causa da perda do trabalho (operarios, carregadores). Furtos
perpetrados em concomitncia de penuria e invernos rigidos. Nas decises, os juizes visualizam
precisamente o quadro econmico e social da cidade. E os retratos dos indiciados, quanto a crueza,
relembram certas paginas de Victor Hugo. Mas trata-se antes de Iurtos realizados por pessoas 'bem
nascidas (a adjetivao do magistrado reIerente) das proximidades de a Trieste de Torino ou de
Livorno, por exemplo, para aprender a arte mercantil |so, ademais, 'praticos de balco| que so
destituidos por causa da bancarrota Iinanceira do proprio aominus e que consequentemente roubam
aquele tanto que os permita voltar para suas casas. Em relao aos comerciantes principiantes, os
magistrados se mostram particularmente sensiveis: dispem a no publicao da sentena para que
no 'Iiquem comprometidos nos seus progressos no comrcio. A mitigao da pena realizada,
tambm, por um outro motivo, meritorio de ser colocado em evidncia. Os juizes sabem que o
carcere produz eIeitos criminogenos. No Iim da 'priso longa em companhia dos mais prIidos
desajustados (o condenado) retornara a liberdade... com o nimo mais Ierido e depravado em vez de
ser corrigido, escrevem em 1793; uma 'longa condenao o extraviara repetem seis anos depois.
Melhor, portanto, uma breve deteno exacerbada, talvez, com alguns golpes de basto.
Ora, o aspecto mais interessante e surpreendente desta experincia representado pela
circunstncia que na Frana, no mesmo periodo, se esta veriIicando o mesmo Ienmeno. Trata-se
uma significant coinciaence? Buscamos descobri-lo. Como o legislador austriaco, tambm o

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E comumente observado que os juizes de Trieste elaboram, todavia, aludidos limites: no solicitam o ato de
clemncia vez que ja tenha sido beneIiciado uma vez ou ento quando se tratava de criminosos pelo qual no havia
esperana alguma de emenda/recuperao (um super-reincidente, em suma, se me permitida a expresso

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legislador Irancs de 1791 previu sanes severas para o Iurto agravado. O Iurto cometido de noite,
ou ento "com escalada, com chaves falsas", ou ainda "portando armas ou em grupos" punidos
com oito anos de priso. Se depois acompanham outras circunstncias especiIicamente previstas
pelo codigo o juiz obrigado a acrescentar-lhe outros dois anos por cada circunstncia acertada. E
como os juizes austriacos, os juizes Iranceses se opem as escolhas repressivas do legislador.
Graas ao imprescindivel estudo conduzido por Bernard Schnapper sobre a praxis do tribunal de
Vienne sabemos que o corpo de jurados boicota sistematicamente tal rigor repressivo. Obrigado a
condenar em oito anos a ladra de um melo no mercado, o tribunal a absolve clamorosamente.
Obviamente os jurados esquivaram-se da norma. E notorio, de Iato, que o legislador de 1791
realizou um sistema de penas Iixas, trata-se do sistema mais aderente as prescries montesquianas
e beccarianas, que no consente de algum modo que o juiz togado possa modular a sano. Como
escreve Bernard Schnapper, "O jri tinha de responder trs questes para cada infrao e para
cada acusado: o fato constante? O acusado o autor? Ele cometeu o ato com a inteno de
lesar? Esta ltima questo era essencial e sua ausncia um caso de nulidade". "Ou continua
aquele estudioso os juzes, particularmente nos casos de roubos, encontraram com a resposta
negativa uma maneira fcil de absorver".
Em Vienne como em Viena, portanto. Na regio de Vienne, assim como nos territorios
hereditarios dos soberanos vienenses, os juizes no permaneceram inertes diante de sanes
desproporcionais em relao ao Iato lesivo.
A historia da aplicao dos primeiros codigos penais europeus desmentiu traumaticamente
e sem equivocos a clebre aIirmao de Beccaria segundo a qual 'uma desordem que nasce da
rigorosa observncia da letra de uma lei penal no se compara com as desordens que nascem da
interpretao.