A EXTENSO DA CLUSULA DE ABERTURA MATERIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Sara Morgana Silva Carvalho Lopes

RESUMO Este artigo se prope a discutir a chamada clusula de abertura material dos direitos fundamentais, delineando-se em funo da amplitude e significado desta clusula, tomando por base de fundamentao o disposto no 2 do artigo 5 da Constituio Federal, que apregoa que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Entendemos que esse pargrafo positiva a prpria abertura material dos direitos considerados fundamentais, que podem estar expressos ou no no texto constitucional. Palavras - chave: Direitos fundamentais. Clusula de abertura. Sentido material

Advogada Ps-graduada em Direito do Estado

1. INTRODUO

A clusula de abertura material dos direitos fundamentais encontra-se prevista no prprio texto da Constituio Federal, mais especificamente no 2 do artigo 5, alargando o rol desses direitos, que seguramente no se limitam somente aos encartados no Ttulo II da Carta Magna, decorrendo tambm do prprio regime e princpios constitucionais expressos ou implcitos, bem como dos tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio. Alis, o 3 do mesmo artigo refora essa adeso dos tratados internacionais ao patamar de normas constitucionais ao prescrever que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais, inovao trazida pela Emenda Constitucional n 45/2004.

2. A CLUSULA DE ABERTURA MATERIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Por meio do 2 do artigo 5, a Carta Magna estabeleceu a chamada clusula de abertura material dos direitos fundamentais, o que significa dizer que no s os direitos expressos em seu Ttulo II tm carter de direitos fundamentais, mas tambm aqueles implcitos e os decorrentes de tratados internacionais. Referida clusula institui que o rol de direitos fundamentais no se resume somente aos direitos assim considerados na Constituio, mas tambm aqueles sopesados com relevncia constitucional, embora no encartados em seu texto positivado. Corroborando com esse entendimento, Jos Afonso da Silva (2003, p.193) classifica os direitos fundamentais da seguinte maneira:

(1) direitos individuais expressos, aqueles explicitamente enunciados nos incisos do art. 5; (2) direitos individuais implcitos, aqueles que so subentendidos nas regras de garantias, como o direito identidade pessoal,

certos desdobramentos do direito vida, o direito a atuao geral (art. 5, II); (3) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, aqueles que no so nem explcita nem implicitamente enumerados, mas provm ou podem vir a provir do regime adotado, como o direito de resistncia, entre outros de difcil caracterizao a priori.

Dessa maneira, referido autor entende que os direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Carta Magna no so de fato enumerados, mas podem se originar do prprio regime adotado, o que o mais acertado, pois essa idia de positivao do Direito ptrio no deve subsistir em detrimento da importncia que as mudanas sociais podem conferir a um direito no catalogado, mas que tem status de direito materialmente constitucional. Tambm nessa linda de entendimento J. J. Gomes Canotilho (2003, p. 379) assevera que a idia de fundamentalidade material insinua que o contedo dos direitos fundamentais decisivamente constitutivo das estruturas bsicas do Estado e da sociedade. Ademais, perdura uma categorizao dos direitos fundamentais em sentido formal e em sentido material em nossa doutrina. Para Jorge Miranda (1998, p. 9) os direitos fundamentais em sentido formal seriam aquelas posies jurdicas subjetivas das pessoas enquanto consagradas na Constituio. Portanto, em sentido formal so os direitos fundamentais positivados, por conta disso submetidos, por exemplo, aos limites do poder de reforma constitucional, previsto no artigo 60 da nossa Constituio. Em contrapartida, e no menos importantes temos os direitos fundamentais em sentido material, que representam os direitos de ndole constitucional, encartados ou no na Constituio sob a definio de direitos fundamentais, tratando-se basicamente de decises fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade. Esse alargamento de direitos fundamentais em sentido material representa, por assim dizer, a prpria clusula de abertura material, pois so considerados fundamentais em razo de sua magnitude constitucional e no pelo fato de estarem ou no obrigatoriamente positivados. Necessrio se precisar qual o alcance da aludida clusula, que seguramente afirma a existncia de direitos fundamentais consagrados alm da Constituio, ou em outros captulos localizados no texto constitucional, que no os constantes no Ttulo II. Em razo disso, o catlogo do art. 5 e seguintes no taxativo, sendo apenas exemplificativo, uma vez que tambm so considerados fundamentais os valores, interesses ou direitos fundamentais implcitos e decorrentes.

Quando o legislador constituinte aderiu clusula em comento deixou ventilar a indagao acerca da possibilidade da existncia de direitos fundamentais no escritos na Constituio, pois sabemos que muitos dos princpios que orientam os direitos fundamentais no esto inseridos no texto constitucional, mas nem por isso so carentes de obrigatoriedade, e isso em razo da clusula de abertura, que estendeu consideravelmente o catlogo de direitos fundamentais.

3. CONCLUSO

Por fim, no podemos chegar a outra concluso seno no sentido de que a finalidade primordial dessa clusula de abertura material abrigar os direitos fundamentais em sentido material ausentes do texto constitucional ou previstos fora do rol previsto no Ttulo II, alm dos presentes em regras implcitas, decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, expressos ou no, e tambm consagrados em tratados internacionais, elevando ao carter de fundamentabilidade tambm os acordos internacionais firmados pelo Brasil, confirmando isso com a equiparao dos tratados internacionais sobre direitos humanos s Emendas Constitucionais, respeitada a exigncia de aprovao em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, prevista no 3 da Lei Maior.

BIBLIOGRAFIA CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. t. IV, 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1998. SILVA, Cristiano Amorim Tavares da. A amplitude e o significado prtico da clusula de abertura do art. 5, 2, da Constituio. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1296, 18 jan. 2007. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9393>. Acesso em: 13 jun. 2011. SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 193.