1

CONSTITUCIONALISMO LIBERAL: SINGULAR OU

PLURAL?
Este captulo ir mapear os princpios jusnaturalistas e iluministas, matrizes
ideolgicas e jusfilosficas do pensamento constitucionalista moderno. A anlise
dessas origens permitir o entendimento dos marcos tericos que fundamentaram
as concepes sobre os direitos individuais e a separao dos poderes, dois pontos
basilares do constitucionalismo liberal europeu do final do sculo XVIII e sculo
XIX. Esse quadro histrico mais amplo dar inteligibilidade ao objeto central da
atual pesquisa que a formao do Poder J udicirio sob o constitucionalismo
liberal, que chegou ao Brasil como uma experincia poltica do perodo ps-
Independncia.
O perodo da histria europia conhecido como Idade Moderna foi marcado
por grandes transformaes sociais e por uma nova antropologia, que exigiram
uma ampla mudana nas relaes jurdicas, tanto no mbito do direito privado,
quanto do direito pblico. O desenvolvimento do mercado mundial em bases
capitalistas interveio no direito contratual e das obrigaes; o fim da unidade
crist deu incio luta pela tolerncia religiosa e liberdade de culto, um dos
direitos naturais racionalistas, conquistado constitucionalmente; a monopolizao
da produo jurdica pelo Estado absolutista fez surgir os primeiros traos
legalistas, estatistas e positivistas do direito, caractersticos do sculo XIX; e a
preeminncia de uma antropologia individualista definiu um novo princpio na
filosofia do direito, o contratualista.
No sculo XVII, o J usnaturalismo ressurgiu, afirmando valores individuais
que deveriam pautar as relaes entre o cidado e o Estado. No sculo seguinte,
sobre essa base jusnaturalista, construiu-se o Iluminismo, que combatia a estrutura
poltica tradicional da Europa, e o sistema medieval de submisso tradio e aos
costumes, dando suporte ideolgico ordem liberal, burguesa e capitalista que
rompeu com o Absolutismo, e se consolidou como sistema poltico dominante no
Ocidente, nos sculos XIX e XX. O constitucionalismo que se construiu sob essa
ordem garantiu direitos naturais individuais, ainda que includa a propriedade
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dentre eles, e freios ao despotismo por meio da instituio da separao dos
poderes do Estado. Entretanto, esse combate ao absolutismo monrquico no
garantiu a conduo automtica dos Estados constitucionais a governos
democrticos, como alguns autores defenderam. A relao entre
constitucionalismo e democracia no se deu de forma linear e muito menos
pacfica.
Outras relaes que se constituram sob o constitucionalismo liberal tambm
no se deram sem tenses: como, por exemplo, a sua relao com os dois
conceitos de liberdade, a dos antigos e a dos modernos; um novo conceito de
nao; e o poder constituinte. Essas questes, extremamente relevantes para a
formao do constitucionalismo europeu, tambm o foram para o brasileiro, no
momento de formao do Estado independente e, at hoje, so temas de debates
acalorados em meios acadmicos e intelectuais.
O tratamento metodolgico desse primeiro captulo foi desenvolvido a partir
de uma aproximao maior com a metodologia de trabalhos acadmicos jurdicos
em que se mesclam autores de diferentes pocas, na construo da melhor
argumentao para a defesa das posies tomadas. A formao histrica e jurdica
da autora dessa tese levou-a a enfrentar esse aspecto como uma questo polmica.
A pesquisa histrica remete o pesquisador a um contato restrito com autores que
viveram na poca analisada, incluindo autores contemporneos apenas na crtica
historiogrfica. Na medida em que a principal proposta metodolgica dessa tese
uma abordagem multidisciplinar, especialmente nos campos da histria poltica e
da histria do pensamento e instituies jurdicas, optamos por adotar uma
metodologia que contemplasse a perspectiva da anlise de autores a partir do
sculo XVII, estabelecendo um dilogo mais contemporneo com temas do
liberalismo constitucional, em autores como Charles Walzer e J rgen Habermas,
dentre outros.
O constitucionalismo liberal iniciou-se nos Estados Unidos da Amrica,
com a Constituio de 1787, mas foram as Constituies francesas, do perodo
revolucionrio, e, sobretudo a da Restaurao, de 1814, que marcaram o
constitucionalismo disseminado na ex-colnia da Amrica portuguesa, o Brasil,
no sculo XIX, a partir do qual ser analisada a constitucionalizao da J ustia no
Brasil, objeto de investigao dessa tese.

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1.1
JUSNATURALISMO
O jusnaturalismo moderno surgiu no sculo XVII, e permaneceu como
fundamento jurdico do iluminismo no sculo XVIII, mas a distino entre direito
natural e direito positivo vem desde a Antigidade grega. A questo que se
apresentava para o pensamento grego era a relao entre o direito e a idia de uma
justia perfeita. No perodo arcaico, essa idia estava associada ao divino, mas ao
surgirem os primeiros fisilogos (Tales, Anaximandro e Anaxmenes) deu-se a
passagem de um paradigma divino a um paradigma fsico, da natureza. Essa
passagem ocorreu de forma sutil, pois o divino ainda era um atributo daquilo que
existia. A transformao se completou quando os conceitos de physis e nomos
passaram a ter um sentido abstrato de natureza e de conveno ou lei.
Nesse sentido, foi fundamental o aporte trazido pelos sofistas ao
distinguirem conceitualmente o que era necessrio e o que era eventual nas
sociedades humanas, diferenciando physis e nomos. Essa distino permitiu-lhes
levantar a questo de como e por qu os habitantes da polis deviam respeitar o
nomos, e levou-os a identificar a superioridade do direito natural sobre o positivo.
1

Hippias afirmava que, por natureza, os homens eram todos iguais, mas, pela lei,
havia surgido a separao entre eles e a desigualdade das fortunas.
A partir dos sofistas, a distino conceitual entre direito natural e direito
positivo passou a fazer parte das preocupaes jusfilosficas dos gregos, no
somente em textos tericos de Plato e Aristteles, como tambm em textos
literrios, dentre os quais o mais conhecido Antgona, que compe a clssica
trilogia de Sfocles. Em um dilogo com seu tio, o rei de Tebas, Antgona, a filha
de dipo, faz emocionada defesa da superioridade da lei natural sobre a positiva,
pelo fato de sua origem estar ligada vontade dos deuses e aos ensinamentos dos
antepassados. Em uma passagem da Retrica, Aristteles citou Antgona e

1
Autores como Ernst Bloch (Droit naturel et dignit humaine) e R. Winton e Peter Garnsey (O
legado da Grcia: uma nova avaliao org. Moses Finley) atribuem aos sofistas a diferenciao
entre o direito natural e o positivo. Entretanto, outros autores, como J ean-Cassien Billier e Agla
Maryioli (Histoire de la philosophie du droit) identificam em perodo anterior, entre os fisilogos,
o surgimento dessa diferenciao entre physis enomos.
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demonstrou preferncia pelo direito natural, ao atribuir-lhe uma perenidade que
no encontrava no direito positivo:
se a lei escrita contrria aos fatos, ser necessrio recorrer lei comum e a
argumentos de maior equidade e justia. E evidente que a frmula na melhor
conscincia significa no seguir exclusivamente as leis escritas; e que a equidade
permanentemente vlida e nunca muda, como a lei comum (por ser conforme
natureza), ao passo que as leis escritas esto frequentemente a mudar; donde as
palavras pronunciadas na Antgona de Sfocles; pois esta defende-se, dizendo que
sepultou o irmo contra a lei de Creonte, mas no contra a lei no escrita: pois esta
lei no de hoje nem de ontem, mas eterna. Esta no devia eu [infringir]...
2

Plato e Aristteles associavam a lei natural ao que justo. Para Plato, a
justia se manifestava mais por meio do Estado do que do indivduo. A justia do
Estado era a que postulava: ningum faa vrias coisas ao mesmo tempo, mas
(...) cada um, jovem ou velho, menino, mulher, escravo arteso, dirigente ou
dirigido, faa aquilo que lhe cabe.
3
Aristteles transformou a justia no
fundamento da vida comunitria equilibrada: justo, o que proporcional, e
injusto, o que viola a proporo. Essa viso aristotlica justificava a diviso da
justia em distributiva e comutativa: a primeira, em que a distribuio feita
socialmente de acordo com o mrito de cada um, pois se as pessoas no so
iguais no recebero coisas iguais.
4
A justia comutativa, que Aristteles
chamava de corretiva, era aquela que compensava um dano provocado pela
violao da lei.
O estoicismo, que se desenvolveu sob o helenismo e defendeu como ideal
tico o domnio das paixes, a indiferena aos males, a liberdade, e a igualdade,
exerceu uma grande influncia sobre o direito romano, que tambm considerava o
direito natural como superior ao positivo. O Imperador Marco Aurlio recebeu
uma educao estica e, em seus escritos, teria aparecido pela primeira vez o
princpio de dignidade humana, como caracterstico do direito natural.
5

O jurisprudente Paulo distinguiu o direito natural do positivo, identificando
no primeiro aquilo que era bom e cujo juzo correspondente fundava-se num

2
ARISTTELES. Retrica. Lisboa: Centro de Filosofia da Univ. de Lisboa-Imprensa Nacional-
Casa da Moeda, 2005, p. 149. (Col. Biblioteca de Autores Clssicos) Disponvel em:
<http://www.scribd.com/doc/24631774/ARISTOTELES-Retorica>. Acesso em: 21 jan 2010.
3
BLOCH, Ernst. Droit naturel et dignit humaine. Paris: Payot, 2002, p. 55.
4
ARISTTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2009, p. 109.
5
BLOCH. Op. cit., p. 30.
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critrio moral, enquanto o segundo identificava-se por ser til e por se basear em
critrio econmico ou utilitrio.
So Toms de Aquino, no sculo XIII, foi quem concebeu a forma mais
acabada do pensamento medieval sobre o direito natural, de origem religiosa,
fazendo da justia um ideal que ocupava a mais alta posio dentre as virtudes
naturais. So Toms retomou o princpio da justia distributiva de Aristteles,
atribuindo ao Estado a funo de ordenar harmoniosamente a coletividade, dando
a cada um de seus membros o lugar que lhe cabia. Essa viso, segundo Ernst
Bloch, visava criar uma justia hierrquica e, conseqentemente, de castas (...)
[representando] a pedra angular do direito natural medieval, direito natural da
ideologia de uma sociedade orgnico-hierrquica
6
(grifo do autor). Apesar de
sua defesa da justia como o critrio mais importante para o direito positivo, So
Toms no identificou tenso entre o conceito de justo e o direito positivo, mas,
pelo contrrio, para ele, justia era sinnimo da observncia da lei.
Com base no Velho Testamento e em Aristteles, So Toms pensou a
justia sempre como um movimento vindo de cima. O Estado, na concepo
tomista, era concebido como conseqncia do pecado, com a finalidade de
ordenar o estado de pecado. Mas como a ao do Estado era orientada pela justia,
ele era ao mesmo tempo, pena e remdio para o pecado. O Estado deveria exercer
o direito positivo sob a gide da Igreja, e no ultrapassar seus limites. Caso eles
fossem ultrapassados, So Toms admitia o direito de resistncia, hiptese quase
inaplicvel, tal o nmero de restries ao exerccio desse direito.
No incio da Idade Moderna, a Reforma protestante rompeu definitivamente
a unidade dos cristos transformando a Europa ocidental em palco de constantes
lutas internas e guerras entre as naes. Esse contexto, entretanto, desencadeou
um movimento de renovao e defesa do direito natural, inicialmente associado
idia de tolerncia religiosa e de resistncia e, depois, convertido em luta pela
positivao de direitos de liberdade religiosa e liberdade de conscincia.
O reformador J oo Calvino fez o retorno do direito natural a um estado mais
prximo do estoicismo, com uma concepo mais branda desse direito, o que
pode ser explicado a partir de sua origem social burguesa. Enquanto Lutero
combateu o direito natural de resistncia, em sua luta contra a seita dos

6
Ibid., p. 58.
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anabatistas, Calvino defendeu certo tipo de direito de resistncia, ainda que sob
inmeras condies e apenas exercido pelos magistrados inferiores, quando o
poder supremo se degenerasse em tirania, isto , quando se afastasse dos
princpios do direito natural contidos no declogo. Segundo Bloch, em Calvino
podem ser encontrados alguns traos da:
soberania popular, do direito de revoluo, do lao constitucional (o povo
coincide ainda inteiramente com as corporaes) (...) Enfim, o calvinismo mais
tardio, ao reivindicar a liberdade de conscincia e de culto (como um direito natural
igualmente derivado do declogo, com suas reinterpretaes correspondentes)
preparou o caminho para os futuros direitos do homem; a se encontra uma raiz
terica do direito natural ulterior, puramente racionalista (o do direito do homem).
7

Frente a essa viso calvinista, ainda no sculo XVI, segundo Ernst Bloch, a
contra-reforma fez a Igreja de Roma mudar o discurso moldado por So Toms,
pregando que o poder do prncipe era originrio do povo, que tinha o direito
natural de resistir opresso e retirar seu mandato, no somente numa ao
coletiva, mas tambm numa ao individual. Alguns telogos catlicos afastaram-
se da viso tomista do Estado como instrumento divino de represso ao pecado,
segundo Bloch, para no legitimar os governantes dos Estados protestantes como
autoridades representantes da lei divina da opresso.
No final da Idade Mdia, alguns escolsticos como Guilherme de Occam,
Marsile de Padoue e Nicolas de Cues j haviam se aproximado da concepo
contratualista. Ao considerarem o Estado como uma assemblia de indivduos que
exerciam sua prpria vontade, esses intelectuais medievais afastavam-se do
pensamento medieval sobre a formao do Estado.
Mas os telogos catlicos no transformaram a formulao religiosa em
uma tese poltica, como fizeram os protestantes, que conciliaram uma proposta
terica com a prtica poltica, dando origem ao forte movimento do
J usnaturalismo racional do sculo XVII. Depois de quatrocentos anos de
concepo de um direito natural relativo, vindo do cu para a terra, tinha incio
uma nova era em que a luta se dava pelos direitos pblicos subjetivos. O
ressurgimento do direito natural no sculo XVII, em bases racionalistas, foi
marcado por um tempo de secularizao, em que se aguou a mentalidade

7
Ibid., p. 48.
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cientfica, o desprestgio da teologia e sua substituio pelas explicaes fundadas
no mtodo matemtico, e na geometria.

J ohanes Althusius foi o mais importante representante do calvinismo
poltico alemo, no incio do sculo XVII. Suas idias, centradas no
contratualismo, pela primeira vez deram nfase soberania do povo e ao direito
de resistncia, ao propor o destronamento do governante que no mais governasse
voltado para os interesses da populao.
Hugo Grotius, outro pensador calvinista, contemporneo holands de
Althusius, afirmou a idia de um direito natural fundado unicamente na razo
pura, levando-o a separar claramente, pela primeira vez, o direito natural
racionalista da teologia. Sua concepo do jusnaturalismo afastava idias do
direito natural relativo medieval, como a queda do homem e o legislador divino,
que justificavam a viso do Estado como uma autoridade opressora e dominadora.
A concepo jusnaturalista de liberdade de conscincia deu incio luta
jurdica pela liberdade individual, manifestando-se como parte do processo de
estruturao da burguesia como classe social
8
. Os defensores desse direito natural
clssico e racionalista, de carter burgus e revolucionrio, passaram a lutar contra
o carter arbitrrio e opressivo do poder absolutista. O direito natural do sculo
XVII forjou a igualdade perante a lei e a universalidade desse direito em
substituio ao direito hereditrio, fundado em privilgios feudais. Nesse contexto
histrico, o contrato, que era a principal relao jurdica dos burgueses
comerciantes e banqueiros, transformou-se na origem do Estado, sob diversos e
diferentes argumentos:
O contrato social une, de Althusius a Rousseau, todos os mestres do direito natural
clssico, apesar das diversas expresses da conscincia da classe burguesa que se
expressam neles. O que h de decisivamente novo, nesta maneira de apresentar a
doutrina do contrato social, o destaque posto na natureza rescindvel do contrato.
9


8
Esse conceito marxista utilizado na tese a partir da concepo de Edward Thompson, que assim
traduziu o processo de fazer-se de uma classe social: A classe acontece quando alguns homens,
como resultado de experincias comuns (herdadas ou partilhadas) sentem e articulam a identidade
de seus interesses entre si, e contra outros homens cujos interesses diferem (e geralmente se
opem) dos seus. THOMPSON, E. P. A formao da classe operria inglesa. Rio de Janeiro: Paz
e Terra, 1987, p. 10.
9
BLOCH. Op. cit., p. 71.
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Na segunda metade do sculo XVII, telogos, juristas e filsofos
protestantes elaboraram a doutrina da resistncia ativa e violenta frente ao poder
injusto, cuja primeira manifestao foi a construo da idia de tolerncia. Em
seguida, fazendo frente ao reforo do Absolutismo e da intolerncia religiosa,
desencadearam um processo de afirmao legal da tolerncia religiosa.
No plano terico, Baruch Spinoza, J ohn Locke e Cristiano Thomasius
exerceram grande influncia no processo de aceitao da tolerncia religiosa, que
aos poucos foi sendo concebida como um valor em si mesmo at se transformar
em um direito liberdade de conscincia e ideolgica.
10

No plano da prtica poltica, a resistncia huguenote perseguio religiosa
deu incio a um processo mais amplo de luta pelas liberdades individuais,
desencadeado por uma burguesia em ascenso econmica que combatia o Estado
feudal corporativo e o mercantilismo monopolista.
Thomasius, defensor do contratualismo, foi quem, efetivamente, limitou o
poder do Estado, ao ampliar o direito subjetivo em detrimento do direito objetivo,
pelo menos no que dizia respeito liberdade de conscincia e de culto.
Thomasius, como Grotius, considerou o direito natural separado da teologia, mas
foi alm, ao consider-lo igualmente separado da moral. Para ele, o direito dizia
respeito unicamente s relaes externas entre os indivduos, enquanto as
convices interiores, os direitos subjetivos, identificavam-se com a moral, sendo
ditados somente pela conscincia. Esses direitos no podiam ser, portanto, nem
impostos nem proibidos a partir do exterior. A moral, em Thomasius, um asilo
da liberdade de conscincia, um direito natural da tolerncia. Foi preciso esperar
um sculo para que despertassem as foras capazes de transformar a defensiva
deste asilo na ofensiva dos direitos do homem, afirmou Bloch.
11

1.2
ILUMINISMO E DIREITOS DO HOMEM

10
MIGUEL, Alfonso Ruiz. Uma filosofia del derecho en modelos histricos de la antigedad a los
incios del constitucionalismo. Madrid: Trotta, 2002, p. 182.
11
BLOCH. Op. cit., p. 69.
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Foi o iluminismo que realizou a passagem de um estado defensivo do direito
natural ao juridicamente ofensivo dos direitos individuais. Todo o sculo XVIII
caracterizou-se por uma profunda crise de preparao para a ruptura com a ordem
estabelecida, representada pela Revoluo Francesa. Pautados no jusnaturalismo
racionalista, os ideais iluministas condenaram a subservincia da mentalidade
europia autoridade, tradio e superstio, transformando ideais de direitos
naturais em uma militncia revolucionria pelos direitos individuais positivados
sob o constitucionalismo liberal, que derrubou o poder absolutista da monarquia
francesa de Direito Divino. As teorias dos direitos individuais inalienveis e a de
separao dos poderes foram formuladas como meios para frear o poder real. Os
revolucionrios franceses transformaram esses dois elementos em frmula
definidora do constitucionalismo liberal, ao inserirem na primeira Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, em seu artigo XVI: A sociedade em
que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos
poderes no tem Constituio.
A Declarao de 1789 foi o primeiro marco jurdico-poltico da Revoluo
Francesa, e transformou no somente a histria da Frana, mas tambm a das
sociedades ocidentais contemporneas.
Uma anlise sucinta da Revoluo Francesa faz-se necessria para uma
maior compreenso do contexto histrico no qual foi elaborada a Declarao de
1789. Essa no uma tarefa fcil, na medida em que a historiografia sobre o tema
imensa, com interpretaes sob os mais variados matizes ideolgicos, e esse
evento histrico um dos mais estudados no somente na Frana, mas em quase
todo o mundo ocidental, pelo grau de influncia de suas idias sobre a Europa e as
Amricas, do final do sculo XVIII, e at hoje.
Em uma palestra proferida s vsperas do bicentenrio da Revoluo
Francesa, Michel Vovelle fez um balano historiogrfico desse evento, no qual
destacava especialmente a participao de autores ligados cole des Annales,
mas tambm identificava obras de pesquisadores anglo-saxes, que estavam
constantemente renovando os estudos histricos, dando nfase ora interpretao
social, ora poltica, ou cultural, para tentar entender as motivaes, os elos
causais, as origens de qualquer ordem, que tornasse mais inteligvel esse to
complexo e nico movimento poltico, social e de idias, que marcou a passagem
da histria moderna para a contempornea na Europa. Aps o bicentenrio, as
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pesquisas continuaram surgindo e novas anlises foram sendo incorporadas s
anteriores, por autores de vrios pases.
12

Levando em considerao que alguns aspectos desse movimento
revolucionrio so fundamentais para a inteligibilidade de nossos argumentos e
concluses, identificaremos, sinteticamente, algumas de suas caractersticas
sociais, polticas e culturais.
Muito tempo antes da Revoluo, grupos sociais de origem burguesa j
disputavam com a nobreza o poder, sem que conseguissem atingir esse objetivo.
Tanto a nobreza quanto a burguesia estavam envolvidas no comrcio monopolista
e, ao longo de um vasto perodo, suas relaes recprocas sofreram uma lenta
transformao.
No sculo XVIII, a Frana compunha-se de uma sociedade pr-industrial
formada de ordens ou estados, onde o clero e a nobreza ocupavam as duas mais
importantes ordens sociais, mas a nobreza no era a camada mais poderosa
economicamente, posto destinado burguesia. Enquanto a nobreza pertencia a
uma ordem social portadora de privilgios, a burguesia estava includa no
Terceiro Estado, entre as camadas inferiores dos camponeses e do proletariado
urbano em formao, ordens sociais destitudas de qualquer privilgio. Entretanto,
a burguesia se transformou em classe revolucionria, no final do sculo XVIII e,
em sua ao poltica pelo poder, nos momentos iniciais da Revoluo, contou com
o apoio dos demais grupos que compunham o Terceiro Estado.
Na fase final do Antigo Regime francs, a posio social no se confundia
mais com o poder social, e o rei mantinha intencionalmente as diferenas entre
burgueses e nobres, e at as acentuava, como meio de afirmao de seu poder.
As ordens superiores, clero e nobreza, tambm viviam presses polticas, o
que explica a participao de alguns nomes desses estamentos na Assemblia
Nacional Constituinte, em 1789.
Nesse final do sculo XVIII, os fundamentos do Antigo Regime foram
abalados no somente pelo acirramento das tenses polticas vividas pelos trs
estados entre si, e de cada um com o rei, mas especialmente pelo advento de

12
Para citar alguns autores e suas obras, em 1992, Franois Furet e Monah Ozouf relanaram o
Dictionnaire critique de la Rvolution Franaise. Institutions et creations , corrigido e com
bibliografia atualizada, com autores como Keith Michael Baker, Patrice, Higonnet e David Bien,
dos Estados Unidos, Bronislaw Baczko, da Sua, Massimiliano Santoro, da Itlia, e autores
franceses como Pierre Rosanvallon, J acques Revel, Pierre Nora, Marcel Gauchet, e Roger
Chartier.
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novos interesses burgueses ligados indstria nascente. Num mundo ainda
dominado pelos interesses mercantilistas de metrpoles, nas relaes comerciais
com suas colnias, o desenvolvimento capitalista passou a exigir mercados
coloniais livres e uma economia desatrelada da tutela do Estado. Econmica e
politicamente ligada ao continente europeu, por meio dos interesses comerciais e
manufatureiros de sua burguesia, a Amrica foi fortemente atingida pela crise do
antigo sistema colonial.
O iluminismo e o liberalismo foram o instrumental crtico burgus que
destruiu as bases tericas do Estado Absolutista. As idias iluministas iniciaram-
se na Europa, mas se difundiram pela Amrica colonial de norte a sul, nas Treze
Colnias e em colnias como o Brasil, ainda no sculo XVIII. A difuso dessas
idias deu-se num contexto europeu e americano de crise econmica e poltica.
Para as reas coloniais, as idias iluministas e liberais, que revolucionaram a
sociedade europia, tambm representaram rupturas, ainda que no
revolucionrias, com o passado colonial.
As idias iluministas, desenvolvidas por pensadores que se
autodenominaram filsofos, combatiam o poder do costume, da tradio e da
autoridade. Ernst Cassirer, filsofo alemo do sculo XX, no considerou a
filosofia do iluminismo como um ato de destruio, porm como um ato de
restaurao, e viu continuidades importantes nesse movimento. O humanismo
renascentista teria herdado os temas e problemas intelectuais da Antiguidade e
transmitido suas aquisies ao iluminismo, pela via do jusnaturalismo. O autor
aponta Hugo Grotius, no sculo XVII, como o primeiro pensador do
jusnaturalismo racionalista a se remeter a Plato e Aristteles. Assim como em
Plato a doutrina do direito natural teria nascido da interao entre a lgica e a
tica, para Grotius, o problema do direito natural estava ligado ao das
matemticas, contrrio, portanto, doutrina teocrtica que deduzia esse direito de
uma vontade divina absolutamente irracional, inacessvel razo humana.
A filosofia poltica e social do sculo XVIII (...) alicerou-se na teoria do contrato,
cujos pressupostos fundamentais foi buscar no pensamento antigo e medieval; mas
ao mesmo tempo, aplica a esses pressupostos desenvolvimentos e modificaes
caractersticos da influncia exercida sobre ela pela imagem do mundo decorrente
das cincias naturais da poca.
13


13
CASSIRER, E. A filosofia do Iluminismo. Campinas: Ed. UNICAMP, 1997, p. 40.
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A obra que melhor expressou as idias do iluminismo foi a Enciclopdia,
uma enorme obra coletiva, com verbetes sobre os mais diversos temas da cultura
europia e das cincias, que se dedicou a difundir as luzes, a combater a
intolerncia e o despotismo. Os filsofos rejeitaram as solues teolgicas ou
metafsicas, submetendo ao livre exame a revelao, os dogmas e a moral do
cristianismo. A Enciclopdia foi acusada de promover a irreligio e a
incredulidade, por expressar as idias de filsofos, que eram ateus, destas ou
professavam a religio natural, como Rousseau. No verbete assinado por Diderot
na Enciclopdia, o filsofo foi retratado com muito otimismo, como sendo um
sbio completamente racional e muito humano, com uma tendncia acentuada
para o bem.
No somente a Enciclopdia, mas uma vasta literatura militante de filsofos
como Voltaire, Diderot, DAlembert, Rousseau e Montesquieu, para citar apenas
algumas das maiores expresses do Iluminismo, dominou o cenrio cultural
europeu no sculo XVIII. Essa literatura abalou de vez as estruturas polticas,
morais, religiosas e ideolgicas j carcomidas do Antigo Regime, com uma crtica
aguda s instituies absolutistas, e s noes fundamentais concernentes ao
destino do homem e organizao da sociedade, confiando inteiramente na razo
humana animada por uma f otimista no progresso. Esse racionalismo crtico do
sculo XVIII teve como ponto de partida a regra cartesiana da evidncia,
desenvolvida no sculo XVII. Os filsofos defenderam a tolerncia e a
instaurao de uma liberdade ampliada, sem nunca separarem pensamento e ao.
Para Cassirer, os grandes pensadores da Revoluo Francesa estavam conscientes
da estreita conexo existente entre a teoria e a prxis.
O iderio burgus contestava as formas tradicionais de poder e de
organizao social do Antigo Regime, tendo por base o contrato social como
origem do Estado; a crena na existncia de direitos naturais, como a igualdade de
todos perante a lei e a valorizao da liberdade; e a defesa de formas
representativas de governo, da soberania da nao e da supremacia das leis.
As idias iluministas so consideradas causa importante da Revoluo
Francesa por uma parcela de historiadores. Entretanto, Roger Chartier, um dos
historiadores da chamada quarta gerao dos Annales, pesquisador da histria do
livro e da literatura na Idade Moderna, destacou que a circulao de idias ou de
modelos culturais sempre um processo dinmico e criativo, que no se d por
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uma simples apropriao pelo agente receptor, sem passar por transformaes,
reformulaes. Segundo esse autor, os textos no tm em si mesmos um
significado unvoco, e ao migrarem em uma sociedade adquirem novos
significados muitas vezes contraditrios. Por isso, Chartier acredita ser possvel
que a prpria Revoluo tenha procurado enraizar sua legitimidade num corpus de
textos e de autores fundadores, representados pelo Iluminismo.
A base da argumentao de Chartier foi a identificao de um clima de
insatisfao e de sedio contra o rei, a rainha, a nobreza e outras instituies do
Antigo Regime, no perodo pr-revolucionrio, que podiam ser notadas no
somente nos textos dos filsofos, mas tambm em uma literatura poltica contra a
monarquia, em desenhos obcenos que destacavam a vida devassa do rei e da
rainha, e textos antireligiosos, impressos sempre em forma de panfletos e folhetos,
todos eles alvos da censura do rei. O inspetor de Polcia que atuava em Paris, ao
fiscalizar uma livraria, deixou registrado em suas fichas o nome de 333 escritores
entre os anos de 1748 e 1753. As ltimas trs dcadas do sculo foram marcadas
por um processo de dessacralizao do reino e de construo de um discurso
regicida, que no estava s nos livros de literatura filosfica.
Chartier introduziu, portanto, um novo elemento para se pensar a Revoluo
Francesa, ao considerar o afastamento da populao de uma viso mitificada em
relao ao soberano, monarquia, e ordem antiga, no como resultado da
circulao dos livros filosficos, mas como condio do sucesso dessas obras.
Hannah Arendt tambm chamou a ateno para o fenmeno de
desmoronamento dos governos, anterior a revolues:
as revolues sempre parecem alcanar xito com incrvel facilidade em seu
estgio inicial, e a razo que os homens que as fazem s conseguem tomar o
poder num regime em plena desintegrao; elas so a conseqncia, e nunca a
causa da decadncia da autoridade poltica.
14

Arendt citou autores que antecederam os anos revolucionrios na Frana,
como Montesquieu e Hume que, mais de quarenta anos antes da ecloso da crise
de 1789, identificaram a perda da autoridade poltica na Europa. Montesquieu
receava o retorno ao despotismo e o desaparecimento da liberdade, pois observava
que as naes no mais confiavam nas leis que as regiam e nem na autoridade de

14
ARENDT, Hannah. Da Revoluo. So Paulo, Braslia: tica, UNB, 1990, p. 93.
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seus governantes. Hume tambm identificou o mesmo fenmeno na Inglaterra ao
afirmar:
o mero nome do rei inspira pouco respeito, e referir-se a um rei como se ele fosse o
vice-regente de Deus sobre a terra, ou atribuir-lhe algum desses ttulos pomposos
que antigamente deslumbravam a humanidade, apenas provocaria o riso das
pessoas. (...) ao menor sinal de convulso (...) o poder real, no estando mais
apoiado em princpios slidos e nas opinies dos homens, se dissolver
imediatamente.
15

A partir da dcada de 1750, uma prolongada crise poltica entre o rei e o
Parlamento deixou clara a dificuldade poltica que atingia a Corte francesa. Uma
grave crise econmica atingiu tambm a populao mais pobre que passou a
enfrentar organizadamente a polcia do rei, em sua quotidiana represso ao povo.
Nesse quadro social de tenso e violncia, a difuso das idias dos filsofos foi
imensa, mesmo entre a populao socialmente excluda. Chartier destacou o
crescimento considervel no nmero de edies de livros, e de leitores nas
dcadas que antecederam a Revoluo: em 1786, 47% dos homens e 27% das
mulheres eram alfabetizados.
Levando-se em considerao clculos aproximados feitos por Sieys,
conclui-se que no eram somente nobres e clrigos que liam a vasta quantidade de
livros e folhetos produzidos naquele momento. Em 1789, Sieys identificou uma
populao de vinte e cinco a vinte e seis milhes de franceses, dentre os quais,
aproximadamente cento e dez mil eram nobres e oitenta e um mil eram clrigos.
16

Esse contexto histrico de crise do Antigo Regime transformou-se em
condies favorveis recepo das teorias de direitos individuais e de separao
dos poderes do Estado, elementos essenciais das ideologias do iluminismo e
liberalismo burgueses. Certamente por reconhecerem que as leis naturais
precisariam se positivar para adquirirem fora coercitiva, e porque, sob a nova
ordem poltica, a lei positiva representava a expresso da soberania popular, os
revolucionrios franceses, paradoxalmente, transformaram aqueles direitos
naturais na premissa de obedincia absoluta lei positiva, uma das origens do
positivismo jurdico. Os direitos naturais positivaram-se na Declarao de Direitos
do Homem e do Cidado. Inseridos na primeira Constituio liberal francesa, em
1791, juntamente com o princpio da separao dos poderes do Estado, os direitos

15
Apud ARENDT. Op.cit., p. 93.
16
SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Rio de J aneiro: Lmen J ris, 1997, p. 72.
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naturais passaram a regular juridicamente o poder poltico do governante,
limitando-o.
Em 27 de agosto de 1789, os deputados franceses votaram a Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado, afirmando os direitos naturais, inalienveis e
sagrados do homem. Atribuam a soberania no ao rei, mas nao, declaravam
a igualdade de todos perante a lei, e eliminavam os privilgios calcados no
nascimento, ao eleger o talento e o mrito como fundamentos para a ocupao de
cargos pblicos, dentre outros direitos individuais.
1.3
LIBERDADE DOS ANTIGOS E LIBERDADE DOS MODERNOS
Il rsulte de ce que je viens d'exposer, que nous ne pouvons plus
jouir de la libert des anciens, qui se composait de la participation
active et constante au pouvoir collectif. Notre libert nous, doit
se composer de la jouissance paisible de l'indpendance prive.
Benjamin Constant - De la libert des anciens compare
celle des modernes (1819)
Liberdade era um conceito fundamental para o liberalismo. Liberdade
econmica, poltica, de pensamento e expresso foram algumas das liberdades
incorporadas ao pensamento liberal no momento de seu surgimento. No campo da
liberdade poltica, a defesa das liberdades individuais representou uma forma de
impor limites ao poder excessivo do soberano absolutista.
Mas o que era exatamente a liberdade poltica para os liberais?
Existem inmeras acepes para essa palavra, mas liberais do sculo XIX,
como Mme de Stal e Benjamin Constant, acreditaram que a confuso entre
duas concepes de liberdade que eles chamaram de liberdade dos antigos e
liberdade dos modernos era o principal ponto de discrdia entre grupos
revolucionrios na Frana.
Mme de Stal, filha de um slido burgus protestante, ministro das finanas
de Luis XVI, tornou-se uma das poucas escritoras polticas de sua poca. Grande
leitora e apreciadora da obra de Rousseau, Mme de Stel recebeu com entusiasmo
a Revoluo, apoiando a Repblica. Entretanto, os acontecimentos ocorridos aps
a queda da monarquia, durante o governo jacobino, especialmente o perodo
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conhecido como terror
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, obrigaram a famlia do ministro de Luis XVI a se
exilar na Sua, onde, possivelmente entre 1798 e 1799, Mme de Stel escreveu
uma obra intitulada: Des circonstances actuelles qui peuvent terminer la
Rvolution et des prncipes qui doivent fonder la Rpublique en France.
As circunstncias atuais a que a escritora se referia eram as crises
ocorridas sob o Diretrio regime poltico institudo pelos termidorianos
18
na
Constituio de 1795, aps a queda do governo jacobino que desencadearam
uma descrena na Constituio de 1795, e no governo, que se mantinha
unicamente por golpes de Estado. Nessa obra, no publicada, e somente
encontrada no incio do sculo XX, Mme de Stel mantinha sua posio
republicana moderada, opondo-se tanto aos realistas quanto aos jacobinos, e
propunha outra Constituio com um Executivo forte para conter o que chamava
de anarquia. Como herdeira do Iluminismo, combatia o despotismo, o
fanatismo, pregando a tolerncia e a liberdade. Defendia o direito de propriedade,
conforme sua classe social exigia. Essas idias estavam na ordem do dia e eram
discutidas pela escritora, aps seu retorno do exlio, acompanhada de Constant,
Sieys e inmeros outros idelogos e membros do partido filosfico, que se
reuniam regularmente no Crculo Constitucional do hotel de Salm.
Mme de Stel no foi companheira de Constant somente nas discusses
polticas, filosficas e literrias. Ela foi, sem dvida, a mais turbulenta paixo de
Constant. Intelectualmente, foi a pessoa mais instigante no desenvolvimento de
seus estudos e a que mais interferiu, mesmo quando separados, em sua vida
poltica.
19

Mme de Stel afirmava em seu texto que o perodo identificado pelos
liberais como terror se explicava pela confuso que os revolucionrios fizeram
entre a liberdade moderna e a liberdade antiga. Constant leu o manuscrito da
escritora, fez observaes por escrito sobre ele, e analisou o tema em um de seus
mais difundidos escritos, alguns anos mais tarde. Para os dois autores, a liberdade
dos modernos, aquela que os liberais almejavam, era a liberdade individual

17
Terror foi o nome atribudo pela burguesia liberal fase radical do governo jacobino, entre
1792 e 1794.
18
A chamada reao termidoriana deu incio ao perodo imediatamente posterior ao governo
jacobino, e caracterizou-se pela investida da burguesia contra os ganhos populares da Constituio
de 1793.
19
QUIRINO, Clia G. Introduo, in CONSTANT, Benjamin. Escritos de Poltica: Princpios
de Poltica (1815) e Reflexes sobre as Constituies e as Garantias. So Paulo: Martins Fontes,
2005, p. XV.
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burguesa, enquanto a liberdade dos antigos era a liberdade de participao poltica
ativa, que no interessava aos modernos.
A obra de Stel apresentava uma interpretao original, por sua
anteriorioridade ao texto de Constant, A liberdade dos antigos comparada dos
modernos, palestra proferida pelo autor em 1819. Antes desse texto, Constant
tratou do mesmo tema em um livro de 1814, De lEsprit de Conqute et de
lUsurpation.
Benjamin Constant, que iniciou sua vida poltica na Frana, no perodo
imediatamente posterior ao governo jacobino, considerou a confuso entre esses
dois conceitos de liberdade como responsvel pela fase de caos, desordem, e
anarquia desse governo, desencadeando o temor de liberais por seus ganhos em
relao s liberdades individuais.
Essa fase era identificada com o terror. Para Constant, ela simbolizara
uma inverso total de valores: em lugar de garantir as liberdades individuais, o
Estado revolucionrio se insurgira contra elas, capturado por interesses
particulares e por cruentas lutas entre faces polticas. Mais, o terror havia
centrado suas foras no sentido de atacar at mesmo a propriedade o que, no
entender de Constant, s poderia resultar no colapso da sociedade.
Para inibir tais excessos, ele acreditava indispensvel garantir uma rea de
liberdade individual de atuao, por isso combatia as idias de Rousseau e de
Mably. A teoria constitucional de Constant expunha temas fundamentais que
estavam no mago da questo democrtica para o liberalismo, e que a distinguiam
dele, ainda que em seus escritos fizesse pouca aluso ao conceito de democracia.
Para Constant, a liberdade dos antigos, representava a soberania dos
cidados nos negcios pblicos e sua participao ativa e constante no poder
poltico. A liberdade dos modernos, defendida pelos liberais, era aquela que
libertava a cidadania do jugo do soberano sobre os negcios privados. Constant
partia do princpio que a liberdade dos antigos era um gnero diferente da
liberdade dos modernos e que defender aquela, em tempo de grandes negcios,
era anacronismo. Acreditava ser importante essa distino, pois a confuso entre
essas duas espcies de liberdade foi entre ns, durante os clebres momentos de
nossa revoluo, a causa de muitos males.
20


20
CONSTANT, Benjamin. De la libert des anciens compare celle des modernes. 1819.
Disponvel em: <http://www.panarchy.org/constant/liberte.1819.html>. Acesso em: 23 nov. 2005.
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Isaiah Berlin, filsofo e historiador das idias, em 1958, definiu a liberdade
dos modernos, como aquela que repousava na suposio de que um indivduo
livre na medida em que nenhum homem ou grupo de homens interferia nas suas
atividades. Ela era a rea na qual os indivduos podiam agir sem serem obstrudos
por outros. Desde o sculo XVII, filsofos ingleses, como Hume e Locke,
discutiram qual seria a quantidade de liberdade individual que uma sociedade
poderia ter, sem cair na anarquia e na guerra civil. Percebendo que metas como
felicidade, segurana, justia e cultura no poderiam ser atingidas sem a restrio
ao menos parcial das liberdades individuais, estes filsofos argumentavam que a
rea de livre ao individual deveria ser limitada pela lei.
Para a maioria dos liberais, liberdade seria uma situao em que o maior
nmero possvel de indivduos possa realizar o maior nmero possvel de fins,
sem a avaliao do valor desses fins como tais, exceto na medida em que possam
frustrar os propsitos de outros.
21
Para Kant e os racionalistas todos os fins no
possuam igual valor, por isso, o que daria os limites da liberdade seriam as regras
da razo, compreendida como uma faculdade que cria ou revela um propsito
idntico em todos os homens e para todos os homens.
22

Benjamin Constant defendeu de maneira intransigente a liberdade
individual. Com a memria dos excessos do jacobinismo ainda viva, Constant
apontava a liberdade religiosa, de opinio, expresso e propriedade como a zona
de segurana para a liberdade individual. Definia a liberdade dos modernos com
formulaes prprias do liberalismo como dispor de sua propriedade, e at
mesmo abusar dela.
Isaiah Berlin analisou os dois conceitos de liberdade, identificando a
liberdade poltica como positiva, e a liberdade individual como negativa.
Enquanto a liberdade negativa podia ser entendida como a libertao de alguma
coisa, a liberdade positiva era sempre a libertao para algo.
Berlin via nesses dois tipos de liberdade uma questo fundamental no
somente para os revolucionrios do perodo da Revoluo Francesa, e do
liberalismo em seu momento mais expressivo, o sculo XIX, como tambm
naquele momento de guerra fria em que o autor vivia: a maior dessas questes

21
BERLIN, Isaiah. Dois conceitos de liberdade in Estudo sobre a humanidade: uma antologia
de ensaios. So Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 655.
22
Loc. Cit.
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a guerra aberta que est sendo travada entre dois sistemas de idias que do
respostas diferentes e conflitantes ao que tem sido h muito tempo a questo
central da poltica a questo da obedincia e da coero.
23

Berlin no via a liberdade negativa como uma condio necessria e
suficiente para a democracia, embora esta, teoricamente, fosse a forma de governo
onde a liberdade individual tinha mais garantias de continuidade. Isso porque a
possibilidade de um governo garantir ou no a liberdade individual poderia existir
mesmo em uma monarquia centralizada, pois a questo fundamental da liberdade
negativa no era com a fonte de controle, mas com a rea de ao do indivduo na
sociedade. O corolrio dessa concepo de liberdade seria: Qual a rea em que o
sujeito uma pessoa ou grupo de pessoas ou deve ter permisso de fazer ou
ser sem a interferncia de outras pessoas?.
24

O conceito de liberdade positiva, para Berlin, era construdo a partir de
perguntas como: At que ponto o governo interfere na minha vida? Por quem
sou governado? Quem deve dizer o que devo ou no devo ser ou fazer?
25

A liberdade positiva nascia do desejo do indivduo ser seu prprio senhor. O
que estava em jogo, neste caso, era a fonte, a origem desta liberdade. O sentido
positivo de liberdade, afirmava Berlin, estava centrado, essencialmente, no
autodomnio, na autonomia, to cara a Rousseau, ou na conscincia, como
pensavam Hegel e Marx. Nas palavras de Rousseau, liberdade era a obedincia a
uma lei que prescrevemos a ns mesmos, pois nenhum homem seria capaz de
elaborar leis que lhe escravizassem ou no lhe fossem boas. Hegel e Marx
acreditavam que compreender o mundo, em sua permanente e dialtica mudana,
era ser libertado.
Benjamin Constant estava interessado em defender o sentido da liberdade
que Berlin chamou de negativo. Para ele, os antigos sentiam orgulho de fazerem
parte da administrao do Estado, por isso estavam dispostos a todos os sacrifcios
para manterem esses direitos polticos. Em sua poca, os direitos polticos no
mais ofereciam o prazer que ofereciam aos antigos, pois os progressos da
civilizao, especialmente trazidos pelo desenvolvimento do comrcio e a

23
Ibid., p. 228.
24
Ibid., p. 229.
25
Ibid., p. 236.
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ampliao da comunicao dos povos entre si, ofereciam outros prazeres aos
indivduos.
Constant considerou a liberdade dos antigos como uma liberdade coletiva
compatvel com a submisso completa do indivduo autoridade do grupo (...)
Nas coisas que nos parecem mais teis, a autoridade do corpo social se interpe e
tolhe a vontade dos indivduos.
26
Entre os antigos, dizia Constant, o indivduo,
soberano muito habitualmente nos negcios pblicos, era escravo em todas as
relaes privadas.
Em seu tempo, completava o autor, outras condies histricas
multiplicaram e diversificaram at o infinito os meios de felicidade particular.
27

Isto , os prazeres que os negcios privados desviavam os homens de sua
participao nos negcios pblicos. Por isso, os modernos haviam descoberto o
governo representativo:
este sistema uma descoberta dos modernos. (...) o estado da espcie humana na
antiguidade no permitia que uma instituio desta natureza a se introduzisse e se
estabelecesse. Os povos antigos no podiam nem sentir sua necessidade, nem
apreciar suas vantagens.
28

O que os antigos chamavam de liberdade era a partilha do poder social entre
os cidados de uma mesma ptria, afirmava Constant. Para ele, o que os modernos
chamavam de liberdade eram as garantias que as instituies oferecem aos
negcios privados.
Constant afirmava que a no percepo da diferena entre essas duas
liberdades havia levado homens bem intencionados, como os seguidores de
Rousseau, a causarem males infinitos durante a longa e tempestuosa revoluo.
Realava, entretanto, que o objetivo desses reformadores fora nobre e generoso.
Segundo a anlise de Constant, Rousseau e o abade de Mably teriam confundido
as duas espcies de liberdade ao defenderem a liberdade dos antigos. Esses
autores teriam tomado a autoridade do corpo social por liberdade, estendendo a
soberania coletiva para os tempos modernos quando ela pertencia a outros
sculos.
29
Dessa forma, possibilitaram que, na fase revolucionria, seus
seguidores desencadeassem todos os gneros de tirania.

26
CONSTANT. De la libert. Op. cit.
27
Ibid.
28
Ibid.
29
Ibid.
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O pensador franco-suo referia-se ao perodo do chamado terror. A
reao termidoriana foi marcada pela contradio representada por liberais
como Constant e Mme de Stel: aderir ao regime representativo para combater o
absolutismo e a herana feudal remanescente, correndo o risco da excessiva
influncia das massas populares. A busca de sadas para enfrentar esse dilema
desencadeou uma extensa argumentao construda pelo pensamento liberal, onde
o que estava em jogo era a afirmao da liberdade que mais tarde Berlin chamaria
de negativa, em detrimento do sentido positivo de liberdade, isto , firmar a
defesa dos direitos individuais estabelecendo critrios de excluso para a
representao popular.
Nos tempos das revolues burguesas, o constitucionalismo liberal definiu-
se claramente pelo princpio de separao dos poderes do Estado inspirado em
Montesquieu, e pela defesa das liberdades civis, que Kant chamou de autonomia
privada, mas a autonomia pblica, a participao poltica universal, a idia de
soberania popular, cara a Rousseau, no ficou incorporada a esse
constitucionalismo burgus. A representao poltica foi defendida por liberais,
mas sob critrios de excluso to claros, que retiravam a potncia do poder
constituinte, compreendido democraticamente.
1.4
CONSTITUCIONALISMO E PODER CONSTITUINTE
Bem antes de Benjamin Constant comparar a liberdade dos antigos com a
dos modernos, Montesquieu concebeu a idia de que, o que parecia ser liberdade
poltica nas democracias, nada mais era do que o poder do povo, que no se
confundia com liberdade.
Mas o que Montesquieu chamava de povo?
No captulo em que Montesquieu tratou dessa liberdade poltica e
identificou a Inglaterra como a nao que tinha por objetivo direto de sua
constituio essa liberdade, o povo aparecia como parte integrante do poder
legislativo, contrapondo-se aos nobres, na concepo bicameral inglesa, mas
aparecia tambm como toda a nao, quando fazia parte da expresso o povo, no
seu conjunto. Assim, para o autor, o poder legislativo, devia ser confiado tanto
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nobreza como aos representantes do povo, cada qual com suas assemblias e
deliberaes parte e objetivos e interesses separados.
30

Montesquieu via uma vantagem no sistema representativo, pois os
representantes populares eram capazes de discutir os negcios pblicos, mas o
povo no. Por isso, o povo s devia participar do governo para escolher seus
representantes, procedimento para o qual bastante capaz.
31

Rousseau, num esforo conceitual, apresentou o termo povo com um
carter poltico, significando, coletivamente, aqueles que se associavam para
formar a vontade geral. Para ele, o povo se desdobrava em cidados,
enquanto partcipes da autoridade soberana, e sditos, enquanto submetidos
s leis do Estado. Rousseau teria, assim, concebido o povo como o poder
constituinte, sem se utilizar, entretanto, desse ltimo termo como conceito, mas
reconhecia que esses termos polticos confundem-se frequentemente e so
usados indistintamente.
32

Para Antonio Negri, a Constituio republicana norte-americana, a primeira
dos tempos modernos, constituiu-se em uma forma de expropriao do poder
constituinte das massas
33
, por tantas regras restritivas a uma participao poltica
igualitria e por sua fundamentao numa ordem escravista:
O poder constituinte no mais um atributo do povo (...) [mas] um modo da
sociedade poltica: ela que forma o povo atravs da representao, da diviso dos
poderes, atravs de todas as engrenagens da mquina constitucional. O homo
politicus redefinido pela constituio; sem constituio, no h mais poder
constituinte.
34

A oligarquia dominante norte-americana, em sua luta pela independncia,
teria introduzido em seu iderio a elaborao de uma Constituio, na qual o
conceito de poder constituinte, como categoria jurdica, respondia percepo
desse conceito como categoria poltica. s vsperas da elaborao da Constituio
Americana, Alexander Hamilton, J ames Madison e J ohn J ay discutiram a
excluso das massas populares na representao legislativa, no livro O
Federalista, em artigos que definiam a qualificao exigida para eleitores e

30
MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 159.
31
Ibid., p 158.
32
ROUSSEAU, J ean-J acques. Do contrato social. So Paulo: Nova Cultural, 1999, (Os
Pensadores), p. 71.
33
NEGRI, Antonio. O Poder Constituinte. Ensaio sobre as alternativas da modernidade. Trad.
Adriano Pilatti. Rio de J aneiro: DP&A , 2002, p. 240.
34
Ibid, p. 237.
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eleitos, na futura Constituio. O modelo constitucional pensado no livro previa
um sistema federativo sob a gide da Unio, no sendo projetado para ser
democrtico, mas oligrquico. Alm da negao de uma representao legislativa
universal, os federalistas defendiam a instituio de exrcitos permanentes e
outras organizaes militares na defesa da vida e da propriedade, para ter maior
segurana, mesmo sob o risco de ser menos livres.
35
Esse aparato militar seria
a garantia no somente contra a violncia externa das guerras, mas especialmente
o faccionismo interno, quando ele se transformasse em sedies e insurreies,
doenas to inseparveis do organismo poltico como tumores e erupes do
organismo natural,
36
numa clara averso ao direito de participao poltica das
massas, e ao direito de resistncia. Os federalistas tambm discutiram as
vantagens da diviso dos poderes, com um governo forte, e a introduo de
freios e de poderes de reequilbrio no Legislativo
37
. A diviso de poderes era
necessria, mas com um executivo forte para equilibrar a representao popular
no Legislativo.
O conceito de poder constituinte mais claramente formulado apareceu
originalmente no pequeno livro do abade Emmanuel Sieys, Quest-ce que le
Tiers Etat?, traduzido em portugus como A Constituinte Burguesa. Nesse
livro, apareceu tambm o deslocamento da titularidade da soberania do povo a
nao.
O contexto em que Sieys construiu o debate sobre o poder constituinte
foram as discusses na Assemblia Constituinte francesa de 1789. O autor dirigia
seus argumentos aos constituintes, especialmente queles que consideravam a
existncia de uma constituio tradicional da monarquia na Frana e, por isso,
defendiam que ela fosse restaurada e no criada. Sua tese buscava essencialmente
apresentar uma soluo para o forte debate sobre a necessidade ou no de sano
real para as leis constitucionais.
Sieys destacava o papel do poder constituinte como fruto de uma delegao
especial e direta da nao que somente era limitada pelo direito natural. A teoria
do poder constituinte distinguia as normas constitucionais das normas legislativas,
cuja diferena residia nos poderes que as fundamentavam: o poder constituinte,

35
HAMILTON, A.; J AY, J ; MADISON, J . Os artigos federalistas 1787-1788. Rio de J aneiro:
Nova Fronteira, 1993, p. 124.
36
Ibid., p. 223.
37
NEGRI, A., op. cit., p. 237.
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extraordinrio, que atuava segundo as normas do direito natural, e o poder
constitudo, ordinrio, exercido de acordo com o direito positivo. Essa concepo
de Sieys foi adotada pela Assemblia Constituinte francesa, que decidiu no
submeter o projeto das normas constitucionais sano real.
Sieys partia de Rousseau, na compreenso voluntarista da constituio, ao
defender que a nao era anterior a qualquer forma constitucional, concebendo
que no momento em que o poder constituinte est reunido cessa qualquer
jurisdio do governo. Mas aproximava-se de Montesquieu, ao utilizar-se do
conceito de nao, que embutia a idia de representao:
a nao existe antes de tudo, ela est na origem de tudo. Sua vontade sempre
legal, ela a prpria lei. (...) Uma nao independente de qualquer formalizao
positiva, basta que sua vontade aparea, para que todo direito poltico cesse como
se estivesse diante da fonte e do mestre supremo de todo o direito positivo.
38

A transformao de povo em nao foi imediatamente assimilada pela
Assemblia Constituinte francesa, e foi nao que se tornou o titular da
soberania, na Declarao de Direitos de 1789 e na primeira Constituio francesa,
de 1791.
Fbio Comparato, no Prefcio ao livro de Friedrich Mller ,Quem o
povo? A questo fundamental da democracia
39
, encontrou na histria norte-
americana, antes mesmo da independncia, a primeira utilizao do conceito
povo como titular da soberania. Nessa sociedade, diz o autor, a apreenso desse
sentido foi mais fcil, pois os vnculos aristocrticos no eram profundos.
Segundo esse autor, na Frana, onde esses vnculos eram extremamente fortes, a
Assemblia Constituinte descobriu no conceito de nao a frmula que mascarava
o conceito de povo e tornava menos comprometedora a norma constitucional,
mesmo que se considerasse o carter poltico do conceito de nao.
Friedrich Mller entendeu a utilizao do termo nao por Sieys e pela
Assemblia Nacional
como figura de argumentao, que se propunha a resolver a contradio entre o
pouvoir constituant (...) e o pouvoir constitu (a monarquia e o rei). certo que o
enfoque que separava os dois pouvoirs se colocou contra Rousseau, e isso j vale
tambm para a reunio da Assemblia nacional como representao do povo.
Mas a operao abriu o caminho para desvincular o povo das relaes de poder

38
SIEYS. Op. cit., pp. 94, 96.
39
COMPARATO, F. Prefcio, in MLLER, F. Quem o povo? A questo fundamental da
democracia. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 53.
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existentes e da discurseira do Ancien Rgime em torno da legitimao, permitindo
empurr-lo enquanto constituinte para o papel transformador, revolucionrio.
40

Mas, quem era a nao, para Sieys?
Logo no incio de seu livro Quest-ce le Tiers tat, Sieys identificava o
conceito de poder constituinte ao de nao, e este, ao de Terceiro Estado: tudo o
que no Terceiro Estado no pode ser olhado como pertencente nao. Quem
o Terceiro Estado? Tudo.
41
Sieys no reconhecia, na estrutura social do Antigo
Regime, nem o clero, nem a nobreza como nao. Entretanto, afirmava o autor,
mesmo sendo tudo, ele no estava representado nos Estados Gerais: ...seus
direitos polticos so nulos.
42

A questo ento para Sieys passava a ser a representao poltica do
Terceiro Estado. Mas sua proposta de cidadania poltica impunha limites, pois o
Terceiro Estado no formava um corpo poltico homogneo: ao lado da burguesia,
incluam-se camponeses e o proletariado urbano em formao na Frana do sculo
XVIII. Por isso, Sieys definia distines importantes e limites necessrios:
Em todos os pases, a lei fixou caracteres preciosos, sem os quais no se pode ser
nem eleitor, nem elegvel. Assim, por exemplo, a lei deve determinar uma idade
abaixo da qual as pessoas no esto aptas para representar seus concidados. E as
mulheres esto, em toda parte, por bem ou por mal, impedidas de receber essas
procuraes. certo que um vagabundo, um mendigo no possa receber a
confiana poltica dos povos. Um empregado domstico e todos os que se
encontram submissos a um amo, um estrangeiro no naturalizado, poderiam figurar
entre os representantes da nao? A liberdade poltica tem, assim, seus limites, bem
como a liberdade civil.
43

Assim, Sieys desconsiderou a representao de trabalhadores do campo e
da indstria nascente na cidadania poltica, considerando esses trabalhos de
segunda classe, dentre aqueles necessrios para que uma nao subsista.
44
A
nao no era, ento, todo o Terceiro Estado. Sieys impunha uma limitao ao
conceito de poder constituinte ao construir o conceito de nao: ao ser absorvido
pelo conceito de nao (...) o conceito de poder constituinte antes sufocado que
desenvolvido..., concluiu Antonio Negri.
45


40
MLLER, F. Op. cit., p. 53.
41
SIEYS, Op. cit., p. 56.
42
Ibid., p. 61.
43
Ibid., p. 67.
44
Ibid., p. 53.
45
NEGRI. Op. cit., p. 10.
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Foi, tambm, no contexto da identificao de heterogeneidade social no
terceiro-estado que Sieys construiu o conceito de cidado ativo, como aquele
que possua direito poltico exclusivo de ser eleitor e elegvel. Esse conceito
deslegitimou o poder constituinte dos trabalhadores. Todos os cidados possuam
os direitos naturais universais, mas s podia atuar politicamente o cidado ativo,
aquele que no fosse objeto de restries para votar e ser votado.
A tese sobre os dois tipos de cidadania de Sieys construiu-se muito antes
da idia de dois tipos de liberdade, de Mme de Stael e Benjamin Constant.
Entretanto, ao construir seus dois tipos de cidadania parece que Sieys tambm
pensava numa viso dicotmica de liberdade.
Os liberais no viam a possibilidade de conciliao entre as duas formas de
liberdades, a civil e a poltica, conforme ficava claro na obra de Constant, ou nem
consideravam essa ltima como uma forma de liberdade, como pensava
Montesquieu. Efetivamente, a reivindicao de representao poltica era apenas
para a burguesia. O pensamento poltico liberal de Montesquieu a Guizot,
passando por Sieys e Benjamin Constant, deixava clara a posio do liberalismo
de conteno representao popular no Legislativo. A representao poltica
popular tocava no mago do liberalismo poltico.
Sob os mais diversos argumentos, os liberais trataram de construir formas
de excluso do poder poltico, para a populao despossuda. Alguns atribuam ao
excesso de emotividade e de paixo do povo, a necessidade de restrio ao voto
popular. Outros falavam de irracionalidade, ignorncia, e falta de interesse
econmico nas decises do governo, dentre outras razes. No de se subestimar
o fato de Sieys ser autor, ao mesmo tempo, das teses do poder constituinte, e da
cidadania ativa.
Os pensadores liberais relacionavam a desordem, o caos, a anarquia
no somente aos movimentos de massa, mas potncia da representao
democrtica via voto universal. Da distinguirem os direitos civis, tidos como
universais, dos polticos, vistos como individuais. Os primeiros eram garantidos a
todos, os segundos dependiam da capacidade individual de cada um de acordo
com as distines naturais entre os homens (propriedade, finanas, cultura, entre
outras).
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Sieys que Georges Lefebvre chamou de intrprete extremado da
burguesia francesa conservadora
46
desenvolveu o conceito de cidado ativo,
baseado em critrios econmicos:
Todos os habitantes de um pas devem gozar dos direitos de cidado passivo: todos
tm direito proteo de sua pessoa, de sua propriedade, de sua liberdade, etc.,
mas nem todos tm direito a tomar parte ativa na formao dos poderes pblicos;
nem todos so cidados ativos. As mulheres, pelo menos no atual estado, as
crianas, os estrangeiros, e aqueles que no contribuiriam com nada para sustentar
a administrao pblica, no devem influir ativamente sobre a coisa pblica (...) os
que contribuem para a administrao pblica so como verdadeiros acionistas da
grande empresa social. Somente eles so os verdadeiros cidados ativos, os
verdadeiros membros da associao.
47

No incio do governo jacobino, a distino entre dois tipos de cidadania foi
contestada e a Constituio francesa de 1793, influenciada por projetos mais
democrticos de Condorcet e pelas idias libertrias de Robespierre, sancionou o
sufrgio universal masculino. A chamada reao termidoriana reimprimiu a
cidadania ativa constitucionalmente, em 1795.
Antonio Negri, em sua obra poltica sobre o poder constituinte, considerou a
democracia resistente constitucionalizao, porque ela teoria do governo
absoluto, enquanto o constitucionalismo teoria do governo limitado e,
portanto, prtica da limitao da democracia.
48

Quem melhor compreendeu a radicalidade do poder constituinte, como
categoria poltica, foi Rousseau. Em seu livro Do Contrato Social, ao analisar
conceitos como vontade geral, e pacto social, o autor desenvolveu um modelo
democrtico no qual a liberdade e a igualdade do estado de natureza se mantinham
inalterveis na sociedade civil.

46
apud LOSURDO, D. Democracia ou bonapartismo. Rio de J aneiro: UFRJ /UNESP, 2004, p.
103.
47 O texto uma traduo do francs, citado em artigo do professor de Cincia Poltica Thierry
Leterre: Tous les habitants d'un pays doivent y jouir des droits de citoyen passif : tous ont droit
la protection de leur personne, de leur proprit, de leur libert, etc., mais tous n'ont pas droit
prendre une part active dans la formation des pouvoirs publics; tous ne sont pas citoyens actifs.
Les femmes, du moins dans l'tat actuel, les enfants, les trangers, ceux encore qui ne
contribueraient en rien soutenir l'tablissement public, ne doivent point influer activement sur la
chose publique [...] ceux-l seuls qui contribuent l'tablissement public sont comme les vrais
actionnaires de la grande entreprise sociale. Eux seuls sont les vritables citoyens actifs, les
vritables membres de l'association. LETERRE, Thierry. Citoyennet Esclavage. 2002.
Disponvel em: <http://www.cndp.fr/magphilo/philo04/Dart_citoyens_conso.htm>. Acesso em:
05 dez. 2005.
48 NEGRI. Op. cit., p.8.
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No conceito de vontade geral, Rousseau expressava o desejo que domina a
potncia do poder constituinte, e o impulsiona para a ao poltica. O contrato
social seria a base legtima para uma comunidade viver os pressupostos da
liberdade. Rousseau propunha uma forma de associao na qual cada um unindo-
se a todos s obedece, contudo a si mesmo, permanecendo assim to livre quanto
antes.
49
Aceitando a autoridade da vontade geral, o cidado passava a pertencer a
um corpo moral coletivo, e adquiria liberdade obedecendo a uma lei que
prescrevia para si mesmo. Para Rousseau, a lei era ato da vontade geral e
expresso da soberania. Toda a autoridade provinha do povo em sua totalidade e a
soberania era inalienvel, indivisvel e a base da liberdade, s podendo ser
delegada em suas funes executivas.
Rousseau acreditava que os pactos sociais tinham tido um importante papel
tanto na constituio das primeiras organizaes polticas como na instaurao da
propriedade privada. Dedicou o contrato social a legitimar sua repblica
democrtica. Pensou o contrato como um fato histrico continuado no tempo,
como uma expresso renovada da vontade geral que atualizaria o contrato por
meio de reunio peridica e irrevogvel de assemblias populares. O pacto social
seria assim um contrato livremente aceito pelos cidados, por meio do qual eles
transferiam todos os seus direitos comunidade. Ningum podia ser constrangido
a faz-lo, mas para os que o aceitavam era definitivo. Esta abdicao de direitos
assegurava a igualdade e a liberdade. O pacto social devia representar um
compromisso tcito para todos: aquele que recusar obedecer vontade geral a
tanto ser constrangido por todo um corpo, o que no significa seno que o
foraro a ser livre.
50

O pacto no destrua a igualdade natural, mas, pelo contrrio, substitui por
uma igualdade moral e legtima aquilo que a natureza poderia trazer de
desigualdade fsica entre os homens, que, podendo ser desiguais na fora ou no
gnio, todos se tornam iguais por conveno e direito.
51

Liberdade e igualdade eram os dois conceitos mais importantes na obra
poltica de Rousseau. Renunciar liberdade era renunciar qualidade de homem,
aos direitos da humanidade e at aos prprios deveres. Se quisermos saber no

49
ROUSSEAU. Op. cit., p. 70.
50
Ibid., p. 75.
51
Ibid., p. 81.
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que consiste, precisamente, o maior de todos os bens, qual deva ser a finalidade de
todos os sistemas de legislao, verificar-se- que se resume nestes dois objetivos
principais: a liberdade e a igualdade.
52
A liberdade no podia subsistir sem a
igualdade, mxima bem distante do iderio liberal. Os liberais do sculo XIX se
preocuparam em garantir a liberdade do indivduo contra o Estado; Rousseau,
introduzindo um sentido tico na teoria poltica, preocupava-se em garantir a
vontade geral contra a usurpao do Estado por uma classe privilegiada.
Desde seu nascimento, o constitucionalismo liberal foi marcado pelo signo
da reao s idias democrticas e desencadeou forte apelo ordem como forma
de preservar a idia de liberdade, conceito caro burguesia na sua luta contra o
Absolutismo monrquico. Mas o conceito de liberdade liberal burgus no inclua
a igualdade, em seu sentido amplo. Desde as primeiras manifestaes na literatura
poltica, o pensamento liberal expressou sua inteno de desconsiderar a
igualdade na participao poltica, a partir de consideraes censitrias.
A ideologia constitucional liberal, segundo Negri, submeteu o poder
constituinte ao fogo da crtica e limitao institucional, atravs de uma anlise
que desmascara ou pretende desmascarar toda pretenso soberana da
comunidade.
53
Contrariamente a essa idia, o poder constituinte, para Negri, a
expresso radical da vontade democrtica da multido.
Antonio Negri entendeu o poder constituinte no somente em termos
estritamente jurdicos, como fonte onipotente e expansiva que produz as normas
constitucionais de todos os ordenamentos jurdicos
54
mas, principalmente, em
termos polticos, como o sujeito dessa produo, uma atividade igualmente
onipotente e expansiva. Por isso, o autor afirmou que qualificar constitucional e
juridicamente o poder constituinte deve ser, sobretudo, orden-lo enquanto
sujeito, regular a poltica democrtica.
55

Negri considerava difcil a tarefa de conceituar o poder constituinte. E
concordava com G. Burdeau, para quem a potncia que o poder constituinte

52
Ibid., p. 127.
53
NEGRI, op. cit. p. 20.
54
Ibid., p. 8.
55
Loc.cit.
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oculta rebelde a uma integrao total em um sistema hierarquizado de normas e
de competncias... o poder constituinte permanece sempre estranho ao direito.
56

O poder constituinte seria onipotente, mesmo sendo extraordinrio e
temporalmente limitado num tempo dotado de uma formidvel capacidade de
acelerao, tempo do evento e da generalizao da singularidade. (...) O poder
constituinte como poder onipotente , com efeito, a prpria revoluo.
57
Ele seria
tambm expansivo espacialmente, da a permanente represso exercida sobre ele,
pois, para o poder constitudo, sua expansividade no deve se manifestar a no
ser como norma de interpretao, como controle de constitucionalidade, como
atividade de reviso constitucional.
58

O jogo poltico da representao teria capturado a idia de poder
constituinte que acabou sendo juridicamente pr-formada quando se pretendia
que ela formasse o direito.
59
Desta forma, seu poder originrio e liberador, e sua
fora que irrompe, quebra, interrompe, desfaz todo equilbrio preexistente e toda
continuidade possvel
60
se esvaziaram, perdendo sua identificao ntima com a
democracia. Por isso, para Negri, democracia e constitucionalismo travavam uma
luta mortal, no final do sculo XX, que ainda no se esgotou completamente.
Nesse contexto de crise conceitual que Negri buscou alternativas para a
compreenso do conceito de poder constituinte uma vez que como categoria
jurdica havia esgotado seu carter transformador e revolucionrio.
Foi na alternativa metafsica do conceito de potncia, que o autor encontrou
o eixo de compreenso do poder constituinte: potncia definida como ausncia
do poder, do desejo ou da posse, da recusa ou do domnio.
61
Essa alternativa s
vezes fechada, outras vezes, aberta. Segundo Negri, essa ltima que
fundamenta o pensamento democrtico, e que esteve na base das idias polticas
de Maquiavel a Espinosa, e Marx.
A constituio do social uma potncia baseada na ausncia, isto , no desejo, e o
desejo nutre, incansvel, o movimento da potncia. A potncia humana determina
um deslocamento contnuo do desejo, aprofunda a ausncia em que o evento
inovador tem lugar. (...) O poder constituinte se define emergindo do turbilho

56
BURDEAU. Trait de sciences politiques, vol. IV. Paris, 1983, p. 171, apud NEGRI. Op. cit. pp.
7, 8.
57
NEGRI. op. cit., p. 9.
58
Ibid., p. 10.
59
Ibid., p. 11.
60
Ibid., p. 21.
61
Ibid., p. 26.
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vazio, do abismo da ausncia de determinaes, como uma necessidade totalmente
aberta. por isso que a potncia constitutiva no se esgota nunca no poder, nem a
multido tende a se tornar totalidade, mas conjunto de singularidades,
multiplicidade aberta.
62

Como potncia, o poder constituinte a livre escolha de algo que ainda no
real, e ao empreender a criao permanece livre. Por isso, a potncia refratria
institucionalizao. No momento em que a potncia se institucionaliza, ela
deixa de ser potncia, declara jamais t-lo sido.
63

Negri identificou o conceito de poder constituinte na Revoluo Americana,
antes, portanto, de Sieys discorrer sobre o Terceiro Estado como poder
constituinte, mas afirmou que a idia j estava presente em autores renascentistas.
Em Maquiavel, o conceito de poder constituinte teria uma dimenso temporal
o absoluto maquiaveliano de uma vontade de potncia que se constri
originalmente. A Revoluo Americana desenvolveu o conceito de poder
constituinte sob uma dimenso espacial: como fronteira da liberdade no novo
mundo americano.
64

Entretanto, segundo Negri, foi a partir da Revoluo Francesa que este
conceito se associou ao de revoluo, a uma nova ordem. Um tempo constituinte,
tempo de iniciar a revoluo expresso da potncia do poder constituinte: o
tempo da multido revolucionria parisiense, da mobilizao de massa, dos sans-
culottes.
65

Quando se fala em revoluo, fala-se em poder constituinte: figuras de rebelio, de
resistncia, de transformao, de criao, de construo do tempo (acelerado,
programado, distendido...) e da lei aglomera-se nesta sntese. A revoluo
necessria: assim como so necessidades humanas viver moralmente, constituir-se
eticamente, liberar o corpo e a mente da escravido. E o poder constituinte o
meio para atingir esta finalidade.
66

Para Negri, a burguesia termidoriana francesa transformou o poder
constituinte, como direito das massas ao exerccio permanente da potncia
constitutiva em pesadelo e terror.
Ao moldar novos sujeitos polticos, burguesia e proletariado, a Revoluo
Francesa teria prefigurado a temporalidade da luta de classes. O tema do trabalho

62
Loc. cit.
63
Ibid., p. 37.
64
Ibid., p. 279.
65
Ibid., p. 278.
66
Ibid., pp. 39,40.
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havia se inserido no debate constitucional, a partir de Sieys, ainda que de uma
forma conservadora, barrando a expresso da potncia dos trabalhadores, como
poder constituinte. Para Negri,
a luta de classes no a origem da Revoluo mas o seu resultado.(...) A
Revoluo Francesa um percurso ao longo do qual, atravs de uma temporalidade
especfica, a revolta contra o Ancien Regime comea aos poucos a indicar, e depois
revela em sua plenitude, a luta proletria contra o trabalho.
67

Buscando entender a verdadeira natureza do poder constituinte, Antonio
Negri identificou sua radicalidade absoluta, sua natureza revolucionria,
caracterstica que tambm encontrou no conceito de Constituio.
Para o autor o nico conceito possvel de constituio o de revoluo:
poder constituinte concebido como procedimento absoluto e ilimitado. Mas, o
absoluto do poder constituinte, assim como o absoluto da democracia, concebida
em sua radicalidade, no se confunde com totalitarismo. A democracia, sob a
concepo de Negri, libera a potncia do poder constituinte e tende extino do
poder constitudo.
Bastante diversas a idia de poder constituinte de Negri e a construda sob a
gide do constitucionalismo liberal formulada por Sieys. Ao transformar o
povo em nao, esse autor reduziu a potncia popular, retirando-lhe sua fora
poltica.
1.5
CONSTITUCIONALISMO E NAO
Antes mesmo da utilizao do conceito moderno de nao por Sieys, em
meio ao debate da Assemblia Nacional Constituinte de 1789, esse termo j havia
sido forjado em textos de autores jusnaturalistas, com um novo significado
poltico, que se sobreps a seu contedo tnico. O carter poltico desse conceito
comeou a aparecer no sculo XVII na Europa, em autores jusnaturalistas, como
Christian Wolff e Emmer de Vattel. J os Carlos Chiaramonte encontrou nesses
autores, no final do XVII e incio do XVIII, o conceito de nao assimilado ao de
Estado, despojando-o de seu contedo tnico, at ento dominante. Vattel, na

67
Ibid., p. 281.
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primeira metade do sculo XVIII, fez da nao a fonte da soberania, referindo-se
sociedade poltica como pessoa moral, sujeito poltico que confere a
soberania a algum, no ao povo que , para ele, o objeto da Constituio do
Estado. Ressaltou que na constituio do Estado observa-se a forma sob a qual a
nao age na qualidade de corpo poltico e define-se como o povo deve ser
governado.
68
Em sua concepo de soberania e de nao pode-se observar uma
sobreposio do tempo do Antigo Regime e o do tempo revolucionrio. Para ele
a nao que confere poder ao soberano, que se transforma no sujeito das
obrigaes e direitos relativos ao governo, mas no soberano que reside a pessoa
moral, que continua existindo na nao, mas que age nele e por ele.
Especialmente na frase () o monarca rene em sua pessoa toda a majestade que
pertence ao corpo inteiro da nao, pode-se perceber a superposio das idias de
soberania e nao. O significado novo atribudo no sculo XVIII a esse conceito
assimilado idia majesttica e soberana do monarca, revivncia do Antigo
Regime.
No vocabulrio poltico do sculo XVIII, Chiaramonte realou o substrato
jusnaturalista que, a partir de seu carter racionalista, veria nos vnculos tnicos
fontes de sentimentos repudiveis de natureza material, alheios aos valores
morais prprios das concepes polticas da poca.
69
O autor citou o beneditino
espanhol Benito J ernimo Feijoo, que diferenciou os termos nao e ptria,
repudiando o sentimento nacional por sua baixa qualidade moral e enaltecendo o
sentimento de ptria no sentido do Estado ao qual se pertence e os valores
polticos correspondentes isto , um sentimento racional no passional.
J os Antonio Maravall identificou em autores espanhis do sculo XVII o
termo nao referindo-se tanto etnicidade quanto a um aspecto poltico, que via
a natureza do carter de um povo ser dada pela dependncia a um mesmo
governo. Na Encyclopdie, que de 1765, o verbete nao aparece com o
significado de pessoas reunidas num pas que obedecem ao mesmo governo, e
no Dicionrio da Real Academia Espanhola (1726-1739) e em textos ingleses da
poca, predominava o emprego poltico de nao.
70


68
CHIARAMONTE, Jos Carlos. Metamorfoses do conceito de nao durante os sculos XVII e
XVIII. In: JANCS, Istvn (org.). Brasil: formao do Estado e da Nao. So Paulo-Itju:
Uniju; FAPESP, 2003, p. 79.
69
Ibid., p. 78.
70
Ibid., pp. 67, 68.
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Assim, no sculo XVIII observa-se um uso duplo do termo nao: o antigo,
de contedo tnico, e o novo, de contedo poltico, presente nos tratados de
direito natural moderno. Chiaramonte justificou o aparecimento de um significado
no tnico para um conceito nascido com esse sentido, a uma possvel
necessidade de legitimar Estados pluritnicos, como as monarquias absolutas.
71

Para Guerra, o sentido poltico atribudo ao vocbulo nao ligou-se
representao poltica das entidades da diviso administrativa: a cidade, a
provncia e o reino.
O carter poltico associado ao conceito de nao tomava-a como uma comunidade
soberana formada pela associao voluntria de indivduos iguais. Seu carter
contratual traz consigo sua soberania: dela procede toda a autoridade e todo o
poder, entre eles o primeiro de todos, o constituinte, ou seja a liberdade de escolher
as prprias instituies.
72

Para esse autor, na Espanha e na Frana, a nao construiu-se como uma
sociedade formada pela associao voluntria de indivduos iguais,
desprezando-se a diversidade dos estamentos privilegiados, contrrios razo e
igualdade dos indivduos cujos fundamentos encontravam-se no direito natural ou
na idia das leis fundamentais do reino. Essa idia inclua a compreenso de que
algumas leis do reino no podiam ser violadas pelo rei, como o no podiam ser
as leis divinas ou naturais ou os direitos (nomeadamente, de propriedade) dos
sbditos que decorriam destas ltimas.
73
A idia de leis fundamentais ainda faz
parte da tradio constitucional da Inglaterra, cuja Constituio no est associada
a um documento nico, uma lei fundamental que subordina as outras normas
jurdicas, hierarquicamente inferiores. A teoria da norma fundamental surgiu,
como construo terica que passou a fundamentar a aplicabilidade da
Constituio, com Hans Kelsen, em seu livro Teoria Pura do Direito, de 1934.
O novo conceito de nao, observado por Guerra, implicava a igualdade dos
contratantes. O indivduo, sdito at aquele momento, mas transformado em
cidado, era fonte de legitimidade poltica e somente ele podia ser representado. A

71
Ibid., p. 86.
72
GUERRA Franois-Xavier. A Nao moderna: nova legitimidade e velhas identidades. In:
J ANCS, Istvn (org.). Brasil: formao do Estado e da Nao. Op. cit., 2003, p. 41.
73
HESPANHA, A. M. Histria constitucional portuguesa: 1800-1910. 2004. Disponvel em:
<http://www.fd.unl.pt/web/ensino/2003-
2004/licenciatura/eapoio/2SEM/118pdf/programa/118.pdf>. Acesso em: 05 dez. 2004, p. 09.
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soberania foi, portanto, a grande novidade incorporada ao conceito de nao pela
Revoluo Francesa. Para Guerra, a nao revolucionria era paixo por uma
liberdade nova, que repudia como desptica qualquer autoridade que no provenha
de si e que adquire contedo messinico ao encarnar-se em um povo eleito para
libertar os que ainda gemem cativos nas cadeias de uma opresso ranosa. (...) A
nao moderna uma construo das grandes monarquias da Europa ocidental,
da Frana primeiramente, depois da Espanha, dedicadas desde h muito
empreitada de unificar em um nico sujeito o reino, o povo, a ptria, a soberania, a
sociedade e a histria.
74

Chiaramonte reconheceu que a Revoluo Francesa representou uma
mutao histrica na Europa na difuso de um sentido novo para a palavra nao,
primeiro, porque ela difundiu o sentido poltico do termo, segundo porque
acrescentou uma noo de alcance constitucional, uma noo que converte a
nao em sujeito ao qual se imputa a soberania.
75
Entretanto, recusou-se a
considerar a nao como um fenmeno moderno, que teria na Revoluo
Francesa o marco inicial desse novo significado, como o fizeram autores como
Eric Hobsbawm e Gellner. Guerra considerou a Revoluo Francesa como marco
de uma nova linguagem poltica percebida por todos os contemporneos,
entretanto, com um sentido poltico que j lhe era anterior.
Franois-Xavier Guerra e J os Carlos Chiaramonte analisaram as
sociedades americanas das ex-colnias espanholas, e observaram que, desde o
incio do sculo XVII, conceitos como nao, ptria, Estado, e constituio
vinham sofrendo importantes mudanas em suas interpretaes. O conceito de
nao, no mbito do constitucionalismo do ps-Independncia, apresentava o
carter tnico totalmente ausente, predominando o conceito de existncia poltica
independente em forma de um Estado.
Para esses autores, foi o novo modelo de nao, fonte de legitimidade, que
triunfou no mundo hispnico a partir de 1808 e influenciou os lderes da
independncia ibero-americana. Em 1810, nas Cortes de Cdis e, em 1812, na
Constituio da monarquia espanhola fonte de inspirao para as Constituies
na Amrica espanhola Guerra identificou na concepo de nao muita
semelhana em relao concepo francesa, em seus atributos, mas tambm
diferenas substanciais. A principal semelhana era a soberania, a nova

74
GUERRA. Op. cit., pp. 54, 60.
75
CHIARAMONTE. Op. cit., p. 79.
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legitimidade que substitua a do rei, a idia de que somente os indivduos, e no os
corpos e estamentos, eram representados pelos deputados da nao. Dentre as
diferenas estavam o imperativo de evitar o risco jacobino que comprometeu os
direitos individuais; a dificuldade de conceber a representao poltica e o Estado
moderno; e a identificao da nao com a monarquia: espanhis e americanos,
num primeiro momento centraram seu patriotismo na defesa do rei, da religio,
de valores e costumes comuns.
Guerra identificou uma grande tenso na idia de nao universalista,
baluarte da liberdade, e de nao particular, dominadora e expansionista,
consubstanciada na Revoluo Francesa. A nao inventada pela Frana
revolucionria inclua diferentes naes: a nao-reino uma comunidade
poltica com um s territrio; a nao-Estado mesmas leis sob uma mesma
autoridade; a nao-soberana com autoridade absoluta que assume os amplos
atributos que o absolutismo atribura ao monarca; a nao-povo todos os
habitantes com passado e memria comuns; e a nao-ptria com carter
afetivo, amor pelo espao familiar, pelo solo, pelos costumes, e pela nova ptria
que a liberdade.
A nao na Amrica espanhola no tinha como se formar a partir da idia de
uma identidade tnica, e nenhum dos grupos individualmente podia pretender,
nesse sentido, ser uma nao, como props Sieys para o Terceiro Estado francs.
Havia identidades polticas fortes, a dos povos, que nem sempre coincidiam
com as divises administrativas da Coroa que podiam ser cidades ou um reino
constitudo, mas faltavam aos novos pases da Amrica
outros atributos da nao moderna: os indivduos cuja associao d-lhe forma; sua
constituio ntima em sociedade e o correspondente Estado; a elaborao, por
fim, de uma histria e uma geografia patriticas que fizessem remontar a nao a
tempos remotos e, portanto, fizessem da independncia uma emancipao nacional,
a conquista da liberdade pela nao.
76

A idia moderna de nao que triunfou no mundo espanhol teve, portanto,
um sentido essencialmente poltico, estando quase inteiramente ausentes
elementos tnicos. A abordagem adotada nesta tese segue, portanto, as anlises de
Franois-Xavier Guerra e J os Carlos Chiaramonte, pois o conceito de nao
utilizado por lderes da Independncia nas ex-colnias espanholas, tambm foi

76
GUERRA. Op. cit., p. 59.
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aquele que serviu de base para o debate constituinte, principal forum de discusso
sobre o constitucionalismo, no Brasil oitocentista. Esse sentido atribudo ao
conceito de nao no teve seu marco fundante na Revoluo Francesa, mas no
movimento jusnaturalista, que se constituiu no sculo XVII.
Conceitos, como o de nao, tm demonstrado muita flexibilidade na
linguagem poltica. A historiografia, tanto da histria da Europa quanto da
Amrica espanhola, tem demonstrado que, especialmente nos sculos XVIII e
incio do XIX, uma fase de importante transio poltica, inmeros conceitos do
vocabulrio poltico no apresentavam univocidade. Essa polissemia na
linguagem poltica levou autores, como Terence Ball, compreenso de uma
essencial refutabilidade dos conceitos.
77
Essa concepo de Ball foi contestada
por Elias Palti sob o argumento de que os conceitos mudam permanentemente de
sentido, mas a historicidade no lhes uma dimenso constitutiva, isto , eles
so sempre refutados sem, contudo, serem essencialmente refutveis:
se os conceitos constitutivos do discurso poltico, e, portanto, da vida poltica, so
efetivamente essencialmente refutveis, ento no poderia haver linguagem moral
comum ou lxico cvico, e, por conseqncia, comunidade inclusive sequer
esperana de estabelecer e manter uma comunidade cvica. (...) toda sociedade
relativamente complexa alberga pluralidade de cdigos ou linguagens polticas.
78

Levando em considerao esse carter problemtico dos conceitos
polticos, Pierre Rosanvallon recomendou que para compreender seu
funcionamento,
79
seria necessrio ver as linguagens polticas como entidades
objetivas, ultrapassando-se o plano textual e seus contedos semnticos para
penetrar-se no dispositivo argumentativo que subjaz ao discurso poltico. Elias
Palti recomendou reconstruir o que chamou de contextos de debates.
80

A dificuldade de interpretao identificada no discurso poltico esteve
especialmente presente nos conceitos de nao e nacionalismo. Em torno deles
desenvolveu-se um grande debate historiogrfico sobre a natureza, a origem, o
momento de formao desses conceitos, e o papel que tiveram nas mudanas
sociais, do final do sculo XVIII at a segunda metade do sculo XX. A
longevidade desse debate pode ser verificada no tema do nacionalismo, sob a

77
PALTI, Elias J . Temporalidad y refutabilidad de los conceptos polticos. Prismas. Revista de
Histria Intelectual, n 9, 2005, p. 19.
78
Ibid., p. 20.
79
Apud PALTI, op. cit, p. 23.
80
Ibid., p. 32.
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matriz do nacionalismo agressivo, como Isaiah Berlin
81
o chamou, no contexto
do neocolonialismo, impulsionado pela crescente produo capitalista europia e
sua pretenso expansionista de mercados em direo frica e sia, ao final do
sculo XIX. Esse processo foi descrito pelo historiador Eric Hobsbawm com
realismo ao afirmar que no restou qualquer Estado independente no Pacfico,
ento totalmente distribudo entre britnicos, franceses, alemes, holandeses
82
.
Essa violenta experincia do nacionalismo imperialista durou at a dcada
de 1970, no no menos traumtico processo de descolonizao da sia e da
frica. A experincia do neocolonialismo entrou em contradio principalmente,
com os limites jurdicos consagrados pelo Estado-nao, criado sob o princpio da
soberania e do consentimento civil por meio de um cdigo de leis.
83

Esses dois princpios, expresses do constitucionalismo liberal, foram
totalmente destroados sob a experincia do neocolonialismo imperialista vivida
pela Europa, sob a gide do constitucionalismo liberal.
1.6
CONSTITUCIONALISMO LIBERAL
Quando se pensa em constitucionalismo moderno associa-se imediatamente
esse conceito a nomes como Rousseau, Locke, Montesquieu e Sieys, dentre
outros. Entretanto, nada mais distante da verdade do que imaginar que esses
pensadores desenvolveram idias totalmente novas e que foram os nicos, em seu
tempo, a elaborar teorias polticas revolucionrias e originais. Os sculos XVII e
XVIII transformaram-se em um celeiro de idias polticas sobre a limitao do
poder do Estado e, a partir desse objeto de reflexo poltica, jusnaturalistas e os
chamados filsofos iluministas desenvolveram teses com alguns elementos
comuns e idias originais complementares.
O pensamento poltico ingls chamava de constitucionalismo luta contra
o abuso do poder estatal, e as teorias polticas que fundamentaram esse Estado

81
BERLIN, Isaiah. Nacionalismo. Negligncia passada e poder presente, in Estudos sobre a
Humanidade. Op. Cit., p. 604.
82
DECCA, Edgar de. O colonialismo como a Glria do Imprio. In REIS FILHO, D.A;
FERREIRA, J .; ZENHA, C. O sculo XX. V. 1. O tempo das certezas: da formao do capitalismo
Primeira Grande Guerra. Rio de J aneiro: Civilizao Brasileira, 2000, p. 156.
83
Ibid, p. 157.
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constitucional antecederam as revolues inglesa, americana e francesa dos
sculos XVII e XVIII.
O constitucionalismo partia do princpio depois consagrado por
Montesquieu, de que se o soberano possui um poder absoluto, tende a abusar dele.
Para impedir a formao de um governo desptico, a proposta constitucionalista
se firmou especialmente em torno de trs teorias desenvolvidas com o objetivo de
limitar o poder do soberano.
A primeira, a teoria dos direitos naturais ou jusnaturalista, afirmava a
existncia de um poder externo ao Estado: os direitos naturais, que existiam acima
e alm da vontade do prncipe, pois pertenciam ao indivduo, independentemente
de sua participao nesta ou naquela comunidade poltica. Esses direitos pr-
existentes ao Estado, e dele independentes, deviam, por isso, ser por ele
reconhecidos e garantidos.
Num contexto histrico de grandes transformaes sociais, o jusnaturalismo
racionalista se tornou revolucionrio. Transformou-se na base terica das
revolues burguesas do sculo XVIII, a americana (1776) e a francesa (1789), e
postulou a positivao dos novos direitos naturais das liberdades, assumindo a
forma do constitucionalismo do Estado Legal, que marcou todo o sculo XIX e
incio do XX. Portanto, dialeticamente, do direito natural surgiu o paradigma
juspositivista. Sobre os fundamentos construdos pelo direito natural aqueles
que afirmavam as liberdades diante da autoridade do poder absoluto, e a
necessidade da preeminncia da lei para a garantia dessas liberdades imps-se
o positivismo jurdico, em sua vertente terica, em que a lei passou a ser a nica
fonte do direito, ou a hegemnica, e o Estado, o nico ordenamento jurdico
aceito. Esse processo, segundo Bobbio, teria se iniciado em perodo anterior, ao
qual o autor chamou de monopolizao da produo jurdica por parte do
Estado,
84
mas teria se acentuado e afirmado com a crtica ao direito natural,
desencadeada inicialmente pela Escola Histrica do Direito, na Alemanha do final
do sculo XVIII, e em seguida, pela Escola da Exegese.
A necessidade de positivar os direitos naturais individuais em uma
Constituio e a subordinao de todos os poderes do Estado lei codificada, para
a garantia das liberdades, foram elementos defendidos pelos filsofos

84
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone,
1995, p. 27.
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jusnaturalistas, mas logo se transformaram em elementos que desencadearam o
positivismo jurdico. Gustavo Hugo, considerado o iniciador da Escola Histrica
expressou a relao dialtica da qual estamos tratando no ttulo de seu livro
Tratado do direito natural como filosofia do direito positivo. Norberto Bobbio
analisando esse trabalho de Hugo, afirma: Usando uma terminologia moderna,
podemos dizer que Hugo elabora, mais que uma filosofia do direito, uma teoria
geral do direito. Com a reduo do direito natural filosofia do direito positivo,
a tradio jusnaturalista teria se esgotado.
Pressupondo-se que o jusnaturalismo est na base do constitucionalismo e
do positivismo, na passagem do paradigma jusnaturalista ao positivista no se
observam somente continuidades. H, tambm, descontinuidades importantes.
Konrad Hesse afirmou que o constitucionalismo liberal, apesar de ter como
fundamento filosfico o direito natural, garantiu um novo status jurdico
constitucional ao cidado, por meio dos direitos fundamentais. Esses direitos
deixaram de ser entendidos como uma abstrao anti-histrica, um status de
liberdade e igualdade natural, pr-estatal e pr-jurdico e, por causa disso,
independente do Estado e do direito positivo.
85
Com o constitucionalismo, os
direitos naturais adquiriram uma historicidade e um carter de direito subjetivo
positivo que eles no possuam enquanto subjaziam sob a moldura do
jusnaturalismo.
A segunda teoria de limitao do poder considerava a necessidade de o
Estado ter limites internos. Era a teoria da separao e da independncia dos
poderes, segundo a qual o Estado deveria, por meio da quebra do poder e de sua
diviso, atribuir funes a rgos distintos, que se controlariam reciprocamente,
por meio do equilbrio dos poderes, ou sob o sistema de freios como j previa
Montesquieu, em seu livro O Esprito das leis, de 1758. Antes dele, entretanto,
no sculo XVII, Locke e outros ingleses j haviam proclamado essa tese para a
defesa da liberdade e o combate a um governo tirano.
Uma terceira teoria, a da soberania popular, postulava que a nica forma de
conter o poder seria por meio da participao de todos os cidados nas decises do
Estado, transferindo-se a soberania do monarca absoluto para o povo. Para isso, a
proposta de Rousseau, em seu livro Do Contrato Social, de 1762, era de uma

85
HESSE, K. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 232.
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mudana incondicional do titular do poder sob a convico de que o povo, ou a
vontade geral, no cometeria abusos, contra si prprio.
Essas duas teorias sero desdobradas em itens abaixo, dada a sua ntima
relao com o constitucionalismo liberal dos sculos XVIII e XIX.
Nos sculos do jusnaturalismo e do iluminismo, tambm surgiram teorias
sobre a justificao ou legitimidade do poder, como a teoria do fundamento
voluntarista, conhecida como contratualismo, e tambm teorias que discutiam a
obrigao poltica do cidado diante das ordens do soberano: as teorias do
absolutismo defendiam a obedincia; as teorias dos limites do poder proclamavam
o direito de resistncia.
Assim, temas como a origem da sociedade e do Estado, a melhor forma de
governo, os conceitos de lei natural e lei positiva, estado, liberdade, obedincia e
resistncia tiveram enorme difuso entre os filsofos franceses, nos sculos
XVII e XVIII, mas tambm no deixaram de interessar grande parte da populao.
Essas teorias transformaram-se em prtica poltica com o constitucionalismo
liberal iniciado com a Constituio norte-americana, em 1787, e as primeiras
Constituies francesas do perodo revolucionrio. Enquanto a Constituio norte-
americana se manteve at nossos dias com o mesmo texto, acrescido de algumas
emendas, a Frana contou com nove Constituies, somente entre 1791 e 1815, se
incluirmos o Ato Adicional s Constituies do Imprio, do governo dos cem dias
de Napoleo. As marchas e contramarchas da ao revolucionria, associadas
influncia das idias de Rousseau, sobre a necessidade de uma permanente
atualizao das Constituies, desencadearam essa profuso de Constituies
francesas em to pouco tempo.
No sculo XVIII, o vocbulo constituio, no possua um significado
unvoco. Na anlise do vocabulrio poltico da Frana revolucionria verifica-se
que os atores histricos viviam um momento de grandes mudanas que se
expressavam num carter no monoltico, e aparentemente incoerente, da
linguagem poltica utilizada.
O discurso do constitucionalismo liberal, que se expressou na Frana no
sculo XVIII, transformou-se e adaptou-se a novos contextos histricos. A
linguagem poltica do momento da Restaurao, em 1814-1815, apresentou
enormes adaptaes, limites e mudanas significativas em relao ao momento
inicial desse constitucionalismo. A referncia Restaurao francesa
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importante, pois foi o constitucionalismo desse momento que influenciou o
processo constitucional brasileiro de 1823-1824, como ser tratado no segundo
captulo.
At as vsperas da Revoluo na Frana, a idia de Constituio ainda
apresentava um carter incerto e ambguo. Dicionrios do incio do sculo XVIII
apresentavam dois sentidos para esse vocbulo: o primeiro acentuava a instituio
de uma entidade e o outro o sentido de ordem. Em meados do sculo XVIII, uma
nova vertente poltica do conceito de constituio surgiu, mas os dois sentidos
anteriores se mantiveram nela.
Montesquieu, um dos primeiros representantes dessa nova vertente, atribuiu
ao termo constituio o sentido de politeia, conceito usado por Aristteles para
descrever a ordem fundamental de um Estado, o modo de existncia poltica de
uma nao ou povo, a disposio essencial dos elementos ou dos poderes que
entram na composio de uma forma de governo.
86
Para embasar seus
argumentos, Montesquieu utilizou-se essencialmente de tericos do direito
natural, particularmente Emmer de Vattel e J ean-J acques Rousseau.
Vattel, em seu livro de 1758, O Direito das Gentes, definia uma
constituio como a forma de governo instituda pela nao para assegurar as
vantagens da associao poltica. Ele afirmava que a nao possui pleno direito
de formar sua Constituio, de mant-la, de aperfeio-la, e de regular de acordo
com sua vontade tudo o que diz respeito ao governo, sem que ningum possa
impedi-la justamente.
87

Rousseau, no Contrato Social, compreendia a constituio como inveno
poltica, produto da vontade geral, ato de instituio de uma forma de governo
especfica, criada por um povo soberano que reafirmaria perpetuamente o ato
original por meio de assemblias com intervalos regulares, por considerar
absurdo submeter-se a vontade a grilhes futuros.
88

Keith Baker identificou uma grande ambigidade no vocabulrio poltico
utilizado na construo do constitucionalismo moderno, analisando os debates no
Comit de Constituio francs, que integrava a Assemblia Nacional
Constituinte de 1789. Ali, expressaram-se ao mesmo tempo os anseios populares

86
BAKER, Keith Michael. Constitution, in FURET, F. e OZOUF, M. (orgs.) Dictionnaire
critique de la Rvolution Franaise. Institutions et creations. Paris: Flammarion, 1992, p. 183
87
apud BAKER. Op. cit., p.184.
88
ROUSSEAU. Op.cit., p. 86.
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transcritos nos cahiers de dolances,
89
e uma elaborao terica mais sofisticada
por meio dos discursos dos deputados.
O deputado Clermont-Tonnerre, falando em nome do Comit, representava
uma posio moderada:
nossos comitentes querem a regenerao do Estado, mas alguns a esperam da
simples reforma dos abusos e do restabelecimento de uma constituio que existe
h quatorze sculos. (...) Outros vem o regime social existente como to viciado,
que pedem uma nova constituio e que, com exceo do governo e das formas
monrquicas, por estarem no corao de todo francs para amar e respeitar, (...)
lhes deram todo o poder necessrio para criar uma constituio.
90

Esse texto extremamente revelador da concepo de constituio que
estava no pensamento dos comitentes franceses. Representando a vontade da
populao francesa, o Comit de Constituio queria um governo monrquico
constitucional. Essas eram as nicas condies que impunham: a manuteno do
governo monrquico, e uma Constituio, que poderia ser o restabelecimento da
antiga ou a elaborao de uma nova.
Na fala do deputado francs, observa-se que os representantes franceses no
faziam referncia a uma forma constitucional nova que garantisse direitos
individuais e a diviso de poderes. Esses temas j faziam parte do iderio de
jusnaturalistas e iluministas, mas, certamente, ainda no eram identificados ao
constitucionalismo moderno.
No incio do sculo XVIII, grande parte da literatura poltica e de ensaios
histricos tratava da constituio do governo francs como um conceito ligado
compreenso tradicional de restaurao de uma ordem poltica instituda.
Essa tese estava representada no Comit de Constituio por alguns
deputados para quem a constituio era vista como regenerao de uma ordem
poltica pr-existente, com a supresso dos abusos, e no como a construo de
uma ordem radicalmente nova. Para eles a idia de constituio no podia ser
vista como momento fundador no qual todas as instituies existentes se
encontrariam suspensas diante da vontade geral, como previra Rousseau. A
monarquia precisava ser preservada, pois a Assemblia Nacional tinha sido
convocada por um rei cuja autoridade precedia a da Constituinte. Sendo a

89
Os Cahiers de dolances reuniam reclamaes e reivindicaes dos cidados franceses de cada
estamento dirigidas ao rei Louis XVI, entre maro e abril de 1789. Essas queixas e demandas
foram discutidas nas reunies dos Estados Gerais, a partir de maio desse ano.
90
BAKER, Op. cit., p. 186.
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monarquia anterior idia de constituio, este documento deveria regular o
poder do monarca, mas no destru-lo. A Constituio teria que ser assinada e
ratificada pelo rei.
medida que o embate se intensificou, os deputados foram abandonando
essa idia e passaram a apoiar o grupo que queria criar uma nova Constituio por
um ato soberano da vontade nacional. Ao se tornar vencedora essa tese, os
constituintes deram incio aos trabalhos da Assemblia Constituinte tomando por
base os grandes princpios tericos desenvolvidos por juristas e filsofos do
sculo que findava. Esses trabalhos se iniciaram com a afirmao dos direitos
fundamentais que integraram a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
de 1789.
1.7
CONSTITUCIONALISMO E DECLARARAO DE DIREITOS
A elaborao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, na
Frana, foi feitura de uma Assemblia Nacional que se proclamou constituinte,
e que definiu como tarefa primeira e imediata a positivao dos direitos naturais.
No histrico ano de 1789, Thomas J efferson estava em Paris e, segundo
alguns historiadores acreditam, pode ter ajudado o Marqus de La Fayette, seu
amigo e veterano da Guerra de Independncia americana, a delinear o modelo
apresentado Assemblia Constituinte. Essa Declarao serviu de introduo
primeira Constituio francesa de 1791.
A suposio da participao de Thomas J efferson na Declarao francesa
baseia-se no fato de, em 1776, nos Estados Unidos, o Estado da Virgnia, e outros
estados da Amrica do Norte, terem redigido um Bill of Rights que j declarava
que todos os homens nasciam livres e independentes por natureza, com direitos
inalienveis vida, liberdade, propriedade, e busca e obteno de felicidade
e segurana. Afirmavam ainda que todo poder emanava do povo. Essas
Declaraes de direitos teriam influenciado a Declarao de Independncia,
redigida por Thomas J efferson, que se iniciava com a afirmao:
Consideramos estas verdades autoevidentes: que todos os homens so criados
iguais, dotados pelo seu Criador de certos Direitos inalienveis, que entre estes
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esto a Vida, a Liberdade e a busca da Felicidade. Que a fim de assegurar esses
direitos, governos so institudos entre os homens, derivando seus justos poderes
do consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo se
torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alter-la ou aboli-la e
instituir novo governo, baseando-o em tais princpios...
91

Assim, antes da Declarao Francesa, nos Estados Unidos independente, os
direitos individuais passaram a fazer parte da agenda de declaraes de direitos de
alguns estados americanos. Alguns direitos naturais adotados pelos
revolucionrios franceses, com fundamento em Rousseau, como liberdade,
soberania popular e direito de resistncia, por exemplo, j apareceram na
declarao de direitos de Virgnia e na Declarao de Independncia americana,
no ano de 1776. Pode-se contrapor que esses documentos no tinham natureza
constitucional, apenas declaravam intenes. Entretanto, alguns direitos
adquiriram status constitucional em 1791, integrando-se Constituio como dez
emendas que incluam liberdade de expresso, de imprensa e religio, direito de
reunio, alm de outros direitos inerentes ao povo, expresso, contudo, muito
vaga para sua aplicabilidade.
Alguns jusnaturalistas da Antiguidade e da Idade Mdia identificavam, na
lei positiva, regras que expressavam os direitos naturais, visando o bem comum.
Os jusnaturalistas racionalistas modernos consideravam a lei natural como
anterior e superior lei positiva, pois ela afirmava os direitos individuais. As leis
naturais eram consideradas pr-estatais e pr-polticas e, por isso, o prprio
Estado e o governante estavam submetidos a elas.
Entretanto, certamente, por reconhecerem que as leis naturais precisariam se
positivar para adquirirem fora coercitiva e garantirem segurana jurdica, no final
da Era Moderna, o jusnaturalismo racionalista e o Iluminismo produziram dois
fenmenos de longa durao na histria da sociedade ocidental: a codificao e o
constitucionalismo. Paradoxalmente, ao se positivarem os direitos naturais, a
crena no carter universal, atemporal e racional da lei natural transformou-se na
premissa de obedincia absoluta lei positiva, at porque a normatizao dessa lei
natural representava a expresso da soberania popular. Dentre os dois fenmenos

91
Declarao de Independncia dos EUA, de 4 de julho de 1776. Disponvel em:
<http://www.embaixada-
americana.org.br/index.php?action=materia&id=645&submenu=106&itemmenu=110>. Acesso
em: 12 fev 2010.
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jurdicos apontados, somente o constitucionalismo liberal ser objeto de anlise,
nesta tese de doutoramento.
O constitucionalismo moderno regulou juridicamente o poder poltico e suas
limitaes, mediante declaraes de direitos e o princpio da separao dos
poderes. Inicialmente as declaraes de direitos se apresentaram separadas do
texto constitucional propriamente dito, mas elas surgiram como base do
constitucionalismo liberal que visava pr freios ao poder absolutista.
Em 27 de agosto de 1789, os deputados franceses votaram a Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado, que apresentava um carter bastante
democrtico e alguns conceitos de Rousseau faziam parte de seu texto.
Em 1793, os revolucionrios franceses fizeram algumas mudanas na
Declarao de 1789 e ampliaram-na. Ela foi elaborada e votada sob o governo
jacobino e, apesar de terem surgidos projetos mais ousados, como o de
Robespierre, transformou-se em um documento de compromisso entre as alas
mais progressistas e as moderadas: contrariamente ao projeto de Robespierre, a
propriedade continuou como um direito natural, mas foram includos duas de suas
reivindicaes os direitos sociais, e o auxlio pblico aos pobres,
considerado como uma dvida sagrada: A sociedade deve a subsistncia aos
cidados infelizes, seja oferecendo-lhes trabalho, seja assegurando os meios de
existncia queles que esto impossibilitados de trabalhar e a instruo uma
necessidade de todos. A sociedade deve empenhar todo o seu poder no progresso
da inteligncia pblica, e colocar a instruo ao alcance de todos os cidados.
Essa Declarao introduzia a Constituio de 1793, considerada a mais
democrtica de todas as constituies francesas revolucionrias, pois proclamava
a Repblica e, pela primeira vez, afirmava princpios at ento insuspeitveis
como a incorporao de direitos do trabalho; adoo do voto universal, que
anulava o voto censitrio da Constituio anterior; maior poder atribudo ao
Legislativo e enfraquecimento do Executivo; e, finalmente, a introduo do
instituto do referendum, que acentuava a participao popular. Essa Constituio
acabou tendo uma vigncia de poucos meses, devido ao conturbado contexto
poltico francs, tanto interno quanto externo, naquele momento: um ano antes o
rei havia sido processado e executado, e o governo revolucionrio dos jacobinos
se instalava, sob o signo do terror que provocou forte reao da burguesia, a
queda do governo, a execuo de Robespierre, de vinte e um deputados que o
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apoiavam, e mais oitenta e trs pessoas, nos quatro dias seguintes; externamente,
pases vizinhos invadiam a Frana para combater a Revoluo.
A terceira Constituio francesa, de 1795, foi elaborada sob a reao
termidoriana, aps a queda de Robespierre e do governo jacobino. Ela manteve a
Repblica, mas confiou o Executivo a um Diretrio de cinco membros,
consolidando o governo da burguesia, que visava usufruir os benefcios
promovidos pela Revoluo. Para tanto, considerava essencial afastar a influncia
de Rousseau, presente nas duas Constituies anteriores. A reao termidoriana"
pretendia impedir o retorno do regime que a burguesia liberal identificava como
fonte do terror, alimentado pelas idias de Rousseau. Por isso, a nova
Constituio procurou seguir as idias de Montesquieu especialmente no que dizia
respeito separao dos poderes e ao papel que esse autor atribua aos corpos
intermedirios. Ela foi marcada pelo recuo em relao Constituio de 1791 e,
sobretudo, em relao de 1793, mas consolidou a dominao da burguesia e suas
conquistas. Abandonou, assim, o sufrgio universal e imps a cidadania baseada
no censo que considerava o imposto direto pago pela populao. Segundo os
liberais era necessrio que a Frana fosse governada pelos melhores, que
significavam para alguns como Boissy dAnglas os mais instrudos e os mais
interessados na manuteno das leis, isto , os que possuam uma propriedade.
Ela era introduzida por uma Declarao de Direitos e de Deveres, que
suprimia o artigo 1 da Declarao de 1789 e o 3 da de 1793 os homens
nascem e permanecem livres e iguais em direitos e todos os homens so iguais
por natureza e diante da lei, para no dar margem a reivindicaes de
igualdade econmica; e definia a liberdade e a igualdade com expresses
imprecisas e vazias: a liberdade o direito de fazer o que no prejudica a
ningum; e a igualdade a ausncia de qualquer distino de nascimento, e de
qualquer hereditariedade do poder e a igualdade consiste em que a lei seja a
mesma para todos.... No se poderia mais exigir do Estado uma reduo da
desigualdade econmica, em nome da declarao de direitos.
A partir da quarta constituio francesa, at a de 1814, no houve mais
Declarao de direitos. Em algumas delas, alguns direitos se incorporaram ao
corpo do texto, mas o teor dos direitos foi bastante abrandado.
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1.7.1
As Declaraes de Direitos do Homem e do Cidado
Alguns analistas das duas revolues liberais do sculo XVIII, a americana
e da francesa, eventos fundantes da era contempornea, procuraram extrair a
identidade de cada um desses eventos, a partir da anlise de suas declaraes de
direitos.
Em seu livro Teoria e Prtica, de 1971, J rgen Habermas realou o fato de
que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, estaria,
intimamente, vinculada ao poder. Isto , Habermas realava a articulao do
processo declaratrio de direitos e garantias individuais na Frana com um nvel
institucional acima dos indivduos capaz por si prprio de efetiv-los.
92

J acques Godechot e Lynn Hunt realaram o carter universal da Declarao
francesa em comparao com os textos das declaraes americanas. A filsofa
Hunt observava que nem uma nica vez as Declaraes de 1789 e 1793 faziam
referncia ao povo francs, enquanto o historiador francs identificava nas
declaraes americanas um sentido fortemente pragmtico, pois os direitos que
elas asseguravam haviam sido concebidos para serem alegados por cidados
lesados nos seus direitos individuais.
H, entretanto, uma linha de interpretao mais recorrente, que reala as
diferentes fontes ideolgicas dos dois movimentos revolucionrios e suas
declaraes de direitos, como determinantes da identidade prpria de cada uma
das Revolues.
O filsofo Ruiz Miguel apontou como diferena bsica entre esses dois
movimentos, do ponto de vista dos direitos individuais, o carter liberal do
primeiro e o carter democrtico do segundo.
93
O autor levou em considerao a
inspirao ideolgica do movimento americano em Locke, enquanto a principal
inspirao do francs teria sido Rousseau. As expresses mais evidentes desta
anlise seriam a ausncia inicial de uma declarao de direitos na Constituio
americana de 1787, e sua incluso apenas em 1791, como emendas que no
faziam referncia aos direitos de participao poltica dos cidados no poder
pblico, enquanto as duas primeiras Declaraes dos Direitos do Homem e do

92
Apud RIBAS, J . Introduo ao pensamento de Benjamin Constant, in CONSTANT,
Princpios Polticos Constitucionais. Rio de J aneiro: Lber J ris, 1989, p. 50.
93
MIGUEL. Op. cit., p. 283.
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Cidado, em alguns de seus artigos, estabeleciam a soberania popular e incluam
os direitos polticos, como demonstram os artigos 3 e 6 da Declarao de 1789.
94

Para Hannah Arendt, no teria sido Locke, a principal fonte ideolgica da
Revoluo Americana, mas Montesquieu, que exerceu quase o mesmo papel que
Rousseau na Revoluo Francesa. Segundo a autora, Montesquieu teria sido
citado em quase todos os debates constitucionais que sustentavam, por exemplo,
que o poder e a liberdade relacionavam-se um com o outro, que a liberdade
poltica consistia no no querer, mas no poder, e que o universo poltico devia ser
constitudo possibilitando a combinao de poder com liberdade. Essa anlise de
Arendt mitigava o carter liberal da Revoluo Americana.
O carter democrtico da Revoluo Francesa, associado influncia das
idias de Rousseau na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, foi
realado pelo historiador J acques Godechot. Esse autor destacou que a Declarao
de 1789 pode ser considerada como a carta no somente da democracia poltica,
mas tambm da democracia social. Em seguida se utilizou de outra adjetivao
mais condizente com a realidade, afirmando que ela foi uma arma de guerra
contra o Antigo Regime e um ato de morte desse governo, alm de haver
assentado os fundamentos da futura sociedade Michelet, historiador do sculo
XIX, j havia afirmado que a Declarao era o credo da nova era e de
representar o dogma da Revoluo e da liberdade.
95

A anlise desenvolvida nessa pesquisa concluiu no ser possvel concordar
com as observaes de Ruiz Miguel ou de Godechot sobre o carter democrtico
da Revoluo Francesa, que teria sua origem terica em Rousseau, expressa,
especialmente na Declarao de 1789.
Pode-se contestar Godechot afirmando que a democracia poltica e social da
Declarao francesa era mitigada pela afirmao da propriedade, pela limitao da
igualdade perante a lei, e pelo voto censitrio. Analisando-se isoladamente a
Declarao de 1789 no h dvida de que um contedo democrtico estava

94
Declarao de 1789: Art. 3: - O princpio de toda a soberania reside, essencialmente, na nao.
Nenhuma operao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que dela no emane
expressamente. Art. 6: - A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de
concorrer, pessoalmente ou atravs de mandatrios, para a sua formao. Ela deve ser a mesma
para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidados so iguais a seus olhos e
igualmente admissveis a todas as dignidades, lugares e empregos pblicos, segundo a sua
capacidade e sem outra distino que no seja a das suas virtudes e dos seus talentos.
95
MICHELET, J ules. Histoire de la Revolution Franaise. Paris: Robert Laffont, 2002, pp. 26,
27.
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presente em afirmaes como a da soberania da nao. Entretanto, quando ela se
constitucionalizou, transformando-se na introduo ao texto constitucional de
1791, apareceram as contradies conceituais mais fortemente, como ser visto
abaixo. Caberia lembrar tambm, que as Declaraes francesas de 1789 e 1793
inspiraram-se fortemente em Rousseau, mas no somente nele, como tambm em
Locke e Voltaire.
A anlise que valoriza a influncia de Rousseau sobre a Revoluo Francesa
fragiliza-se quando se observa, historicamente, esse evento to complexo em seus
fundamentos ideolgicos, e quando se comparam as caractersticas constitucionais
de cada uma das fases revolucionrias de ao e reao aos princpios mais
democrticos. No h, portanto, o que se pode chamar de uma identidade
homognea na Revoluo Francesa e, consequentemente, em suas Declaraes,
representativas de momentos diversos. A Declarao de 1789 foi elaborada no
calor inicial do movimento revolucionrio, ainda sob a monarquia constitucional
de Lus XVI, como o carto de apresentao da ideologia burguesa revolucionria.
A Declarao de 1793, que introduziu a Constituio desse ano, institua uma
Repblica, que se pretendia popular.
Resta ainda realar que, ao se considerar o movimento revolucionrio
francs no somente em seus eventos mais imediatos, mas tambm em suas
conseqncias tericas, como o constitucionalismo e, com ele, as declaraes de
direitos e a separao de poderes, se concluir por sua diversidade e, portanto,
pela impossibilidade de uma classificao genrica sobre o carter desses
desdobramentos.
O constitucionalismo e seus dois principais pilares, a declarao de direitos
e o princpio da separao dos poderes, no permaneceram sem grandes e
profundas transformaes se comparados os anos iniciais da Revoluo no final
do sculo XVIII, com o perodo da Restaurao, que aquele que vai servir de
matriz ideolgica para a primeira Constituio brasileira e, portanto, aquele que
mais nos ir interessar.
A Frana teve, at 1815, oito Constituies, sob condies histricas to
diversas, que elas apresentaram adaptaes importantes quanto aos direitos
individuais e separao de poderes, desfigurando o constitucionalismo liberal de
seu mais tenro incio. Essas adaptaes demonstravam inequivocamente o carter
formal e plural desse constitucionalismo. Elas tambm tornavam possvel a
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insero do constitucionalismo liberal em sociedades como a brasileira,
impensvel por suas condies histricas de um pas escravista e sem uma classe
revolucionria como a burguesia.
No se pode negar a grande influncia de Rousseau nas duas Declaraes,
mas h que se observar o alcance dessa influncia.
Pode-se iniciar a anlise da grande fonte ideolgica que o Contrato Social
representou para as Declaraes francesas com a expresso que as intitula:
direitos do homem. At 1789, usava-se com mais freqncia a expresso
direitos naturais. Os franceses passaram a utilizar a frmula rousseauniana a
partir desse ano. No sculo XVIII, em ingls e em francs, outras formas tambm
foram utilizadas como direitos humanos, direitos do gnero humano e
direitos da humanidade, mas designavam concepes gerais sobre a
humanidade sem um contedo propriamente poltico.
Segundo Lynn Hunt, direitos do homem foi uma expresso utilizada pela
primeira vez, ainda que sem nenhuma definio mais clara, em Do Contrato
Social, de Rousseau, que comeou a circular a partir de 1763, na Frana. Mas em
outros textos, como Discurso sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade
entre os Homens e Emlio, Rousseau se utilizou indiferentemente dos termos
direitos da humanidade, direitos do cidado e direitos da soberania.
Nas dcadas de 1770 e 1780, outros escritores iluministas como o baro
DHolbach, Raynal e Mercier, adotaram a expresso, originria de Rousseau, em
suas obras. O marqus de Condorcet, incitado pela Revoluo Americana e
defensor do Iluminismo francs, ligou explicitamente os direitos do homem
Revoluo Americana, em seu ensaio de 1786, De linfluence de la rvolution
dAmrique sur lEurope. Considerava como direitos do homem aqueles que
estavam includos na Declarao Americana de Independncia: segurana da
pessoa e da propriedade, justia imparcial e idnea e o direito de contribuir para a
formulao das leis. Em 1789, Emmanuel-J oseph Sieys referiu-se aos direitos
do homem em seu libelo contra a nobreza, O que o Terceiro Estado?. Nos
projetos de declarao de direitos que Lafayette e Condorcet apresentaram
Assemblia Constituinte, h referncia aos direitos do homem. Mas, alm de
Condorcet, nenhum outro autor explicitou o que entendia por essa expresso
talvez porque, como acreditava Thomas J efferson, ela era tida por autoevidente,
supe Lynn Hunt.
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A autora apresentou algumas evidncias de que tanto o termo direitos
naturais quanto direitos do homem pareciam possuir a autoevidncia a que
J efferson se referia. Uma carta do pastor calvinista J ean-Paul Rabaut Saint-
Etienne escrita ao rei francs, em 1787, para se queixar das limitaes de um
projeto de edito de tolerncia para protestantes afirmava a difuso desses direitos
em todo o mundo":
Sabemos, hoje, o que so os direitos naturais, e eles certamente do aos homens
muito mais do que o edito concede aos protestantes (...). Chegou a hora em que no
mais aceitvel que uma lei invalide abertamente os direitos da humanidade, que
so muito bem conhecidos em todo o mundo.
96

Denis Diderot escrevendo sobre o direito natural afirmou que o uso deste
termo era to familiar que quase ningum deixaria de ficar convencido de que a
noo lhe era obviamente conhecida.
97

Mas no somente na expresso direitos do homem que se pode notar a
influncia de Rousseau. Alguns temas tratados em Do Contrato Social, livro
que melhor retratou as idias polticas de Rousseau, tambm esto presentes nas
Declaraes francesas. Entretanto, uma anlise mais atenta demonstra distores
em relao s concepes de Rousseau. Termos como contrato social, direito de
resistncia, igualdade, liberdade, e soberania popular so encontrados nas
declaraes, mas nem sempre exatamente fiis aos conceitos de Rousseau. Alm
disso, a maioria desses conceitos foi tratada tambm por outros jusnaturalistas e
filsofos do iluminismo.
Rousseau pensou o contrato social como hiptese explicativa da expresso
da vontade geral, portanto como um consentimento coletivo que legitimava sua
repblica democrtica. Esse conceito marcava a passagem do estado de natureza
ao estado civil, mas significava a transferncia de todos os direitos individuais
comunidade. Ningum era constrangido aceit-lo, mas para os que o aceitavam,
essa abdicao de direitos era definitiva e assegurava a igualdade e a liberdade.
Norberto Bobbio considerava Rousseau como ... o terico mais
conseqente do Estado democrtico.
98
Para o autor, ao negar que o estado civil

96
Apud HUNT, Lynn. A inveno dos direitos humanos uma histria. So Paulo: Companhia
das Letras, 2009, p. 24.
97
Ibid., p. 25.
98
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Braslia: UNB, 1997, p.
46.
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fosse incompatvel com a liberdade, Rousseau teria desenvolvido a teoria radical
de Hobbes em sentido democrtico, apresentando o contrato social como um ato
coletivo de renncia aos direitos naturais, considerando a renncia no feita em
favor de um terceiro, mas por cada um em favor de todos, ou seja, por cada
indivduo (considerado singularmente) para si mesmo (como membro de uma
totalidade). O elemento novo que Rousseau acrescentou ao direito natural foi a
inalienabilidade absoluta da pessoa, afirmava Bobbio.
Essas concepes de Rousseau apareciam na Declarao de 1789, j em seu
segundo artigo, mas acrescentadas de alguns outros elementos: A finalidade de
toda associao poltica a preservao dos direitos naturais e imprescritveis do
homem. Esses direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia
opresso. A segunda Declarao em seus dois primeiros artigos transforma essa
premissa em vrios artigos: O fim da sociedade a felicidade comum. O governo
institudo para garantir ao homem o gozo destes direitos naturais e
imprescritveis. Estes direitos so a igualdade, a liberdade, a segurana e a
propriedade. O direito de resistncia foi ampliado nos trs ltimos artigos
(XXXIII, XXXIV e XXXV), onde aparecia fortemente o pensamento de
Rousseau:
A resistncia opresso a consequncia dos outros direitos do homem. H
opresso contra o corpo social, mesmo quando um s dos seus membros
oprimido. H opresso contra cada membro, quando o corpo social oprimido.
Quando o governo viola os direitos do Povo, a revolta para o Povo e para cada
agrupamento do Povo o mais sagrado dos direitos e o mais indispensveis dos
deveres.
Entretanto, para Rousseau, a igualdade, no se limitava igualdade perante
a lei, como a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado previa. As
condies de igualdade previstas no Contrato Social de Rousseau estendiam essa
igualdade tambm propriedade.
Encontrar uma forma de associao que defenda e proteja a pessoa e os bens de
cada associado com toda a fora comum e pela qual cada um, unindo-se a todos, s
obedece, contudo a si mesmo, permanecendo assim to livre quanto antes. Esse, o
problema fundamental cuja soluo o contrato social oferece. As clusulas desse
contrato () quando bem compreendidas, reduzem-se todas a uma s: a alienao
total de cada associado, com todos os seus direitos, comunidade toda, porque em
primeiro lugar, cada um dando-se completamente, a condio igual para todos, e,
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sendo a condio igual para todos, ningum se interessa por torn-la onerosa para
os demais.
99

Assim como os outros jusnaturalistas, Rousseau incluiu o direito de
propriedade dentre os direitos naturais do homem, ainda que tenha identificado na
propriedade a origem de todos os males das civilizaes, em seu Discurso sobre
a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens, anterior ao Do
Contrato Social. Mas, ainda assim, no se acredita que o direito de propriedade
que consta na Declarao de 1789 seja o mesmo defendido por Rousseau nesse
ltimo livro. O artigo 17 de Declarao de 1789 trata a propriedade como um
direito inviolvel e sagrado, garantido-a a quem j a possui, mas prevendo a
desapropriao quando a necessidade pblica legalmente comprovada o exigir e
sob condio de justa e prvia indenizao.
O carter inviolvel e sagrado pressupunha a garantia de uma propriedade j
existente. Rousseau previa esse direito como uma conquista dos cidados que
transformavam o terreno ocupado por meio de seu trabalho e cultura: sinais
de propriedade que devem ser respeitados pelos outros.
100
Sob o estado civil, o
Estado dividia e garantia a posse da terra aos cidados, como direito de primeiro
ocupante, assegurando uma poro que representasse a estrita necessidade de
subsistncia. O direito de posse se transformava em direito de propriedade, com
ttulo jurdico, quando a propriedade se constitua em um elemento de satisfao
das necessidades individuais por meio do trabalho e da cultura do terreno
ocupado. O texto a seguir no poderia ser avalizado pelo pensamento liberal dos
constituintes franceses que incorporaram o direito de propriedade Declarao:
Como poder um homem ou um povo assenhorear-se de um territrio imenso e
privar dele todo o gnero humano, a no ser por usurpao punvel, por isso que
tira do resto dos homens o abrigo e os alimentos que a natureza lhes deu em
comum?
101

A igualdade originria da propriedade, conforme a compreendeu Rousseau,
s ocorreria no estado civil, sob o signo da lei, elaborada pela vontade geral:
O pacto fundamental, em lugar de destruir a igualdade natural, pelo contrrio
substitui por uma igualdade moral e legtima aquilo que a natureza poderia trazer

99
ROUSSEAU. Op. cit., p. 70
100
Loc. cit.
101
Ibid., p. 80.
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de desigualdade fsica entre os homens, que, podendo ser desiguais na fora ou no
gnio, todos se tornam iguais por conveno e direito.
102

A Declarao de 1793, em seu artigo XVI, no afirmava a inviolabilidade
nem o carter sagrado da propriedade, e certamente pretendeu aproximar-se do
conceito de Rousseau ao considerar como propriedade o fruto de seu trabalho e
de sua indstria. Entretanto, pressups bens e rendas, que no seriam fruto
do trabalho e da indstria e, portanto no se ajustariam ao conceito de Rousseau
de propriedade. Essa Declarao afirmava que o direito de propriedade aquele
que pertence a todo cidado de gozar e dispor vontade de seus bens, rendas,
fruto de seu trabalho e de sua indstria. Mantinha igualmente a desapropriao
ao prever, no artigo XIX que ningum pode ser privado de uma parte de sua
propriedade sem sua licena, a no ser quando a necessidade pblica legalmente
constatada o exige e com a condio de uma justa e anterior indenizao.
Rousseau confirmou a radicalidade de sua concepo de estado igualitrio
ao analis-lo sob os maus governos, cuja igualdade seria apenas aparente e
ilusria, servindo para manter o pobre na sua misria e o rico na sua
usurpao. Como Rousseau considerava as leis sempre teis aos que possuem e
prejudiciais aos que nada tm, o estado civil, onde os homens eram iguais por
conveno ou direito, s vantajoso aos homens quando todos eles tm alguma
coisa e nenhum tem demais.
103

As Declaraes tambm utilizaram um dos conceitos mais originais de
Rousseau, o da vontade geral, mas sem manter fidelidade a seu contedo poltico.
No modelo democrtico de Rousseau, o ato pelo qual o povo povo supe uma
deliberao pblica e enraza-se profundamente na organizao social, um
corpo moral e coletivo, e no na concepo individualista do pensamento liberal
dominante nas Constituies francesas. A lei seria ato da vontade geral e
expresso da soberania, permanecendo, portanto, o sentido de totalidade e no de
indivduo:
Cada um de ns pe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a direo
suprema da vontade geral, e recebemos, enquanto corpo, cada membro como parte

102
Ibid., p. 81.
103
Loc. cit. Em nota, Lourival Gomes Machado, comentador de Rousseau em Do Contrato Social,
transcreve um trecho de Emlio sobre os maus governos, bastante elucidativo: o esprito
universal das leis de todos os pases de sempre favorecer o forte contra o fraco, e o que tem
contra o que no tem; tal inconveniente inevitvel e sem exceo.
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indivisvel do todo. Imediatamente, esse ato de associao produz, em lugar da
pessoa particular de cada contratante, um corpo moral e coletivo composto de
tantos membros quantos so os votos da assemblia, e que, por esse mesmo ato,
ganha sua unidade, seu eu comum, sua vida e sua vontade.
104

Rousseau distinguiu a vontade geral das vontades particulares, da vontade
de todos. Esta se prendia ao interesse privado, pois no passava da soma das
vontades particulares, enquanto a geral se prendia ao interesse comum, pois era
extrada da Assemblia, que institua e destitua o Estado. A vontade geral devia
se exprimir em uma lei de carter universal, aplicvel a todos, ditada pela
preocupao com o interesse comum, finalidade do Estado. Para Rousseau,
qualquer lei que favorecesse os interesses privados seria desptica. A vontade
geral seria justa e direita, pois tinha como objeto o interesse pblico, mas ela
tambm podia se enganar, por isso a vontade geral tinha o direito de fazer e
desfazer leis.
Para Rousseau toda a autoridade provinha do povo em sua totalidade e a
soberania era inalienvel, indivisvel, e a base da liberdade, s podendo ser
delegada em suas funes executivas.
A soberania no pode ser representada pela mesma razo que no pode ser
alienada, consiste essencialmente na vontade geral e a vontade absolutamente no
se representa. ela mesma ou outra, no h meio termo. Os deputados do povo
no so, nem podem ser seus representantes; no passam de comissrios seus (...)
nula toda lei que o povo diretamente no ratificar; em absoluto, no lei.
105

Assim como a vontade geral no poderia delegar o poder de legiferar a
representantes, o povo soberano poderia aplicar-se as prprias leis que elaborasse,
por isso confiava o executivo a um governante (o prncipe) que, estando a servio
da vontade soberana, poderia a qualquer instante ser destitudo.
As Declaraes adotaram a expresso de Rousseau, a vontade geral, mas
no o conceito. Ao considerar que mandatrios poderiam concorrer, juntamente
com os cidados, para a formao da vontade geral, a Declarao de 1789 afastou-
se do conceito rousseauniano que no admitia a representao, mas somente a
participao direta. A primeira Declarao, em seu artigo 6 dispunha,
literalmente, que a lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o

104
Ibid., p. 71.
105
Ibid., pp. 186,187.
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direito de concorrer, pessoalmente ou atravs de mandatrios, para a sua
formao. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir.
Entretanto, essa primeira Declarao no expressava de nenhuma forma o
significado de vontade geral para Rousseau. A Declarao de 1793 no falava
de representao, mas tambm parecia se utilizar mais da expresso que do
conceito. Seu artigo IV afirmava: a lei a expresso livre e solene da vontade
geral; ela a mesma para todos, quer proteja, quer castigue; ela s pode ordenar o
que justo e til sociedade; ela s pode proibir o que lhe prejudicial. De
qualquer forma, a Declarao que passou para a posteridade foi a de 1789.
O conceito de soberania, em Rousseau, estava relacionado ao exerccio de
poder da vontade geral: o pacto social d ao corpo poltico um poder absoluto
sobre todos os seus, e esse mesmo poder que, dirigido pela vontade geral ganha
(...) o nome de soberania.
106
Com Rousseau, a soberania popular, pela primeira
vez, passou a fazer parte dos direitos naturais. O governo existia apenas pelo
mandato do povo, nico soberano legtimo.
A soberania era inalienvel e indivisvel, por ser o exerccio da vontade
geral o poder pode transmitir-se; no, porm, a vontade e era exercida por
um ser coletivo a vontade ou geral, ou no o .
A vontade geral expressava-se como ato de soberania que fazia as leis. A
vontade particular, que Rousseau chamava de ato de magistratura, fazia os
decretos. Assim ele estabelecia a diferena entre soberania e emanaes da
autoridade. A soberania era a qualidade moral e poltica do povo. Aquilo que o
transformava em um ser atuante e no somente obediente: se, pois, o povo
promete simplesmente obedecer, dissolve-se por esse ato, perde sua qualidade de
povo desde que h um senhor, no h mais soberano e, a partir de ento,
destri-se o corpo poltico.
107

Ao se constitucionalizar, em 1791, esse conceito de Rousseau perdeu a
coerncia. Ao admitir a soberania do povo como una, indivisvel e inalienvel,
Rousseau, por coerncia, no admitia a representao. A Constituio associava
os dois princpios. Ao mesmo tempo, para Rousseau, o exerccio da soberania se
dava especialmente na elaborao das leis e, ao se constitucionalizar a soberania,

106
Ibid., p. 95.
107
Ibid., p. 86.
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as leis passaram a no ser mais a expresso da vontade geral, mas de uma
representao que exclua parte do povo, ao incluir apenas o cidado ativo.
A condenao da desigualdade e o estmulo igualdade, em todos os
aspectos, e a necessidade como condio para a propriedade so elementos do
pensamento de Rousseau que o distanciaram das idias liberais e, portanto, do
pensamento presente na Declarao de 1789, a mais representativa dessas idias e
da Revoluo Francesa.
Rousseau seguia Locke para quem a pessoa humana era sujeito de todo
direito e fonte de toda lei. Mas, enquanto Locke admitia a perda da liberdade sob
o prprio consentimento, Rousseau via a liberdade como uma exigncia tica
fundamental e afirmava que renunciar a ela era renunciar prpria qualidade de
homem e aos direitos da humanidade. A liberdade civil, que se diferenciava da
liberdade natural, era um direito inalienvel e s seria limitada pela vontade geral,
expressando-se como liberdade moral, nica a tornar o homem verdadeiramente
senhor de si mesmo, porque o impulso do puro apetite escravido, e a
obedincia lei que se estatuiu a si mesmo liberdade.
108

O filsofo suo no acreditava na possibilidade de separao rgida entre o
indivduo e o Estado e achava inconcebvel o desenvolvimento da plena vida
moral sem ativa participao poltica do indivduo no corpo da sociedade. Para os
liberais, a assimilao dessas idias, desenvolvidas especialmente no Contrato
Social, justificava a acusao de seu autor como incentivador do caos e da
desordem revolucionrios, do perodo jacobino.
Os pontos destacados nos levam a crer que a influncia de Rousseau sobre
as Declaraes de Direitos francesas, e, especialmente sobre a mais representativa
delas, a de 1789, foi muito mais formal do que de contedo. Isto significava que,
mesmo os termos utilizados, que remetiam s idias de Rousseau, no estavam
carregados do contedo democrtico com os quais o autor impregnou seu
pensamento poltico, sobretudo aquele expresso em seu livro Do Contrato
Social.
Para Rousseau, os direitos individuais eram prerrogativas do ser humano,
atributos da humanidade, mas ao mesmo tempo eram marcados por um carter
poltico, dada a insero do indivduo na sociedade. Esse sentido atribudo por

108
Ibid., p. 78.
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Rousseau no poderia satisfazer aqueles que, como Sieys, acreditavam que a
nao era somente o Terceiro Estado, e assim mesmo, extirpado de seus
elementos mais representativos, numrica e economicamente, os trabalhadores.
Nas concepes democrticas de Rousseau no cabiam restries nem excluses.
Antes de constarem do primeiro texto constitucional, os direitos individuais
e o princpio da separao dos poderes do Estado transformaram-se em artigos da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789.
Ao se constitucionalizarem, esses dois princpios consagraram-se como
marcos definidores do constitucionalismo liberal. No somente as constituies
francesas adotaram o modelo liberal de constitucionalismo, que fixava como
essncia da Constituio a declarao de direitos individuais e o princpio da
separao de poderes. Novos pases da Amrica Ibrica, como o Brasil, adotaram
esse constitucionalismo.
Se os direitos individuais estabeleciam os limites externos ao poder do
monarca absolutista, a separao das funes do Estado definia limites internos do
poder.
1.8
CONSTITUCIONALISMO E SEPARAO DOS PODERES DO ESTADO
Em sua defesa dos governos moderados, Montesquieu identificou a
aristocracia e a democracia como formas de governos em que o Estado no livre.
Na democracia, o povo parece poder fazer o que quer, mas, para o autor, isso no
liberdade poltica. A liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem:
se um cidado pudesse fazer tudo o que elas probem, no teria mais liberdade,
porque os outros tambm teriam tal poder.
109
Para Montesquieu, s existia
liberdade poltica nos governos moderados, como a monarquia, e a constituio da
monarquia inglesa transformou-se no modelo analisado por Montesquieu para
construir sua teoria de limitao ao abuso do poder e ao despotismo, pois,
segundo ele, o objetivo direto dessa constituio era a liberdade poltica.

109
MONTESQUIEU, Op. cit., p. 156.
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Essa concepo de Montesquieu baseava-se na existncia do Parlamento
ingls, visto como um poder isolado que impunha freios ao poder real. Essa
observao levou o autor a elaborar uma teoria que identificava trs espcies de
poderes no Estado:
o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das
gentes, e o executivo das que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o prncipe
ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que
esto feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas,
estabelece a segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga
as querelas dos indivduos. Chamaremos este ltimo o poder de julgar e, o outro,
simplesmente o poder executivo do Estado.
110

Apesar de ser representante da nobreza nos Estados Gerais, Montesquieu
optou por um Parlamento ao estilo ingls identificando-se com as idias polticas
de sua poca, sempre extremamente hostis aos Estados Gerais, que gozavam de
pouqussimo prestgio no somente perante o rei como perante a populao
francesa de uma maneira geral, por sua venalidade, omisso e submisso ao rei.
No foi apenas o modelo ingls que Montesquieu estudou, mas, ancorado
numa profunda anlise histrica de vrios povos, concluiu sobre a excelncia da
monarquia inglesa. Essa anlise foi a base da elaborao de Montesquieu sobre o
conceito de lei, distante das concepes metafsicas mais comuns em sua poca.
Acreditava que devem ser elas [as leis] to adequadas ao povo para o qual foram
feitas que, somente por um grande acaso, as leis de uma nao podem convir a
outra. Ento, Montesquieu identifica as condies fsicas, sociais, econmicas,
polticas e culturais de cada sociedade para descortinar as razes levadas em
considerao pelos legisladores no ato de elaborao das leis.
O princpio da separao de poderes do Estado chegou at os nossos dias a
partir do modelo poltico de Montesquieu, mas no seria originrio desse autor,
segundo analistas polticos. Antes de Montesquieu, J ohn Locke j havia proposto
a separao entre o executivo e o legislativo. Tanto Locke quanto Montesquieu
acompanharam com grande interesse um debate sobre a separao de poderes, em
autores como Swift e Filmer. Antes destes, Grotius e Puffendorf tambm
apresentaram propostas de separao das funes polticas e dos poderes do
Estado sem, entretanto, estarem confiados a diferentes titulares. Tendo morado

110
Loc. cit.
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um perodo na Inglaterra, Montesquieu pode acompanhar de perto a luta que o
Parlamento desencadeava frente ao poder real.
No sculo XVII, J ohn Locke desenvolveu idias polticas sobre a melhor
forma de governo, de manter a liberdade e evitar o despotismo, em sua crtica ao
absolutismo real e, portanto, a Hobbes, com base na lei natural e na razo. Locke
considerava a necessidade de um poder legislativo separado do executivo, quando
fosse legislar, assim o executivo seria ininterrupto enquanto o legislativo no
precisaria existir sempre. Entretanto, ele seria no apenas o poder supremo da
comunidade, mas o poder sagrado e inaltervel.
111
Locke no se referiu ao poder
judicirio, terceiro poder pensado por Montesquieu, certamente pela forte
identificao desse poder com o executivo, sob as monarquias modernas: a
administrao da justia era uma das principais atividades do executivo e
subordinava os magistrados, que se dedicavam, portanto a atividades judiciais e
administrativas. Locke pensou, entretanto, em um terceiro poder, o federativo, que
trataria das relaes internacionais da monarquia. Entretanto, a estreita relao
que o autor estabeleceu entre esse poder e o executivo, reforam o argumento de
alguns analistas do pensamento poltico de Locke que consideraram que a
proposta desse autor constava de apenas dois poderes separados: o legislativo e o
executivo.
Crticos da aproximao terica entre Locke e Montesquieu, como J . Didier,
chamaram ateno para divergncias relevantes entre os dois pensamentos
polticos. Montesquieu props uma efetiva e completa separao e independncia
dos poderes, enquanto Locke no pensou em trs poderes que no so os
mesmos propostos por Montesquieu rigidamente isolados, e destacou a
supremacia da legislatura. A inexistncia de supremacia de um poder sobre o
outro, em Montesquieu, foi determinante para a introduo em sua teoria da
necessidade de freios e contrapesos, como os que foram adotados pelo
constitucionalismo americano:
Eis, assim, a constituio fundamental do governo de que falamos. O corpo
legislativo sendo composto de duas partes, uma paralisar a outra por sua mtua

111
Apud GOUGH, J .W. A separao de poderes e a soberania, in QUIRINO, C.G. e SADEK,
M.T. (Org.) O pensamento poltico clssico. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 222.
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faculdade de impedir. Todas as duas sero paralisadas pelo poder executivo, que o
ser, por sua vez, pelo poder legislativo.
112

Nesse sentido, a influncia de Montesquieu sobre a Constituio norte-
americana foi maior que a de Locke. Os norte-americanos por questes
pragmticas se asseguraram de que cada poder limitaria e controlaria a atuao
dos outros poderes. Para Montesquieu, a necessidade desses freios associou-se a
um ponto original que ele afirmava ter observado no modelo parlamentar ingls: a
combinao da separao das funes legislativas, executivas e judicirias s trs
formas tradicionais de governo, monarquia, aristocracia e democracia.
A proposta de Montesquieu confiava o legislativo nobreza, em carter
hereditrio, e ao corpo escolhido para representar o povo, eleito por todos os
cidados (...) exceto os que esto em tal estado de baixeza, que so considerados
sem vontade prpria.
113
Montesquieu no explicitava com clareza a que
parmetro se referia ao falar de tal estado de baixeza. Entretanto, seu
pensamento poltico antecipava argumentos mais extensos adotados por liberais
do sculo XIX, especialmente por Benjamin Constant, para justificar a excluso
de participao poltica do cidado.
A representao popular no legislativo foi uma grande questo para o
liberalismo. A diviso desse poder em duas cmaras, uma delas representada pela
nobreza, e a atribuio do poder de veto ao executivo foram duas formas
encontradas para conter a fora popular nesse poder e evitar a tirania do
legislativo. Montesquieu adotou essas duas propostas ao discorrer sobre a
separao dos poderes. Cmara composta pela nobreza, representada na
Inglaterra pela Cmara dos Lordes, o filsofo atribuiu a funo de Corte de
Apelao para julgar em trs ocasies: em caso de impeachment; na jurisdio de
segundo grau e no julgamento de nobres, pois eles no poderiam se expor inveja
de populares em tribunais ordinrios: que os juzes sejam da condio do
acusado ou seus pares, para que ele no possa persuadir-se de que caiu em mos
de pessoas inclinadas a lhe praticarem violncias.
114
Desse modo, Montesquieu
mantinha o foro especial da nobreza, caracterstico do Antigo Regime, que seria

112
MONTESQUIEU. Op. cit., p. 161.
113
Ibid., p. 158.
114
Loc. cit.
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abolido na Declarao de Direitos do Homem, sob a frmula todos so iguais
perante a lei.
O poder judicirio criado por Montesquieu mantinha forte identificao com
o executivo, conforme seu funcionamento sob o Antigo Regime, levando-o
inclusive a cham-lo inicialmente de executivo das [coisas] que dependem do
direito civil. Para ele, esse poder era de algum modo nulo, e os juzes de uma
nao no so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei,
seres inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu rigor.
115

Certamente, ao pensar num judicirio separado do poder real, Montesquieu
estivesse atendendo ao clamor popular que, tanto na Frana, quanto na Inglaterra e
Portugal, acusava a magistratura de subservincia ao monarca e corrupo, por
sua relao estreita com o poder real.
Para Montesquieu, a monarquia, como governo de um s, caracterizava-se
como um governo moderado no somente por ser regida por leis e instituies que
impediam o abuso do poder real, mas tambm por possuir poderes intermedirios,
subordinados e dependentes:
o poder intermedirio subordinado mais natural o da nobreza. De certo modo, ela
faz parte da essncia da monarquia (...) Aboli numa monarquia as prerrogativas dos
senhores, do clero da nobreza e das cidades e tereis um Estado popular ou um
Estado desptico.
116

Foi a concepo tripartite de Montesquieu que se disseminou sob o
constitucionalismo moderno dos sculos XVIII e XIX, inclusive na Constituio
americana. No constitucionalismo francs, ela se tornou soberana, tendo sido
integrada ao constitucionalismo liberal como parte essencial desse modelo
constitucional.
Para Montesquieu, a Inglaterra era o caso exemplar de um governo
moderado: uma monarquia constitucional, em que as funes dos poderes do
Estado eram claramente delimitadas e concorriam para a preservao da liberdade
poltica e impossibilitavam o despotismo. Entretanto, ele foi muitas vezes acusado
de no haver interpretado corretamente o modelo ingls e de haver confundido
projetos de lei ainda no aprovados com o funcionamento efetivo de separao
entre o Parlamento e a monarquia.

115
Ibid., pp. 159, 160.
116
Ibid., p. 43.
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Inmeros escritores polticos do sculo XVIII haviam difundido em seus
escritos a idia de que um Estado moderno no podia existir sem uma
Constituio racional. As idias de autores iluministas sobre essa Constituio
incluam a igualdade fiscal das trs ordens, a abolio da servido e dos direitos
feudais, como queria Voltaire; a diviso igualitria da propriedade, como pregava
Rousseau; e a separao de poderes, como propunha Montesquieu. Essas idias
chegaram aos deputados, reunidos nos Estados Gerais, como reivindicaes
redigidas por seus eleitores nos cahiers de dolances, mas somente algumas
delas foram contempladas nas constituies francesas ps-revolucionrias. O
direito igualitrio propriedade, previsto por Rousseau, no se consagrou
constitucionalmente, entretanto, os ideais de Voltaire e de Montesquieu foram
atendidos pelos revolucionrios.
Em toda a vasta experincia do constitucionalismo liberal francs, em sua
fase revolucionria e ps-revolucionrio do sculo XVIII e incio do sculo XIX,
em suas marchas e contramarchas entre o modelo monrquico constitucional e o
republicano, entre um governo burgus e um popular, conhecido como jacobino,
sempre foi mantida a proposta de Montesquieu da composio do Estado em trs
poderes, o Legislativo, o Executivo e o J udicirio, e uma afirmao de direitos
naturais individuais.
O carter de universalidade e atemporalidade jusnaturalistas desses
princpios constitucionalizados, associado natureza formal dos direitos e das
formulaes constitucionais, podem ter sido os responsveis pela adaptabilidade
do constitucionalismo liberal a diferentes tempos e a diversas sociedades,
sincronicamente. Seus dois princpios bsicos podem ter mantido a identificao
do constitucionalismo liberal, como se ele fosse singular. Mas a diversidade de
formas desse constitucionalismo encontradas em sociedades com os mais
diferentes perfis polticos, institucionais e sociais impe considerar-se plural esse
sistema poltico.
A tese clssica de diviso tripartite dos poderes do Estado foi dominante nos
textos constitucionais da fase revolucionria, do governo napolenico, do perodo
da Restaurao de 1814, e no prprio texto do Ato Adicional de 1815, de autoria
de Benjamin Constant, que propunha em sua teoria constitucional a diviso em
cinco poderes, considerando o Legislativo como dois poderes e acrescentando o
Poder Real, ou neutro. A Constituio do ano VIII, de 1799, que contou com a
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participao e influncia de Constant, tambm no incorporou sua tese de mais
um Poder.
Se a idia de um Poder Real no se constitucionalizou na Frana, as
prerrogativas atribudas ao monarca por Constant constavam do texto da Carta
Constitucional francesa de 1814. Constant escreveu suas principais obras
constitucionais sob o impacto da Restaurao da monarquia dos Bourbon.
Esse poder foi, pela primeira vez, constitucionalizado na experincia
brasileira de 1824. Alm da implantao de um quarto Poder do Estado, o Real,
rebatizado no Brasil de Moderador, outros temas da teoria constitucional
desenvolvida por Constant foram transpostos para a primeira Constituio
brasileira, como o voto censitrio, e a vitaliciedade do Senado. Das prerrogativas
do Poder Real, que tambm constavam da Carta, a Constituio brasileira adotou
o carter sagrado e inviolvel do titular desse Poder.
As obras de Benjamin Constant e a Carta de 1814 serviram de referncia
para o debate constitucional desenvolvido na Assemblia Constituinte, e de
modelo para a Comisso criada por D. Pedro I, responsvel pela elaborao da
Constituio do Imprio.
1.9
CONSTITUCIONALISMO LIBERAL DA RESTAURAO FRANCESA
Nous avons enfin cherch les principes de la Charte
constitucionelle dans le caractre franais, et dans les monuments
vnrables des sicles passs. Ainsi nos avons vu dans le
revouvellement de la pairie une institution vraiment nationale, et
qui doit lier tous les souvenirs toutes les esprances, en
runissant les tempos anciens et les temps modernes.
Carta Constitucional francesa, 1814.
117

Esse um pequeno trecho do Prembulo da Carta Constitucional francesa
de 4 de J unho de 1814. Ao falar da reunio dos tempos antigos e dos tempos
modernos, o rei Luis XVIII, referia-se monarquia absolutista e ao

117
GODECHOT, J acques. Les Constitutions de la France depuis 1789. Paris: Flammarion, 1995,
p. 218.

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constitucionalismo liberal. Associava lembranas a esperana, ao reunir
tempos histricos diferentes.
No final do sculo XVIII, liberais franceses que viveram a experincia mais
radical da Revoluo, entre 1792 e 1794, adjetivaram essa fase de terror, e
estavam determinados a ultrapass-la, bem como suas marcas de caos,
anarquia e desordem. Madame de Stal em sua obra intitulada: Des
circonstances actuelles qui peuvent terminer la Rvolution et des prncipes qui
doivent fonder la Republique en France, expressava a inteno de liberais em
terminar a Revoluo, identificada aos anos trgicos do terror.
Essa era a inteno de escritores e polticos liberais que se iniciavam na vida
pblica, nos ltimos anos do sculo XVIII, como Mme de Stal e Benjamin
Constant, e tambm daqueles que haviam participado desde as primeiras horas da
Revoluo, como o abade Sieys. A Constituio francesa, de 1799, que instituiu
o regime de Consulado, foi apresentada ao povo pelos Cnsules com uma frase
conclusiva: Citoyens, la Rvolution est fixe aux prncipes qui lont commence:
elle est finie.
Nesse ano, dez anos aps a Revoluo, os franceses viviam a experincia de
uma quarta Constituio em oito anos, a primeira adotada por um pequeno comit
de polticos e no por uma assemblia nacional constituinte, e a primeira tambm
a no conter uma declarao de direitos, como introduo ao texto constitucional.
Para os doutrinadores, como eram chamados os pensadores liberais, como
Benjamin Constant, era necessrio fechar ou terminar a Revoluo.
Terminar a Revoluo significava em termos polticos defender a liberdade
individual contra o poder absolutista, mas impedir a tirania legislativa, e
instituir um executivo forte com prerrogativas para manter a ordem contra o
esprito revolucionrio jacobino das massas. Essa foi a principal questo para os
liberais no incio do sculo XIX: equilibrar a liberdade e a ordem. Por isso
consideravam necessrio fechar o ciclo revolucionrio, terminando a fase popular
da Revoluo; superando a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de
1793, e a Constituio desse mesmo ano, adotada em pleno terror e considerada
modelo por democratas; e esquecendo, sobretudo, Rousseau.
Esses objetivos foram alcanados, tanto na teoria constitucional de
Benjamin Constant, j construda sob a Restaurao, quanto na Carta
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Constitucional francesa de 1814, que institua a volta dos Bourbons ao governo da
Frana.
Para o novo rei francs, reunir os tempos antigos do Antigo Regime, aos
tempos modernos do liberalismo, significava assumir inteiramente a soberania
do Estado, mas reconhecer o desejo dos sditos de possuir uma Carta
constitucional como a expresso de uma necessidade real tomando, entretanto,
todas as precaues para que esta Carta fosse digna de mim e do povo.... Reunir
os dois tempos histricos significava voltar a ter sditos e no cidados na
Frana, e imprimir um poder sagrado e inviolvel ao rei. Como um rei
absolutista, na Carta, Louis XVIII afirmava ter sido chamado pela divina
Providncia (...) aps uma longa ausncia.
118

A Carta Constitucional de 1814 instituiu uma monarquia constitucional, que
restaurava o trono francs, derrubado do poder desde 1792, e teve como base a
Constituio de 1791. Benjamim Constant construiu seu pensamento
constitucional inspirado nessa fase.

118
Ibid., p. 217. Primeira frase do Prembulo da Carta Constitucional de 1814.
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1.9.1
A Carta Constitucional francesa de 1814
A Carta Constitucional de 1814 recebeu essa denominao por exigncia do
futuro rei Louis XVIII. Para o rei e os ultras, o termo Constituio remetia
imediatamente Revoluo, por isso o rejeitaram. Carta era um vocbulo que
remetia s antigas Ordenaes dos reinados absolutistas. A Carta reinaugurava a
monarquia constitucional na Frana, instituda com a Constituio de 1791.
A elaborao da Carta foi obra tanto dos realistas ou ultras, que
apoiavam a volta da monarquia dos Bourbons, quanto dos liberais. Os primeiros
afirmavam sua filiao s instituies monrquicas antigas, enquanto os liberais
queriam incorporar a soberania do povo na nova Constituio.
No incio de 1814, o Senado e o Corpo legislativo depuseram Napoleo, que
acabou abdicando ao Imprio criado por ele, aps um governo que acumulou
derrotas internas e externas, e teve trs constituies. Ato contnuo, o Legislativo
convidou Louis XVIII, que tinha emigrado para a Inglaterra, a retomar o trono.
Uma Comisso encarregada de redigir um projeto tomou como base as
constituies de 1791, que instituiu uma monarquia constitucional, e a de 1795,
chamada de Constituio da reao termidoriana, que consolidou a burguesia no
poder. A partir de ento, essa classe passou a usufruir seus ganhos na Revoluo,
e a impedir a influncia das idias de Rousseau assimiladas pelas massas
populares. A Comisso inspirou-se tambm em instituies inglesas, a pedido do
futuro rei, permitindo a introduo, por exemplo, do regime parlamentar que
previa a nomeao de representantes do Legislativo para o ministrio.
A Carta continha um Prembulo, a parte mais fortemente marcada pelo
pensamento da Restaurao, e 76 artigos. A Restaurao estava presente do incio
ao fim do Prembulo: escrito na primeira pessoa do plural, como era usual na
linguagem majesttica, o rei iniciava declarando o chamado da Providncia para
que ele assumisse o trono, e terminava com a frase: Por essas razes.
Concordamos, voluntariamente e pelo livre exerccio de nossa autoridade real.
Concedida e outorgada a nossos sditos, no somente por ns, mas tambm por
nossos sucessores, e para sempre, a Carta Constitucional que segue. O prembulo
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realava a inteno de distanciamento dos tempos revolucionrios, com a
afirmao do rei:
Ao mesmo tempo em que reconhecamos que uma Constituio livre e monrquica
deveria responder espera da Europa esclarecida, tivemos que recordar tambm
que nosso primeiro dever em relao a nossos povos era de conservar, em seu
prprio interesse, os direitos e as prerrogativas de nossa coroa. (...) Procurando,
assim, religar a cadeia dos tempos, interrompida por funestas separaes,
apagamos de nossas lembranas, assim como gostaramos que pudessem ser
apagados da histria, todos os males que afligiram a ptria durante nossa
ausncia.
119

Seria mais correto afirmar-se que a Restaurao estava presente no
somente no prembulo, mas do incio ao fim da Carta. As concesses aos liberais
e s conquistas da Revoluo eram pequenas, mas configuravam uma
Constituio liberal.
Contraditoriamente ao que constava do Prembulo, o texto constitucional
afirmava que o rei havia sido chamado livremente ao trono, contudo a Carta
deveria ser submetida aceitao do povo, o que j fazia parte da cultura
constitucional francesa de submeter a Constituio ao referendum popular.
Depois de tanto lutarem pela cidadania, os franceses voltavam a ser sditos!
A soberania do povo ou da nao no aparecia no texto constitucional, mas
tampouco a do rei. Essa, entretanto, no precisava ser proclamada explicitamente:
a puissance excutive, isto , a fora, a autoridade executiva e no o pouvoir
excutif, sinnimo de faculdade de execuo pertencia somente ao rei; a
puissance lgislative era exercida coletivamente pelo rei, a Cmara dos pares, e
a Cmara dos deputados dos departamentos; e, finalmente, no havia um captulo
para o Poder J udicirio, mas para a ordem judiciria, cujo primeiro artigo era:
toda a justia emana do rei. Ela administrada em seu nome pelos juzes que ele
nomeia e institui. A pessoa do rei era inviolvel e sagrada. Apenas seus
ministros eram responsveis criminalmente.
No campo do Legislativo, o rei convocava as duas Cmaras, mas podia
dissolver a dos deputados e convocar uma nova, sempre eleita por colgios
eleitorais nos departamentos. O Senado passava a se chamar Cmara dos Pares,
como na Inglaterra. O nmero de pares era ilimitado e o rei os nomeava, de
acordo com sua vontade, para duas categorias ou dignidades: uma vitalcia,

119
Ibid., pp. 217-218.
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outra hereditria. Os membros da famlia real e os prncipes de sangue so pares
por direito de nascimento. Apesar de exercido coletivamente, somente o rei
podia apresentar projetos de lei, mas as duas Cmaras possuam a faculdade de
suplicar ao rei a proposio de uma lei sobre qualquer matria. O exerccio
coletivo permitia que o rei fizesse Ordenaes que dissessem respeito
segurana do Estado, conforme o art. 14.
A ordem judiciria era composta por juzes nomeados, e juzes de paz,
tambm nomeados pelo rei. Mantinha-se a instituio de jurados. O rei possua o
direito de conceder graa, e comutar penas. Os juzes eram inamovveis.
Ficava fixado o voto censitrio de acordo com o pagamento de impostos,
para eleitores e eleitos. Pelos valores fixados, o historiador J acques Godechot
calculou que havia na Frana, naquele momento, aproximadamente, 100.000
eleitores, e 16.000 elegveis.
Mas a Carta no trazia somente artigos e disposies prprias do Antigo
Regime restaurado. A conciliao com princpios burgueses do liberalismo
aparecia com a concesso de direitos civis, logo no primeiro captulo
constitucional denominado Direito Pblico dos Franceses, que comeava
dispondo sobre a igualdade de todos perante a lei, quaisquer que sejam seus
ttulos e sua posio. Entretanto, a ambiguidade dessa igualdade melhor se
expressava no art. 71, pois ele permitia que a antiga nobreza retomasse seus
ttulos, e que o rei fizesse novos nobres, volont: o rei atribua posio e honra
aos nobres, mas sem nenhuma exceo de encargos e deveres da sociedade.
Essa ressalva punha a nu a inteno puramente fiscal da igualdade da nobreza. O
segundo artigo constitucional impunha tambm a igualdade fiscal, afirmando que
todos os franceses contribuiriam indistintamente, na proporo de suas fortunas,
com os encargos do Estado. A nobreza e o clero que haviam possudo a
prerrogativa da iseno fiscal perdiam esse privilgio, mas mantinham outros.
Nos doze primeiros artigos a Carta apresentava os direitos individuais, agora
chamados de direitos pblicos.
Todos poderiam ser admitidos nos empregos civis e militares.
A liberdade individual era garantida, ningum poderia ser preso seno em
virtude da lei e da forma por ela prescrita.
A liberdade de culto ficava definida por exigncia de alguns protestantes
que participaram da Comisso que elaborou a Carta entretanto, a religio
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catlica voltava a ser a religio oficial do Estado. Um dos protestante da
Comisso reagiu fortemente existncia de uma religio oficial uma religio
de Estado uma religio dominante, e uma religio dominante torna-se
rapidamente uma religio persecutora mas venceu a maioria. A Carta garantia o
pagamento pelo Tesouro Real no somente do clero catlico, mas igualmente, de
todos os clrigos cristos.
A liberdade de imprensa era garantida, mas, ao expressarem suas opinies,
os franceses ficavam submetidos s leis que devem reprimir os abusos desta
liberdade.
Um dos artigos mais expressivos da conciliao entre a burguesia
revolucionria, e a nobreza e o clero absolutistas sob o novo liberalismo era o art.
9, que afirmava: Todas as propriedades so inviolveis, sem nenhuma exceo
das chamadas nacionais, a lei no podendo fazer nenhuma diferena entre elas.
Os chamados bens nacionais eram as propriedades da nobreza e do clero que a
Revoluo havia estatizado. O liberalismo da Restaurao retroagia restituindo as
propriedades nacionalizadas, desde que as da burguesia tambm estivessem
garantidas. Certamente, a burguesia atribua a desapropriao aos excessos da
Revoluo. A Carta previa somente a desapropriao de uma propriedade,
baseada no critrio de interesse pblico legalmente constatado, e sob uma
indenizao prvia.
Em 1824, a Carta francesa j estava em vigncia h dez anos e, de todas as
Constituies francesas at aquele momento foi a que maior influncia exerceu
sobre a Constituio do Imprio. Essa breve anlise da Carta francesa de 1814
permitir uma anlise comparativa com a Constituio brasileira de 1824 em
relao forma estabelecida para muitas matrias constitucionais, conforme
poder ser observado no captulo seguinte.
Somente em 14 de agosto de 1830, com a revoluo que destituiu Charles X
e sua dinastia, uma nova Constituio francesa foi promulgada, mantendo a
monarquia constitucional, mas instituindo uma nova dinastia, a do novo rei dos
franceses, Louis-Philippe dOrlans.
A Carta Constitucional francesa de 1814 representativa de um momento
de superposio de tempos histricos: o tempo da monarquia absolutista e o
tempo do liberalismo poltico. Mas a matriz terica do constitucionalismo liberal
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estava nela presente. O liberalismo, como projeto poltico, se prestava a uma
adaptao aos contextos histricos os mais diversos.
Essa tese tem destacado a pluralidade de propostas do constitucionalismo
liberal, e uma breve comparao, entre as Constituies francesas de 1791 ou de
1793 e a Carta Constitucional de 1814, refora a afirmao acima. As duas
primeiras Constituies francesas, do perodo revolucionrio, demonstraram um
carter mais democrtico, que as Constituies seguintes perderam, e que a Carta
Constitucional de 1814 desfigurou totalmente. A transferncia da titularidade da
soberania, que transformou o rei em soberano e os cidados em sditos,
talvez seja a marca mais evidente dessa assertiva. O carter mais ou menos
democrtico das Constituies liberais variou segundo as conjunturas polticas,
mas o constitucionalismo permanecia liberal, numa clara evidncia de a
democracia no era um corolrio de liberalismo. Pelo contrrio, durante todo o
sculo XIX liberal, a democracia foi considerada consensualmente perigosa e, por
isso, indesejada. O seu perigo consistia em atribuir o poder de governar
grande massa da populao, iletrada, ignorante e social e politicamente inferior,
por isso, considerada sem condies de assumir as atribuies executivas e
legislativas de governo.
A relao entre liberalismo e democracia um debate antigo e desde a
segunda metade do sculo XX tem sido intensificado no campo de interesses da
jusfilosofia, da teoria do direito e da teoria constitucional.
1.10
LIBERALISMO E DEMOCRACIA
...se o caos se prolongasse no seio de um povo, seria a morte. O
caos se esconde hoje sob uma palavra: democracia. a palavra
soberana, universal.
Franois Guizot, Frana, 1849
Na Frana, experincias revolucionrias de contedo democrtico, como a
do perodo do terror e a de 1848, qual Franois Guizot se refere,
desencadearam uma forte reao ideolgica a revolues por parte da burguesia,
que passou a associar caos a democracia. Essa concepo esteve presente nas
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obras de Constant e Mme de Stel, como j foi visto, e tambm nas de Franois
Guizot, contemporneo de Constant e um dos grandes representantes do
liberalismo francs.
Franois Guizot foi um lder dos monarquistas constitucionais
conservadores, em 1814, e sua histria pessoal talvez possa explicar seu
conservadorismo poltico liberal: filho de uma famlia burguesa, seu pai foi
guilhotinado, durante o perodo do terror. Aps passar algum tempo no exlio
com sua me, retornou Frana, lecionou Histria na Sorbonne, onde foi
professor de Alexis de Tocqueville e, engajou-se na poltica, dando incio a uma
influente carreira.
Guizot iniciou a frase em epgrafe, afirmando que um povo que fez uma
revoluo, no ultrapassa seus perigos nem recolhe seus frutos, seno quando faz
um julgamento final desse processo, separando o bom gro e o fermento da
palha destinada ao fogo. Da experincia revolucionria, a palha destinada ao
fogo era, para os liberais da Restaurao, a democracia, associada por eles a
caos, anarquia e desordem.
A experincia revolucionria de 1789 um terreno frtil para se analisar
ambigidades do conceito de liberalismo. Rousseau e seus adeptos associaram ao
liberalismo um forte contedo democrtico, introduzido nas Declaraes francesas
que integraram as duas primeiras Constituies revolucionrias. Logo combatido,
em nome do terror e da luta ideolgica, travada entre liberais e jacobinos, esse
contedo democrtico foi extirpado das Constituies que se seguiram, mantendo-
se, entretanto, alguns princpios essenciais do liberalismo poltico.
Uma predisposio a pluralidade de significados do liberalismo pode ser
observada na tendncia a adjetivar o conceito, buscando-se uma forma de
imprimir-lhe preciso: liberalismo puro, liberalismo mitigado, liberalismo
limitado, liberalismo ambguo, liberalismo herico, liberalismo
moderado,
120
dentre outros. Eduardo Kulgemas, ao sintetizar o liberalismo que se
instalou na Frana na ps-Restaurao, o superlativou moderadssimo
liberalismo e o superadjetivou prudente liberalismo conservador:

120
Eduardo Kulgemas, na introduo a PIMENTA BUENO, J. A. Marqus de So Vicente, utiliza-
se dos adjetivos ambguo, mitigado e limitado; Lcia M B. Pereira das Neves, do adjetivo
mitigado em Corcundas e Constitucionais: cultura e poltica (1820-1823), Rio de J aneiro: Revan;
Faperj, 2003; e herico e moderado so empregados por Emilia Viotti da Costa, Da Monarquia
Repblica: momentos decisivos, So Paulo: Grijalbo, 1977.
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As elites ilustradas do universo luso-brasileiro da dcada de 1820 eram, em boa
medida, herdeiras desta tradio e logo se tornaram evidentes as aproximaes e
sintonias entre estas elites e o moderadssimo liberalismo dos tericos franceses da
poca, preocupados em encontrar o equilbrio entre o absolutismo de outrora,
legitimado pelo direito divino dos reis, e a viso de soberania popular identificada
com o perodo jacobino da Revoluo Francesa e considerada rousseauniana.
121

A adjetivao denota a crena na existncia de uma verso pura do
liberalismo, democrtica que nunca existiu, sempre foi um modelo imaginrio
e de formas desviadas da original, ou dela distanciadas, sem deixarem de
manter as caractersticas que lhe seriam bsicas. Essa anlise ignora as trajetrias
mais impensveis que as idias, sobretudo as polticas, podem percorrer, em seu
curso natural de disseminao, amalgamando-se a estruturas da cultura local,
demonstrando serem capazes de abrigar o anmalo e mesmo o incompatvel.
O modelo imaginrio do liberalismo, aquele que tido como puro,
certamente identificado forma que ele assumiu nas Constituies de 1791 e
1793. Entretanto, ele j no era democrtico, dentre outros aspectos por ter
incorporado o conceito de cidadania ativa, como forma de excluso censitria
do voto popular. De qualquer forma, esse primeiro liberalismo revolucionrio na
Frana que desencadeou uma revoluo burguesa, com alguns momentos de
intensa participao popular, derrubou o modelo absolutista de governo, e acabou
com privilgios sociais e com a servido feudal teve vida brevssima. Logo foi
contido pela reao termidoriana da burguesia e esmagado por seu representante
maior, Napoleo Bonaparte. A, sim, foi forjado um liberalismo que poderia ser
tido como puro, de vida longa, aquele que se consolidou sob a monarquia
constitucional da Restaurao, a partir de 1814, que desencadeou o pensamento
terico do liberalismo europeu, com seus representantes maiores, como Benjamin
Constant, Franois Guizot, Stuart Mill, dentre outros, e que, ao se disseminar pelo
mundo ocidental, e implantar-se no Brasil com a Constituio de 1824,
demonstrou ter muito flego para se adaptar s condies histricas mais diversas.
A tendncia adjetivao do liberalismo continuou, mesmo aps sua
primeira expresso nos sculos XVIII e XIX. No ltimo quartel do sculo XX, o
liberalismo ganhou uma nova adjetivao com a incluso do prefixo neo. O

121
KUGELMAS, E. Introduo. In: PIMENTA BUENO, J. A. Marqus de So Vicente. Org. e
intr. Eduardo Kulgemas. So Paulo: Ed. 34, 2002, pp. 39,40.
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neoliberalismo, associado a um processo de globalizao econmica, social,
poltica e cultural, acentuou o carter pouco democrtico do liberalismo.
Na identificao dos percursos tericos e da prtica poltica do liberalismo e
de seu substrato jurdico, o constitucionalismo, conceitos como o de liberdade,
soberania do povo, e a trade que alm da liberdade, incluiu a igualdade e a
fraternidade, parecem ter sido os elementos de associao ao que seria o
liberalismo puro. Entretanto, todos esses elementos apresentaram ambigidades
ao serem adotados por prticas polticas que se tinham por liberais, e a
longevidade dos princpios liberais que at hoje se sustentam, e sua adaptabilidade
aos mais diversos sistemas polticos e formas de governo parece demonstrar que,
em sua trajetria histrica, no existiu um liberalismo, no singular, mas sim
muitos liberalismos.
A histria do liberalismo tem se caracterizado pela flexibilidade de seus
elementos, pela contradio de suas propostas: pela f na liberdade, mas a
convivncia com a escravido; pela defesa da soberania do povo, mas a
experincia da excluso poltica; pela conivncia com toda forma de desigualdade
e, conseqentemente sem esprito de fraternidade. O liberalismo, muitas vezes,
tem sido visto como sinnimo de democracia, mas outras tantas, tambm como
seu avesso, sua negao.
A questo democrtica sob o liberalismo tem sido um tema recorrente desde
o sculo XIX. Boaventura de Souza Santos identificou um importante processo
democratizante, contra-hegemnico, de globalizao alternativa, organizado a
partir da base social, surgido em alguma medida pela prpria globalizao
neoliberal. Esse processo constitudo por redes e alianas transfronteirias entre
movimentos, lutas e organizaes locais ou nacionais que se mobilizaram e
articularam para lutar contra a excluso social, a precarizao do trabalho, o
declnio das polticas pblicas, a destruio do meio ambiente e da biodiversidade,
o desemprego, as violaes dos direitos humanos, as pandemias, os dios
intertnicos.
122

O debate atual sobre a relao liberalismo e democracia, apesar de se inserir
num mundo liberal diverso daquele vivido por representantes do liberalismo
clssico, como Benjamin Constant, confirma a longevidade dessa prtica

122
SANTOS, Boaventura de Sousa (org.).Democratizar a democracia: os caminhos da
democracia participativa. Rio de J aneiro: Civilizao Brasileira, 2005, p. 13.
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poltica e o forte carter de adaptao aos contextos histricos mais diversos,
sincrnica e diacronicamente.
A perenidade de algumas questes problemticas para o liberalismo e para
seu substrato jurdico-poltico, o constitucionalismo moderno, tem levado
estudiosos da teoria constitucional, da filosofia do direito e da cincia poltica a
anlises consistentes sobre a necessidade de se repensar o conceito de democracia
sob o liberalismo.
Nesse debate, Michael Walzer integra um grupo de autores contemporneos
conhecidos como comunitrios ou republicanos, apesar de o autor preferir ser
chamado de socialista democrtico. Indo na contramo do liberalismo, esse
grupo confere prioridade comunidade em detrimento do indivduo, na medida
em que o considera um ser essencialmente produzido culturalmente. Os sujeitos
primrios dos valores seriam, assim, as comunidades histricas especficas.
Walzer identificou o liberalismo como a arte da separao. Para ele, os
tericos do liberalismo traaram um novo mapa sciopoltico do mundo,
contrapondo-se ao mapa medieval que concebia a sociedade como uma totalidade,
orgnica e integrada, onde a religio, a poltica, a economia e a famlia formavam
uma realidade nica, com seus elementos indissolveis e unificados. Os tericos
do liberalismo teriam preconizado e aplicado a arte da separao, ao traarem
linhas de separao entre esses diferentes domnios, erguendo verdadeiros muros
para delimitar fronteiras de atuao. Cada um dos muros de separao teria criado
uma nova forma de liberdade, como a liberdade de conscincia, e essas inmeras
novas liberdades teriam sido geradoras de igualdade, o que destacaria o carter
democrtico do liberalismo.
Esse carter possibilitado pela separao entre os diversos domnios da
sociedade teria se desviado dessa via, segundo Walzer, porque os liberais no tm
sido suficientemente srios na compreenso da arte da separao que criaram, e
mesmo quando o so, se tm orientado por uma teoria inadequada e enganosa
que s tem conseguido extravi-los.
123

Esse autor americano tem se dedicado a analisar a idia de justia moldada
por um consenso tico fundado em valores compartilhados que garantam a
autonomia pblica da vontade.

123
WALZER, Michael. El liberalismo y el arte de la separacin: la justicia en las instituies, in
Guerra, Poltica y Moral. Barcelona: Ediciones Paids, 2001, p. 101.
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Walzer criticou o liberalismo e reconheceu que ele no deu origem a um
Estado essencialmente democrtico, ainda que tenha contribudo com ganhos
efetivos e, ao mesmo tempo, criticou Marx e as teses marxistas contra o
liberalismo.
A crtica de Walzer aos liberais baseou-se em no terem se apercebido do
poder da riqueza individual e do poder das grandes companhias como foras
sociais dotadas de um peso poltico prprio. E a arte da separao no teria
criado nem uma cultura, nem instituies que permitissem a eliminao das
grandes concentraes de capitais, cuja riqueza ilimitada ameaa cada vez mais a
todas as instituies e prticas da sociedade civil.
124

Ele observou que, apesar de o xito do liberalismo ter sido proteger as
instituies do poder poltico, limitando esse poder, freqentemente, as separaes
resistiram. O que havia sido um ganho do liberalismo conduziu em muitos casos
ao poder privado. Como a riqueza pode exercer um poder tirnico, interferindo
nas outras esferas inclusive no Estado, seriam necessrios mecanismos para conter
esse poder. Nesse sentido, conclui o autor, o prprio Estado tambm necessita de
proteo, para ficar separado das outras instituies e permanecer sob o controle
de todos os cidados.
A crtica de Walzer a Marx baseia-se na viso orgnica que o filsofo
alemo tinha sobre a sociedade, enfatizando a interdependncia entre as diferentes
esferas sociais, e sua anlise das cadeias de causalidade, direta ou indiretamente,
desencadeadas pela economia. As propostas do socialismo democrtico de
Walzer partem das crticas marxistas ao individualismo acentuado do liberalismo,
mas o objetivo de Walzer no abolir a separao, como desejava Marx, mas
aplic-la e ampli-la, incorporando essa ferramenta liberal e colocando-a a servio
do socialismo.
125

Segundo Walzer, a socializao da arte da separao, a transferncia de
nfase do indivduo para a instituio, seria uma das formas bsicas de manter a
justia distributiva.
Walzer criticou tambm a esquerda marxista que considerava a separao
proposta pelos liberais como uma construo ideolgica, um artifcio, um

124
WALZER. Op. cit., pp. 104, 105.
125
Ibid, p. 99.
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sofisticado exerccio de hipocrisia,
126
sob o argumento de que a separao
responderia s necessidades ideolgicas da sociedade capitalista e de permanncia
do sistema. Walzer via essas crticas como uma abstrao e um caso de
obstinao terica, pois no seriam aplicveis experincia real da poltica
contempornea. Para ele os ganhos do liberalismo so reais, ainda que continuem
sendo incompletos.
127

Considerando que a teoria do individualismo e dos direitos naturais,
defendida pelos liberais, separou cada indivduo dos demais e transformou a
autonomia institucional em um meio e no em um fim, Walzer props um
deslocamento da anlise da arte da separao dos indivduos para as instituies,
como forma de democratizatizao das sociedades contemporneas, pois assim se
estabeleceriam limites para garantir a segurana e a liberdade de ao do
indivduo. A separao entre o Estado e as outras instituies teria como objetivo
que o Estado permanecesse nas mos do conjunto dos cidados.
128

Domenico Losurdo, filsofo e um dos mais renomados pensadores marxista
dos tempos atuais, destacou o carter no-democrtico do liberalismo e acusou o
filsofo italiano Norberto Bobbio de ter, em alguns de seus livros, apresentado o
liberalismo como a origem histrica de um desenvolvimento linear at a
democracia.
bem verdade que Bobbio afirmou que o Estado moderno, liberal e
democrtico, surgiu da reao contra o Estado absoluto; ou grande parte das
teorias elaboradas no curso dos sculos e que levaram formao do Estado
liberal e democrtico esto inspiradas em uma idia fundamental: a de estabelecer
limites ao poder do Estado.
129
Bobbio tambm considerou Locke, Rousseau,
Tocqueville, Bentham e Stuart Mill como representantes do pensamento liberal e
democrtico, o que, no mnimo, desqualificaria Rousseau como democrata, ao
integr-lo a um grupo de liberais clssicos, com idias antidemocrticas, como a
restrio censitria ao sufrgio universal. Mas, para ser fiel ao pensamento desse
filsofo italiano, preciso reconhecer que sua obra tambm apresentou exemplos
do pensamento liberal no democrtico, em textos, como o abaixo:

126
Ibid, p. 97.
127
Ibid, p. 100.
128
Loc. Cit.
129
BOBBIO, Direito..., op. cit., pp. 15 e 11.
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os escritores que examinamos at agora [Locke, Montesquieu...] surgem como
defensores do Estado limitado contra o Estado absoluto. Podem ser chamados com
justia de tericos do Estado liberal ou constitucional... No podem ser chamados
de escritores democrticos porque consideram como fundamento da participao
do poder poltico a propriedade (...) Caracterstica fundamental da teoria
democrtica a igualdade poltica, ou seja, a participao do poder poltico de
todos os cidados, independentemente da posse de bens.
130
(grifo do autor)
Ruiz Miguel reconheceu que o sistema constitucional europeu e o
americano foram em igual medida limitadamente liberais e limitadamente
democrticos
limitadamente liberais, sobretudo por sua resistncia a reconhecer os direitos de
associao sindical e greves, bem como limitadamente democrticos, pela excluso
do sufrgio e da cidadania das mulheres e dos no proprietrios, a quem, nos
Estados Unidos, devem somar-se os negros e os ndios.
131

Ruiz Miguel, que adjetivou o liberalismo de limitado, numa comparao
implcita a um modelo puro, parece se esquecer de que os dois continentes
citados so bero do liberalismo poltico, que teve seu perodo ureo no sculo
XIX. Esse momento de des-emancipao, segundo Domenico Losurdo, por
estabelecer discriminao censitria e racial ao voto. Nos Estados Unidos,
somente no ltimo tero do sculo XIX ,o voto foi estendido aos negros e ndios,
e em 1920, s mulheres. Na Frana, o voto universal masculino se instalou por um
brevssimo momento com a Constituio republicana de 1793, retornando ao voto
excludente dois anos depois, e somente aps a revoluo de 1848 foi duradouro,
mantendo, entretanto, a excluso do voto feminino.
Se analisarmos a situao poltica existente na Frana, Alemanha e Inglaterra, na
segunda metade dos anos 1860, as analogias saltam aos olhos: em todos os trs
casos, estamos na presena de um regime poltico cujos traos mais ou menos
liberais so contrabalanados pela presena de um forte poder executivo e em cujo
mbito a concesso da cidadania poltica a amplas camadas sociais neutralizada
por um cesarismo de face mais ou menos popular e que, de um modo ou de outro,
se apia na excitao chauvinista de massa.
132

Domenico Losurdo no condescendente com o liberalismo, como Ruiz
Miguel. Ao empreender um intenso trabalho de reconstruo histrica da luta pelo
sufrgio universal, Losurdo concluiu que, pela intensidade, longevidade, e
significado histrico, no possvel defender o mito, segundo o qual, o

130
Ibid, 34.
131
MIGUEL. R. Op. cit., p. 289.
132
LOSURDO, D. Op. cit., p. 81.
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liberalismo teria gradualmente se transformado, por um impulso puramente
interno, em democracia, e numa democracia cada vez mais ampla e mais rica.
133

Segundo o autor, democracia e livre mercado no se identificam, uma vez
que durante sculos o mercado que o liberalismo defendia conviveu com a
escravido, que fazia do escravo uma mercadoria, e toda a histria da luta pelo
sufrgio universal demonstrou que o liberalismo estabeleceu critrios tnicos,
sexuais e econmicos para a excluso poltica de povos coloniais, escravos,
libertos, mulheres, e no-proprietrios.
Losurdo realou que a tese de um amadurecimento espontneo do
pensamento liberal no reconhece a longa e tormentosa luta que se desencadeou
pelo sufrgio universal, atribuindo a esse processo histrico um carter linear que
ele no teve. Para Losurdo, os autores citados por Bobbio como liberais e
democrticos, exceo de Rousseau, representaram os momentos que ele chama
de des-emancipao, isto , aqueles em que se procurou barrar um processo
histrico de luta e reivindicao por emancipao social e poltica das categorias
excludas, esses sim, momentos de emancipao. Por isso, o autor acusou
Bobbio de fortalecer o mito do liberalismo como sinnimo de democracia, e
tambm de ter forjado a categoria de democracia mnima:
... o expurgo do sufrgio universal da esfera da democracia formal (na sua
definio mnima) anlogo a uma viso que considera a democracia com a
excluso da esfera da cidadania poltica de amplos grupos sociais e tnicos. Com
base na definio mnima de democracia, mostra-se tranquilamente possvel
considerar como democrtico um regime que, depois de ter privado de direitos
polticos parte considervel de deus cidados, v ao ponto de conden-los, com sua
poltica econmica e internacional, morte por inanio ou ao sacrifcio de massa
na guerra (por mais justificada que ela possa ser).
134

Assim como Boaventura e Walzer, J rgen Habermas tambm apresentou
propostas no campo da teoria poltica que podem ser situadas entre o liberalismo e
o republicanismo, para a democratizao das sociedades modernas, utilizando-se
de elementos de ambas as tendncias polticas, integradas de uma maneira nova e
original.
Habermas entende a autonomia privada (direitos liberais) e a pblica
(soberania popular) pressupondo-se mutuamente e co-originrias. Para ele, os dois
paradigmas de direito que existem nas sociedades atuais o do direito formal

133
Ibid., p. 9.
134
Ibid., p.277.
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burgus e o do direito do bem-estar social organizaram-se em torno da
autonomia privada, uma vez que ambos tm o objetivo de permitir que o cidado
realize a sua concepo de vida digna. Props, ento, um novo paradigma, o
paradigma procedimental do direito, que estabelece uma relao interna entre
autonomia privada e autonomia pblica. Os dois paradigmas existentes
configuram uma mesma representao do cidado, somente como destinatrio de
direito, enquanto o paradigma procedimental incorporou a atuao do cidado
tambm como autor do direito:
As tradies polticas surgidas nos Estados Unidos e caracterizadas como liberais
e republicanas interpretam os direitos humanos como expresso de uma
autodeterminao moral e a soberania do povo como expresso da auto-realizao
tica. Nesta perspectiva, os direitos humanos e a soberania do povo no aparecem
como elementos complementares, e sim, concorrentes.
135

O terceiro modelo de democracia que me permito sugerir baseia-se nas condies
de comunicao sob as quais o processo poltico supe-se capaz de alcanar
resultados racionais, justamente por cumprir-se, em todo o seu alcance, de modo
deliberativo.
136

Ao participarem da produo legislativa democrtica, os indivduos
transformam-se em autores e sujeitos de direito. Assim, para Habermas, o
processo democrtico legitimador da autonomia pblica de cidados, que do a si
mesmos suas leis, o mesmo que legitima a autonomia privada. Ao se
constiturem em autores e destinatrios do direito, os indivduos estabelecem uma
conexo interna entre direitos humanos e soberania popular.
Como Kant e Rousseau estabeleceram uma relao de concorrncia e no de
complementaridade entre os direitos humanos e o princpio da soberania do povo,
no conseguiram entrelaar simetricamente os dois conceitos.
137
Para
Habermas, a co-originariedade da autonomia privada e pblica somente se
mostra quando conseguimos decifrar o modelo da autolegislao atravs da teoria
do discurso, que ensina serem os destinatrios simultaneamente os autores de seus
direitos.
138
O que Habermas chama de autolegislao de cidados a formao

135
HABERMAS. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, vol. I; Traduo: Flvio
Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997; p. 133.
136
HABERMAS. A incluso do outro. So Paulo: Loyola, 2002, p. 277.
137
HABERMAS. Direito... Op. cit., p. 134.
138
Ibid., p. 139.
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discursiva da vontade, por propor que os que esto submetidos ao direito, como
destinatrios da lei, tambm se compreendam como seus autores.
Ao construrem os ideais individuais, os cidados esto tambm elaborando
e consagrando os valores coletivos, reconhecendo-se mutuamente como cidados
iguais e solidrios, titulares de direitos. Reconhecer a autonomia privada da
vontade como pressuposto da pblica enfatizar o nvel de solidariedade social
que existe entre os indivduos em torno de normas cuja validade o acordo de
todos os atingidos por elas.
Para o autor, nas sociedades democrticas contemporneas, o processo
poltico de formao da vontade coletiva deve ocupar um lugar central sem,
entretanto, abrir-se mo do Estado de Direito, pois s ele garante os direitos
individuais. Para Habermas, a inter-relao entre sujeito e sociedade forma uma
rede de reconhecimento recproco, e se processa atravs da linguagem, das
estruturas lingusticas, que Habermas chama de intersubjetividade, e representa
a via de retorno ao mundo da tica, do direito e da poltica:
o paradigma procedimental do direito pretende apenas assegurar as condies
necessrias a partir das quais os membros de uma comunidade jurdica, atravs de
prticas comunicativas de autodeterminao, interpretam e concretizam os ideais
inscritos na Constituio.
139

Ao se constituir em um conjunto de direitos fundamentais que configuram
princpios universais, a Constituio transformou-se na nica base comum a toda
a sociedade, conformando uma nao de cidados. Surgiu da, o conceito
habermasiano de patriotismo constitucional, uma identidade ps-nacional, em
substituio nacional, conceito estreitamente ligado ao liberalismo. Ao
considerar o cidado como agente decisivo tanto no mbito da sociedade civil
quanto no da esfera pblica, Habermas resgatou um conceito formulado
anteriormente por Peter Hberle, o de constituio aberta ou comunidade de
intrpretes da Constituio, segundo o qual os cidados atravs de uma crtica
publicamente mobilizada sobre as decises judiciais impem uma atuao mais
consciente do judicirio. Isto significa que os princpios e o sistema de direitos
fundamentais que esto abstratamente configurados na Constituio, s se
concretizam atravs de um processo hermenutico, do qual todos devem

139
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia
Constitucional Contempornea. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2004, pp. 96-97.
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participar, apesar de caber s Cortes Supremas o mais importante papel nas
decises, especialmente as que objetivam dirimir conflitos entre direitos
fundamentais.
As propostas de Hberle e de Habermas no podem se efetivar sob o
liberalismo, que contrape autonomia pblica e privada, liberdade negativa e
positiva. Somente uma concepo que compreenda e desenvolva igualmente as
duas autonomias, as duas liberdades, pode ser democrtica.
O fato de vrios autores contemporneos estarem preocupados com a
efetivao dos direitos do Homem e com a democracia pe em evidncia,
primeiramente, que a prtica poltica do constitucionalismo liberal dos primeiros
tempos revolucionou a sociedade europia onde ele se instalou, mas no garantiu
sua democratizao; em segundo lugar, que a positivao dos direitos do homem
no foi garantia de sua efetivao. Essas questes do constitucionalismo liberal
esto sendo reinterpretadas luz de uma nova teoria constitucional que comeou a
ser construda a partir da segunda metade do sculo XX, e que ser objeto de
anlise do quinto captulo.
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