Fundacin Ideas para la Paz

Negociar ya!
Las razones jurdicas

Natalia Springer
Agosto de 2005

Contenido
Presentacin Introduccin: una ventana de oportunidad El derecho internacional no slo es aplicable a los Estados Conduccin de hostilidades en conictos internos Crmenes internacionales Consecuencias de crmenes internacionales Persecucin penal La cuestin de las amnistas Implicaciones para Colombia Negociar bajo la mirada del derecho internacional penal

Presentacin
Con la serie Propuestas, la Fundacin Ideas para la Paz abre un nuevo espacio en sus publicaciones para difundir documentos que de manera sinttica hagan lo que el nombre de la serie indica: propuestas concretas y constructivas para superar el conicto. Para este primer nmero, la Fundacin encomend a Natalia Springer la elaboracin de un estudio sobre las razones jurdicas para insistir en una pronta negociacin de paz, la primera de todas las propuestas. La teora de resolucin de conictos en una de sus versiones clsicas insiste en la necesidad de llegar a un punto de madurez en el conicto, para que la negociacin pueda prosperar. Esa madurez se suele asociar con la correlacin de fuerzas entre las partes. Cuando un bando supera al otro o cuando ya nadie da ms, se negocia. Es la paz por agotamiento. Sin embargo, esa visin se queda corta en el caso colombiano. El tamao del territorio -el conicto siempre encontrar nuevos espacios donde asentarse en la complicada geografa nacional- y el tamao de la economa ilcita, en particular del narcotrco, obran en contra de los incentivos que los diferentes grupos puedan tener para negociar. Por supuesto, otros factores pueden intervenir. El cansancio de la sociedad y su rechazo abierto a la violencia, por ejemplo, pueden convertirse en un elemento decisivo. Sin duda son un paso necesario para la terminacin del conicto, pero no suciente. Hay un problema adicional con la visin de la negociacin que se limita a ponderar la correlacin de fuerzas: es en esencia una visin interna. Tiene en cuenta el contexto internacional slo en la medida en que signique ms o menos apoyo para una de las partes. Pero esa no es la situacin de hoy, cuando el asunto es que el mundo tomo otro rumbo y que est desapareciendo la tolerancia con la violencia poltica. Un mayor y necesario nfasis en los derechos de las vctimas y en general en la importancia de aanzar el Estado de Derecho, por una parte, y los efectos de la lucha contra el terrorismo internacional, por la otra, estn cerrando los espacios a las negociaciones de paz a la antigua, o mejor, redeniendo sus trminos. Negociaciones como las que conoci Centroamrica o incluso procesos con alta legitimidad como el surafricano hoy en da no parecen posibles. Hay una brecha entonces entre las expectativas internas sobre los tiempos de que se dispone para solucionar el conicto y las expectativas internacionales. Por eso tan urgente que todos, y en primer lugar los grupos al margen de la ley, integren a su clculo sobre la madurez del conicto este cambio de actitud de la comunidad internacional frente a la violencia poltica y que reconozcan que no tienen
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un horizonte de tiempo abierto, porque el reloj corre en contra de la solucin negociada. Ms vale negociar ahora y negociar bien -con nuestros propios medios y con todo el respeto por los derechos de las vctimas-, mientras an hay espacio. Ese es el mensaje que nos deja este trabajo de Natalia Springer, a quien la Fundacin Ideas para la Paz agradece muy especialmente esta primera Propuesta. Sergio Jaramillo Director Ejecutivo Fundacin Ideas para la Paz

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Introduccin: una ventana de oportunidad

1. El conicto colombiano est llegando a un punto de quiebre. Una lectura de las dinmicas mundiales actuales y de los desarrollos locales sugiere que se trata de un conicto que afecta de manera creciente la regin y cuyas consecuencias causan cada vez ms preocupacin a la comunidad internacional. Muy pronto esa preocupacin podra traducirse en acciones de impacto desconocido. 2. Se trata de una situacin que tropieza con la formacin de un Nuevo Orden Mundial. 3. Pero, cules sern los motores de este Nuevo Orden Mundial? Qu tolerancia habr con el uso de la violencia? Cules podran ser las aspiraciones de Colombia en este escenario? 4. En este nuevo orden se destacan cuatro regiones: el Occidente, el Asia-Pacco, el Medio Oriente, y el frica. 5. Rusia desaparece rpidamente como paradigma. Su puesto ahora lo ocupa, sin discusin, la China, pero le secundan Japn, Malasia, las dos Coreas, Taiwn, Tailandia y la India. Hablamos aqu de economas que, independiente de un sistema poltico, practican el capitalismo en su versin ms agresiva, han alcanzado un desarrollo tecnolgico y militar extraordinario y mantienen algunos de los ndices demogrcos ms elevados del planeta, lo que diculta la prctica democrtica o los ejercicios de consenso. Son Estados centralizados y jerrquicos, en los que las decisiones son tomadas por lites exclusivas (lo que en el caso chino se conoce como la dictadura del partido) y donde la oposicin opera dentro de mrgenes de maniobra muy estrechos. 6. La Unin Europea, aunque atrapada por cuestiones que an estn por denir, necesita mantener sus reas de inuencia y perlarse como un poder central en el nuevo orden. Para ello adelanta la formacin de una Fuerza Comn de Defensa, con el n de que se convierta en su punta de lanza en la contencin de amenazas y la ampliacin de sus intereses polticos y econmicos. El espectro de accin de la Unin Europea (fundamentndose en su tradicin colonial y en la defensa de los Derechos Humanos) es prcticamente ilimitado segn la Estrategia de Seguridad Europea, que establece cinco grandes desafos internacionales: el terrorismo, la proliferacin de armas de destruccin masiva, los conictos regionales, los estados fallidos y el crimen organizado1 .

Apartes de informe sobre visin estratgica. Natalia Springer para la OTAN, RRF Unit.

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7. Por su parte, los Estados Unidos empiezan a manifestar importantes sntomas de desgaste, lo que explicara el excesivo inters por asegurar su inuencia sobre el continente americano (mercados y posicin estratgica). 8. Tanto el Medio Oriente como el frica siguen perdiendo fuerza. Son economas excesivamente dependientes de la exportacin de recursos minerales y energticos, en las que la corrupcin y los conictos polticos que han emergido como producto de las insoportables tensiones internas a las que erradamente se les ha dado un carcter religioso, han estancado el desarrollo. 9. Aun si lograsen superar los sangrientos conictos armados que han tenido lugar en estos territorios en las ltimas dcadas, existen serios riesgos de que la grave situacin que se vive en algunos pases (Somalia, Sudn, RD Congo, Sierra Leona, Liberia, Costa de Marl, Irak) contine degenerndose hasta producir el colapso de los sistemas centrales o Estados fallidos y que nuevos periodos de guerra y violencia tengan lugar por la exacerbacin de al menos cuatro factores principalmente: las tensiones demogrcas, las rivalidades tnicas, la propagacin del VIH/SIDA y la reduccin dramtica de las fuentes de agua dulce. 10. Este panorama nos revela algunas tendencias con incidencia directa sobre el caso colombiano: Colombia, por sus condiciones geoestratgicas, por su potencial en recursos naturales no renovables, y por las condiciones del conicto2, que est atravesado por al menos cuatro de las principales prioridades en la agenda de occidente (el riesgo desestabilizante de la expansin de la guerra; el narcotrco, el crimen organizado y la corrupcin; el terrorismo y las graves violaciones de los derechos humanos; la responsabilidad sobre la proteccin de recursos de los que depende el ecosistema global), puede acceder a condiciones nicas para resolver el conicto. El rechazo global al uso de la violencia como mecanismo de reivindicacin de causas sociales. El terrorismo internacional anular por completo el contenido poltico de la violencia local (signos inequvocos de esta tendencia pueden deducirse del cambio de actitud hacia la causa Palestina). El riesgo potencial de conicto causado por la escasez de algunos recursos naturales esenciales, especialmente el agua dulce y las selvas tropicales, de cuya integridad dependen los frgiles balances
2 No es un conicto de carcter tnico o religioso, ni exacerbado por el manejo de recursos estratgicos esenciales como el agua.

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del ecosistema planetario3, cambiar las prioridades de la agenda mundial. La justicia adquirir dimensiones globales. No slo el impacto meditico de los conictos aumentar la presin sobre las instancias pertinentes para que sean llevados a juicio quienes cometen crmenes atroces, sino que adems los estndares de derechos humanos se convertirn formal e informalmente en un parmetro para el establecimiento de alianzas y la clasicacin de los mercados. La corrupcin, ms que las contradicciones econmicas, culturales o sociales, se convertir en el factor decisivo en el deterioro de los conictos internos y la corrosin de los Estados, debido a la proclividad de las redes de trco ilegales que operan dentro de estos conictos a establecer ejrcitos privados para su proteccin. La violencia tender a anarquizarse. 11. No es exagerado pensar entonces que Colombia puede convertirse en un escenario denitivo para la conrmacin o la redenicin de algunas de estas tendencias. Si no se hace uso de esta ventana histrica nica para resolver el conicto interno en una NEGOCIACIN POLTICA INTEGRAL, cuya agenda aborde tanto las causas originales del conicto (exclusin, tierras, recursos naturales estratgicos, diversidad cultural y social, fragmentacin, corrosin de la legitimidad) como sus consecuencias (narcotrco, corrupcin, descomposicin social, etc.), es previsible que el conicto tender a degenerarse y el uso de la violencia tendr un carcter cada vez ms anrquico. 12. Colombia desperdicia la oportunidad de encontrar soluciones soberanas y viables. Cada da que pasa sin un acercamiento de las partes en un escenario poltico polarizado y con un aumento desproporcionado de las vctimas, crece tambin la interferencia de actores externos, lo que inevitablemente reduce el espacio de maniobra local. 13. Dada la clara tendencia del conicto armado interno a internacionalizarse, la observancia de las normas del derecho internacional es denitiva en los esfuerzos por resolverlo. Estas reglas no slo prohben ciertas acciones en la conduccin de las hostilidades, sino que tambin constituyen parmetros para la negociacin y la transicin hacia la paz que debern ser rigurosamente observados si los eventuales acuerdos han de ser sostenibles. 14. En pocas palabras: la formulacin de una paz duradera debe empezar por erradicar la barbarie con determinacin. El ruido y el dolor que
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Un creciente nmero de desastres naturales ocurren como consecuencia directa de la depredacin humana. Ejemplos de ellos fueron en el 2004 las sequas y heladas extremas en Europa, el rompimiento de los glaciares en los polos, el Tsunami o pestes como la de la langosta que devasto las reservas alimentarias de 5 pases africanos.

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produce la atrocidad ha ensordecido y polarizado a la sociedad y concentrado el conicto en ciclos de retaliacin crnica. 15. Este documento es un anlisis jurdico de la situacin de los grupos armados ilegales, pero tiene un mensaje de fondo: segn los clculos de hoy, es imposible que alguna de las partes enfrentadas consiga la supremaca militar, y sin embargo hoy ms que nunca es posible conseguir la paz; en otras palabras, LA FORMACIN DE UN NUEVO ORDEN MUNDIAL ofrece la oportunidad histrica de armonizar las razones que dieron lugar a la confrontacin para poner en marcha la construccin de un modelo democrtico justo y tico, que le permita al pas entender sus opciones en esta coyuntura. Este es el momento justo para una negociacin de este tipo, pero el tiempo se agota...

El derecho internacional no slo es aplicable a los Estados

16. Se alega con frecuencia que en el marco de un conicto interno los grupos armados irregulares y sus integrantes no son sujetos del derecho internacional y no pueden ser sancionados por sus reglas. Eso NO ES CIERTO. El Artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, raticados por prcticamente todos los Estados del mundo, incluido Colombia, establece unas reglas mnimas de comportamiento en conictos armados internos. 17. Estas provisiones han sido diseadas para que tengan aplicacin automtica a cada parte en el conicto independiente de su estatus legal. Un conicto armado interno tiene lugar entre las fuerzas armadas ociales y uno o varios grupos armados disidentes, con un mando responsable, control de cierto territorio y capacidad para mantener operaciones militares sostenidas4. Si estos requisitos objetivos se cumplen, como es el caso en Colombia, el DIH es completamente aplicable a las fuerzas irregulares, independiente de si el Gobierno reconoce o no la existencia de un conicto armado. 18. Las normas del derecho internacional son de directa e inmediata aplicacin para todos los grupos armados irregulares y sus miembros; no necesitan de su consentimiento -ni explcito, ni implcito- para ser vlidos y vinculantes.

Conduccin de hostilidades en conflictos internos

19. Los miembros de grupos armados ilegales estn sujetos a una serie de normas que determinan la legalidad de su conducta en el manejo de las hostilidades y establecen la obligacin de castigar las violaciones contra dichas normas.
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Segn la denicin del artculo 1 del Protocolo II adicional a los IV Convenios de Ginebra de 1949.

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20. La ms elemental de estas reglas es la inviolabilidad de todas las personas que no participan directamente en las hostilidades. Est absolutamente prohibido atentar contra la vida y la integridad de los no combatientes, lo que en trminos concretos signica que est prohibido asesinar, agredir, esclavizar o secuestrar (independientemente de si el secuestro tiene o no un usufructo), reclutar por la fuerza, tratar cruel e inhumanamente5 o atentar de manera alguna contra la poblacin por fuera del conicto. Incurrir en alguno de estos actos constituye un crimen cuya naturaleza analizaremos en seguida.

Crmenes internacionales
21. Un crimen generalmente se penaliza y se castiga a nivel nacional, mediante la aplicacin del cdigo penal y la accin de los juzgados penales estatales. La jurisdiccin corresponde al Estado donde se haya cometido el crimen (principio territorial) o al Estado cuya nacionalidad la vctima o el perpetrador tengan (principio personal). Desde el juicio de Nuremberg en 1946 se reconoce una categora extraordinaria de crmenes que se destacan por su especial gravedad: los crmenes de lesa humanidad. 22. La caracterstica ms importante de los crmenes de lesa humanidad -a diferencia de los crmenes de guerra- es que su comisin no depende de la existencia de un conicto armado6. Estos crmenes son tan atroces que atentan contra la esencia misma de la humanidad y la conciencia del mundo entero; constituyen una amenaza para la paz y la seguridad internacional. El genocidio y la tortura son ejemplos
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Articulo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949: Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, (....). A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

6 Segn los tratados internacionales sobre la materia, la caracterstica principal de estos crmenes es que hayan [...] sido dirigidos contra cualquier poblacin civil (Artculo 3 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda). La ms reciente y completa enumeracin proviene del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998), que los dene en su artculo 7: Se entender por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: Asesinato; Exterminio; Esclavitud; Deportacin o traslado forzoso de la poblacin; Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de derecho internacional; Tortura; Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero denido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, (...); Desaparicin forzada de personas; el Crimen de apartheid; Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.

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de estos crmenes, cuya jurisdiccin recae sobre todos los Estados miembros de la comunidad de naciones, independientemente del lugar de comisin del delito, de la nacionalidad de su autor o de la vctima7, o de si el Estado de origen no quiere o no puede juzgar a los culpables (principio universal). 23. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 tipica los siguientes crmenes: graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario, genocidio y otros crmenes de lesa humanidad8. Ninguno de estos crmenes fue establecido por el Estatuto: existan anteriormente como parte del derecho consuetudinario y tienen en comn que no dependen de su tipicacin en la legislacin penal nacional. No importa dnde sean cometidos o quin sea el culpable, son punibles a nivel internacional9. Dos precisiones pueden facilitar el entendimiento de los alcances de estas disposiciones: la primera, el Estatuto se basa en el principio de la RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL, cuyo precedente qued establecido en los juicios llevados a cabo por los Tribunales Internacionales Militares de Nremberg y Tokio; y segundo, esta responsabilidad excede la categora de quienes son denidos como combatientes y puede recaer sobre cualquiera que haya sido responsable de la comisin de atrocidades. Esto aplica especialmente en conictos armados internos en los que no slo encontramos combatientes organizados, sino tambin facciones de civiles armados10,como por ejemplo las Rondas Campesinas o las Patrullas Civiles de Vigilancia.

Consecuencias de crmenes internacionales

24. Estos crmenes son tan graves que la impunidad no puede ser tolerada. Por esto no prescriben; el derecho internacional no permite amnistas generales sobre ellos11. Su prohibicin internacional es absoluta (jus cogens), es decir que no puede ser alterada ni modicada por un tratado o acuerdo contrario.
7 En 2001, ms de 120 Estados tenan provisiones en sus cdigos penales que explcitamente permitan el ejercicio de jurisdiccin universal en casos de crmenes de guerra y otros crmenes internacionales como tortura, genocidio y crmenes de lesa humanidad. 8 Es importante tener en cuenta que un mismo acto puede calicarse bajo la mirada de diferentes normas, es decir, por ejemplo, una masacre cometida contra civiles en un conicto interno podra ser calicada como crimen de guerra (ya que ocurre durante un conicto armado), como crimen de lesa humanidad (porque es perpetrado como parte de un ataque sistemtico contra la poblacin civil), o inclusive como genocidio, si fue perpetrado con la intencin de exterminar un grupo denido por su nacionalidad, raza, etnia o religin. 9 Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte ser responsable individualmente y podr ser penalizado de conformidad con el presente Estatuto. Articulo 25 (2) del Estatuto de Roma. 10 Para ms detalle sobre esta problemtica relacionada con la rpida desaparicin entre la distincin entre civiles y combatientes vase Natalia Springer, Desactivar la Guerra. Alternativas Audaces para El Desarme, La Desmovilizacin y la Reinsercin de Combatientes en Conictos Armados Internos. 2005. 11

Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, Adoptada y abierta a la rma, raticacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968; UNTS United Nations, Treaty Series, Vol. 754, p. 73.

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25. La penalizacin y persecucin de estas conductas es una obligacin, no un derecho opcional, por encima de todas las que los Estados deben a la comunidad internacional (erga omnes). Existe el deber de llevar al autor de un crimen internacional que se encuentra sobre el territorio nacional a juicio penal o extraditarlo para que lo haga otro Estado o un tribunal internacional (aut dedere aut judicare).

Persecucin penal
26. Existen esencialmente dos posibilidades de tratar los crmenes internacionales. En el derecho internacional actual existe una clara preferencia a que sean los propios Estados nacionales, en cuyo territorio se hayan cometido los crmenes, quienes se encarguen de juzgar a sus perpetradores. Slo cuando el Estado correspondiente es incapaz de hacerlo o su independencia e imparcialidad judicial han sido gravemente comprometidas puede (y debe) otro Estado o la Corte Penal Internacional asumir la jurisdiccin sobre el proceso12. 27. En la mayora de los casos que se han presentado hasta ahora, los autores de crmenes contra la humanidad o crmenes de guerra condenados por tribunales de terceros pases o por cortes internacionales son nacionales de pases colapsados como Rwanda13, el territorio de la Ex-Yugoslavia14 o Sierra Leona, donde la guerra civil o la anarqua reinante impidieron el ejercicio de la jurisdiccin nacional. Otros casos corresponden a Estados donde los perpetradores fueron amnistiados o se auto-amnistiaron y no pareca posible que all se hiciera justicia15.

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El Fiscal de la CPI tiene que mostrar que este Estado no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o el enjuiciamiento o no puede realmente hacerlo (Art. 17 (1) Estatuto), lo que dara luz verde a una decisin de admisibilidad del caso.

13 V.g. vase las decisiones: Le Procureur c. Vincent Rutaganira, Tribunal Penal Internacional para Rwanda, No. TPIR-95-1C-T (14 de marzo, 2005) (msacre de miles de civiles refugiados en una iglesia); Vincent Ntezimana y otros (hermanas religiosas por msacre en Butare), Cour dAssises de lArrondissement Administratif de Bruxelles-Capitale (Blgica), 8 de Junio 2001; Arrt c. Fulgence Niyonteze (crmenes de guerra), Tribunal Militar de la 1 Divisin de Lausanne (Suiza) 30 April 1999. 14 Vase entre muchas otras las siguientes decisiones: Prosecutor v. Miroslav Kvocka, Mladjo Radic, Zoran Zigic and Dragoljub Prcac, Tribunal Penal Internacional para crmenes cometidos en el territorio de la ExYugoslavia, No. IT-98-30/1-A (28 de febrero, 2005) (persecucin, reclusin en condiciones infrahumanas, intimidacin sistemtica, golpes, y violencia sexual contra civiles), Republic of Austria v. Cvjetkovic, Landesgericht Salzburg (Austria), 31 de Mayo 1995; Public Prosecutor v. Rac Saric, High Court Ostre Landsrets (Dinamarca) 3rd Division, 25 de Noviembre 1994;: Staatsanwaltschaft v. Novislav Djajic, Bayrisches Oberlandesgericht (Alemania), 23 de Mayo 1997; Staatsanwaltschaft v. Nikola Jorgic, Oberlandesgericht Dusseldorf (Alemania), 26 September 1997. 15 Por ejemplo, Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet, House of Lords del Reino Unido, 5 de Noviembre de 1998; Desir Delano Bouterse, msterdam Court of Appeals (Pases Bajos), 20 de Noviembre 2000; Carlos Guillermo Surez Masn y otros, II Tribunal Penal de Roma (Italia), 6 de diciembre 2000; Ricardo Miguel Caballo (extradicin), Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Mxico) 12 Junio 2003; Fiscal General de la Nacin c. Adolfo Scilingo, Seccin Tercera de la Audiencia Nacional de Espaa, Sentencia num.16/2005 (19 de Abril 2005), (mltiples asesinatos con la circunstancia agravante de alevosa; detencin ilegal y tortura).

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28. La aplicacin del principio de jurisdiccin universal por parte de Estados terceros o de la Corte Penal Internacional es una accin de ltimo recurso, vlida cuando todos los dems mecanismos fallan, ya sea porque la guerra persiste o porque la impunidad se impuso como regla durante el perodo de transicin. La activacin de estos mecanismos se hace ms probable con la profundizacin y el recrudecimiento de un conicto armado en el que sistemticamente se cometen crmenes de extrema gravedad. 29. Mientras ms distante est la salida negociada de un conicto, no solamente aumentarn las infracciones, sino que se degradarn las instituciones nacionales que podran servir como vehculos para su eventual resolucin, incluida la aplicacin de mecanismos especiales de justicia transicional. Cuanto ms lejana este la paz, tanto ms posible parece la acusacin y el enjuiciamiento de los agentes de la guerra en un tribunal extranjero o internacional.

La cuestin de las amnistas

30. Es comprensible que en el proceso de negociar un acuerdo de paz para acabar con un conicto interno se aspire a cerrar la puerta tras el pasado traumtico y a perdonar y olvidar las atrocidades y violaciones16. No obstante, existen principios internacionales y una muy bien fundamentada jurisprudencia sobre los alcances y lmites de una ley de amnista. 31. En ningn caso puede decretarse una amnista para crmenes graves como el genocidio, la tortura, la esclavitud, el secuestro y otros crmenes de lesa humanidad o graves infracciones del DIH. Cualquier disposicin contraventora es incompatible con el derecho internacional, se conoce como impunidad de jure y carece de validez. 32. Una amnista as otorgada deber ser ignorada por los tribunales penales de otros pases o por una corte internacional como la CPI17. Los Estados que adopten una amnista para crmenes internacionales cometidos en su propio territorio atentan contra los derechos de las vctimas y violan sus propias obligaciones internacionales. Si los efec16 Efectivamente, el mismo DIH estipula en el Articulo 6 prrafo 5 del II Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra (1977) que a la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarn conceder la amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conicto armado. Como la Corte Constitucional ha declarado claramente en su fallo C225/95 del 18 de Mayo 1995, esta provisin intenta fomentar la reconciliacin nacional, pero no cubre los perpetradores de graves violaciones del DIH, quienes deben ser llevados a juicio como criminales de guerra. 17

Vase entre otros, Caso Velsquez Rodrguez, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Decisiones, Series C, Decisin de 29 Julio,1988, para. 174; Affaire Ely Ould Dah, Cour de Cassation Chambre criminelle (Paris), caso No. 02-85379, 23 de octubre 2002; The Prosecutor v. Morris Calln and Brima Buzzy Karama, Special Court for Sierra Leone, SCSL-2004-15-AR72(E), Decision on Jurisdiction: Lom Accord Amnesty (Appeals Chamber 13 de Marzo 2004).

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tos de tales polticas de impunidad alcanzan el nivel de un crimen internacional, provocaran la responsabilidad individual criminal de los agentes y ociales que le promovieron, como la Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha advertido en sus decisiones18. 33. La evidencia apunta a que las amnistas, los perdones y los indultos generales son ms perjudiciales que bencos en la consolidacion de la paz19. La as llamada poltica de perdn y olvido refuerza las posibilidades de que la violencia se reinicie en cualquier momento. Despojar a la justicia de sus efectos disuasivos es altamente perjudicial tanto para el restablecimiento del Estado de Derecho como para el desarrollo social20. 34. La prctica de las Naciones Unidas tambin se ha endurecido especialmente con respecto a las amnistas generales. Despus del precedente sentado por la misin en Sierra Leona, es claro que slo se avalarn amnistas en casos excepcionales y cuyos objetivos estn orientados a menguar el dolor y el sufrimiento de las vctimas, no a reducir la responsabilidad sobre la comisin de graves violaciones de los derechos humanos21. 35. De forma independiente, el gobierno norteamericano ha llegado a las mismas conclusiones. Importantes asesores de la Casa Blanca han propuesto formalmente que la poltica antiterrorista se extienda hacia la prohibicin de acuerdos de amnista para grupos considerados como tales, basndose en una ampliacin de la interpretacin del principio segn el cual no se negocia con terroristas22.

18 The Court nds that the promulgation of a law that manifestly violates the obligations assumed by a state upon ratifying or acceding to the Convention constitutes a violation of that treaty and, if such violation affects the guaranteed rights and liberties of specic individuals, gives rise to international responsibility for the state in question. (.) If the enforcement in question constitutes an international crime, it will also subject the agents or ofcials who execute it to international responsibility. Inter-American Court of Human Rights: Advisory Opinion on International Responsibility for the Promulgation and Enforcement of Laws in Violation of the American Convention on Human Rights, Advisory Opinion OC 14/94; 9 de diciembre de 1994. 19 Es recomendable revisar el anlisis que de la prctica de amnistas ilegtimas hace el excl.. Juez Richard J. Goldstone en , War Crimes: When Amnesia Causes Cancer, Washington Post, Feb. 2, 1997. 20 Interesante revisar el caso de Rwanda y Bosnia, en Tom Warrick, The Price of Justice in Rwanda/BosniaHercegovina, INTER PRESS SERVICE, Mar. 12, 1997.

Ver por ejemplo, Christopher Keith Hall, The First Two Sessions of the UN Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, 91 AM. J. INTL L. 177 (1997). Muy interesante tener en cuenta los precedents sentados durante la negociacion del acuerdo de Dayton. Para ms detalles, ver por ejemplo, U.S. Dept. of State, General Framework Agreement for Peace in Bosnia and Herzegovina, Text of Dayton Peace Agreement Documents of Nov. 21, 1995.
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As lo ha propuesto el Professor Scharf al interpretar la garanta de anmistas como una contravencin al principio de no hacer consesion alguna a los terroristas, o en sus palabras parallel U.S. policy with respect to terrorism, which prohibits the government from making concessions of any kind to terrorists on the ground that such actions would only lead to more terrorism. U.S. Department of State, Patterns of Global Terrorism, 1988. En efecto, a pesar de las presiones, los Estados Unidos se negaron a acordar una amnista durante el proceso de Dayton. Jonathan S. Landay & David Rohde, Imperfect Peace Dogs U.S. in Bosnia, The Christian Science Monitor, Dec. 4, 1995.
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36. Sin embargo, es importante sealar que an existe un espacio de maniobra, aunque cada vez es menor. No todas las amnistas son invlidas, siempre que cumplan con unos requerimientos mnimos. El Profesor Douglass Cassel23 ha concluido que un acuerdo de amnista deber cumplir las siguientes condiciones: Que sea el producto de un proceso democrtico; Que haya sido precedido por extensos procesos de investigacin; Que se conceda de acuerdo con la responsabilidad penal individual; Que las vctimas participen y sean consultadas durante el proceso de evaluacin de las amnistas; Que se garantice la compensacin a las vctimas; Que no sea otorgada a individuos acusados de cometer crmenes contra la humanidad; Que no entorpezca la accin de la justicia; Que no contravenga tratados vinculantes; Que el Estado reconozca su responsabilidad; Que se arreste y se juzgue a quienes no sean elegibles. 37. Lo que lleva a conclur que las amnistas, cuando son aplicadas adecuadamente y como resultado de un proceso de toma de decisiones trasparente y democrtico, son instrumentos INDISPENSABLES dentro de un proceso de transicin, mientras hagan parte de un mecanismo de justicia comprehensivo e integral con las siguientes caractersticas24: Que sea universal; Que contribuya al fortalecimiento del sistema de justicia; Que sea proporcional; Que sea preventivo y pedaggico; Que sea compatible con las obligaciones adquiridas por el Estado a la luz del Derecho Penal Internacional; Que sea altamente sensible a las necesidades y derechos de las vctimas; Que le permita al individuo responder por sus crmenes de una manera efectiva en tiempo real; Que siente un precedente rme frente a la sociedad en general: el crimen es castigado y no es rentable; Que atienda discriminadamente problemticas asociadas a crmenes especcos, convirtiendo as el sistema de justicia en un elemento ms para respaldar y beneciar procesos regionales de paz.

24 Parmetros desarrollados por Natalia Springer en Modelo Alternativo de Reinsercin y Reconciliacin, publicado por primera vez en Colombia en Documentos SEMANA Online, 2002.

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Implicaciones para Colombia

38. De esta discusin se pueden sacar algunas conclusiones inmediatas para el conicto colombiano, a saber: En Colombia existe un conicto armado de carcter no internacional entre las fuerzas ociales del Estado y varios grupos armados irregulares. Estos grupos actan bajo mando responsable, controlan ciertos territorios y mantienen operaciones militares sostenidas, as que son plenamente aplicables las garantas del DIH, adems de la prohibicin absoluta de perpetrar crmenes contra la poblacin civil. Estas reglas mnimas no pueden ser negadas o abolidas por acuerdo mutuo entre las partes, ni es posible renunciar a ellas unilateralmente. Resulta equivocado interpretar la excepcin transitoria del Artculo 124 del Estatuto de Roma que excluye la jurisdiccin de la CPI sobre crmenes de guerra en Colombia por siete aos a partir de su raticacin como una excepcin que inmuniza a los responsables de estos actos o que libera al Estado de su deber de enjuiciar o extraditar a los perpetradores. Una grave violacin al DIH o un crimen contra la humanidad cometido en territorio colombiano sigue siendo un crimen internacional que debe ser adecuadamente castigado por la justicia colombiana o por los tribunales de otro Estado bajo el principio de jurisdiccin universal. Muchos actos de violencia perpetrados por los combatientes en Colombia son dirigidos mayoritaria o exclusivamente contra la poblacin civil. Torturas, desapariciones forzadas, ataques indiscriminados, homicidios, masacres, toma de rehenes, actos de terrorismo, desplazamientos forzados, utilizacin de minas antipersonales, reclutamiento de menores, esclavitud y atentados contra la dignidad personal de las mujeres y nias, como los actos de violencia sexual que se perpetran de manera sistemtica y generalizada, no solamente estn calicados como graves crmenes de guerra, sino tambin como crmenes de lesa humanidad. El derecho internacional no permite que crmenes de esta naturaleza sean objeto de una amnista general. Cualquier negociacin de paz que dejara en la impunidad total las violaciones masivas y sistemticas al DIH y a los derechos humanos sera internacionalmente ilegtima e ilegal. Su adopcin sera en si misma una violacin grave del derecho internacional por la que se incurrira en responsabilidad penal individual. Como se ha demostrado en procesos recientes de negociacin en el mundo, la cuestin sobre el tratamiento de los crmenes perpetrados durante el conicto puede retrasar e incluso socavar completamente cualquier dilogo o acuerdo de paz.

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 Mientras la solucin negociada se muestra elusiva, el tiempo corre en contra del hallazgo de soluciones locales, integrales, comprehensivas y denitivas para Colombia. Los mejores recursos del pas se desgastan en un conicto estril que debilita la institucionalidad vigente, incapacitndola para terminar con la guerra y aplicar medidas cabales y extensivas para menguar el impacto humanitario. La presin internacional crece aceleradamente con la complicacin de las dinmicas regionales. Si los lderes de los grupos armados no hacen un esfuerzo mucho ms determinado por encontrar una salida consensuada y sostenible para resolver este conicto con clara tendencia a internacionalizarse, otros Estados e instituciones van a imponer una solucin desde afuera. Aplicando el principio de jurisdiccin universal, investigarn, acusarn y enjuiciarn a los perpetradores, abriendo nuevas heridas y complicando el proceso de post-conicto. La incorporacin de civiles armados como un componente esencial del pie de fuerza de todas las partes en conicto, y como base operativa de los trcos ilegales que nancian a los grupos irregulares, ha producido unos efectos devastadores, facilitando la proliferacin de las atrocidades, la degradacin de la violencia y la debilidad de las fronteras inmunitarias de los civiles por fuera del conicto.

Negociar bajo la mirada del derecho internacional penal

39. Colombia ha llegado al n de su capacidad poltica, moral e intelectual para lograr una paz sostenible, necesaria y justa? An queda una oportunidad para encontrar una solucin que cumpla a la vez con tres requisitos imprescindibles: La pacicacin ecaz y sostenible del pas; Un acuerdo comprehensivo entre todos los grupos armados en el conicto; Una respuesta rigurosa y exhaustiva para los crmenes ms graves cometidos en el marco del conicto armado, compatible con el derecho internacional. 40. Sin poder aqu esbozar todos los elementos de esta solucin, que idealmente debe tomar forma en una mesa de negociacin, esta deber en todo caso respetar los siguientes principios: Los derechos de las vctimas de los crmenes cometidos en el curso del conicto deben respetarse. No ser posible otorgar una amnista general y no diferenciada para todos los crmenes perpetrados como incentivo para renunciar a las armas. El Estado slo podr otorgar un indulto general por delitos que no sobrepasen el lmite del crimen internacional.

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 Si se lograse un eventual acuerdo entre las partes que contemple amnistiar ciertos comportamientos criminales que vayan ms all de este lmite, este acuerdo no ser vlido sin el consentimiento expreso y exhaustivo de las vctimas (slo a travs de un referndum o de otra forma libre e independiente de consulta). Esta amnista no podr proceder sin la garanta mnima del derecho a la verdad. En NINGN caso se podr adoptar una amnista general para crmenes de lesa humanidad. Esto generara un grave vicio de fondo que amenazara la existencia misma del acuerdo de paz, quitndole cualquier legitimidad internacional. Un acuerdo legtimo debe incluir la plena realizacin de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin. Las vctimas de los crmenes y la sociedad entera tienen el derecho irrenunciable de saber que pas, quien asesin, tortur o masacr, porqu, cundo, cmo y dnde estn lo muertos. Los perpetradores de las violaciones estarn obligados a la total divulgacin de esta informacin. Igualmente el acuerdo necesita prever frmulas para la restitucin y reparacin integral de las vctimas. El sacricio de los derechos de las vctimas no ser permitido. En relacin con la pregunta esencial de cunta justicia (en trminos de procedimientos penales contra los autores de crmenes atroces) sera necesaria para que el acuerdo sea compatible con las exigencias del derecho internacional, la respuesta es ms complicada. No solo el Estado tiene la obligacin de reparar. Los perpetradores de crmenes de lesa humanidad o de graves violaciones del DIH deben reparar directa y activamente a la comunidad a la cual han causado daos, mostrando as su voluntad de renunciar a la violencia denitivamente y su compromiso con el proceso de transicin.

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