EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA JURISPRUDENCIA DEL TC

Felipe Johan Len Florin

I. INTRODUCCIN

LAS

CONSECUENCIAS DEL CONSTITUCIONALISMO

MODERNO Una nueva concepcin de Constitucin (la Constitucin como norma jurdica) Los derechos fundamentales son el principal, y por qu no, el nico lmite al poder La justicia constitucional (el control constitucional tiene que ser entendido como un caso particular del discurso jurdico, toda vez que en el Estado constitucional aparece como un poder contra mayoritario)

II. PROPORCIONALIDAD Y PONDERACIN

PREMISA PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: CONSIDERAR A LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES COMO PRINCIPIOS

Los ordenamientos jurdicos no estn compuestos exclusivamente por reglas, sino tambin por principios. El reconocimiento de la existencia de principios en un ordenamiento jurdico implica, implica a su vez, vez el reconocimiento de una nueva forma de aplicar el Derecho: la PONDERACION. Los principios son normas no entendidas en el sentido clsico, sino que son mandatos de optimizacin que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible de acuerdo con las posibilidades jurdicas y fcticas que juegan en sentido contrario ( (Alexy). y) Los derechos fundamentales constituyen, en consecuencia, el ejemplo ms claro de principios en el ordenamiento jurdico. Por tanto, y como dice Alexy, el principio de proporcionalidad resulta consustancial al modelo de principios que representan los derechos fundamentales en el Estado democrtico.

DEFINIENDO LA PONDERACIN

Etimologa: locucin latina pondus Los principios estn dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso (Dworkin). POR TANTO: TANTO

La PONDERACIN aparece como la forma en que se aplican los principios. Es decir, como la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisin en un caso concreto para d determinar i cul l de d ellos ll tiene i un peso mayor en las l circunstancias especficas, y por tanto, cul de ellos determina la solucin para el caso.

III EL TEST DE PROPORCIONALIDAD III. PROPORCIONALIDAD: ESTRUCTURA

El principio de proporcionalidad tambin es una estructura, es decir, una tcnica argumentativa para resolver conflictos de derechos. Sin embargo, en tanto estructura ya no cabe hablar del principio de proporcionalidad, sino del test de proporcionalidad. Ahora bien, el OBJETO del Test de Proporcionalidad ser establecer una correcta relacin de p preferencia ( (o p precedencia) ) condicionada entre los principios o derechos en conflicto. Logrando, asimismo, la reduccin de los mrgenes de discrecionalidad en la delimitacin del contenido de los derechos fundamentales. Y para verificar las posibilidades fcticas y jurdicas de realizacin de los principios (o derechos fundamentales como mandatos de optimizacin), el Test de Proporcionalidad apela a tres sub principios: IDONEIDAD, NECESIDAD y PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO o PONDERACIN.

3.1 SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD

La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin, fin entre el medio adoptado y el fin propuesto. Es decir, se trata del anlisis de una relacin medio-fin (STC N 0045-2004-AI).

3.2 SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD

Busca examinar si existen otros medios alternativos al optado que no sean gravosos o, o al menos menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del anlisis de una relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios; el optado y el o los hipotticos que hubiera podido adoptarse para alcanzar el mismo fin. (STC N 0045-2004-AI).

3.3 SUB PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO O PONDERACIN

Consiste C i en una comparacin i entre el l grado d d de realizacin li i u optimizacin ti i i del fin constitucional y la intensidad de la intervencin en el derecho. La comparacin de estas dos variables ha de efectuarse segn la denominada ley de p ponderacin: Cuanto C mayor y es el g grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro. Como se aprecia, en la ley estn presentes los dos elementos: la afectacin o no realizacin de un principio y la satisfaccin -o realizacin del otro. realizacinotro Se establece as una relacin directamente proporcional segn la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervencin o afectacin del derecho, , tanto mayor y ha de ser el g grado de realizacin u optimizacin p del fin constitucional. Si esta relacin se cumple, entonces, la intervencin en el derecho habr superado el examen de la ponderacin y no ser inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectacin en el derecho sea mayor al grado de realizacin del fin constitucional, entonces, la intervencin en el derecho no estar justificada y ser inconstitucional (STC N 0045-2004-AI).

IV. LA ESTRUCTURA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

4.1 PRIMEROS ANTECEDENTES EN LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, ste se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo l 200 de d la l Constitucin. C i i En E su condicin di i de d principio, i i i su mbito de proyeccin no se circunscribe slo al anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues como lo dispone dicha disposicin constitucional, constitucional ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas desde luego, penas, luego constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona.
(Justificacin de la existencia normativa proporcionalidad, STC N 0010-2002-AI, f.j. 195) del principio de

4.1 PRIMEROS ANTECEDENTES EN LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

() ( ) as como el debido p proceso es distorsionado formalmente cuando se contravienen los derechos y principios de quien es procesado judicial, administrativa o corporativamente, (hiptesis ( p que, q ,p por cierto, , tambin ha ocurrido en el caso de autos) dicho atributo es igualmente distorsionado, empero, en trminos materiales o sustantivos, cuando, como en el presente caso, no hay coherencia entre la infraccin cometida y la sancin adoptada.
(Invocacin (I i del d l principio i i i de d proporcionalidad i lid d como mandato d t de d exceso en la imposicin de una sancin en el mbito administrativo y como expresin sustantiva del debido proceso, STC N 0408-1997AA f.j. AA, f j 4)

4.1 PRIMEROS ANTECEDENTES EN LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Aunque no explcitamente, al reconocer en los artculos 3 y 43 de d la l Constitucin, C tit i el l Estado E t d social i l y democrtico d ti d de Derecho, se ha incorporado el principio de interdiccin o prohibicin de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. j Este p principio p tiene un doble significado: g (i) ( ) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo.
(Apelacin a la clusula del Estado democrtico de Derecho y a una de sus manifestaciones implcitas como es el principio de interdiccin de la arbitrariedad en el ejercicio del poder pblico, para referirse al principio de proporcionalidad, STC N 0090-2004-AA, f.j.12)

4.1 PRIMEROS ANTECEDENTES EN LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El test de razonabilidad es un anlisis de proporcionalidad p p que est directamente vinculado con el valor superior justicia; constituye, por lo tanto, un parmetro indispensable de constitucionalidad p para determinar la actuacin de los poderes pblicos, sobre todo cuando sta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales.
(vinculacin estrecha entre el valor justicia y el principio de proporcionalidad, STC N 0050-2004-AI, f.j.109)

4.2 ESTRUCTURA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (TEST DE IDONEIDAD)

El anlisis de idoneidad no ha g generado mayor y desarrollo en la jurisprudencia del TC, (ejemplos):

A decir del TC la cadena perpetua resultaba una medida desproporcionada por inadecuada con relacin a los fines constitucionales que persigue la pena, STC N 0010-2004-AI, ff jj 187 188. ff.jj.187, 188 Para el TC la medida de restriccin de horarios en la atencin de los establecimientos ubicados en la Calle de las Pizzas, que fuera t tomada d por la l Municipalidad M i i lid d de d Miraflores Mi fl , resulta lt ser una medida did inadecuada que no garantiza la vida e integridad de las personas asistentes, STC N 0007-2006-AI.

4.2 ESTRUCTURA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (TEST DE NECESIDAD)

Para el TC est proscrita una norma (decreto de alcalda que prohiba manifestaciones pblicas en el centro histrico de Lima) de intervencin en el derecho de reunin q que responda p a criterios de generalidad y abstraccin, STC N 4677-2004-AI, f.j. 27. Para el TC no es necesario propalar un reportaje periodstico con imgenes que muestren las partes ntimas del cuerpo de una persona y el acto sexual mismo, para denunciar un caso de prostitucin clandestina cla dest a S STC CN N 6 6712-2005-HC. 005 C. EJEMPLOS de medios necesarios o indispensables: - La L restriccin t i i de d horarios h i de d atencin t i al l pblico bli en la l calle ll de d las l pizzas en atencin a los derechos a la salud y tranquilidad - El control por parte de la APCI a las ONGs que reciben donaciones d la de l Cooperacin C i Tcnica T i Internacional I i l - La cadena perpetua para el caso del delito de terrorismo reincidente

4.2 ESTRUCTURA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (TEST DE

PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO O PONDERACION)

A pesar que este 3er nivel de control del Test de Proporcionalidad es el paso que exige mayor capacidad analtica y argumentativa por parte del juez, se puede apreciar de la jurisprudencia del TC que el Colegiado no es lo suficientemente estricto en este nivel de control. control Ejemplos: caso calle de las pizzas (STC N 0007-2006-AI); caso i t intervenciones i corporales l (STC N 0815-2007-HC) 0815 2007 HC)

V. CONCLUSIONES
El Test de Proporcionalidad no pretende ser un mtodo d autnomo con cuya sola l invocacin i i se busque solucionar los problemas de conflictos de derechos. En todo caso, la trascendencia de su funcin radica en la promocin de un ejercicio argumentativo mayor que el de la subsuncin y no en la infalibilidad de los resultados que se obtengan.