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ELAN PEREIRA DOS SANTOS

Controle Difuso e Concentrado de Constitucionalidade

Camaari 2013

ELAN PEREIRA DOS SANTOS

Controle Difuso e Concentrado de Constitucionalidade

Trabalho

apresentado

disciplina

Direito

Constitucional III, ministrada pelo professor Edson Tiny Neves, no curso de graduao em Bacharelado de Direito, Faculdade

Metropolitana de Camaari - FAMEC.

Camaari 2013

SUMARIO

Introduo ........................................................................................................ 4 Controle de constitucionalidade Difuso ........................................................ 4 A provocao do controle difuso ........................................................................ 5 Legitimidade para provocao de controle difuso incidental ............................. 6 Competncia para realizar o controle difuso-incidental ...................................... 7 Procedimento do controle difuso-incidental ........................................................ 7 Efeitos da deciso no controle difuso incidental .............................................. 8 Controle difuso-incidental de constitucionalidade e sua suspenso da execuo do ato pelo senado federal........................................................................................ 8 Controle de Constitucionalidade Concentrado .............................................. 9 Ao direta de inconstitucionalidade .................................................................. 10 Concluso ......................................................................................................... 13 Referencias ....................................................................................................... 14

INTRODUO

Em razo da supremacia constitucional, todas as normas jurdicas devem compatibiliza-se, formal e materialmente, com a constituio. Conforme leciona Dirley da Cunha Jnior A supremacia da constituio base da sustentao do prprio Estado Democrtico de Direito, seja porque assegura o respeito ordem jurdica, seja porque proporciona a efetivao dos valores sociais. Controle de constitucionalidade caracteriza-se, em princpio, como um mecanismo de correo presente em determinado ordenamento jurdico, consistindo em um sistema de verificao da conformidade de um ato (lei, decreto, etc) em relao Constituio. No se admite que um ato, hierarquicamente, inferior Constituio confronte suas premissas, caso em que no haveria harmonia das prprias normas, gerando insegurana jurdica para os destinatrios do sistema jurdico. Para que um sistema jurdico funcione, pressupe-se sua ordem e unidade, devendo as partes agir de maneira harmoniosa. O mecanismo de Controle de Constitucionalidade procura restabelecer a unidade ameaada, considerando a supremacia e a rigidez das disposies constitucionais. Conforme ensina o Dirley da Cunha Jnior
O controle de constitucionalidade, a par de assegurar a superioridade e fora normativa da constituio, como forma de sempre manter a prevalncia das normas constitucionais, tambm se apresenta como um relevante meio de conter excessos, abusos e desvios de poder, garantindo os direitos fundamentais .

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO

O controle difuso de constitucionalidade teve origem no caso Marbury V. Madison, julgado pela Suprema Corte norte-americana em 1803, a partir da incontestvel argumentao esgrimida pelo juiz John Marshall a respeito da

supremacia da Constituio em face das leis em geral e da necessidade de garantir o texto constitucional por meio de um controle atribudo aos rgos do Poder Judicirio (judicial review of legislation). No Brasil, esse modelo passou a existir no ano de 1981, por influncia norte-americana, e a partir de ento passou a ser recepcionado pelas constitucionais que se seguiram, se encontra atualmente fundamentado no art. 102, III da constituio de 1988. A vista desse modelo, o controle da constitucionalidade dos atos ou omisses do poder pblico realizado no curso de uma demanda judicial concreta, e como incidente dela, por qualquer juiz ou tribunal. Da se afirma que o controle difuso incidental. O exame da constitucionalidade da conduta estatal pode ser agitado, incidente tantum, por qualquer das partes envolvidas numa controvrsia judicial, perante qualquer rgo do Poder Judicirio, independente de instncia ou grau de jurisdio, por meio de uma ao subjetiva (ou pea de defesa) ou de um recurso. Pressupe a existncia de um conflito de interesses, no bojo de uma ao judicial, na qual as partes alegam a inconstitucionalidade de uma lei ou ato que a outra pretende ver aplicado ao caso. Enfim, desde que se possa deduzir uma pretenso acerca de algum bem da vida ou na defesa de algum interesse subjetivo, pode o interessado argir, em sede concreta, a inconstitucionalidade como seu fundamento jurdico. Qualquer ato ou omisso inconstitucional do poder pblico pode, sem sombra de dvida, submeter-se a controle difuso-incidental de constitucionalidade, no mbito de qualquer ao judicial e perante qualquer rgo do Poder judicirio.

A PROVOCAO DO CONTROLE DIFUSO

O controle incidental de constitucionalidade no Brasil opera-se no mbito de qualquer demanda judicial, desde que exercido concretamente num processo inter partes, ao ensejo do desate de uma controvrsia, na defesa de direitos subjetivos de partes interessadas, onde se deseja a soluo de um conflito de interesses. Somente ser argida a constitucionalidade incidentalmente, como prejudicial de mrito da pretenso deduzida, de modo que esta s pode ser desatada emps a resoluo daquela conditio. Quer dizer, as partes pretendem acerta judicialmente

uma determinada relao jurdica, que, contudo, depende do exame prvio da questo constitucional, que ostenta carter prejudicial. A semelhana com o norte-americano, o controle incidental ou incidenter tantum provocado, no direito brasileiro, por via de exceo, entendendo-se, aqui,por exceo, no um meio de defesa indireta do processo, mas no sentido amplo que abrange qualquer defesa oposta a uma leso ou ameaa de leso a direito, pouco importando, hodiernamente, se essa defesa realizada

passivamente, ou seja, pelo interessado residindo no plo passivo de alguma ao contra ele intentada, ou se ela se d numa ao proposta pelo interessado, em posio ativa, atacando, desde logo, o ato violador a direito seu, j praticado ou simplesmente ameaado de ser praticado, com fundamento em lei ou ato normativo inconstitucional. No direito brasileiro, a fiscalizao incidental da constitucionalidade pode ser provocada e suscitada pelo autor, na inicial de qualquer ao, seja de que natureza, qualquer que seja o tipo de processo e procedimento ou pelo ru, nos atos de resposta ou nas aes incidentais de contra-ataque. Natural que a jurisdio constitucional subjetiva ou incidental seja provocada normalmente pelas aes constitucionais de garantia, vale dizer, pelos remdios constitucionais, em razo do rito sumrios de seus procedimento. Os remdios pode ser movidos tanto coletivamente, quanto individualmente. A ao popular, o mandado de segurana, a ao civil publica e o mandado de injuno esto entre os remedidos constitucionais mais utilizados no controle incidental de

constitucionalidade.

LEGITIMIDADE PARA PROVOCAO DE CONTROLE DIFUSO INCIDENTAL E CONSTITUCIONALIDADE

Podemos verificar que todos aqueles que integrem, de qualquer forma, a relao processual, podem provocar a jurisdio constitucional em sede de controle difuso-incidental de constitucionalidade. Observa-se que o rgo do Ministrio pblico quando oficie do efeito, assim como tambm pode reconhec-la o juiz ou tribunal, de oficio, nas causas submetidas sua apreciao.

Vale salientar que o Supremo Tribunal federal, tem recusado a doutrina da declarao judicial de oficio da inconstitucionalidade da lei na hiptese estrita de recurso extraordinrio, exigindo o necessrio prequestionamento. Conforme ensina Dirley podem provocar o controle incidental de constitucionalidade as partes (autor e ru) em quaisquer demandas, os terceiros intervenientes (litisconsortes, assistentes, opoentes, entre outros), o Ministrio Publico, quando oficie no efeito e o juiz ou tribunal, de oficio, exceto o STF no recurso extraordinrio.

COMPETNCIA PARA REALIZAR O CONTROLE DIFUSO-INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE.

No Brasil, o controle incidental de constitucionalidade dos atos e omisses do poder publico, porquanto difuso, pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal com competncia para processar e julgar a causa. Quando for tribunal o rgo exercente do controle, incidir a regra obrigatria do art. 97 da CF/88 vigente, segundo a qual Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico. Essa regra, presente no direito constitucional brasileiro desde a Constituio de 1934, consiste em exigir, para as decises de

inconstitucionalidade proferidas pelos tribunais: O quorum de maioria absoluta de seus membros, e reserva de plenrio (clusula constitucional do full bench ou, no tribunal onde houver, do rgo especial.

PROCEDIMENTO

DO

CONTROLE

DIFUSO-INCIDENTAL

DE

CONSTITUCIONALIDADE

Podemos verificar que no h procedimento especifico a observar, quando o controle incidental for provocado perante o juiz. A questo constitucional ser suscitada com todas as demais questes prejudiciais de mrito (ilegalidade, direito intertemporal, etc.) que surge no processo concreto como fundamento de uma pretenso ou resistncia pretenso de outrem.

Todavia, quando arguida a inconstitucionalidade perante tribunal, impe-se observar em face da exigncia da clusula de reserva de plenrio full bench, conforme consta no art. 79 da constituio federal de 1988. EFEITOS DA DECISO NO CONTROLE DIFUSO INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE

A uma controvrsia entre doutrinadores a cerca dos efeitos da deciso no controle difuso. A doutrina tradicional entende que a deciso que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato positivo do poder pblico no caso concreto tem efeito declaratrio, retroagindo origem mesma do ato impugnado para pronunciar a sua nulidade. A lei ou o ato que contraria a constituio irrita e nula, e no simplesmente anulvel. So efeitos da deciso declaratria de inconstitucionalidade no controle incidental, independente do rgo jurisdicional que a exera: A

inconstitucionalidade inter partes da lei ou do ato, e a retroatividade da deciso, que pronuncia a nulidade (efeitos ex tunc) da lei ou do ato, ressalvadas a hiptese de limitao dos efeitos, com base nas leis 9.868 e 9882/99.

CONTROLE DIFUSO-INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE E SUA SUSPENSO DA EXECUO DO ATO PELO SENADO FEDERAL

Conforme prelecionada o jurista Dirley da Cunha Junior a cerca do assunto: O exame da jurisdio Constitucional no controle difuso incidental luz do direito constitucional positivo brasileiro, somos de opinio de que se deva eliminar do sistema a interveno do Senado nas questes constitucionais discutidas incidentalmente, para transformar o supremo Tribunal Federal em verdadeira Corte com competncia para decidir, ainda que nos casos concretos, com eficcia geral e vinculante, semelhana do stare decisis da Suprema Court dos Estados Unidos da Amrica. Atualmente, h no Supremo Tribunal Federal um movimento, liderado pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no sentido de se atribuir eficcia erga omnes as decises de inconstitucionalidade proferidas em sede de controle incidental ou concreto, sem a necessidade de interferncia do Senado federal, passando a

resoluo senatorial a servir apenas para conferir publicidade deciso da corte. Prope o ministro Gilmar Ferreira Mendes uma mutao Constitucional do art. 52, X, da Constituio federal de 1988 para limiar o ato poltico da alta Cmara do congresso Nacional concesso de mera publicidade da deciso de inconstitucionalidade, que j se revestiria desde a sua publicao, de eficcia geral e vinculante.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO

O controle concentrado surgiu no Brasil atravs da Emenda Constitucional n16, que atribuiu ao STF competncia para processar e julgar originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, apresentada pelo procurador-geral da Repblica. Atravs desse modelo de controle, feita a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo objetivando alcanar a invalidao da lei para firmar a segurana das relaes jurdicas. No se discuti nenhum interesse subjetivo, por no haver partes (autor e ru) envolvidas no processo. Logo, ao contrrio do sistema difuso, o sistema concentrado possui natureza objetiva, com interesse maior de propor alguma espcie de controle para discutir se uma lei ou no inconstitucional e na manuteno da supremacia constitucional. Como observado acima podemos perceber que o controle concentradoprincipal de constitucionalidade distingue-se fundamentalmente do controle difusoincidental. Diz-se concentrado porque s pode ser exercido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelos Tribunais de Justia dos Estados, e no por qualquer outro rgo do poder judicirio. Chama-se principal, porque s pode ser provocao mediante a propositura de aes especiais e diretas que veiculam as questes constitucionais como o prprio objeto ou pedido principal da demanda, e no como simples fundamento ou causa de pedir de alguma pretenso. So vrias as espcies de controle para de impetrar contra uma lei que seja interpretada como inconstitucional, so elas: aes diretas de inconstitucionalidade,

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que podem ser genrica, interventiva e por omisso; ao declaratria de constitucionalidade e arguio de descumprimento de preceito fundamental. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE A ao direta de constitucionalidade, denominada ADIN, tem como princpio fundamental propor a inconstitucionalidade de uma lei, diferente do controle difuso, onde est inconstitucionalidade aplicada a um caso especfico. Segundo Dirley da Cunha Junior A ao direta de constitucionalidade foi criada pela EC N 16/65, Constituio de 1946, como uma representao contra a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ser encaminhada pelo Procurador Geral da Repblica para julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. A competncia para processar e julgar as leis depender de seu mbito jurisdicional, pois o Supremo Tribunal Federal o rgo de cpula do Poder Judicirio e o guardio da Constituio Federal, e o Superior Tribunal de Justia o guardio da Constituio Estadual, assim cada um julga a ADIN dentro do seu mbito. Se houver violao da CF e CE, respectivamente, quem ir julgar o STF e o STJ. A partir da nossa Constituio Federal/88 so legitimados para propor ao direta de inconstitucionalidade o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa, o Governador de Estado, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional, de acordo com o art. 103 da Constituio Federal, quando a lei ou ato normativo violar diretamente a Constituio Federal, Estadual ou Municipal.Anteriormente essa ao s poderia ser impetrada pelo Procurador-Geral da Repblica. Em alguns casos no cabe a ADIN, quais sejam, leis anteriores a atual constituio - se prope em casos de leis contemporneas a atual Constituio. permitido anlise em cada caso concreto da compatibilidade ou no da norma editada antes da atual constituio com seu texto. o fenmeno da recepo,

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quando se d uma nova roupagem formal a uma lei do passado que est entrando na nova CF. Contra atos administrativos ou materiais, onde quem estiver com legitimidade para propor uma ADIN, no pode pedir a sua desistncia, pois a mesma regida pelo princpio da indisponibilidade, nem cabe a sua suspenso. No controle concentrado tambm no cabe interveno de terceiros. O STF tem o feito da "Ampla Cognio", ou seja, amplo conhecimento para julgar o processo. No est limitado aos fundamentos do requerente (pedido mediato), est apenas ao pedido imediato. Uma das formas de interveno da Unio nos estados e Distrito Federal, fundamentada no art. 34 da CF/88, se d atravs da pela ao direita de inconstitucionalidade interventiva, ou simplesmente, ADIN interventiva, onde contradiz o art. 18 quando este afirma que a organizao poltica da Repblica Federativa do Brasil compreende a autonomia da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Esse tipo de ADIN, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, pois neste modelo, detm exclusividade de ao se d para resguardar os princpios sensveis, so eles: direitos da pessoa humana; forma republicana, o sistema representativo e seu regime, democrtico; autonomia municipal; prestao de contas da administrao pblica, tanto a direta como a indireta e a aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais compreendida a proveniente de receitas de transferncia, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. A suspeita de falta de cumprimento de um desses princpios dar respaldo unio para executar uma interveno na autonomia poltica de cada Estado, configurando a penalidade mais grave e vexatria para cada Estado Desta maneira sua finalidade, alm de jurdica, pois objetiva declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, devido seu carter formal ou material, tambm se torna poltica, pois instituir uma forma de controle direto, neste caso sem possibilidades de concesso de liminar.

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Aps seu transito em julgado da ADIN interventiva, e da sua comunicao atravs de requisio do Supremo Tribunal autoridade interessada e ao Presidente da Repblica,este para iniciar a tomada das providncias constitucionais cabveis , conforme art. 84,X,da CF/88, concretizao da interveno subtende-se a falta de controle poltico, pois a CF/88 exclui a apreciao pelo Congresso nacional, at o momento que a interveno seja interrompida, de acordo com prazo institudo no Decreto presidencial para que volte o estado de normalidade do pacto feito entre a Unio e o Estado que ocorreu a interveno.

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CONCLUSO Atravs do Controle preventivo e repressivo, este procedendo tanto sob a configurao difusa ou concentrada de constitucionalidade possvel garantir, sob diversos prismas, a conciliao de uma lei ou ato normativo com a Constituio Federal, a fim de manter a sua imposio soberana. O Estado em sua estrutura democrtica, apresenta sob sua gide a declarao dos direitos fundamentais do homem, sendo a pessoa humana, titular de direitos naturais respeitveis, e que parte da estrutura social, sujeito a determinados deveres e obrigaes perante a sociedade, sendo assim imprescindvel para o controle da constitucionalidade, sobretudo sob sua forma de ADIN interventiva, exercer os interesses sociais e individuais do cidado perante o Estado, pois agir como um harmonizando estas relaes. Com isso prova que a Unio estar acompanhando o dinamismo do mundo e de suas proposies, a fim de resguardar os princpios sensveis a Constituio Federal.

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REFERENCIAS:

CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 5ed., Salvador: Juspodivm, 2011. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26 ed., So Paulo: Malheiros, 2006. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 21 ed.,, So Paulo: Atlas, 2007.