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Sumario: I. Introduccin. II. El concepto de Administracin pblica: visin de las principales teoras: A. El Estado persona jurdica interna; B. Breve visin de las teoras sobre la Administracin pblica: 1. Criterio subjetivo: a) vertiente orgnica; b) Vertiente personalista; 2. Criterios funcionales; 3. La concepcin jurdico formal; 4. Concepciones mixtas. III. Concepto de Administracin pblica que se adopta: A. Su consideracin como organizacin con Poder pblico: 1. La Administracin pblica debe ser una organizacin ; 2. La Administracin pblica es Poder pblico: a) Sobre las personas jurdicas bajo el rgimen privado: primeras consideraciones: i) La distincin entre funcin, gestin econmica y servicio pblico; ii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de titularidad pblica: empresas del Estado de Derecho privado y empresas de economa mixta; iii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de titularidad privada; iv) Gestin de servicios pblicos por concesin; v) Ejercicio de funciones administrativas por delegacin. B. Su actuacin en virtud de potestades administrativas: 1. La Administracin pblica y el Poder Legislativo; 2. La Administracin pblica y Poder Judicial; IV. Gobierno y Administracin pblica. V. Clases de Administraciones pblicas en el Per: A. Generales; B. Especiales: 1. Institucionales: a) Sin personalidad jurdica propia: i) De apoyo a Poderes pblicos principales distintos del Poder Ejecutivo; ii) Auxiliares; b) Con personalidad jurdica propia: i) Auxiliares; ii) Instrumentales; iii) Representativas; iv) Independientes. 2. Corporativas sectoriales.
I. INTRODUCCIN1
Lo ms sencillo que podemos decir de nuestra asignatura es que trata del Derecho de la Administracin. Es decir, el Derecho que regula la actividad, funciones, constitucin,
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Los profesores del curso, teniendo en cuenta la escasa bibliografa nacional, han elaborado unas Notas al curso de Derecho administrativo peruano, notas que no tienen categora de apuntes ni, mucho menos, libro; son simplemente eso, notas. La finalidad de estas notas es facilitar el dictado de clases, la comprensin del curso y ayudar al alumno en su estudio. Hay una nota por leccin, el tratamiento del tema en cada una de las notas no es uniforme: hay notas ms elaboradas que otras; notas que han sido elaboradas con mayor bibliografa y otras con menos, notas que recogen prrafos enteros o esquemas del autor seguido, etc. Estn actualizadas con el derecho peruano vigente, a la fecha que indica la propia nota, excepto en los casos en que despus de haberlas actualizado se hayan dado cambios legislativos, si fuera as, en clase el profesor lo indicar. Por la finalidad de estas notas, en muchos casos se ha obviado la correspondiente cita al autor, con el fin de facilitar la lectura, por esto, los profesores de la materia no autorizan en modo alguno su difusin fuera de las aulas de la Universidad. Esta nota, por ejemplo, est elaborada en base al captulo primero de la obra La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano, Piura 2002, pro manuscripto, cuyo autor es el profesor de la asignatura. Se han incluido algunas partes pero se ha quitado la mayora de las anotaciones con el fin de facilitar su lectura, an as se han dejado algunas notas, las que se han considerado indispensables, por tratarse, por ejemplo de citas textuales o por servir para aclarar los temas que se exponen en el texto. Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisin, marzo2005
etc. de la Administracin. Pero esto no nos resuelve nada, pues inmediatamente nos surge el primer problema: y qu es la Administracin? Si hablamos en general, el concepto de Administracin es muy amplio, pues se puede aplicar a organizaciones de muy distinta naturaleza. As, por ejemplo, el concepto alcanza tanto a organizaciones pblicas en general se denomina de esta manera a los Poderes y organizaciones del Estado, como a personas privadas: personas naturales (por ejemplo, el albacea que administra la herencia del causante), o personas jurdicas (por ejemplo, la administracin de una sociedad annima). Por consiguiente, es necesario delimitar el campo de nuestro estudio. Slo nos interesa la Administracin que conocemos como pblica: Administracin o administraciones pblicas, no as la administracin o administraciones privadas. Nos interesan, por tanto, aqullas administraciones que estn encuadradas en el sector pblico y que por esto tienen una regulacin jurdica especial. Quiz, la materia de cada una de esas administraciones sea igual a la materia de las administraciones privadas, por ejemplo: constitucin, organizacin, funciones, contratos, etc., pero unas y otras poseen un rgimen jurdico diferente. Esto se comprueba desde el mismo nacimiento de esas personas as, por ejemplo: una empresa pblica en la que por su actividad no hay diferencia con una empresa privada, por su nacimiento usualmente por un acto de voluntad de una organizacin pblica de la que depende comprobamos su diversidad. Y as, en nuestro Ordenamiento si una organizacin pblica quiere crear una empresa necesitar una norma habilitante y seguir un procedimiento especfico: en este sentido el artculo 60 CP, por el que se exige ley expresa para que el Estado, subsidiariamente, pueda realizar una actividad empresarial: ... slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial.... Por tanto, y en primer lugar, slo nos interesa lo que denominamos Administracin o administraciones pblicas. Delimitado el objeto de nuestro estudio, debemos acotar an ms todava nuestro campo de trabajo, pues el estudio de una administracin puede abordarse desde diferentes puntos de vista: sociolgico, econmico, jurdico, poltico, tcnico, etc. Pero al Derecho administrativo slo le interesa el estudio jurdico de lo que denominamos Administracin pblica. Por tanto, en segundo lugar, el estudio de la Administracin, en nuestro caso, debe ser un estudio jurdico. La siguiente pregunta que debemos responder es por qu es necesario estudiar la Administracin pblica desde el punto de vista jurdico, y la respuesta es que necesitamos conocer el sujeto para aplicarle un determinado rgimen jurdico y no otro. As, por ejemplo, el rgimen jurdico que se aplica a los actos provenientes del Poder Legislativo es distinto del que se aplica al Poder Judicial. Resueltos estos primeros problemas, nos surge una vez ms la primera pregunta, aunque en este caso ms concreta: qu es la Administracin pblica, objeto de estudio del Derecho administrativo? La respuesta no es fcil, entronca con el nacimiento de esta disciplina y ha evolucionado junto con el propio Derecho administrativo que la estudia y, en definitiva, es el contenido de nuestra materia. Es por esto, que no se puede entender la Administracin pblica actual sin conocer las diferentes respuestas que, a lo largo de la existencia del Derecho administrativo, se han dado de ella.
II. EL
CONCEPTO DE TEORAS
ADMINISTRACIN
A. EL ESTADO PERSONA JURDICA INTERNA La Administracin pblica tal como hoy la conocemos nace con una clara dependencia del principio de separacin de poderes y, como consecuencia, de la
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diferenciacin de funciones entre esos mismos poderes. Aunque en el Antiguo Rgimen existieran algunas o las mismas funciones que actualmente ejerce la Administracin, esas funciones eran ejercidas en un rgimen jurdico diferente. Sucintamente, como afirma BOQUERA OLIVER, la diferencia ... radica en que la primera no est seoreada por la Ley, y la segunda s2. En segundo lugar, en nuestro Ordenamiento, el Estado ostenta personalidad jurdica interna (cfr. artculos 43, 45, 77, 80, 145 y 162 CP; tambin 4, 6, 8, 9, 10 y 75 CP) y, dentro de l, personificados o integrados con autonoma se inscriben orgnicamente otros Poderes que participan del Poder del Estado. Pero no todos los autores estn de acuerdo en esta premisa. Autores de la talla y del prestigio de GARCA DE ENTERRA y, en general, toda su escuela niegan la personalidad jurdica interna del Estado y se la atribuyen a la Administracin pblica. Esta cuestin no es menor, pues se plantean las siguientes preguntas: a) A quin se atribuye la actuacin y consiguiente responsabilidad del Congreso, del Poder Judicial y de los otros rganos constitucionales previstos en nuestra Constitucin? b) Adems, la solucin que se adopte influir en el concepto de Administracin pblica y de Derecho administrativo y, en consecuencia, del rgimen jurdico de los actos de la Administracin pblica y de otros rganos del Estado no encuadrados en la clsica Administracin pblica. Pues bien, los partidarios de la personalidad jurdica del Estado sostienen que internamente, en sus relaciones con los ciudadanos, es el Estado quien tiene personalidad jurdica. Es a l a quien se atribuye la actuacin de los Poderes Constitucionales institucionalizados como instrumentos de una comunidad poltica superior, soberana, que se constituyen por ello como rganos del Estado: as el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Poder Ejecutivo y, si fuera el caso, otros Poderes que as prevea la Constitucin, son rganos del Estado. Las razones que avalan esta postura son, en primer lugar, la misma construccin del Estado de Derecho que tiene como fundamento unas bases formales (supremaca de la ley, separacin de poderes, legalidad de la Administracin) y materiales (respeto de los derechos fundamentales del ciudadano)3. En segundo lugar, en que, entre las diversas tcnicas aplicables, la atribucin de la personalidad jurdica al Estado es la nica solucin que no plantea problemas prcticos4; y, por ltimo, en que se trata de una solucin avalada por la tradicin. Por el contrario, sus negadores, cuyo ms claro exponente en la doctrina es, como se ha dicho, GARCA DE ENTERRA, afirman que es la Administracin pblica quien posee personalidad jurdica. El Parlamento, por su parte, es el rgano del pueblo y el Poder Judicial, el juez, es un rgano del Derecho5. Slo tiene sentido referirse al Estado para las relaciones externas. En consecuencia el rgano relacional interno por excelencia es la Administracin pblica y por ello se le atribuye personalidad jurdica.
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BOQUERA OLIVER, J. M., Criterio conceptual del Derecho administrativo, RAP, n 42, septiembre diciembre 1963, p. 21. LPEZ GUERRA, L., Sobre la personalidad..., cit., p. 2.
SANTAMARA PASTOR, J. A., Principios..., I, cit., p. 372. Para GARRIDO FALLA, F., la atribucin de personalidad jurdica al Estado no es slo una tcnica es, sobre todo, reconocer que el Derecho pblico es fundamentalmente organizacin y, por tanto, no puede hablarse ni de pueblo, ni de derecho, sino dentro de un todo organizado (cfr. Reflexiones..., cit., p. 14). GARCA DE ENTERRA, E., El concepto de personalidad jurdica..., cit., p. 200; tambin, GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T-R., Curso..., I, cit., pp. 29 y ss.
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En trminos generales y salva esta posicin introducida por GARCA DE ENTERRA, la doctrina europea-continental as como la iberoamrica y sus ordenamientos, en general, no plantean dudas sobre la personalidad jurdica del Estado. B. BREVE VISIN DE LAS TEORAS SOBRE LA ADMINISTRACIN PBLICA La doctrina ha definido a la Administracin pblica atendiendo a diferentes criterios, stos se pueden resumir en tres: subjetivo, funcional (en el que debemos resaltar, por su importancia, el criterio jurdico-formal), y mixto. 1. Criterio subjetivo Son dos las vertientes ms importantes, la vertiente orgnica y la vertiente personalista: a) vertiente orgnica Para los partidarios de la vertiente orgnica, la Administracin pblica es un conjunto orgnico, especficamente el Poder ejecutivo, que realiza una actividad en palabras de GARRIDO FALLA no homognea y que rene a una serie de entes y rganos. Ahora bien, al estudiar la actividad de este Poder, se observa, por un lado que, aparentemente, no toda su actividad es propiamente administrativa, y, por otro, que la actividad de sta, as conceptuada, no es la nica actividad administrativa existente, de tal manera que: a) la Administracin pblica, no se puede identificar exclusivamente con el Poder ejecutivo, en cuanto poder directo o centralizado del Estado, ya que tambin parecan formar parte de ella poderes o Entidades o Corporaciones menores como... los Municipios... (que) no podan considerarse como simples piezas del aparato centralizado del Estado... adems, se destaca la importancia de la configuracin de Instituciones o Corporaciones pblicas, que tampoco parecan considerarse en todo caso parte integrante de la estructura del Poder ejecutivo del estado...6. b) hay actividad de relacin con otros poderes constitucionales, con la consiguiente distincin entre Gobierno y Administracin; y, adems, existen actividades que, en su momento, dieron lugar a los llamados actos polticos o de gobierno. c) alguna actividad que desarrollan otros Poderes pblicos, como el Poder legislativo o el judicial, no es propiamente la actividad que estos poderes tienen encomendada, as, por ejemplo: toda la materia de funcionarios, contratos y en general toda su actividad de apoyo. Actividad que es verdaderamente administrativa (formal y materialmente) pero que, al no estar encuadrada dentro de una administracin, no se la puede configurar como administrativa. Al mismo tiempo, se observa tambin que la Administracin pblica, adems de las actividades administrativas, desempea actividades que la doctrina denomina paralegislativas, (es el caso de los reglamentos), y parajudiciales (la resolucin de contenciosos). d) en alguna de sus actividades, la Administracin pblica acta sometida al Derecho pblico, en otras al Derecho privado. Cul es el criterio para establecer en qu casos debe someterse a una u otra jurisdiccin? Como vemos, definir a la Administracin pblica atendiendo simplemente a un criterio subjetivo es insuficiente. Los correctivos que se deben aplicar a la misma, (doble faz Gobierno-Administracin; actuacin materialmente administrativa y consiguiente
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Cfr. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Proyecto docente y de investigacin. cit., p. 32. (Pro manuscripto).
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sometimiento al Derecho administrativo y control judicial, de esta actividad de otros poderes del Estado, etc.), aunque resuelven en alguna manera los problemas enumerados, en el fondo no dan razn, con exactitud, de lo que es la Administracin pblica y, es que: El que constituya un Poder pblico diferenciado, personificado o no, es ciertamente el primer dato imprescindible, la conditio sine qua non, el requisito bsico y esencial, pero no hace ms que situarnos en el gnero prximo al que pertenece la Administracin: an no nos da la diferencia especfica y distintiva de lo que sea la Administracin7. b) Vertiente personalista Esta tesis, encuadrada dentro de la concepcin subjetiva de la Administracin pblica, ha sido sustentada por el profesor Eduardo GARCA DE ENTERRA. En sntesis, su visin de la Administracin pblica, se concreta en sealar que: Para el derecho administrativo la Administracin pblica es una persona jurdica... La personificacin de la Administracin pblica es as dato primario y sine qua non del Derecho administrativo8. Para llegar a esta concepcin, previamente ha desechado las concepciones objetivas de la Administracin pblica; ha negado, la consideracin del Estado como persona jurdica interna al que se le atribuye, como tal persona jurdica, la actividad de los diversos rganos que lo componen, pues estima que al menos en Espaa, el Poder Legislativo es un rgano del pueblo (y no del Estado), el Poder judicial es un rgano del Derecho (y no del Estado) y el Poder ejecutivo (la Administracin pblica) una organizacin puesta al servicio del pueblo que, justamente para realizar ese servicio, se personifica. Finalmente, concluye afirmando que: ...la Administracin Pblica, aparece con una personalidad jurdica propia, y para el Derecho Administrativo, al que est sometida, es, ante todo, un sujeto de relaciones jurdicas. El dato primario ante el Derecho de la Administracin Pblica es este de su personalidad jurdica, personalidad que es una nota que la comprende a ella sola como organizacin y que deja fuera, como hemos tratado de subrayar, a los rganos legislativos y judiciales9. Esta tesis que cuenta como principales seguidores a los propios discpulos del profesor GARCA DE ENTERRA, ha sido, en sntesis, criticada por reducir el Estado, en su vertiente interna, a prcticamente la Administracin pblica, consecuencia, por otra parte, de abandonar la tradicional consideracin, en el derecho continental europeo, del Estado como persona jurdica nica por considerarlo con las propias palabras del Profesor GARCA DE ENTERRA, como un: supuesto ente mstico transpersonal10. El Estado, afirman los crticos, es uno y persona jurdica interna, y a l, por tanto, se le atribuye las actuaciones de los otros rganos del mismo. Lo contrario, slo genera ms problemas de lo que se trata de resolver. Lo cual no es bice para que alguna, o muchas, Administraciones pblicas estn personificas, justamente porque la personificacin es solamente una tcnica que utiliza el ordenamiento. 2. Criterios funcionales Esta concepcin de la Administracin pblica, en parte para salvar los problemas que hemos mencionado, pretende definirla atendiendo a las funciones. As, despus de distinguir tres funciones esenciales en el Estado, (legislativa, judicial y administrativa) se esfuerza en delimitar qu sea esta funcin administrativa y procura definirla otorgndola un contenido material: la accin, o accin singular y concreta, o accin organizada, o accin de
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MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., Introduccin al..., cit. pp. 88-89. Ibidem, p. 26. Ibidem, p. 29. Cfr. Garca de Enterra, E.-Fernndez, T-R., Curso..., cit., p. 28.
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conformacin social, o gestin de los servicios pblicos, o actuacin bajo formas jurdicas peculiares11, o, la concrecin, la parcialidad y la subordinacin12; o una finalidad determinada: inters pblico, misin; o, en fin, otorgarle a la funcin administrativa un contenido residual, es decir: el Poder Legislativo y el Poder Judicial tienen un contenido positivo: legislar y juzgar, respectivamente y, todo lo que no se puede reducir a stos, ser poder administrativo. De esta manera, al no tener que ser, necesariamente, la Administracin pblica, un complejo orgnico, podrn actuar sujetos al Rgimen jurdico-administrativo, los rganos de apoyo del Poder Judicial, del Poder Legislativo, otros Poderes pblicos e, incluso, hasta los particulares, siempre y cuando acten funciones administrativas. El gran problema de la concepcin funcional de la Administracin es la imposibilidad de definir exactamente cul debe ser el contenido material o la finalidad de la funcin administrativa, pues todo Poder pblico (Legislativo, Judicial, Ejecutivo) persigue, por ejemplo, en su actividad el inters pblico o ejerce una misin. Por otro lado al tratar de definir as la funcin administrativa, no es posible solucionar la actividad paralegislativa (reglamentos) y parajudicial (recursos) que sin lugar a dudas, realiza la Administracin. 3. La concepcin jurdico formal Dentro de esta concepcin funcional vamos a exponer la tesis sostenida, en el mbito iberoamericano, fundamentalmente por el profesor BOQUERA OLIVER13. Dentro de las concepciones funcionales, es quiz sta, la que con ms claridad ayuda a identificar las funciones de los diferentes poderes. BOQUERA fundamenta su tesis alrededor del concepto de acto jurdico pues, para l, lo que tiene trascendencia en el Derecho son las consecuencias jurdicas de los actos. Es por medio de actos jurdicos, o, en su caso, administrativos, como se crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones. As, un acto ser de Derecho pblico cuando las consecuencias jurdicas que acarree se impongan al destinatario independientemente de su voluntad. Por el contrario, un acto ser de Derecho privado si para producir consecuencias jurdicas necesita la aceptacin del destinatario del acto. Distingue en el Derecho pblico los diferentes efectos que producen los actos correspondientes a las funciones estatales (las potestades: legislativa, judicial, administrativa, etc.), y basado en esta distincin afirma que los actos administrativos son aquellos que producen consecuencias jurdicas (crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones) con una presuncin iuris tantum de legalidad o, dicho de manera ms sencilla son actos administrativos los que se ejercen en virtud de una potestad administrativa. Consecuentemente, ser Administracin pblica quien acte con potestad administrativa, con independencia del Poder de que se trate e, incluso, aunque sea privado. 4. Concepciones mixtas Hoy da es difcil encontrar una concepcin de lo que es la Administracin pblica que sea estrictamente subjetiva o funcional, como es el caso que ya hemos sealado de la tesis jurdico-formal de BOQUERA. La mayora de los autores ven en esto una imposibilidad. Es por ello que a la hora de definirla conjugan en su concepcin de la Administracin pblica partes subjetivas (la Administracin es un conjunto orgnico), con partes funcionales (que acta con concrecin, por inters publico, que posee una misin, que su actuacin tiene
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GARCA DE ENTERRA, E.-FERNNDEZ, T-R., Curso de..., V. I, cit. pp. 24-25. BOQUERA OLIVER, J.M., Derecho..., cit., p. 58.
Ver sus obras: Derecho..., cit. pp. 63 y ss., y Criterio conceptual del Derecho administrativo. RAP, n 42, sep.-dic. 1963. pp. 121-153, donde expone ampliamente su concepcin. Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisin, marzo2005
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unas caractersticas jurdico-formales precisas, etc.). An as, como ya se ha sealado precedentemente, me parece que no es ocioso plantearse una definicin de Administracin pblica porque es a ella, y slo a ella a quien debe aplicarse el rgimen jurdico administrativo. Es decir, efectivamente, el Derecho administrativo es el derecho de la Administracin pblica. Pero, sin lugar a dudas, lo que es necesario plantearse es qu es lo que el Derecho interno peruano entiende por tal.
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Aunque lo expresemos de diferente manera, en todo lo relativo al concepto de la Administracin pblica, seguimos a MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., cfr., Introduccin..., cit., pp. 83-108, El concepto..., cit., pp. 179-233 y Dos sentencias... cit., pp. 221-240.
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Aunque decimos Poder Judicial, en realidad sera ms preciso hablar de Administracin del Poder Judicial, pues al Poder Judicial en estricto slo pertenecen los rganos jurisdiccionales, de cualquier manera esta denominacin no se da en el texto constitucional. Lo mismo se podra decir del Tribunal Constitucional. El Congreso, por el contrario, est conformado por el rgano del Poder Legislativo o Parlamento y por otros rganos que conforman la Administracin pblica del mismo. Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisin, marzo2005
Por tanto, los entes jurdico-privados, de titularidad pblica o privada, no son Administraciones pblicas, porque la forma es el primer criterio definidor o determinante de la capacidad jurdica, aunque, por excepcin, y previa habilitacin legal, podrn ejercer por delegacin potestades administrativas, actuando entonces a ciertos efectos como Administraciones pblicas. En consecuencia, las organizaciones que se constituyen como Administracin pblica son tales porque, adems de ostentar la capacidad de ejercer poder pblico, ste tiene unas caractersticas jurdico-formales determinadas que lo diferencian de otros tipos de poder: el poder administrativo se impone con una presuncin iuris tantum de legalidad. Este poder pblico administrativo se traduce en potestades administrativas cuyo ejercicio se concreta en actos administrativos (en sentido amplio). Estos actos no son homogneos, pues pueden consistir tanto en actos, en sentido estricto, como en normas, denominadas por esto administrativas, o en decisiones parajurisdiccionales resolutorias de conflictos. Ciertamente, algunos rganos administrativos ejercen por delegacin otras funciones no administrativas, pero en estos casos no actan como Administracin pblica, actan como delegados del Poder delegante, es decir, actan como el Poder delegante. Esto ocurre principalmente con la Administracin pblica gubernativa estatal cuando, por delegacin constitucional o legislativa, dicta normas con rango de ley. Por tanto, existe una pluralidad de Administraciones pblicas. Las ms caractersticas carecen, en buena medida, de dependencia respecto de otras (en cuanto al presupuesto, nombramientos de rganos directivos, controles de legalidad y oportunidad, etc.): la denominada Administracin pblica gubernativa estatal, las Administraciones pblicas de apoyo a los Poderes del Estado, otras Administraciones pblicas diseadas por nuestras normas constitucionales, y, las Administraciones pblicas Regionales y Locales. Adems hay Administraciones pblicas dependientes de otras Administraciones pblicas superiores: las Administraciones pblicas instrumentales, que coinciden normalmente con la llamada Administracin pblica institucional derivada de la descentralizacin funcional no poltica. Cualquiera que sea la Administracin pblica slo ejerce, como tal, funcin administrativa. No legisla, aunque dicta normas, ni juzga, aunque expide resoluciones que solucionan conflictos. Pasamos a examinar a continuacin los elementos de esta definicin. A. SU CONSIDERACIN COMO ORGANIZACIN CON PODER PBLICO 1. La Administracin pblica debe ser una organizacin La Administracin pblica, necesariamente debe estar constituida primeramente, de alguna manera, como una organizacin. En otras palabras, es necesario un fundamento subjetivo en que anclen sus funciones y les sirva de sustento. Es sta nuestra primera discrepancia con las teoras funcionales. El punto de conflicto es la organizacin, y se prescinde de ella. Es cierto que la Administracin pblica se puede analizar desde la organizacin que dicta el acto o desde el acto mismo, pero slo en la medida que sirve para su anlisis, puesto que, entre otras razones, es imprescindible a cualesquiera rganos u organizaciones, para su misma existencia, la asignacin de unas funciones material y jurdicamente determinadas, [pero] no podr separarse en la prctica la dimensin subjetiva y objetiva16. Lo que primeramente se percibe en la realidad es la necesidad del ejercicio de determinadas funciones pero, una vez comprobada esa necesidad,
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la naturaleza material de ellas y sus propiedades, reclaman su adscripcin a un Poder pblico que se convierte as en el sustrato necesario para ejercerlas. En otras palabras, en este sentido, podemos decir que el Derecho pblico es, primeramente, organizacin. Por otro lado, y se trata de una discrepancia con algunas teoras funcionales, no parece posible definir a la Administracin pblica jurdicamente, slo a partir de un criterio material. Adems, la experiencia demuestra que es imposible abarcar desde este punto de vista la multiplicidad y heterogeneidad de actos de que es capaz la Administracin pblica. En cuanto a la finalidad pblica como caracterizadora de la funcin administrativa, se puede observar inmediatamente que sta es propia tambin de cualquier poder pblico, no slo de la funcin administrativa. Por su parte, conceptuarla desde un punto de vista negativo es, simplemente renunciar a conceptuar. No obstante, podra interpretarse que nuestro ordenamiento acoge la teora funcional al determinar el mbito subjetivo de aplicacin. As, el artculo I LPAG, dice textualmente: la presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica. Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma; 7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y 8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia. Pareciera que a travs de los incisos 1 a 8 de este artculo en relacin con el artculo II.1 LPAG que seala que la presente Ley regula las actuaciones de la funcin administrativa del Estado y el procedimiento administrativo comn desarrollados en las entidades, ha querido incluir en el mbito de su aplicacin a las organizaciones enumeradas y a todas aquellas que puedan realizar funcin administrativa. Si as hubiese sido, el camino ms corto para ello era dar una definicin meramente funcional, por ejemplo: esta Ley alcanza a todo organismo que desarrolle funcin administrativa. Esto no lo dice la Ley, confirmndose con lo afirmado por el Presidente de la Comisin redactora del Anteproyecto de no haber pretendido dar una definicin de lo que es la Administracin pblica17. Por consiguiente, pareciera que a primera vista la enumeracin que se hace en este artculo I LPAG no nos dice en realidad a quin se le aplica ni qu es la Administracin pblica. Debemos analizarla con ms detenimiento para poder extraer de ella: a) los organismos a los que realmente se aplica; y, como consecuencia, b) los elementos que sirvan para saber si efectivamente contiene o no un criterio caracterizador de la Administracin pblica. Pues bien, es en la enunciacin de las organizaciones a las que se aplica la Ley cuando nos encontramos con dificultades, de mayor o menor entidad. Pasamos a enumerarlas:
DANS ORDEZ, J., Comentarios al proyecto de la nueva ley de normas generales de procedimientos administrativos, THMIS, n 39, 1999, p. 238.
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i) qu significado tienen los sustantivos que en el texto del 2 prrafo del artculo I LPAG se aplican a la Administracin pblica: para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica...; ii) qu significado tienen los incisos 2 y 3 del Artculo I LPAG: realmente la norma se aplica a los Poderes Legislativo y Judicial?; iii) en el inciso 6 del artculo I la ley seala que se aplica a todos los Organismos a los que la Constitucin... confieren autonoma, tambin al Tribunal Constitucional?; iv) qu significado tiene el mencionar que la norma se aplica a proyectos y programas?; v) cul es el alcance del inciso 8 del artculo I?: Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia, pues personas jurdicas bajo el rgimen privado puede referirse a: v.1) organizaciones pblicas que actan bajo rgimen privado; v.2) sujetos constituidos bajo rgimen privado por organizaciones pblicas, que actan sometidos al Derecho privado; y, v.3) sujetos privados que realizan funciones pblicas. No son slo dificultades menores, pues son principalmente los problemas que la doctrina y la jurisprudencia se vienen planteando en los ltimos aos a la luz del nuevo constitucionalismo y de las nuevas soluciones aportadas por el Derecho positivo en torno al Derecho administrativo y su mbito. Por tanto, debemos despejar estas incgnitas para saber con precisin a qu organismos se aplica la Ley y si el ordenamiento legal peruano contiene o no un concepto caracterizador de la Administracin pblica. En este momento nos interesa abordar slo una de las dificultades mencionadas, por cuanto las dems se tratarn a lo largo de la exposicin. As, si la Administracin pblica es un determinado tipo de organizacin, qu sentido tiene el que el inciso 7 del artculo I LPAG hable de proyectos y programas del Estado cuyas actividades se realizan en virtud de potestades pblicas, porque los proyectos y programas son categoras funcionales y no organizaciones. Una organizacin no es otra cosa que un conjunto estructurado de elementos personales y reales estructurados unitariamente con alguna estabilidad para la consecucin de algn fin. En este sentido, en el texto de los incisos del artculo en referencia se trata de identificar las organizaciones a las que se aplica la Ley y por lo tanto no cabe hacer referencias funcionales y los proyectos y programas no son otra cosa que conceptos funcionales del Derecho presupuestal. En conclusin, la referencia en el inciso 7 del artculo I LPAG a Programas y Proyectos sencillamente sobra, pues no aporta ningn dato diferenciador. S son expresin de la actividad administrativa pero no son ningn organismo, a menos que a algn organismo se le haya rotulado de esa manera en cuyo caso tambin sobrara, pues el inciso pretende abstraer una categora de organizaciones y no enumerarlas exhaustivamente. 2. La Administracin pblica es Poder pblico La Administracin pblica debe ser primeramente una organizacin que participa del poder pblico en su sentido jurdico, es decir, capacidad de crear, modificar o extinguir unilateralmente derechos y obligaciones y posibilidad de imponerlos, incluso, cuando fuera necesario, coactivamente18. Este poder, por otro lado, se manifiesta en una multiplicidad de
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Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta afirmacin se puede hacer slo refirindose a los Poderes pblicos en general, Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisin, marzo2005
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aptitudes funcionales denominados potestades pblicas; cada una de ellas conveniente a cada tipo de Poder en que se diversifica el Estado. Ciertamente esa organizacin no recibe todo el poder del Estado o, ms ampliamente, todo lo que puede incluir el Poder pblico en toda su amplitud, pues si as fuera se identificara con l, sino una parte, justamente, en nuestro caso, la necesaria para identificarse como organizacin Administracin pblica y alcanzar, mediante el ejercicio de sus funciones, la finalidad que le est asignada. Y es aqu donde debemos resolver antes de seguir adelante algunas de las cuestiones que plantebamos ms arriba, pues pueden ser Administraciones pblicas y actuar como tales las personas jurdicas bajo rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia? La pregunta no es ociosa pues si decimos que la Administracin pblica debe ser una organizacin con Poder pblico, debemos resolver previamente si una persona jurdico privada, puede actuar como Poder pblico. a) Sobre las personas jurdicas bajo el rgimen privado: primeras consideraciones Ya hemos apuntado algunas de las dudas que surgen de la lectura del inciso 8 del artculo I LPAG. Para poder resolverlas, debemos preguntarnos, en primer lugar, cules son los entes bajo rgimen privado a los que, aparentemente, es posible extender el mbito subjetivo de esta Ley y, en segundo lugar, comprobar para cada caso concreto si esto es o no adecuado. Es necesario examinar el texto: personas jurdicas bajo rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia, para comprobar a qu personas se refiere. Se exigen dos condiciones. La primera, que se trate de una persona jurdica bajo rgimen privado. Es una expresin que puede convenir tanto a personas privadas como a organizaciones pblicas19. La segunda condicin, ostentar un ttulo en virtud del cual se gestiona el servicio pblico o se ejerce la funcin administrativa. Este ttulo a tenor del inciso 8 puede ser: a) concesin: que es el modo ordinario en que la Administracin pblica encomienda la gestin de un servicio pblico a una persona jurdica bajo rgimen privado de titularidad privada; b) delegacin: tiene dos sentidos uno amplio y otro estricto. El sentido amplio es ms propio del ordenamiento francs, en virtud del cual son susceptibles de delegacin no slo las funciones pblicas en rganos administrativos sino tambin la gestin indirecta de los servicios pblicos en sujetos privados. En sentido estricto es la tcnica que permite la transferencia de funciones entre organizaciones de la propia Administracin pblica. En el ordenamiento peruano pareciera que se acoge ms bien el sentido estricto, puesto que el propio artculo I.8 LPAG as lo indica, al diferenciar claramente entre concesin y delegacin. Sin embargo, aunque lo normal es la delegacin entre organismos
pues la caracterstica de imposicin coactiva, por ejemplo, no es definitoria del Poder Legislativo.
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Efectivamente, hay empresas cuyo capital pertenece, total o parcialmente, al Estado, que est organizadas bajo formas jurdico-privadas. En este sentido los Artculos 7 y 8 de la Ley n 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado (LAEE): son empresas de Derecho Privado las constituidas originalmente o reorganizadas como sociedad annima de acuerdo a ley, cuyo capital pertenece totalmente al Estado, (artculo 7 LAEE) y las Empresas de Economa Mixta son personas jurdicas de derecho privado, en las cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la direccin de la sociedad; el Estado tiene directa o indirectamente una participacin accionaria mayoritaria que le garantiza el control de las decisiones de toda ndole en los rganos de gobierno de la sociedad (artculo 8 LAEE). Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisin, marzo2005
pblicos, a tenor del artculo 67 LPAG en relacin con el artculo I.8 LPAG, pareciera que en el ordenamiento peruano tambin es posible la delegacin de funciones pblicas en entes privados de origen privado; y, c) autorizacin: en sentido estricto es la tcnica en virtud de la cual se levanta a un sujeto privado la prohibicin del ejercicio de un derecho siempre que se cumplan unas condiciones legales o reglamentarias mnimas. Si se admitiera un sentido amplio del servicio pblico, en el que incluyramos como tales, por ejemplo, los servicios educativos y de sanidad (actividades propiamente privadas), la autorizacin sera una tcnica adecuada para el reconocimiento del ejercicio de estas actividades20. Salvo una excepcin puntual, en el ordenamiento estatal peruano actual, no se reconoce el servicio pblico en sentido estricto. En este sentido es muy claro el artculo 6 del D. Leg. 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada, por el que queda derogada toda reserva en favor del Estado, ya sea parcial o total, para la realizacin de actividades econmicas o la explotacin de recursos naturales...21. Por su propio contenido, la autorizacin no es tcnica adecuada para otorgar el ejercicio de funciones pblicas de ningn estilo, pues, como hemos dicho, su objeto es hacer posible el ejercicio de actividades en principio privadas por sujetos privados. Son dos las consecuencias de esto que sealamos. La primera es que personas jurdicas bajo rgimen privado pueden ser tanto personas jurdicas de titularidad privada como pblica. La segunda, que el ttulo de gestin del servicio pblico o de ejercicio de funcin administrativa slo puede ser, respectivamente, la concesin o la delegacin. Por tanto, deberemos estudiar los casos de las personas jurdicas bajo rgimen privado de titularidad pblica o privada, que gestionan servicios pblicos y/o ejercen funciones administrativas22. Hemos de poner de relieve que no es suficiente para caracterizar a la Administracin pblica, que la organizacin pblica se encuentre sujeta al Derecho administrativo. Efectivamente, una parte importante de la actividad de algunas personas jurdico-privadas se realiza normalmente sujeta al derecho administrativo. As, por ejemplo, el ttulo de concesionario de un servicio pblico, obliga a sujetarse a las reglamentaciones del mismo, normas que son de Derecho administrativo. Ahora bien, la realidad de esa sujecin no significa en principio otorgamiento al concesionario de poder pblico y, tampoco comporta la obligacin de ste de ajustar sus procedimientos internos a las normas generales del procedimiento administrativo. Hay que recordar nuevamente que el ordenamiento jurdico otorga prerrogativas y, como contraparte, impone lmites slo al ejercicio del poder. La pregunta esencial que hemos de responder, por tanto, es cundo, en qu condiciones y con qu ttulos unos determinados sujetos son titulares del poder administrativo. i) La distincin entre funcin, gestin econmica y servicio pblico
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Sobre la no publificacin del sector educativo en el ordenamiento peruano, se puede ver ABRUA PUYOL, A., BACA ONETO, V. S. y ZEGARRA MULNOVICH, A., Algunas ideas para el estudio de la autonoma universitaria en el ordenamiento peruano, RUDEP, I-2000, Piura 2000, pp. 40 y ss.
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La excepcin que plantea este mismo precepto hace referencia a la explotacin de recursos naturales en reas naturales protegidas.
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La norma no es aplicable a las personas fsicas cuando ejercen algunas funciones administrativas por delegacin, como son los casos de capitn de buque, comandante de aeronave, notarios, rbitros, agentes de cambio y bolsa y determinadas personas que realizan servicios de vigilancia. Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisin, marzo2005
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Es importante, antes de seguir adelante, hacer, aunque sea muy resumidamente, algunas distinciones que se presentan como fundamentales para entender el tema que nos ocupa. Se trata de la distincin entre funcin pblica, gestin econmica del Estado y servicio pblico. La funcin pblica, seala ARIO, es aquella que se desarrolla en la consecucin de los fines esenciales [del Estado], en su actividad propiamente soberana..., supone normalmente rgimen autoritario y se ejerce a travs de actos jurdicos, es actividad propia del Estado23. La funcin pblica, siguiendo a MARTNEZ LPEZ-MUIZ24, exige reserva al funcionariado pblico de funciones que no son asignadas a los representantes del pueblo o a sus comisionados; o lo que es lo mismo, salvaguarda de los derechos de igualdad de acceso, mrito, capacidad, sistema de incompatibilidades y garantas de imparcialidad y en consecuencia produccin de los actos administrativos por el procedimiento adecuado25. Por su parte, la gestin econmica consiste en la produccin y dacin de bienes, en la que no hay finalidad de servicio al pblico sino de ordenacin econmica, de promocin econmico-social a travs de la participacin industrial, comercial, etc. en las actividades econmicas de mercado. En ella no hay exclusividad en la titularidad pblica, ni regularidad y continuidad del servicio, no es exigible por el ciudadano, no comporta ejercicio de potestades y las manifestaciones de imperium, de darse, responden a la condicin del sujeto que desarrolla la actividad y no a su naturaleza. Por ltimo, el servicio pblico, es la actividad del Estado, directa o indirecta, encaminada a la consecucin de los fines de bienestar... indispensables para la vida social en un momento dado... cuya titularidad corresponda originariamente a los particulares..., no supone ejercicio de poderes soberanos y se ejerce a travs de prestaciones de tipo tcnico en la que son bsicas la regularidad y continuidad26. Como se puede apreciar, estas distinciones son de rigor para adentrarnos a examinar si las personas jurdico-privadas, cualquiera que sea su titularidad, pueden actuar por concesin o delegacin sometidas al Derecho pblico. Slo en el ejercicio de funcin pblica son aplicables los privilegios, inmunidades y limitaciones propias del Derecho pblico. ii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de titularidad pblica: empresas del Estado de Derecho privado y empresas de economa mixta Estas empresas son controladas totalmente por el Estado27. Su objeto es la gestin econmica o los servicios pblicos. Se trata, entonces, de Administraciones pblicas a las que se aplica en toda su actividad las normas generales de procedimiento administrativo, como parece sugerir el artculo I.8 LPAG, o, por el contrario, las normas de Derecho pblico slo se aplican a las relaciones que mantiene con el organismo matriz? Las normas que las regulan son claras: a) dependencia y direccin de la Administracin pblica de origen, quien se encarga de normar y dirigir la actividad empresarial del Estado (Artculo 1 LFONAFE), de aprobar ... las normas de gestin..., ejercer la titularidad de las acciones
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MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Sociedades pblicas para construir y contratar obras pblicas? (A propsito de algunas innovaciones de la Ley de acompaamiento de los presupuestos del Estado para 1997), RAP, septiembre-diciembre 1997, pp. 60-62.
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En el ordenamiento peruano cfr. artculos IV.1.2 y 3.5 LPAG. ARIO ORTIZ, G., Principios..., cit., pp. 491-492. Cfr. artculos 7 y 8 LAEE.
representativas del capital... administrar los recursos derivados de dicha titularidad (Artculo 3 b) y c) LFONAFE) y nombrar todos los miembros del Directorio (Artculo 5 LFONAFE); b) necesidad de aprobaciones para la transformacin, fusin, disolucin, liquidacin y disposicin de su patrimonio por Decreto supremo, que deber hacerse con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, (Artculos 21 y 22 LAEE); c) privilegios: gratuidad y exoneracin de todo tributo, derecho, arancel o tasa en las transferencias de acciones y activos fijos (2 disposicin complementaria LAEE) e inembargabilidad de las acciones (3 disposicin complementaria LAEE); d) sometimiento a ciertos lineamientos administrativos: contratos del Estado (Artculo 1 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado28) y Sistema Nacional de Control (Artculo 3.d LSNC); e) sometimiento al Derecho comn de parte de su actividad: sujecin de los trabajadores al rgimen laboral comn de la actividad privada (Artculo 53 LAEE); rgimen tributario comn (Artculo 69 LAEE); f) Imposibilidad de delegacin en las empresas del Estado que administran servicios pblicos de las atribuciones administrativas o de imperio, caractersticas del derecho pblico (3 disposicin final LAEE); y, g) con previa ley de delegacin, tienen la posibilidad de ejercer facultades coactivas (3 disposicin final LAEE) y ser agentes de percepcin o retencin de tributos (4 disposicin final LAEE)29. De los artculos citados se pueden extraer las siguientes consecuencias: 1) las relaciones con el organismo matriz se regulan por el Derecho administrativo; 2) su actividad de gestin econmica o de servicio pblico se regula por las normas que regulen esa actividad que, cuando se trate de gestin econmica, normalmente sern de Derecho comn; 3) estn imposibilitadas de ejercer funcin pblica por delegacin, excepto casos concretos que requieren habilitacin legal especfica; 4) ostentan algunos privilegios que no se refieren directamente a la actividad que desarrollan30. As, de acuerdo a lo expuesto no son Administraciones pblicas31. Por tanto, no se sujetan a las normas de Derecho pblico que regulan la funcin pblica, y en consecuencia, tampoco a la LPAG. Slo en el caso de que, por excepcin, exista una delegacin expresa conferida por ley, podrn ejercer funcin pblica y estar sometidas al Derecho pblico y a las normas de la LPAG. Este modo de configuracin de parte de la actividad del Estado mediante empresas pblicas con forma societaria es manifestacin de la utilizacin por la Administracin pblica de formas y tcnicas privadas con un carcter puramente instrumental. Lo que se somete al Derecho administrativo es la actuacin de las Administraciones sobre ellas. Si su actuacin se somete al Derecho administrativo es slo en relacin con esa sumisin a la Administracin matriz.
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Sobre la vigencia de estas normas no hay claridad, pues la LFONAFE en su 5 DCTYF deroga las disposiciones de la ley [LAEE]... que se opongan a lo establecido por la presente ley y el contenido de ambas slo es coincidente en parte.
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Aunque a tenor del artculo 7 del D. Leg. 757: Cuando una misma actividad econmica es realizada por el Estado y por empresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos. En ningn caso se otorgar a las empresas del Estado atribuciones de imperio o propias de la Administracin Pblica, con excepcin de las facultades que el Estado delegue para la cobranza coactiva de tributos, se debera estudiar si esas normas siguen en vigencia.
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Conviene recordar que cuando se habla de sector pblico en sentido jurdico no se incluyen las empresas pblicas.
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iii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de titularidad privada Son dos los supuestos que prev el artculo I.8 LPAG en los que personas jurdicoprivadas de origen privado se deben sujetar a las normas generales administrativas: a) gestin de servicios pblicos por concesin y, b) ejercicio de funcin administrativa por delegacin. iv) Gestin de servicios pblicos por concesin El contenido del servicio pblico se refiere a prestaciones de bienes y servicios sin ejercicio de potestades pblicas de tipo material tcnico. Realmente las personas jurdicas que prestan esos servicios deben aplicar las normas generales de procedimientos administrativos en sus actividades? Significa esto que la consecuencia de ser concesionario de un servicio pblico lleva consigo el ejercicio de poder pblico? Se constituyen estas empresas en Administracin pblica? A primera vista, ms bien, parecera lo contrario: la Administracin pblica concedente se reserva el ejercicio del poder pblico, otorgando solamente la gestin de la actividad material que debe ejercerse en conformidad con las normas que ella misma dicta. Ciertamente el concesionario est sujeto al contrato de concesin y a las leyes y reglamentaciones especficas del servicio. Pero, tambin a las normas generales de procedimientos administrativos? Pareciera ms bien que stas slo alcanzan a la Administracin pblica concedente. En fin, esto debe ser comprobado en la realidad del ordenamiento peruano. Como recuerda, entre tantos, ARIO, el concepto francs de servicio pblico es excesivamente amplio, prcticamente incluye a toda actividad que realiza la Administracin pblica: incluira tanto el ejercicio de funcin pblica, como la gestin econmica. Hoy da, el servicio pblico tradicional, caracterizado por ser una actividad administrativa de prestacin, cuya titularidad ostenta la Administracin pblica y que se regula en su totalidad por el Derecho pblico es una tcnica marginal en nuestro Ordenamiento jurdico. El nuevo servicio pblico, se caracteriza, paradjicamente, por su despublificacin, con la consecuente devolucin al mbito de la libertad de esos servicios y, en su caso, tambin por la presencia de las as llamadas obligaciones de servicio pblico, que comportan el establecimiento singularizado de obligaciones especiales a algn agente de un servicio esencial o de inters general mediante su imposicin ablatoria con la correspondiente compensacin econmica, o bien, alternativamente, mediante su contratacin voluntaria, asimismo con su correspondiente contraprestacin econmica compensatoria. El ordenamiento peruano ha incorporado estos conceptos en las nuevas normas regulatorias de los servicios pblicos y promotoras de la inversin, pero de su contenido en ningn momento se concluye la necesidad de que el concesionario tenga una obligacin de aplicar las normas generales de procedimientos administrativos32.
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Por ejemplo, artculo 11 del D. Leg. n 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada (LMCIP): El Estado asegura la prestacin de servicios pblicos bsicos promoviendo la participacin del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios; tambin los artculos 2, 3, 6, 30 y 43 del Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley de Telecomunicaciones, D. S. n 013-93-TCC de 28-04-93: declrese de inters nacional la modernizacin y desarrollo de las telecomunicaciones, dentro del marco de libre competencia. Su fomento, administracin y control corresponde al Estado de acuerdo a la presente Ley, (cfr. artculo 2); toda persona tiene derecho a usar y prestar servicios de telecomunicaciones en la forma sealada por las disposiciones que regulan la materia, (cfr. artculo 2) y el Estado fomenta la libre competencia en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, se controle los efectos de situaciones de monopolio, se evite prcticas y acuerdos restrictivos derivados de la posicin dominante de una empresa o empresas en el mercado. Igualmente, el Estado fomenta la participacin de los usuarios de servicios de telecomunicaciones, en el establecimiento de tarifas y en la prestacin y control de estos servicios, (cfr. artculo 6); los Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisin, marzo2005
Con independencia de si la actividad es de servicio pblico o se encuentra liberalizada, es, quiz, ms problemtica la relacin entre el concesionario y el usuario. Esta es una relacin tradicionalmente de Derecho privado, en la que los organismos reguladores tienen hoy un especial inters, pues de esa relacin depende en gran medida la prestacin del servicio. Lo que decimos se traduce en normas que regulan con detalle los contenciosos que sobre la calidad del servicio se puedan presentar. Si analizamos bien estas normas, podemos concluir lo siguiente: el contrato es aprobado previamente por la Administracin pblica (cfr. R. n 007-97-CD/OSIPTEL), los reclamos deben seguir un procedimiento perfectamente definido y controlado por ella (cfr. R. n 032-97-CD/OSIPTEL y R. n 036-97-PD/OSIPTEL), las sanciones que, en ejecucin de los trminos del contrato, puede imponer el concesionario necesitan el control y la aprobacin previa de la Administracin pblica para imponerlas (cfr. R. n 024-99CD/OSIPTEL). El procedimiento tiene bsicamente dos fases, la primera que se lleva adelante ante el concesionario y la segunda ante el organismo regulador. Pues bien, aunque a esa primera fase se la califica de va administrativa previa, (artculo1 R. n 036-97-PD/OSIPTEL), no tiene esa calidad, en primer lugar porque el sujeto no es una Administracin pblica, en segundo lugar porque a pesar de la exigencia de un procedimiento de reclamacin, ste es establecido por el propio concesionario como bien reconoce el artculo 2 de la misma resolucin y, finalmente porque del contenido de las normas no parece que exista una delegacin de facultades de ejecucin forzosa. En conclusin, los concesionarios de servicios pblicos, por el hecho del contrato de concesin, no ejercen poder administrativo. En consecuencia aunque en ciertos casos pudieran aplicrseles las normas generales administrativas, ni son Administraciones pblicas ni se constituyen como tales por el mero hecho de ocuparse de la gestin de un servicio pblico. v) Ejercicio de funciones administrativas por delegacin En general, la doctrina admite que una persona jurdico-privada pueda ejercer funciones pblico-administrativas por delegacin. Actuaran en este caso como vicarios de la Administracin pblica delegante. El caso tpico sera el del concesionario de servicios pblicos que ejerciera funciones delegadas por el concedente, aunque tambin sera posible la delegacin en otros campos distintos al de la concesin. Aunque, se podra afirmar que existe acuerdo ms o menos general, no deja de tener problemas su admisin por varias razones: 1. Por el propio contenido de la delegacin que, en principio, implica la presencia de dos organizaciones pblicas, la delegante y la delegada. An as, teniendo en cuenta que a tenor del artculo 67 LPAG las entidades pueden delegar el ejercicio de competencia conferida a sus rganos en otras entidades cuando existan circunstancias de ndole tcnica, econmica, social o territorial que lo hagan conveniente... y el artculo I LPAG seala que ... se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica... 8. Las person as jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia, podra admitirse que el delegado sea una entidad con personera jurdico-privada. Sin embargo, no deja de ser cierto que otros dispositivos slo admiten la delegacin previa habilitacin legal expresa33.
servicios de valor aadido se prestan en rgimen de libre competencia, (cfr. artculo 30); y, los servicios portadores sern considerados necesariamente servicios pblicos, (cfr. ltimo prrafo del 43).
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2. Las caractersticas que comporta la funcin pblica, revestida de unos especiales privilegios (privilegios en ms), pero que obligan al mismo tiempo a sujetarse a unas formalidades precisas (privilegios en menos): sometimiento a la Ley y al Derecho; control contencioso-administrativo de los Tribunales; sometimiento al principio de igualdad; produccin de los actos administrativos por el procedimiento adecuado; actuacin sometida a las previsiones presupuestarias, etc. 3. Adems, cuando hablamos de delegacin de funciones propias de un organismo con Poder, estamos hablando al mismo tiempo de dos aspectos: a) la tcnica de la delegacin; b) lo que se delega: el poder pblico. Con previa habilitacin es claro que la facultad para aplicar la tcnica se posee. Pero no es fcil admitir que por un acto sin previa habilitacin se pueda delegar ejercicio de poder en un organismo que no tiene atribuida previamente esa capacidad. La razn es que, en ltima instancia, el titular del poder es el Estado, el reparto del mismo se lleva a cabo y, por cierto, muy estrictamente por la propia Constitucin o por Ley. Sera sorprendente que al amparo de una disposicin genrica, pueda atribuirse ejercicio de poder pblico a quien no est previamente capacitado. 4. La necesidad de no identificar eficacia jurdico-pblica de algunos actos privados con la presencia de actos administrativos. En aqullas la eficacia es otorgada por el ordenamiento, ciertamente en virtud de algunas condiciones especiales comprobadas previa o posteriormente, pero no por su calidad de verdadero y propio acto administrativo34. En conclusin, a nuestro entender, puede admitirse la delegacin de funcin pblica en un sujeto jurdico-privado con dos condiciones: a) que el instrumento de delegacin tenga rango de ley, o que previamente se haya habilitado por ley al organismo respectivo; y, b) que en el ejercicio de la funcin se cumplan con los requisitos formales propios del ejercicio de poder pblico. En consecuencia slo son poderes pblicos los indicados en los incisos 1 a 6 del artculo I LPAG y los sujetos privados actan como tal cuando ejercen por delegacin expresa, con las condiciones establecidas, funciones pblicas administrativas. b) La innecesariedad de la calificacin como persona jurdica para ser Administracin pblica El componente subjetivo har posible la diversificacin y diferenciacin de organizaciones; y al estar investido de poder pblico lo caracterizar apropiadamente mediante una potestad determinada. En definitiva, no es otra cosa lo que en el nacimiento del Estado moderno se pretendi con la divisin de poderes y distincin de personas: separacin de poderes y divisin de funciones con el fin de limitar y controlar su ejercicio. De lo dicho se sigue una consecuencia: que esta organizacin puede estar integrada con autonoma en una persona jurdica superior como, ejemplarmente, ocurre con la Administracin pblica gubernativa estatal con relacin al Estado, de aqu su calificacin como rgano, conjunto orgnico u organizacin del Estado. Pero tambin puede estar personalizada, como es el caso, en otro plano, de las instituciones instrumentales de las que se sirven las Administraciones territoriales para alcanzar sus fines. En el primer caso, el sujeto de imputacin de la actividad de esos rganos es el propio Estado, en el segundo la misma persona jurdica administrativa de que se trate. En conclusin, la Administracin pblica puede ser tanto una organizacin integrada con autonoma en una persona jurdica superior, o una organizacin que ella misma est personalizada. La Administracin pblica es, en cualquier caso, un conjunto de organizaciones heterogneas que tienen elementos estructurales y funcionales esenciales en comn. No hay Administracin pblica sino Administraciones pblicas en los actuales sistemas jurdico pblicos.
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As, por ejemplo, un certificado acadmico tiene eficacia jurdico-pblica pero no es necesariamente un acto administrativo.
Por ello nos encontramos con otro problema en nuestras normas, y es que el artculo I LPAG y en general las normas que tratan sobre la Administracin pblica, cuando se refieren a sta o a los organismos a los que alcanza su mbito de aplicacin, los denominan entidades. Esto que decimos nos lleva a hacer una distincin de carcter terminolgico pues, aunque su importancia dentro del tema que estamos tratando puede parecer menor, es necesario dar su real significado al trmino entidad, ya que un concepto jurdico refiere a un rgimen jurdico. Pues bien, una entidad, aunque sea una tautologa, es un ente y esto en el Derecho tiene un significado preciso: sujeto con personalidad jurdica. Como acabamos de afirmar, la Administracin pblica ni tiene por qu ser necesariamente una persona jurdica ni todo organismo que ejerce funcin administrativa es persona jurdica. La Administracin pblica puede estar personificada o integrada con autonoma en una persona jurdica superior. Sirvan como ejemplos los organismos que se constituyen como Administracin pblica vinculados a los Poderes Legislativo, Judicial y al Tribunal Constitucional. La pregunta, despus de leer el segundo prrafo del artculo I, es obvia, el mbito de la Ley slo alcanza a los entes, es decir, a las personas jurdicas? Nos parece que no es as. Por eso, entendemos, que hubiera sido mejor hablar de organizacin u organizaciones. Por tanto, la organizacin con Poder pblico puede estar personificada pero tambin puede estar integrada con autonoma en una persona jurdica superior. Cabe sealar por lo dems que la nocin de organizaciones con poder pblico integradas con autonoma en una persona jurdica superior, como primeros elementos que integran el concepto de Administracin pblica, se puede predicar tambin de cada uno de los poderes clsicos: no slo del Ejecutivo, sino tambin del Legislativo, o del Judicial. Todos ellos son organizaciones integradas con autonoma en la persona jurdica Estado e, incluso, esto se puede afirmar con respecto de otros rganos autnomos que ha construido el constitucionalismo moderno. En el caso peruano, como en el espaol y en tantos otros ordenamientos, por ejemplo, el Tribunal Constitucional. Por tanto, para poder caracterizar debidamente a la Administracin pblica, debemos tambin indagar en su modo de obrar y en su posicin orgnica cuando no constituye por s una persona jurdico-pblica. Slo identificando la organizacin y distinguiendo su modo de obrar del de los otros Poderes del Estado, podremos encontrar su diferencia especfica. sta radica en el componente jurdico-formal: la Administracin pblica acta con potestad administrativa, el Poder Legislativo con potestad legislativa, el Poder Judicial con potestad judicial. Trataremos a continuacin las diferencias entre una y otras. B. SU ACTUACIN EN VIRTUD DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS La concepcin funcional jurdico-formal aporta criterios importantes (decisivos) para identificar los actos de cualquiera de los poderes. Y, aunque insuficiente, se constituye en un elemento clave para identificar a la Administracin pblica. Desde este punto de vista, se comprende muy bien que, por ejemplo, una ley singular sea, ciertamente, un acto legislativo, pues est revestida de la fuerza propia de una ley, es decir: est dotada de irresistibilidad frente a todos, incluido el Poder Judicial (en sistemas de justicia constitucional concentrada), de la presuncin iuris tantum de constitucionalidad. El reglamento, que es una norma y general, no es un acto legislativo, no tiene su fuerza de imponerse, es radicalmente distinto, corresponde a la funcin administrativa, pues se subordina a la ley, slo est dotado de presuncin iuris tantum de legalidad y no se impone a los jueces si es ilegal. Por la misma razn la resolucin que dicta un rgano administrativo resolviendo un recurso en ningn caso puede identificarse con una sentencia judicial, pues la resolucin administrativa est dotada solamente de una presuncin iuris tantum de legalidad
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destruible por los jueces, mientras que la sentencia est dotada de una presuncin iuris et de iure de legalidad. De la misma manera podremos examinar los actos provenientes de cualquiera de los poderes a los que nos hemos referido (Tribunal Constitucional, Defensora del Pueblo, etc.). Habr que examinar la caracterstica jurdico-formal (de qu efectos jurdicos la dota el ordenamiento) para saber ante qu tipo de acto nos encontramos, en consecuencia no importa tanto el contenido material como el modo de imponerse cada uno de esos actos. Por esto, definir la Administracin pblica atendiendo solamente al criterio subjetivo es insuficiente si no se complementa la tipificacin de las organizaciones administrativas con este elemento especfico jurdico-formal. El que se constituya un Poder pblico diferenciado, personificado o no, es ciertamente el primer dato imprescindible, la conditio sine qua non, el requisito bsico y esencial, pero no hace ms que situarnos en el gnero prximo al que pertenece la Administracin: an no nos da la diferencia especfica y distintiva de lo que sea la Administracin35. Adems, en contra de quienes defienden la tesis personalista, se puede agregar que reducir el Estado en su vertiente interna a prcticamente la Administracin pblica no est de acuerdo con nuestro Ordenamiento ni con nuestra tradicin. Afirmar que el Derecho administrativo es un Derecho de carcter estatutario slo se cumplira si efectivamente la Administracin pblica fuese siempre persona jurdica, algo con lo que, al menos en el sentido que lo manifiestan los autores citados, no estamos de acuerdo. Pues bien, para poder aislar ntidamente en qu consiste la potestad administrativa, es necesario distinguirla de las potestades legislativa y judicial, potestades que se encuentran inevitablemente vinculadas a la naturaleza jurdica del Poder pblico del que emanan, de ah que debamos analizar la distincin entre ellas. 1. La Administracin pblica y el Poder Legislativo La Administracin pblica ejerce funciones legislativas. Esto es indudable. En el Ordenamiento peruano podemos ver los siguientes casos: dicta Decretos Legislativos por delegacin del Congreso de la Repblica; dicta Decretos de Urgencia haciendo uso de la facultad extraordinaria otorgada por la Constitucin poltica en circunstancias perfectamente tasadas; celebra, ratifica o se adhiere a tratados sin necesidad de la aprobacin previa del Congreso y, finalmente, ejerce funciones normativas sin fuerza de ley mediante el dictado de reglamentos, lo que est ya en otro plano muy distinto. El Decreto Legislativo, el Decreto de Urgencia y los Tratados sealados en el prrafo anterior tienen fuerza de ley, el Reglamento fuerza inferior a ella. Los tres primeros, slo se sujetan a la Constitucin estn dotados de una presuncin iuris tantum de constitucionalidad, y se imponen con esa fuerza a todos los poderes distintos del legislativo y a todos los sujetos; en pases como Per o Espaa con justicia constitucional concentrada, slo son controlables por el Tribunal Constitucional. El Reglamento se sujeta completamente a la ley: est dotado nicamente de una presuncin iuris tantum de legalidad y es controlable por el Poder Judicial. Slo materialmente es ley (si no se sostiene un concepto material de ley ms estricto, que incluya slo las normas primarias, determinantes de los criterios ordenadores bsicos). Los tres primeros, proceden de una Administracin pblica pero en ejercicio de una potestad legislativa distinta a la potestad administrativa. La fuerza de imponerse los dota de la mxima potencia activa y pasiva frente a todos, gozando adems de presuncin iuris tantum de constitucionalidad, slo destruible por el Tribunal Constitucional, en los sistemas
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ya indicados como el seguido en Per. La Administracin, en estos casos determinados, no acta como tal, sino con potestades delegadas expresa o implcitamente por el Poder Legislativo, por lo que en este sentido no estamos en presencia de una potestad administrativa. Muy diferente es el caso del Reglamento que, al estar dictado en virtud de una potestad administrativa se subordina a la ley, ni se impone a los jueces si es ilegal, aunque goce de una presuncin iuris tantum de legalidad. La Administracin pblica acta con sus poderes propios en este caso. Por su parte, el Congreso dicta Leyes singulares, lo que puede constituir a veces actividad materialmente administrativa36, asume personal, contrata y posee bienes, en fin, realiza funcin administrativa37. Los actos en relacin con estas materias, difieren slo en cuanto a su fuerza de obligar. Las leyes singulares obligan con la misma fuerza y rango formal que todas las leyes, porque son leyes formales. Por el contrario, los actos del Congreso en relacin con las materias de personal, contratos y bienes pueden ser controlados por el Poder Judicial, porque slo estn dotados de una presuncin iuris tantum de legalidad, es decir, son dictados en virtud de una potestad administrativa. Estos actos, los dictados en virtud de una potestad administrativa, adems proceden de un organizacin con Poder pblico. Por lo tanto, la consecuencia no puede ser otra que la de que nos encontramos en presencia de una Administracin pblica. Administracin pblica que es creada por el propio Poder Legislativo para servir de apoyo a la funcin tpica que realiza. No se trata propiamente del Poder Legislativo, pues ste tiene encomendada su funcin tpica perfectamente caracterizada por la Constitucin. Son rganos auxiliares de apoyo, que facilitan la labor legislativa, y se constituyen como una verdadera y cierta Administracin pblica, distinta e independiente, y por tanto sin ninguna relacin de sujecin ni de tutela de las otras Administraciones pblicas y, ms especficamente para lo que nos interesa en este momento, de la Administracin pblica Gubernativa Central. Por lo tanto, la Administracin pblica se sujeta a la ley. Dicta normas en virtud de su potestad reglamentaria, pero esta potestad no es propiamente manifestacin de una potestad legislativa, pues resulta que sus actos y actuaciones, aun cuando implique ejercicio de potestades pblicas, revisten la particularidad de expresar siempre una potestad subordinada a la ley, medida o medible por sta y, por lo tanto, limitada legalmente y slo vlida en cuanto se mantenga dentro de tales lmites38. Por su parte, el Poder Legislativo realiza actividad materialmente administrativa, pero como expresin de su propia potestad legislativa. No se trata propiamente de actividad administrativa: es actividad legislativa. Por el contrario, la actividad administrativa que desarrollan ciertos rganos del mbito de la autonoma del Congreso es justamente eso, actividad administrativa que se sujeta plenamente al Derecho administrativo. En definitiva, los rganos de apoyo al Congreso que realizan esa funcin son autnticas Administraciones pblicas, que no se pueden confundir con los Poderes pblicos a los que sirven de apoyo, ni se someten al rgimen jurdico de stos, y que, como la gran Administracin que forma el
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No es la nica funcin materialmente administrativa que cumple el Poder Legislativo, adems las investigaciones, pedidos, venias, informes, autorizaciones, tambin el juicio poltico (Derecho..., cit., p. 133).
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Cfr. por ejemplo artculo 30.d RC: El Consejo Directivo... Tiene las siguientes funciones y atribuciones: d) Recibir informes sobre las polticas de administracin de personal y recursos econmicos y los reglamentos administrativos necesarios, as como la ejecucin de licitaciones pblicas para la realizacin de obras o la adquisicin de bienes y servicios.
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21 LA ADMINISTRACIN PBLICA
Poder Ejecutivo la Administracin por antonomasia, forman parte del conjunto organizativo del Estado y de su personalidad jurdica nica39. No nos parece correcto, por eso, el texto del inciso 2 del artculo I LPAG: La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica. Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica: 2. El Poder Legislativo, si quien ejerce funcin administrativa no es el Poder Legislativo sino los rganos de ste que, en apoyo de su funcin bsica, el ordenamiento le asigna, es claro que quien es Administracin pblica no es el Poder Legislativo sino los rganos de la llamada en otros lugares Administracin Parlamentaria, los rganos de administracin del Congreso (o de gobierno y administracin del Congreso). No se trata de una precisin nimia, pues si no se distingue correctamente deberamos preguntarnos nuevamente en qu consiste la funcin administrativa y as podra llegarse a que, por ejemplo, para regular alguna de las funciones que hemos denominado materialmente administrativas se quisiera aplicar, aunque slo fuera como supletorio, el ordenamiento jurdico-administrativo. Hemos visto que no es as. Las funciones que hemos llamado materialmente administrativas son funciones propiamente administrativas cuando las ejerce una administracin pblica, pero cuando son desarrolladas por otro Poder en ejercicio de su funcin bsica las calificamos como materialmente administrativas para significar que son similares, pero ya no son administrativas. Otorgar una pensin a una persona determinada puede concretarse mediante un acto administrativo. Ahora bien, si este acto lo realiza el Poder Legislativo por medio de una ley ordinaria, la doctrina lo denomina funcin materialmente administrativa, pero en realidad es expresin formal del ejercicio de una potestad legislativa y, por lo tanto, es ejercicio de una funcin legislativa y no administrativa. Tal como est redactado el inciso 2 del artculo I LPAG, pareciera que la norma se aplica al Poder Legislativo como tal. Segn el texto de la ley, an cuando la actividad que desarrollen estos rganos del Estado sea ejercicio de su funcin bsica (actos realizados en ejercicio de sus potestades legislativas) se encontraran sometidas al Derecho administrativo y, esto, como sabemos, no es as. El Anteproyecto40 presentado por la Comisin encargada de elaborarlo, en su artculo I.1. precisaba ms correctamente que : para los fines a que se contrae esta ley, la Administracin pblica comprende... a los rganos de los Poderes Legislativo y judicial, que actan con potestad administrativa..., texto que fue modificado en el Proyecto de Ley41 cuyos incisos 2 y 3 son idnticos al texto de la Ley publicada. De las consideraciones expuestas se podr concluir: a) las normas administrativas se aplican a los rganos administrativos del Poder Legislativo; y, b) las normas administrativas se aplican a esos organismos de apoyo porque constituyen una Administracin pblica distinta, autnoma y dependiente solamente del Poder que la tiene asignada. Como vemos, examinar el tipo de organizacin y de la potestad con la que acta nos ayuda a distinguir con nitidez la presencia de uno u otro Poder. No hay confusin posible: si el Poder pblico acta con potestad legislativa propia nos encontramos ante el Poder Legislativo, si acta con potestad administrativa, ante una Administracin pblica y ello aunque eventualmente unas mismas personas puedan constituir total o parcialmente a
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Me estoy refiriendo a l por el texto Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Lima, octubre 1999. Edicin revisada por DANS ORDEZ, J., MORN URBINA, J. C. y SALAZAR CHVEZ, R.
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Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, El Peruano, Lima, 10 de junio de 2000.
veces rganos legislativos y administrativos (el Presidente del Congreso puede ser a la vez rgano o miembro de algn rgano administrativo parlamentario). La potestad administrativa se caracteriza, incluso cuando se manifieste dictando normas, por estar sometida plenamente a la Ley y al Derecho. Por el contrario la potestad legislativa slo se sujeta a la Constitucin. En resumen como afirma con gran acierto MARTNEZ LPEZ-MUIZ: la Administracin pblica es una organizacin con poder pblico subordinado a la ley y de suyo sin potestad legislativa. 2. La Administracin pblica y Poder Judicial La Administracin pblica juzga. No otra cosa hace al resolver los recursos que se interponen ante ella, o su intervencin en los procedimientos trilaterales de los que tratan los artculos 219-229 LPAG. Materialmente esa funcin es jurisdiccional. Pero la gran diferencia con la judicial la encontramos nuevamente en la caracterstica jurdico formal. La fuerza de esas resoluciones no es la misma que la de las sentencias dictadas por el Poder Judicial. La resolucin administrativa puede ser revisada por el Poder Judicial y, en consecuencia, slo est dotada de una presuncin iuris tantum de legalidad: su sujecin al Poder Judicial es plena y es que esta sujecin, es la garanta institucional de su efectivo sometimiento a la ley y al ordenamiento jurdico, con la consiguiente proteccin debida de los derechos y libertades individuales y sociales amparados por dicho ordenamiento42. No otra cosa se desprende del tenor del artculo 148 CP: Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa. Esta norma reviste una importancia fundamental para el ordenamiento jurdico-administrativo. Ciertamente es insuficiente para poder concluir un concepto de Administracin pblica, pero seala con claridad la universalidad del rgimen a que se sujeta el control de su actividad tanto en relacin con la va previa administrativa, como de la necesidad, en ltima instancia, de su control por el Poder Judicial. La sentencia judicial, por el contrario, agotados los recursos que prevea el ordenamiento procesal judicial no puede ser revisada por ningn motivo, est revestida de una presuncin iuris et de iure de legalidad. Aqu radican los diferentes efectos que tienen la cosa juzgada de la sentencias judiciales y la firmeza de los actos administrativos. La Administracin pblica carece, en consecuencia, de potestad jurisdiccional, sus actos son manifestacin de una potestad administrativa y no judicial sujetos siempre a la legalidad bajo control judicial. Ahora bien, en contra de este sometimiento pleno al control jurisdiccional podra sealarse lo siguiente: 1) la existencia en otros ordenamientos de un sistema distinto a la jurisdiccin contencioso administrativa judicial: el rgime administratif en Francia, en donde el control es realizado por el Consejo de Estado y los Tribunales administrativos, organismo que no pertenece al Poder Judicial. En realidad, sin embargo, aun siendo cierto que no pertenece estructuralmente a l, en la realidad la funcin que realiza tiene el mismo valor y consecuencias que el control realizado mediante la jurisdiccin contencioso administrativa. Distinto es el caso del sistema anglosajn, en el que el control es realizado por los rganos ordinarios del Poder jurisdicional. Se trata, sencillamente, de tcnicas diferentes. Lo importante para el rgimen administrativo es el control jurisdiccional de la sumisin de la Administracin a la legalidad por parte de rganos de tipo judicial, es decir, con su independencia y su potestad: sean del Poder Judicial o sean de hecho anlogos (como en
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23 LA ADMINISTRACIN PBLICA
Francia) o sea, incluso para algunas materias, un Tribunal como el Constitucional, en nica instancia o en ltima instancia. 2) la existencia, en el ordenamiento peruano, de superposicin entre la jurisdiccin ordinaria y la constitucional cuando la actuacin de la Administracin pblica afecte derechos constitucionales, superposicin que est justificada, al tratarse de materias constitucionales y no significar una exclusin del Poder Judicial en el control de esas materias; y, finalmente 3) La atribucin al Tribunal Constitucional de la solucin de los conflictos de competencia y atribuciones que se produzca entre el Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y locales y rganos constitucionales, y que tambin debe verse como normal, por tratarse de materias que corresponden a la Constitucin. Por su parte, el Poder Judicial lleva a cabo actividad materialmente administrativa la jurisdiccin voluntaria y algunos de los rganos de su mbito tambin realizan funcin propiamente administrativa en materias de personal, contratos, bienes y en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el ordenamiento43. El planteamiento que debemos hacer es el mismo que hemos realizado hasta ahora. La jurisdiccin voluntaria, aunque materialmente sea una actividad administrativa, al provenir de una organizacin con poder pblico en ejercicio de una potestad judicial, es expresin de una funcin judicial y no administrativa y est regulada por el Derecho procesal y no por el administrativo. Por el contrario, los actos sobre bienes, contratos y en ejercicio de la potestad reglamentaria que tambin implican claramente el ejercicio de una funcin administrativa dotada de las caractersticas propias de esa funcin, realmente no se atribuyen a rganos del Poder Judicial, o de la Justicia sino a una organizacin de apoyo al Poder Judicial dotada de unos rganos que se ocupan de proveer y administrar los medios personales y materiales necesarios para el ejercicio de la actividad tpica que el Poder Judicial tiene encomendada. Estos rganos, se constituyen, por tanto, en Administracin pblica: la Administracin pblica de apoyo al Poder Judicial. Aunque, insistimos, entre estos rganos pueda darse coincidencia personal en sus miembros con los integrantes de rganos judiciales. Podemos concluir, que aunque la Administracin pblica desarrolla actividad materialmente jurisdiccional44, sta no es expresin de potestad judicial. No tiene, por tanto, potestad propiamente jurisdiccional, pues sus actos son realizados en virtud de una potestad administrativa que se encuentra revestida de una presuncin iuris tantum de legalidad, a
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La LOPJ encarga esas funciones al Consejo Ejecutivo (a da de hoy, en virtud de la Ley n 27367, estas funciones han sido asumidas por el Consejo Transitorio), por ejemplo: artculo 82.2: Aprobar el Proyecto de Presupuesto del Poder Judicial, propuesto por la Gerencia General, y ejecutarlo una vez sancionado legalmente; 82.5: Resolver en ltima instancia las reclamaciones contra los acuerdos y resoluciones de los Consejos de Gobierno de los Distritos Judiciales; 82.9: Absolver las consultas de carcter administrativo que formulen las Salas Plenas de los Distritos Judiciales; 82.10: Resolver en primera instancia las medidas de separacin o destitucin propuestas por la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial contra los Magistrados salvo lo dispuesto en el artculo 80, inciso 15; 82.11: Resolver en ltima instancia las medidas de apercibimiento, multa y suspensin, impuestas por la Oficina de Control de la Magistratura, contra los Magistrados y en su caso todas las dictadas contra los dems funcionarios y servidores del Poder Judicial. En el ejercicio de esta atribucin al igual que en el inciso anterior, no interviene el Vocal Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura, siendo reemplazado por el llamado por ley; 82.12: Resolver conforme a su Reglamento, los asuntos relativos a traslados de Magistrados, funcionarios y dems servidores del Poder Judicial; 82.15: Designar al Gerente General del Poder Judicial, al Director del Centro de Investigaciones Judiciales y a los dems funcionarios que seale la Ley y los reglamentos; 82.16: Nombrar y designar a los empleados de la Corte Suprema; de la Direccin de Administracin del Poder Judicial; de los rganos de Apoyo; de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial y de personal de confianza y auxiliar de los Vocales Supremos, en este ltimo caso a su propuesta; 82.21: Asegurar la progresiva habilitacin y adecuacin de locales judiciales a nivel nacional, en los cuales funcionen los rganos jurisdiccionales con su respectivo personal auxiliar; 82.22: Velar por la conservacin y mantenimiento de los locales judiciales, sus servicios pblicos y dems condiciones que garanticen el buen servicio judicial; 82.27: Asegurar el pago ntegro de las remuneraciones de los Magistrados y dems servidores del Poder Judicial, segn lo establecido en esta ley.
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Esto que decimos, adems, debe ser entendido con restricciones, porque la Administracin pblica no cumple el primer requisito que es la independencia, es siempre juez y parte. Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisin, marzo2005
diferencia de la presuncin iuris et de iure de legalidad de la que estn dotados los actos realizados en virtud de una potestad judicial. El Poder Judicial, por su parte, desarrolla actividad materialmente administrativa, pero sta es expresin de su propia potestad judicial en el ejercicio de las potestades jurisdiccionales que tiene confiada. Determinados rganos al servicio de este Poder realizan funcin administrativa propiamente tal, y forman una organizacin de Administracin pblica con potestades administrativas y, en consecuencia, su actividad est sometida plenamente al Derecho administrativo. Y, al igual que lo afirmamos para el Poder Legislativo, es una incongruencia la que expresa el inciso 3 del artculo I LPAG: La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica. Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica: 3. El Poder Judicial, pues las normas administrativas no se aplican al Poder Judicial, sino a los rganos de apoyo a este Poder que el ordenamiento determina, y que constituyen, por tanto, otra Administracin pblica en el seno del Estado. No debe, pues, haber confusin entre ambos poderes. Si examinamos la organizacin y la caracterstica jurdico-formal de su actuacin podemos diferenciar ntidamente la presencia de uno u otro. Y es que administrar, en sentido jurdico-pblico estricto, no es hoy, adems, un tipo de actuacin definible desde un punto de vista meramente material, sino que tiene una significacin eminentemente jurdico-formal, que vincula con nexo inescindible la naturaleza de la accin y la del sujeto o centro de actuacin45. En resumen, como seala MARTNEZ LPEZ-MUIZ, la Administracin pblica es una organizacin con poder pblico sometida a control judicial y sin potestad jurisdiccional propiamente dicha. De todo lo que hemos afirmado, se deduce que hay pluralidad de Administraciones pblicas y la Administracin pblica es una organizacin con Poder pblico que acta con potestad administrativa, potestad que se caracteriza por su sometimiento a la ley y al control judicial aunque est dotada de una presuncin iuris tantum de legalidad. Sin perjuicio de que, la actividad realizada en ejercicio de una potestad administrativa pueda manifestarse en actividades materialmente legislativas o judiciales pero que no son propiamente tales, pues son propias de la potestad administrativa.
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Por todos los que sustentan esta teora se puede ver GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T. R., Curso de..., vol I, 8 Ed., Civitas. Madrid, 1998, pp. 30 y ss. Tambin, aunque ciertamente con mucha mayor elaboracin GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho administrativo, V. I, 12 Ed., Tecnos, Madrid, 1994, pp. 51 y ss.
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Ibidem.
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La importancia de esta distincin es primordial. Si hay doble faz, algunas actuaciones del Gobierno quedarn exentas del control judicial. En caso contrario, no ser as y, por consiguiente, toda la actuacin del Gobierno estar sujeta a control judicial. Es obvio que existe una diferencia entre Gobierno y Administracin; lo que no lo es tanto es que sta sea de tal envergadura que lleve consigo una diferenciacin en el Ordenamiento jurdico aplicable: en unos casos el Derecho administrativo, en otros el Constitucional o el Internacional o, en fin, podra pretenderse que ninguno caso de los actos polticos o de gobierno. Hay diferencia s, pero sta es la que corresponde a la relacin entre la parte y el todo: el Gobierno es una parte, la superior y directiva, de esa Administracin, que es, en este orden, el todo48, es decir la distincin existe pero no porque no sea Administracin pblica sino ms bien porque sindolo es justamente el rgano directivo de ella. No podemos olvidar que es el mismo Estado de Derecho el que reclama que la actuacin de la Administracin pblica, y por tanto, el mismo Gobierno, parte de esa Administracin pblica, acte sin inmunidades ni exenciones, de los Tribunales de Justicia (...) De qu servira todo el Derecho administrativo si no se aplicara precisamente al Gobierno, a la cpula misma de la Administracin? (...) Las exigencias ms sustantivas del Estado de Derecho se proyectan precisamente sobre el Gobierno, y de poco servira aplicarlas al resto de la Administracin si no se aplicasen sobre todo y principalmente a aqul. (...) El poder democrtico es, tiene que ser, un poder sometido a derecho y ese es precisamente el papel esencial que corresponde a las Constituciones. Admitir otra cosa sera hacer retroceder al sistema a posiciones que se crean superadas49. Baste, por ahora esto que decimos, ms adelante, trataremos este tema en profundidad al hablar de los actos polticos o de gobierno.
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Gobierno y Administracin..., op. cit. p. 322. Ibidem, p. 324.
pertenecen a un ente territorial. El ejercicio de sus funciones alcanza a todas aquellas personas que, con independencia de sus posibles condiciones especiales, se asientan sobre el territorio. Son Administraciones pblicas de supremaca general, pues los destinatarios de su actividad lo son por el mero hecho de ser ciudadanos o transentes, no necesitan reunir ninguna condicin especial para encontrarse sometidos a ella. Pueden o no tener personalidad jurdica propia. En nuestro ordenamiento no hay ninguna Administracin general personificada. Son siempre Administraciones pblicas institucionales, es decir, fundadas (organizadas) por una persona jurdica superior de la que forman parte y las dota de los medios personales y materiales para desarrollar su funcin (universitas rerum), y a la que, finalmente, imputan su actuacin. Son la Administracin Gubernativa estatal, las Administraciones pblicas Regionales y las Administraciones pblicas Locales. B. ESPECIALES Son Administraciones pblicas especiales las que slo tienen atribuidas funciones especficas sobre un determinado sector de actuacin. Pueden tener supremaca general sobre todos los ciudadanos o supremaca especial sobre aquellos a los que alcanza su actuacin por encontrarse en determinadas condiciones de sujecin. Se pueden subdividir en Administraciones institucionales y corporativas sectoriales. 1. Institucionales Las Administraciones pblicas institucionales son creadas por una persona jurdica superior o por una Administracin, personificada o no, con la finalidad de gestionar un determinado inters o conjunto de intereses pblicos. Estn constituidas por una universitas rerum, esto es, por un conjunto de medios adscritos a un fin, de conformidad con la voluntad constitutiva fundacional, que es una voluntad externa a la organizacin y a quienes sirven50, se les dota de un cierto grado de autonoma variable dependiendo de las instituciones51 y pueden o no tener otorgada personalidad jurdico-pblica. a) Sin personalidad jurdica propia i) De apoyo a Poderes pblicos principales distintos del Poder Ejecutivo Estas Administraciones estn puestas al servicio, y dependen completamente de los poderes u rganos constitucionales del Estado distintos del Poder Ejecutivo. Son creadas para facilitar (apoyar) la funcin especfica que cada una de ellas tiene encomendada. Por esta razn se denominan de apoyo. Son las Administraciones pblicas de apoyo al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Consejo Nacional de la Magistratura y al Ministerio Fiscal. ii) Auxiliares En otros ordenamientos, como por ejemplo el espaol, la Defensora del Pueblo es un rgano administrativo de apoyo al Parlamento. Ejerce una funcin de control de las Administraciones, funcin que es propia del Parlamento, que ejerce en su servicio, bajo su dependencia y ante quien rinde cuentas de su actividad. La Constitucin de 1993, ha previsto tambin este rgano con el encargo de defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana (artculo 162 CP). Pero lo ha dotado de unas
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El calificar a una institucin como autnoma, en principio, no dice gran cosa pues el contenido de este concepto es esencialmente variable y se concreta en cada caso por medio de las disposiciones normativas. Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisin, marzo2005
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caractersticas propias que lo diferencian de las Administraciones de apoyo fundamentalmente por el alto grado de autonoma que la Constitucin le otorga, caracterizndolo como rgano autnomo constitucional (artculo 161 CP). b) Con personalidad jurdica propia Las Administraciones pblicas personificadas coinciden plenamente con las personas jurdicas pblicas, cuya realidad institucional agotan, pueden ser auxiliares, instrumentales, representativas e independientes. Todas ellas se caracterizan por un cierto grado de autonoma cuyo contenido no se puede reflejar de manera general pues depender de las previsiones normativas especficas. i) Auxiliares Las Administraciones pblicas auxiliares pueden o no estar personalizadas. La Defensora del Pueblo, como hemos visto, es un rgano no personalizado. La Contralora General de la Repblica, por el contrario es una persona jurdica. ii) Instrumentales Son organizaciones dotadas de cierta autonoma relativa con respecto a una organizacin pblica superior, corporativa o estrictamente institucional, de la que dependen y a la que sirven52. Son manifestacin del uso de la tcnica de descentralizacin, pero encierran en s un fenmeno complejo en el que con una base comn, personalidad jurdica y cierta autonoma, los fines, medios, dependencias y sujecin al Derecho pblico pueden ser muy diversos. Son creadas para gestionar una actividad propia de la Administracin pblica de la que dependen, de ah que se les denomine instrumentales. En el ordenamiento peruano pertenecen a esta clasificacin los denominados organismos pblicos descentralizados53 y las empresas pblicas con forma pblica54 creados por la Administracin Gubernativa estatal. Adems, pertenecen a esta clasificacin los organismos que crean otras Administraciones pblicas como, por ejemplo, la Local. En nuestro ordenamiento son ms de sesenta los entes creados por la Administracin gubernativa estatal. Los ejemplos, por tanto, son numerosos. As, sin nimo de ser exhaustivos tenemos: del Ministerio de la Presidencia del Consejo de Ministros depende el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), el Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), entre otros. Del Ministerio de Economa y Finanzas, la Comisin Nacional
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Tambin son denominadas instituciones pblicas descentralizadas, organismos dependientes e, incluso organismos descentralizados autnomos, todas esas expresiones, significan lo mismo: la presencia de una Administracin pblica descentralizada que tiene atribuida personera jurdica de derecho pblico interno con el fin de ejercer una funcin administrativa especfica, dependiente de la Administracin pblica creadora y a quienes se dota de una cierta autonoma. Por ejemplo, al Cuerpo General de Bomberos se le atribuye personera jurdica de derecho pblico interno (cfr. artculo 1 de la Ley n 27067). El FONCODES (Fondo Nacional de Compensacin y Desarrollo Social) es denominado Institucin Pblica Descentralizada (cfr. artculo 2 del D. Leg. n 657 de 15-08-91 que crea el Fondo Nacional de Compensacin y Desarrollo Social FONCODES) y tambin se le denomina Organismo Descentralizado Autnomo (cfr. artculo 1 de la Ley n 26157 de 30-01-92 Ley del FONCODES). Organismo dependiente es como denomina al INDECOPI su ley de creacin de 24-11-92, (cfr. artculo 1 D. L. n 25868) y tambin se le denomina organismo pblico descentralizado por el artculo 1 de su reglamento (cfr. D. S. n. 025-93-ITINCI). Por su parte, el artculo 10 de la Ley n 26366 de 16-10-94 que crea la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP) la denomina organismo descentralizado autnomo. Finalmente, aunque la ley no atribuyera expresamente personera jurdico pblica interna a alguno de estos entes, hay que considerar que la tienen atribuida pues no otra cosa se desprende de la calificacin como descentralizado, pues si no seran rganos desconcentrados. Los rganos pblicos desconcentrados son un fenmeno distinto, manifestacin de la utilizacin de la tcnica de la desconcentracin, as por ejemplo, la Oficina Registral de Lima y Callao y las dems oficinas registrales (cfr. artculo 4 Ley n 26366).
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Empresa pblica con forma pblica es el Banco de la Nacin (cfr. D.S. n 07-94-EF, Estatuto del Banco de la Nacin de 29/01/94). Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisin, marzo2005
Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), entre otros. Del Ministerio de Agricultura, la Comisin Nacional de Camlidos Sudamericanos (CONACS), entre otros. Del Ministerio de Defensa, la Comisin Nacional de Investigacin y Desarrollo Aeroespacial (CONIDA), entre otros. Del Ministerio de Educacin, la Biblioteca Nacional del Per (BNP), entre otros. Del Ministerios de Energa y Minas, el Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero (INACC), entre otros. Del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, el Centro Nacional de Formacin en Turismo (CENFOTUR), entre otros. Del Ministerio de Justicia, el Archivo General de la Nacin (AGN), entre otros. Del Ministerio de la Produccin, el Instituto del Mar del Per (IMARPE), entre otros. Del Ministerio de Promocin de la Mujer y Desarrollo Social, el Consejo Nacional de Integracin de la Persona con Discapacidad (CONADIS), entre otros. Del Ministerio de Salud, El Instituto de Desarrollo de Recursos Humanos (IDREH), entre otros. Del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, el Seguro Social de Salud (ESSALUD). Y, finalmente, del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, el Instituto Nacional de Desarrollo Urbano (INADUR). Se podra calificar tambin como Administracin institucional instrumental el Consejo Nacional para la Autorizacin de Funcionamiento de Universidades (CONAFU), que sera instrumental de la Asamblea Nacional de Rectores, aunque ciertamente con una amplia autonoma55. Tambin podramos denominar as a la Oficina de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) respecto del Jurado Nacional de Elecciones, aunque ciertamente tienen peculiaridades que las hace difcilmente clasificables y que les otorga una amplia autonoma de ste, pues slo tiene obligacin de coordinar (artculo 177 CP) y, lo que parece ms importante, los Jefes de estas organizaciones son elegidos por el Consejo Nacional de la Magistratura por un perodo renovable de cuatro aos y pueden ser removidos por l (artculos 182 y 183 CP)56. Finalmente tambin crean este tipo de entes las Administraciones locales. iii) Representativas No son corporaciones, es decir su estructura no est determinada por el conjunto de personas que la forman, pues son organizaciones de estructura institucional, son fundadas por el Estado57. Estn constituidas por una universitas rerum pero, por otro lado, se configuran alrededor de unos intereses colectivos a los que se reconoce, a travs de la conformacin de sus rganos rectores, una cierta sustantividad, con lo que se aproximan a la
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Ver los artculos 1: Crase el Consejo Nacional para la Autorizacin de Funcionamiento de Universidades (CONAFU) como rgano autnomo de la Asamblea Nacional de Rectores,... y artculo 3: El CONAFU est integrado por cinco ex rectores... elegidos entre los candidatos propuestos por las universidades institucionalizadas. Tres de ellos son elegidos por las universidades pblicas y los dos restantes por las universidades privadas..... El mandato de los miembros de CONAFU es de cinco aos.... En caso de vacancia, la Asamblea Nacional de Rectores convoca al proceso electoral respectivo....
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La ONPE es ... un organismo autnomo que cuenta con personera jurdica de derecho pblico interno... (cfr. artculo1, de la Ley n 26487 de 21-06-95 Ley Orgnica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales). Las funciones que tiene encomendadas son: organizar todos los procesos electorales, de referndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, as como la elaboracin y el diseo de la cdula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y dems material necesario por los escrutinios y la difusin de sus resultados. Brinda informacin permanente sobre el cmputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio, (cfr. artculo 182 CP). El RENIEC, por su parte es, ... un organismo autnomo que cuenta con personera jurdica de derecho pblico interno... (cfr. el artculo 1 de la Ley n 26497), y son sus funciones la inscripcin de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifican el estado civil. Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrn electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Mantiene el registro de identificacin de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad (cfr. artculo 183 CP). En el ordenamiento espaol, el Registro civil, es la tpica funcin materialmente administrativa, que corresponde al Poder Judicial, cfr. art. 2.2 de su Ley Orgnica.
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Cfr. el artculo 6 de la Ley n 23733, Ley Universitaria (LU): Las Universidades son pblicas o privadas, segn se creen por iniciativa del Estado o de particulares. Las primeras son personas jurdicas de derecho pblico interno.... Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisin, marzo2005
29 LA ADMINISTRACIN PBLICA
nocin de corporaciones58. Tienen, por tanto, un grado muy alto, se podra decir que mximo, de autonoma respecto de la Administracin Gubernativa Estatal que se expresa en el modo de eleccin de sus autoridades, en la que participan representantes de sus miembros y en los modos de gestin59. El control que el Estado realiza sobre su actividad es negativo, limitndose a evitar que la entidad lesione intereses generales60. iv) Independientes Las Administraciones pblicas independientes son organizaciones administrativas de carcter institucional, no representativas, que desarrollan funciones propias de la Administracin activa y que estn configuradas legalmente de forma que el Gobierno y el resto de la Administracin gubernativa carecen de las facultades de direccin que configuran tpicamente su relacin con la Administracin Institucional instrumental, y ello con la finalidad de neutralizar polticamente una actividad integrada en la rbita del Poder Ejecutivo61. Para lo que a nosotros nos interesa en estos momentos, hemos de resaltar entre los caracteres configuradores de su naturaleza, por un lado, el ejercicio de funciones propias de la rbita del Poder Ejecutivo y, por otro, cierto grado de autonoma con la finalidad de neutralizar polticamente su actividad62. Para este fin, no se otorgan al Poder Ejecutivo los medios de direccin que son habituales en sus relaciones con sus entes instrumentales, excepcin que deber ser considerada en las normas de creacin y gestin de estas organizaciones independientes. Entre estos medios reviste especial importancia la imposibilidad de cesar al personal directivo de estas entidades. Todas ellas tienen otorgada la autonoma por la Constitucin y en todos los casos es especialmente caracterstico el modo de eleccin de sus rganos de gobierno. Responden a esta clasificacin las organizaciones que componen el Jurado Nacional de Elecciones, el Banco Central de Reserva en el ejercicio de sus funciones especficas y la Superintendencia de Banca y Seguros. 2. Corporativas sectoriales Las Administraciones pblicas corporativas, en general, estn constituidas por una universitas personarum. Son dos las caractersticas esenciales de las Administraciones corporativas:
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Cfr. MAGIDE HERRERO, M., Lmites..., cit., p. 56. En este sentido el artculo 1 LU: Las Universidades estn integradas por profesores, estudiantes y graduados. Se dedican al estudio, la investigacin, la educacin y la difusin del saber y la cultura, y a su extensin y proyeccin sociales. Tienen autonoma acadmica, normativa y administrativa dentro de la ley.
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Cfr., entre otros, el artculo 4 LU: La autonoma inherente a las Universidades se ejerce de conformidad con la Constitucin y las leyes de la Repblica e implica los derechos siguientes: a) Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con l; b) Organizar su sistema acadmico, econmico y administrativo; c) Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y aplicar sus fondos con la responsabilidad que impone la ley.
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Cfr. MAGIDE HERRERO, M., Lmites..., cit., p. 57. Se puede ver el artculo 86 LU: Las Universidades pblicas estn sujetas al Sistema Nacional de Control... La Asamblea Nacional de Rectores puede ordenar la prctica de auditoras destinadas a velar por el recto uso de los recursos de las Universidades. Dentro de los seis meses de concluido un perodo presupuestal, las Universidades Pblicas rinden cuenta del ejercicio a la Contralora General, informan al Congreso y publican gratuitamente en el Diario Oficial el balance respectivo.
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Lo que afirmemos sobre estas Administraciones se puede ver ms ampliamente en MAGIDE HERRERO, M., Lmites..., cit., en especial pp. 33-136, con quien coincidimos plenamente y a quien pertenece la definicin que acabamos de sostener que se encuentra en p. 33.
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MARTNEZ LPEZ-MUIZ, caracteriza la neutralizacin poltica como la conveniencia de situar algunas Instituciones pblicas al margen del juego de las mayoras polticas gobernantes o del excesivo predominio de intereses de partido o de grupo, garantizando una actuacin lo ms neutral o imparcial, profesional y estable como sea posible (cfr. Introduccin..., cit., p. 117). Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisin, marzo2005
1) se constituyen por un conjunto de personas que, por ese mismo hecho, le sealan sus fines, sus lmites y concurren a su sostenimiento y financiacin; y, 2) su direccin est encomendada a representantes directos del conjunto de personas que forman la base material de la corporacin. Adems, las Administraciones corporativas sectoriales se caracterizan porque el conjunto de personas que la componen se unen en virtud de una actividad sectorial comn, ya sea profesional, econmica o social. Esto las diferencia de las Administraciones pblicas territoriales en las que la universitas personarum se une en virtud de un territorio. En nuestro ordenamiento son Administraciones pblicas corporativas los Colegios profesionales63. La doctrina discute la naturaleza jurdica de los Colegios profesionales. Para unos, los Colegios profesionales son Administraciones pblicas secundum quid y no por naturaleza, es decir, son Administraciones pblicas en la medida en que ejercen potestades pblicas, pues son entes con sustancia o base privada. Para otros, son personas pblicas no estatales que no forman parte de la Administracin en sentido subjetivo pero s en sentido objetivo y, en consecuencia, no forman parte de la Administracin pblica del Estado. Ejercen funciones administrativas que se sujetan al Derecho administrativo y funciones privadas que se sujetan al Derecho privado. Siguiendo a MARTNEZ LPEZ-MUIZ64, debemos afirmar que los Colegios profesionales son corporaciones de base privada que tienen una doble finalidad, la asignada por la autoridad pblica y la propia de su asociacin, tienen naturaleza jurdico-pblica otorgada por el ordenamiento constitucional y la asociacin en ellas es, en principio, obligatoria (artculo 20 CP)65. Ciertamente, no forman parte de la Administracin del Estado, pero esto no quiere decir que no sean Administracin pblica. Con MARTNEZ LPEZ-MUIZ hay que recordar que el encuadramiento en la organizacin del Estado no tiene por qu ser por medio de tcnicas de integracin que impliquen sumisin o controles, es suficiente el ordenamiento y no la pertenencia a la Administracin del Estado. Son por tanto, autnticas Administraciones pblicas aunque con importantes peculiaridades. Se plantea tambin la constitucionalidad de la obligacin de asociarse para ejercer una profesin determinada. La Constitucin reconoce el derecho de asociacin, con su contraparte, el derecho a no asociarse, y tambin reconoce el derecho a la libertad de ejercicio profesional. Por tanto, como la obligacin de colegiarse significa una restriccin de los derechos fundamentales slo podr obligarse a la colegiacin por ley. Es quiz por esto que MARTNEZ LPEZ-MUIZ, seala que al regularse en la Constitucin, [la obligacin de
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En nuestro ordenamiento, tanto las Cmaras de Comercio, como las Juntas y Comits de regantes y las Federaciones Deportivas no son Administraciones pblicas, pues estn constituidas como personas jurdico-privadas. Ciertamente, las Cmaras de Comercio y las Federaciones Deportivas tienen delegadas algunas funciones pblicas determinadas, o son sujetos potenciales de delegacin, pero en este caso actuarn como Administracin pblica en el ejercicio de esa potestad delegada, con las condiciones que ya hemos expresado ms arriba. Cfr. Artculos 1, 2.e y 2.g del Estatuto de la Cmara de Comercio de Lima; Artculos 59 y 60 del D. Leg. n 653, Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario de 07-01-91 y Artculos 6 y 21 de la Ley n 27159, Ley General del Deporte de 27-07-99, el artculo 21 de esta Ley, denomina a las Federaciones cuando ejercen funciones delegadas agentes colaboradores de la administracin pblica, denominacin que tambin les da GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, en Curso..., I., p. 394, aunque es un caso distinto pues en el ordenamiento espaol esas instituciones tienen reconocida la personalidad jurdico-pblica.
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Artculo 20 CP: Los colegios profesionales son instituciones autnomas con personalidad de derecho pblico. La ley seala los casos en que la colegiacin es obligatoria. Cfr. adems, artculo 286 del TUO LOPJ; Artculos 1 y 2 de la Ley n 24993, de creacin del Colegio de Socilogos del Per de 21-01-89; Artculos 1 y 2 de la Ley n 24291 de creacin del Colegio Tecnolgico Mdico del Per de 10-08-85; Artculos 1 y 2 de la Ley n 24575 de creacin del Colegio Profesional de Arquelogos del Per de 28-11-86; Artculos 1 y 2 de la Ley n 25189, de creacin del Colegio Profesional de Biblioteclogos del Per de 19-I-90; Artculos 1 y 2 de la Ley n 25231 de creacin del Colegio Profesional de Profesores del Per de 08-06-90. Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisin, marzo2005
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colegiarse en los Colegios profesionales] tienen carcter diferente de las asociaciones y, por tanto, se contemplan no como manifestacin del derecho fundamental de asociacin sino como otra cosa. En nuestro ordenamiento el artculo 20 CP, como ya hemos sealado, otorga personalidad jurdico-pblica a los Colegios profesionales y la ley les atribuye sus funciones pblicas. Ostentan, por tanto, potestades pblicas administrativas. Por ejemplo: el artculo 4 de la Ley n 1367, exige la inscripcin obligatoria en un Colegio de Abogados para ejercer la profesin, los incisos b) y c) del artculo 9 de la misma ley, otorga a los Colegios de abogados, entre otras funciones, la de vigilar por la moralidad en el ejercicio de la profesin, facultando al Colegio para adoptar medidas disciplinarias, y vigilar por el cumplimiento de las noms a que deben atenerse los abogados en su ejercicio profesional. De manera similar las leyes de creacin de otros colegios profesionales les atribuyen potestades pblicas administrativas66. En consecuencia, podemos concluir que los colegios profesionales en el ordenamiento peruano son Administraciones pblicas corporativas sectoriales.
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Se puede confrontar tambin, por ejemplo, los artculos, 1, 2 y 5 de la Ley n 24291 de creacin del Colegio Tecnolgico Mdico del Per de 10-08-85. Universidad de Piura. Facultad de Derecho Revisin, marzo2005