CRIMINOLOGIA E SEUS CONCEITOS ESSENCIAIS

1. DEFINIO A Criminologia uma cincia emprica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vtima e do controle social do comportamento delitivo, e que trata de subministrar uma informao vlida, contrastada, sobre a gnese, a dinmica e as variveis principais do crime contemplando este como problema individual e social -, assim como sobre os programas de preveno eficaz do mesmo e tcnicas de interveno positiva no homem delinqente e nos diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito [ANTNIO GARCA-PABLOS DE MOLINA]. 2. O OBJETO DA CRIMINOLOGIA. Uma caracterstica marcante da moderna criminologia a ampliao progressiva de seu objeto de estudo. Enquanto a criminologia clssica reduziu o seu mbito ao estudo do crime, a criminologia moderna, afirmando-se cada vez mais com cincia autnoma, vai somando ao seu campo de estudo uma srie de novos objetos, a saber, a pessoa do infrator, a vtima e as formas de controle social. 2.1. O delito. Para a criminologia, o delito se apresenta, antes de tudo, como um problema social e comunitrio, que exige do investigador uma determinada atitude para se aproximar dele. Nestes termos, difere sensivelmente dos conceitos de delito utilizados por outras cincias. O Direito Penal serve-se de um conceito formal e normativo, imposto por exigncias impostergveis de legalidade e segurana jurdica: o delito toda conduta prevista na lei e somente aquela que a lei prev como punio a aplicao de pena. A Sociologia, por outro lado, utiliza o conceito de conduta desviada ( deviant behavoir) que toma como critrio de referncia as expectativas sociais. Desviado ser um comportamento concreto na medida em que se afaste das expectativas sociais em um dado momento, enquanto contrarie os padres e os modelos da maioria social. A criminologia, por seu turno, deve contemplar o delito no s como comportamento individual, seno, sobretudo, como problema social e comunitrio, entendendo esta categoria refletida nas cincias sociais de acordo com sua carga de enigma e relativismo. Porque um determinado fato ou fenmeno deve ser definido como problema social somente se concorrerem as seguintes circunstncias: a) Incidncia macia na populao; b) Incidncia dolorosa ou aflitiva; c) Persistncia espao-temporal; d) Ausncia de um consenso a respeito de sua etiologia e eficazes tcnicas de interveno; e e) Conscincia social generalizada a respeito de sua negatividade. 2.2. O delinqente. A natureza do homem delinqente na criminologia apresenta-se em inmeras e controvertidas concepes. Cinco respostas so paradigmticas:

a) Concepo clssica: Partindo de um dogma liberal (todos os homens so igualmente livres), sustenta que inexistem diferenas qualitativas entre o homem delinqente e o no-delinqente. Para esta corrente, o delinqente um pecador que, munido de livre-arbtrio, optou para mal, embora pudesse e devesse respeitar a lei. b) Concepo positivista criminolgica: Ao contrrio dos clssicos, nega ao homem o livre controle de seus atos e seu protagonismo no mundo natural, no universo e na histria. O positivismo criminolgico insere o comportamento do indivduo na dinmica de causas e efeitos que regem o mundo natural ou social: em uma cadeia de estmulos e respostas, fatores determinantes internos, endgenos (biolgicos) ou externos, exgenos (sociais) explicam sua conduta inexoravelmente. Nesta concepo, o delinqente nada mais do que um prisioneiro de sua prpria patologia (determinismo biolgico) ou de processos causais externos (determinismo social). c) Concepo correcionalista: Opera com diferentes imagens do infrator. Aquela pedaggica v no criminoso um ser inferior, incapaz de dirigir a si mesmo, cuja dbil vontade demanda a interveno tutelar do Estado. d) Concepo marxista: Por outro lado, atribui responsabilidade do crime a determinadas estruturas econmicas, de maneira que o infrator torna-se uma vtima inocente e fungvel daquelas: a culpa toda da sociedade. e) Concepo da normalidade: Fundamenta-se na premissa que toda sociedade, qualquer que seja seu modelo de organizao e abstrao feita das numerosas variveis de tempo e lugar, produz uma taxa inevitvel de crime. O comportamento delitivo , portando, uma resposta previsvel, tpica, espera, enfim, normal. 2.3. A vtima do delito. A vitimologia impulsionou nos ltimos anos um processo de reviso cientfica do papel da vtima do fenmeno delitivo, sua redefinio luz dos acontecimentos empricos atuais e da experincia acumulada. Corresponde moderna criminologia explicar no s descrever fenomenologicamente a interao delinqente-vtima e suas variveis, como influem e por que nas distintas hipteses o modo pelo qual o delinqente percebe sua vtima (ou a vtima o seu infrator) ou as diversas atitudes imaginveis entre criminoso e vtima, tanto na eleio desta (quando exista tal eleio) como no modus operandi do sujeito ativo e posterior racionalizao ou legitimao do comportamento criminal. Trata-se, ainda, de comprovar cientificamente, com anlise diferenciadora (na medida em que no cabem generalizaes), se na concreta deciso delitiva, por exemplo, ou na seleo da vtima, na particular forma de executar o crime ou nas posteriores alegaes autojustificativas do infrator, jogam um papel relevante para determinadas variveis da vtima. A moderna criminologia aceita, tambm, a possibilidade de prevenir a delinqncia incidindo na vtima potencial. Detectados os indicadores que convertem certas pessoas ou grupos de pessoas em candidatos preferenciais ou propcios ao status de vtima, um meticuloso programa, cientificamente desenhado, de conscientizao, informao e tutela orientado para as mesmas, pode e deve ser mais positivo em termos de preveno do que o clssico recurso ameaa de pena ou a mensagem incriminadora e abstrata a um hipottico infrator potencial.

2.4. O controle social do delito. O sociedade ou grupo social necessita de uma disciplina que assegure o a coerncia interna de seus membros, razo pela qual se v obrigada a criar uma rica gama de mecanismos que assegurem a conformidade daqueles com suas normas e pautas de condutas. O controle social entendido, assim, como o conjunto de instituies, estratgias e sanes sociais que pretendem promover e garantir o referido submetimento do indivduo aos modelos e normas comunitrios. Enquanto a criminologia positivista, polarizada em torno da pessoa do infrator, pouca importncia conferiu aos problemas de controle social, para o labelling aproach, o comportamento do controle social ocupa uma posio destacada. Por que a criminalidade, conforme seus tericos no tm uma natureza ontolgica, mas sim, deriva das definies seletivas dadas pelos agentes do controle social formal. Para esta corrente, os agentes de controle social formal no so meras correias de transmisso da vontade geral, seno filtros a servio de uma sociedade desigual que, atravs deles, perpetua suas estruturas de dominao e incrementa as injustias que a caracterizam. Em conseqncia, a populao penitenciria, subproduto final do funcionamento discriminatrio do sistema legal, no representa a populao criminal real nem qualitativa nem quantitativamente -, tampouco as estatsticas oficiais representam essa realidade. O exame pormenorizado da atuao do controle social constitui um dos objetivos metodolgicos prioritrios do labelling aproach, que destacou trs caractersticas do controle social penal: a) Comportamento seletivo e discriminatrio; b) Funo constitutiva ou geradora de criminalidade; e c) Efeito estigmatizador.

O CRIME
SEU SIGNIFICADO EM CONEXO COM O DIREITO, A RELIGIO, O COSTUME E A MORAL.

1. SIGNIFICADO DE CRIME PARA O DIREITO Em sentido amplo, pode-se dizer que crime toda a conduta punvel segundo o Direito Penal1. Nota-se, porm, que tal conceito se faz impreciso quando analisada o ordenamento jurdico-penal brasileiro, uma vez que os ilcitos penais podem ser divididos em CRIMES (previstos no Cdigo Penal e na legislao esparsa) e CONTRAVENES (sendo estas previstas no Decreto-Lei n. 3.688, de 3 outubro de 1941), muitas vezes designados como crimes-anes. A diferena entre crime e contraveno no pode ser determinada qualitativamente, visto suas estruturas aproximarem-se da absoluta identidade. A diferena entre tais figuras jurdicas meramente quantitativa, visto que a reprovao penal substancialmente maior em relao ao crime. Faz-se observar ainda que no Brasil, o termo crime usado amplamente como sinnimo de delito e pode ser conceituado normativamente como um fato tpico, antijurdico e culpvel2. No Brasil, o ilcito penal pode ser diferenciado ilcito civil atravs de uma questo formal. O ilcito penal a nica figura penal que permite a aplicao de pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa3) aos infratores. 2. O CRIME EM CONEXO COM A RELIGIO Em um primeiro momento, muitas pessoas acabam confundindo atos criminosos com atos pecaminosos, uma vez que muitos fatos descritos como crimes so similares aos considerados como crimes. Assim, cabe uma primeira diferenciao, na maioria dos sistemas jurdicos ocidentais, o crime somente pode ser definido por lei (Princpio da Legalidade) e esto sujeitos ao princpio da exterioridade da ao que determina que somente aes verificveis no mundo concreto esto sujeitas punio pelo direito penal. O pecado, por outro lado, em observando como exemplo as determinaes da Lei Mosaica (Dez Mandamentos) reprova muito mais sentimentos e desejos do que as aes ou omisses do pecador. Em suma, no h de considerar crime o mero desejo ou pensamento, ainda que um sistema religioso possa considerar tal atitude como pecado. Nota-se, porm, que no se nega a importncia da religio como elemento importante, por muitas vezes preponderante, na formao da moral coletiva e que sua
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Conduta mala in se e mala prohibita. Esta trata daquela conduta que somente considerada como crime e, portanto, anti-social em razo de uma norma jurdica prescrever to entendimento. A conduta mala in se, considerada como anti-social em razo da elevada imoralidade do comportamento, podendo, em razo disso, a lei humana, espelhando-se na lei natural, passar a consider-la como crime. 2 Tal conceito aceito pela doutrina majoritria, ainda que alguns autores sustentem que o crime , to somente, um fato tpico e antijurdico, sendo a culpabilidade um mero pressuposto de pena (Neste sentido DAMSIO EVANGELISTA DE JESUS). 3 Extraordinariamente, em situaes de guerra declarada, a pena de morte poder ser aplicada determinadas condutas consideradas criminosas.

anlise se faa relevante, em alguns momentos, para o estudo criminolgico. Por exemplo, destaca-se o estudo da importncia da religio em aes de preveno reincidncia. 3. O CRIME EM CONEXO COM O COSTUME A relao entre as determinaes comportamentais ditadas pelos costumes e aquelas determinadas pelo direito criminal tambm merecem anlise. Destaca-se que o costume social especifica padres comportamentais venerados que devem ser observados quando orientamos nosso comportamento com vias boa convivncia. Assim, no furar fila, no atender o telefone celular no cinema, podem ser consideradas normas de comportamento social determinadas pelos bons costumes mas que no so consideradas regras jurdicas de direito penal. No entanto, em algumas situaes extraordinrias, estas normas consuetudinrias deixam o mbito do mero padro de comportamento civilizado para se tornar conduta criminosa reprovada pelo direito penal, como por exemplo, furar a fila de distribuio de alimentos em tempo de guerra. Muitos autores, inclusive, compreendem que o costume social um estgio preparatrio para a produo do direito, o que, apesar de mostrar-se verdadeiros em muitos casos, no raras vezes a histria das normas jurdicas segue um caminho oposto. Apesar de as regras derivadas dos costumes guardarem semelhanas com as regras jurdicas, vez que ambas recaem sobre a conformidade externa da ao em relao s regras de conduta, uma diferena significativa pode ser apontada: O costume, muitas vezes, pode ser limitado um determinada regio geogrfica ou determinadas classes sociais, enquanto que o direito, com menos excees, tende ser uniforme, recaindo sobre todo o territrio e sobre todos os indivduos nele compreendidos. ainda relevante destacar que o direito e o costume, em algumas situaes, podem estar em situao de confronto, como em casos de discriminao racial. 4. O CRIME EM CONEXO COM A MORAL A relao entre direito e moral uma das mais antigas questes tratadas por filsofos, e nem por isso, nos parece que a soluo esteja prxima. Nestes termos, comum no mbito da Cincia Jurdica uma bipartio dos operadores em duas grandes correntes: Os positivistas e os jusnaturalistas. Os primeiros, sustentam uma rgida separao da moral e do direito, afirmando a prevalecimento da legalidade sobre a moralidade. Os segundos, determinam seu entendimento do Direito atrelado um conceito natural de justia, amarrando a validade da norma jurdica com o ideal de justia determinado pelo Direito Natural. Tal dicotomia, alis, tratada perfeio por Sfocles (496 a.C.? 406 a.C.), em sua obra Antgona. Para um melhor entendimento das relaes entre Moral e Direito, observaremos ento a evoluo do direito natural. 5. ESBOO HISTRICO DA EVOLUO DO DIREITO NATURAL

A. Plato: Apesar de suas posturas autoritrias enunciadas em sua obra REPBLICA, que em um primeiro momento deixa crer que compreende como justia aquilo que til para o Estado, a execuo de Scrates, que viso de Plato era injusta, parece ter marcado o filsofo. Na obra MINOS expe que um decreto injusto no pode ser direito. B. Aristteles: Inicialmente considera a supremacia do direito positivo sobre a justia, para depois pugnar pela obedincia ao direito natural, fundamentado na razo, um dever moral de todos. C. Direito romano. Para alguns historiadores do direito, foram os romanos que melhor expuseram um ntida diferenciao entre direito natural e direito positivo. indiscutvel que existia um diferenciao entre juz civile, jus gentium e jus naturale, porm, encontra-se na jurisprudncia romana uma enorme quantidade de entendimentos que acaba por novamente confundi-los. Mas, alm de qualquer polmica conceitual, o direito romano, indiscutivelmente, entendia que o direito natural no era superior ao direito positivo, se alguma prova fosse necessria para justificar tal afirmao, bastaria a instituio da escravatura. D. Direito cannico medieval. Grandemente influenciado por Santo Agostinho e Santo Toms de Aquino, tinha como linha comum entre seus pensadores a afirmao de que o direito positivo que se desviasse do direito natural no tinha fora vinculativa e no seria lex legalis, mas meramente legis corruptio. Segundo Santo Agostinho: No h direito a ser que seja justo. Nota-se que a justia seria emanada do direito natural que, por sua via, deriva-se da razo divina. Assim, a desobedincia ao direito tido como injusto no somente seria um direito mas, com acerto, um dever. E. Thomas Hobbes. Sustenta que o bem e mal so valores relativos e subjetivos e que a salvao somente poder vir de um Estado soberano e de seu direito positivo. Observa que o direito positivo nunca poder colidir com a razo. Nestes termos, o direito positivo pode at vir a ser mau, mas nunca poder ser injusto (segundo critrios racionais de justia). Todo o crime pecado, mas nem todo pecado crime, escreve este autor, antecipando-se idia do direito como mnimo tico. F. John Locke. Defende o direito de rebelio contra o Estado que age contra o seu prprio direito positivo, bem como contra o direito natural. G. Christian Thomasius. Desenvolveu a distino entre direito e moral, iniciada por Pufendorf, discorrendo que o direito (iustum) impe exclusivamente deveres sobre a conduta externa e garantindo seus mandamentos atravs de fora coercitiva. J a moral (honestum) visa a face interna do comportamento. O direito natural, para o filsofo em questo, no emprega coao e usa mais um tom de recomendaes do que comandos jurdicos. Neste sentido, o direito natural no seria um verdadeiro direito, mas sim, uma tica social. Por outro lado exige mais do que o direito positivo comina. Assim, este ltimo determina, unicamente, que no devemos fazer aos outros aquilo que no queremos que os outros nos faam, enquanto que o direito natural exige que faamos aos outros aquilo que gostaramos que nos fizessem. H. Emmanuel Kant. Se a doutrina do direito natural determina que o direito nada mais do que uma parte da tica, Kant pode ser compreendido como um jusnaturalista.

 famosa sua distino entre legalidade (definida como a mera conformidade de uma atuao com o direito positivo) e moral (onde a vontade de obedecer um dever moral fornece a nica motivao vlida). A concepo kantiana de ao moralmente boa passa pelo conceito de boa vontade, fato esse que torna impossvel conferir qualquer base objetiva ao direito natural. Nota-se porm que na vertente prtico-poltica, se mostrou inequivocadamente contrrio a qualquer tentativa de conceber um direito de resistncia contra o poder legislativo do Estado. I. Savigny. Sublinhou o carter sempre mutvel do direito e era contra qualquer tentativa de deduzir um sistema universal de direito a partir da razo ou da natureza do homem, em vez de estudar o desenvolvimento histrico e Volksgeist. Em suma, pode-se observar as seguintes lies derivadas de uma anlise histrica do direito natural: I) No h um conceito nico e imutvel de direito natural, ou mesmo uma teoria universalmente aceite da relao entre direito natural e direito positivo. II) O principal xito das escolas do direito natural, foi estabelecer critrios de diferenciao entre direito e moral; III) Os jusnaturalistas foram incapazes de expor a razo de determinadas aes serem concebidas como ms per se. IV) Apesar de o positivismo jurdico mostrar-se como teoria mais aceita, a influncia jusnaturalista no direito sobreviveu, visto a importncia de alguns princpios de justia na estruturao de vrios sistemas normativos. V) Certeza, previsibilidade, comprovabilidade, clareza e preciso das definies so consideradas atributos essenciais do direito penal, enquanto que na esfera moral, em conseqncia de seu carter fortemente individual das decises morais e da ausncia de legisladores e intrpretes altamente especializados, tais qualidades so muito mais difceis de se conseguir do que no ramo jurdico. 6. ATUAL CONTROVRSIA ENTRE DIREITO E MORAL Segundo Lord Devlin, o fato que o direito no pode continuar a apelar para doutrinas nas quais os cidados tem o direito de no acreditar. necessrio, por conseguinte, procurar qualquer outra fonte. Esta fonte o que ele chama de moral pblica, que seria determinada tendo como parmetro o chamado homem razovel. Pode-se, assim, dizer que todo juzo moral, a no ser que reivindique para si fonte divina, simplesmente um sentimento que se baseia no fato de que nenhum homem em so conscincia, ao comportar-se de outra maneira, pode deixar de admitir que o faz erradamente. o poder do senso comum e no o poder da razo que est por detrs dos juzos de valor da sociedade. Infelizmente, esta ltima afirmao , em larga medida, verdadeira, embora tal renncia aos elementos racionais, por parte da sociedade, seja muito deplorvel e perigosa. Desenvolvendo ainda a teoria de Devlin, ele defende em sua perspectiva que no basta para o direito penal que o seu homem razovel tenha determinados sentimentos; tem que haver uma ponderao entre os interesses da sociedade e do indivduo. Nestes temos no se pode esperar que este paute pelo julgamento da sociedade toda a sua conduta de vida... tem que haver a tolerncia do mximo de

liberdade pessoal que seja compatvel com a integridade da sociedade. Assim, antes que a sociedade decida que uma determinada conduta deva ser considerada como intolervel, deve-se proceder um juzo tal que permita decidir se a atuao analisada pode ou no ser considerada danosa socialmente. Resumindo: Os que partilham da tese de Devlin parecem conformar-se com um direito criminal fundado no na razo, e com uma moral baseada no no amor, perdo ou justia, mas antes na combinao de trs emoes que dificilmente podem ser vistas como merecedoras de grande crdito: intolerncia, indignao e averso. Observa-se a crtica do professor Hart: Se isso que se chama moral... bem podemos perguntar pela justificao de sua aceitao e da razo por que, como tal, a transformamos em direito criminal com todas as misrias que a punio penal comporta...O legislador deve naturalmente indagar se a moral com se baseia na ignorncia, superstio ou equvocos... Perante qualquer teoria que, como esta, reivindica que o direito criminal deve ser empregue, com vaga fundamentao de que a preservao moral essencial sociedade, mas deixa por outro lado de sublinhar a necessidade de uma anlise crtica, a nossa resposta deveria ser: Moral, quantos crimes se podem cometer em seu nome!. De fato devemos lembrar que j se queimaram mulheres por compreender que a bruxaria era intolervel, e que a doutrina nazista era baseada justamente na averso, indignao e intolerncia. Segundo o professor Herbert Hart, podemos destacar quatro questes fundamentais concernentes s relaes entre direito e moral: 1) Tem o direito sido influenciado em seu desenvolvimento pela moral? SIM 2) Tem a moral sido influenciada em seu desenvolvimento pelo direito? SIM 3) Estar o direito aberto crtica moral? SIM 4) Devero os atos imorais serem criminalizados? Nesta questo, Hart se mostra extremamente contrrio aceitao de tal possibilidade. O professor Hart continua sua anlise da moral com a distino entre moral positiva e crtica. A primeira tem o sentido daquelas regras de comportamento aceitas como adequadas por um determinado grupo social enquanto que a moral crtica engloba os princpios morais empregues na crtica das instituies coais, incluindo a o direito e a prpria moral positiva. Contra a tese de Devlin de que a sociedade est justificada quando adota, para preservar seu cdigo moral, os meios utiliza para salvaguardar o governo ou outras instituies essenciais, Hart argumenta que tal direito depende da natureza e espcie da sociedade e dos meios que se empreguem: Se a sociedade estiver fundamentalmente apoiada na perseguio de uma minoria racial ou religiosa, ou se os meios empregues inclurem torturas hediondas, ento pode-se dizer que aquilo que Lord Devlin designa por desintegrao de tal sociedade ser moralmente melhor do que sua continuao e nada deveria fazer-se para preserva-la. Resta ainda responder a pergunta: Os tribunais tem o direito e o dever de considerar no juridicamente vinculativas aquelas leis que violam o cdigo moral? Esta problemtica assumiu acuidade e emergncia nunca vistas na Alemanha, depois da 2 Guerra Mundial, relativamente a leis publicadas durante o regime nazista e tidas como imorais aps a sua queda. Observa-se que alguns autores apontam que o fato de a filosofia jurdica alem pr-hitleriana possuir fortes inclinaes positivistas minaram a sensibilidade dos valores morais contribuindo para a vitria do movimento nazista. De

forma geral, se reconhece que o direito continua a ser direito, mesmo que seja injusto, mas se for demasiado injusto, no se lhe deve obedincia. 7. RESUMO E CONCLUSES a) Procurando uma definio operatria para a categoria crime, no temos dvidas de que uma noo meramente formal inadequada, tendo que ser complementada pela ajuda de outras foras no-jurdicas, do controle social do comportamento humano. Assim descobrimos que, embora o crime no seja coincidente com a conduta violadora das normas da religio ou do costume, estas duas realidades esto frequentemente conectadas com as normas jurdicas, quer inspirando o legislador, que sendo, por seu turno, influenciadas por ele. b) Descobrimos que a questo de maior importncia e complexidade era a relao entre os cdigos jurdico e moral. Esta realidade melhor ilustrado pode dois crculos sobrepostos, no totalmente coincidentes, em que uma larga sesso de cada um deles comum. E a despeito de suas diferenas, imperativo que o direito e a moral no se afastem muito, de modo que o direito no perca um de seus mais fortes suportes.

ILEGAL

IMORAL

c) Tudo o que se disse at agora, fundamenta a verdade que nem a religio, nem o costume, nem a moral podem ser vistos como guias indiscutveis na nossa procura por uma definio de crime e dos adequados limites do direito criminal.

EVOLUO HISTRICA DAS ESCOLAS CRIMINOLGICAS

Podemos dizer de duas etapas ou momentos do pensamento criminolgico: a etapa pr-cientfica e a cientfica, cuja linha divisria seria dada pela Scuola Positiva, marcando a passagem da especulao dedutiva, do pensamento abstrato observao, induo, ao mtodo positivo. 1. ESTAPA PR-CIENTFICA. A denominada criminologia clssica assumiu o legado liberal, racionalista e humanista do Iluminismo, especialmente sua orientao jusnaturalista. Concebe o crime como fato individual, isolado, como mera infrao lei e nada mais. O decisivo o fato e no o autor. Nesta concepo o crime uma infrao da justa legalidade, igual para todos e acertada, sendo deliberada infringida em uma deciso livre e soberana do prprio delinqente. Seu ponto dbil no foi tanto a carncia de uma genuna teoria da criminalidade (etiologia), seno o intento de abordar o problema menosprezando o exame da pessoa do delinqente, assim como do seu meio e de seu relacionamento social. Dentre as principais investigaes realizadas durante a etapa pr-cientfica podemos destacar: 1.1. CINCIA PENITENCIRIA. Teve como pioneiros Howard (1726-90) e Bentham (1748-1832) que analisaram, descreveram e denunciaram a realidade penitenciria europia do sculo XVIII conseguindo importantes reformas legais (Howard) ou formulando a tese da reforma do delinqente como fim prioritrio da Administrao Penitenciria (Bentham). 1.2. FISIONOMIA CRIMINAL. Della Porta (1525-1616) e Lavater (1741-1801) preocuparam-se com o estudo da aparncia externa do indivduo, ressaltando a inter-relao entre o somtico (corpo) e o psquico. Particularmente conhecido o retrato robot que ofereceu Lavatar, denominado homem de maldade natural, baseado em suas supostas caractersticas somticas. E, na prxis, o conhecido dito de Valrio (quando se tem dvida entre dois presumidos culpados, condena-se o mais feio) ou a forma processual que, ao que parece, foi imposta no sculo XVIII por um juiz napolitano: Ouvidas as testemunhas de acusao e defesa e visto o rosto e a cabea do acusado, condeno-o.... 1.3. FRENOLOGIA. Precursora da moderna Neurofisiologia e da Neuropsiquiatria, ela deu tambm importante contribuio nesta etapa de aproximao emprica, ao tratar de localizar no crebro humano as diversas funes psquicas do homem e explicar o comportamento criminoso a partir das malformaes cerebrais. Destaca-se a obra de Gall (1758-1828), autor de conhecido mapa cerebral dividido em trinta e oito regies. Para Gall, o crime causado por um desenvolvimento parcial e no compensado do crebro, que ocasiona uma hiperfuno de determinado sentimento. De fato, este

autor acreditou haver podido localizar em diversos pontos do crebro um instinto de agressividade, um instinto homicida, um sentido de patrimnio, um sentido moral, etc.

1.4. PSIQUIATRIA FORENSE. Destacam-se os trabalhos de Pinel (1745-1826) que realizou os primeiros diagnsticos clnicos separando os delinqentes dos enfermos mentais; devemos tambm recordar a obra de Esquirol (1772-1840), que elaborou as categorias clnicas oficiais vigentes at o sculo XIX; tambm a de Prichard e Despine, que formularam a tese da loucura moral do delinqente; por ltimo, a de Morel (1809-73), para quem o crime uma forma determinada de degenerao hereditria, de regresso, e a loucura moral um mero dficit do substrato moral da personalidade. 1.5. ANTROPOLOGIA CRIMINAL. Particular relevncia teve a obra de Darwin (1809-82). Trs de suas teses foram assumidas em seu momento pela Escola Positiva: a concepo do delinqente como espcie atvica, no evolucionada; a mxima significao concedida carga ou legado que um indivduo recebe por meio da hereditariedade e uma nova imagem do ser humano, privado de importncia e do protagonismo que lhe conferia o mundo clssico. 1.6. ESTATSTICA SOCIAL (ESCOLA CARTOGRFICA). Criaram a concepo do delito como fenmeno coletivo e fato social, regular e normal, regido por leis naturais como qualquer outro acontecimento, e que deve ser submetido a uma anlise quantitativa. Para esta escola criminolgica o crime um fenmeno social, de massas, no um acontecimento individual; o delinqente concreto, com sua eventual deciso, no altera em termos estaticamente significativos o volume e a estrutura da criminalidade. Para a escola cartogrfica, o crime um fenmeno que se repete freqentemente em sociedade com uma preciso mecnica, pois produto das leis sociais que o investigador deve descobrir e formular. Assim, o delito considerado como um fato normal, isto , inevitvel, constante, regular e necessrio. Cada sociedade, pois,

possuiria uma taxa peculiar de criminalidade que poderia ser mensurado e analisado por meio do mtodo estatstico. Destaca-se o trabalho de Guerry (1802-66) que realizou os primeiros mapas da criminalidade na Europa, conferindo tambm especial importncia ao fator trmico. A estatstica social teve, ao longo do tempo, um duplo mbito de influncia: por um lado, inspirou a direo sociolgica do positivismo europeu, como se pode observar no pensamento de Ferri; de outro lado, provocou decisivo impacto na moderna Sociologia Criminal norte-americana, cujo ponto de partida foi a denominada Escola de Chicago. 2. ETAPA CIENTFICA. A Etapa Cientfica, em sentido estrito, da nossa disciplina comea no final do sculo passado com o positivismo criminolgico, isto , com a Scuola Positiva italiana encabeada por Lombroso, Garfalo e Ferri. Surge como uma crtica criminologia clssica, dando lugar uma polmica doutrinria conhecidssima, que , um ltima anlise, uma polmica sobre mtodos e paradigmas cientficos (o mtodo abstrato e dedutivo dos clssicos, baseado no silogismo, frente ao mtodo emprico-indutivo dos positivista, baseado na observao dos fatos e dados). 2.1. SCUOLA POSITIVA. O fator aglutinante do positivismo criminolgico foi o mtodo emprico-indutivo ou indutivo experimental que era sustentado pelos seus representantes frente a anlise filosfico-metafsica que reprovavam na criminologia clssica. Os pontos essenciais do positivismo criminolgico podem ser sintetizados da seguinte forma: a) O delito concebido como um fato real e histrico, natural, e no como uma abstrao jurdica; b) A nocividade do delito no deriva da sua desconformidade com a lei, mas sim na contradio frente s exigncias da vida social; c) O estudo do delito inseparvel do exame do delinqente e de sua realidade social; d) Interessa no positivismo a etiologia do crime, isto , a identificao e o estudo das causas do delito enquanto fenmeno social; e e) O positivismo determinista, isto , qualificando de fico a liberdade humana e fundamenta o castigo na idia de responsabilidade social ou no mero fato de se viver em sociedade. 2.1.1. A Antropologia de Cesare Lombroso (1835-1909). Seu Tratado Antropolgico Experimental do Homem Delinqente, publicada em 1876, marca as origens da Criminologia Cientfica, e ele considerado o seu fundador. A principal contribuio de Lombroso no reside na sua famosa tipologia (onde se destaca a categoria do criminoso nato) ou em sua teoria criminolgica, seno no mtodo que utilizou em suas investigaes: o mtodo emprico. Sua teoria do delinqente nato foi formulada com base em resultados de mais de quatrocentas autpsias de delinqentes e seis mil anlises de outros vivos; e o atavismo que, conforme o seu ponto de vista, caracteriza o criminoso ao que parece -, contou com o estudo minucioso de mais de vinte e cinco mil reclusos espalhados pela Europa.

Do ponto de vista tipolgico, distinguia Lombroso seis grupos de delinqentes, o nato (atvico); o louco moral (doente); o epiltico; o louco; o ocasional; e o passional. Dentro da teoria lombrosiana da criminalidade ocupa um lugar destacado a categoria do criminoso nato, isto , uma subespcie ou subtipo humano (dentre os seres vivos superiores, porm, sem alcanar o nvel superior do homo sapiens), degenerado, atvico (produto da regresso, e no da evoluo das espcies), marcado por uma srie de estigmas que lhe delatam e identificam e se transmitem por via hereditria. De acordo com seu ponto de vista, o delinqente padece de uma srie de estigmas degenerativos comportamentais, psicolgicos e sociais (fronte esquiva e baixa, grande desenvolvimento dos arcos supraciliais, assimetrias cranianas, fuso dos ossos atlas e occipital, grande desenvolvimento das mas do rosto, orelhas em forma de asa, tubrculo de Darwin, uso freqente de tatuagens, notvel insensibilidade dor, instabilidade afetiva, uso freqente de determinados jarges, altos ndices de reincidncia, etc.).

2.1.2. A Sociologia Criminal de Enrico Ferri (1856-1929). Ferri justamente conhecido pela sua equilibrada teoria da criminalidade (equilibrada apesar de sua particular nfase sociolgica), por se ambicioso programa poltico-criminal (substitutivos penais) e por sua tipologia criminal, assumida pela Scuola Positiva. Propunha um estudo etiolgico do crime, orientando busca cientfica de suas causas. O delito, para Ferri, no produto exclusivo de nenhuma patologia individual (o que contraria a tese antropolgica de Lombroso), seno como qualquer outro acontecimento natural ou social resultado da contribuio de diversos fatores: individuais, fsicos e sociais. Distinguiu, assim, fatores antropolgicos ou individuais (constituio orgnica do indivduo, sua constituio psquica, caractersticas pessoais como raa, idade, sexo, estado civil, etc.), fatores fsicos ou telricos (clima, estaes, temperatura, etc.) e fatores sociais (densidade populacional, opinio pblica, famlia, moral, religio, educao; alcoolismo etc.). Entende, pois, que a criminalidade um fenmeno social como outros, que se rege por sua prpria dinmica, de modo que o cientista pode antecipar o nmero exato de delitos e a classe deles, em uma determinada sociedade e em um momento concreto se contasse com todos os fatores individuais, fsicos antes citados e fosse possvel quantificar a incidncia de cada um deles. Porque, sob tais premissas, no se comete um delito mais nem menos (lei da saturao criminal). No menos clebre a teoria dos substitutivos penais, com a qual sugere Ferri um ambicioso programa poltico-criminal de luta e preveno ao delito, menosprezando e, em grande medida, dispensando o Direito Penal. Sua tese a seguinte: o delito um fenmeno social, com uma dinmica prpria e etiologia

especfica, na qual predominam os fatores sociais. Em conseqncia, a luta e a preveno do delito devem ser concretizadas por meio de uma ao realista e cientfica dos poderes pblicos que se antecipem a ele e que incidam com eficcia nos fatores crimingenos que o produzem. A pena seria, assim, ineficaz, seno precedida ou acompanhada das oportunas reformas econmicas, sociais e etc., orientadas por uma anlise cientfica e etiolgica do delito. Propugnou, como um bom positivista, pela Justia da ordem social e pela necessidade de sua defesa a qualquer custo, incluindo o sacrifcio dos direitos individuais, da segurana jurdica e da prpria humanidade das penas. Da sua ingnua confiana no regime fascista e na sua preferncia por um sistema de medidas de segurana e pela sentena indeterminada. 2.1.3. O Positivismo Moderado de Garfalo. Para Garfalo, os positivistas at ento, haviam se esforado para descrever as caractersticas do delinqente, do criminoso, em lugar de definir o prprio conceito de crime como objeto especfico da nova disciplina (Criminologia). Por isso, ele pretendeu criar uma categoria, exclusiva da criminologia, que permitisse ao seu juzo, delimitar autonomamente seu objeto, mais alm da exclusiva referncia ao sujeito ou s definies legais. Referida categoria consiste no delito natural, como o qual se distingue uma srie de condutas nocivas per se, em qualquer sociedade e em qualquer momento, com independncia inclusive das prprias valoraes legais mutantes. Sua definio4, entretanto, decepcionou, j que dificilmente se pode elaborar um catlogo absoluto de crimes. A explicao da criminalidade dada por Garfalo, por sua vez, tem sem nenhuma dvida conotaes lombrosianas, por mais que conceda alguma importncia aos fatores sociais e que exija contemplao do fato e no somente de caractersticas de do seu autor. Nega, certamente, a possibilidade de se demonstrar a existncia de um tipo de criminoso de base antropolgica. Mas reconhece o significado e a relevncia de determinados dados anatmicos (o tamanho excessivo das mandbulas, por exemplo), ainda que diminua ou negue a interpretao lombrosiana dos estigmas. O caracterstico da teoria de Garfalo a fundamentao do comportamento criminoso em uma suposta anomalia no patolgica psquica ou moral. Trata-se de um dficit na esfera moral da personalidade do indivduo, de base orgnica, endgena, de uma mutao psquica (porm no de uma enfermidade mental), transmissvel por via hereditria e com conotaes atvicas e degenerativas. 2.2. POSITIVISMO CRIMINOLGICO ESPANHOL 2.2.1. Dorado Montero. Concilia os postulados positivistas com a filosofia correcionalista de grande tradio na Espanha. Esta filosofia evita, precisamente, que a utopia do autor incorra nos excessos defensivistas de outros positivistas. Dorado Montero propugnou por um
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a leso daquela parte do sentido moral que consiste nos sentimentos altrustas fundamentais: a piedade e a probidade. Ademais, a leso deve ser (...) na medida mdia em que so possudos por uma comunidade e que indispensvel para a adaptao do indivduo Sociedade. Os sentimentos de piedade (rechao da causao voluntria de sofrimento dos demais) e o de probidade (respeito aos direitos de propriedade alheios) integram a sensibilidade moral de uma sociedade.

Direito protetor dos criminosos, um novo direito tutelar e no repressivo, dirigido a modificar a vontade delitiva individual, cujas causas deviam ser analisadas, cientificamente, caso a caso, com a ajuda da Psicologia. Em sua Pedagogia correcional, os magistrados e os advogados seriam substitudos por funcionrios especializados que assumiriam as competncias judiciais, administrativas e policiais; e logicamente, a pena seria substituda por um tratamento individualizado. 2.2.2. Rafael Salillas. Foi o representante mais genuno do positivismo criminolgico espanhol, focando seu trabalho em uma orientao essencialmente sociolgica. Mais que uma anlise emprica do delinqente, se preocupou com o estudo do meio social deste, servindo-se de enfoques preferencialmente psicolgicos e sociolgicos. Para Salillas, o delinqente no um subtipo humano, atvico e degenerado, mas sim, com acerto, um produto do meio em que vive; sendo assim a raiz imediata do delito achava-se na constituio orgnica e psicolgica do delinqente, enquanto que a raiz mediata ou causa fundamental residia no meio fsico e social que conforma a prpria psique daquele. 2.3. ESCOLAS INTERMEDIRIAS E TEORIAS AMBIENTAIS.

2.3.1. A Escola de Lyon. A Escola de Lyon, muito influenciada pelo gnio de Louis Pasteur, utiliza com freqncia a comparao do micrbio com o criminoso para explicar a importncia do meio social na gnese da delinqncia5. Lacassagne (1843-1924), a quem se atribui a frase As sociedades tm os criminosos que merecem (para ressaltar a importncia do meio social), distinguiu duas classes de fatores crimingenos: os predisponentes (por exemplo, de carter somtico-corporal) e os determinantes (os sociais, aqui considerados como decisivos). Essa classificao corresponde realizada por Aubry (fatores predisponentes, como hereditariedade e fatores transmissores de contgio, como a educao, a famlia, etc.). 2.3.2. Terza Scuola. A Terza Scuola possui entre seus postulados: a) ntida distino entre as disciplinas empricas (mtodo experimental) e as normativas (mtodo dedutivo); b) contemplao do delito como o produto de uma pluralidade muito complexa de fatores endgenos e exgenos; c) substituio da tipologia positivista por outra mais simplificada, que distingue is delinqentes em ocasionais, habituais e anormais; d) dualismo penal ou uso complementrio de penas e medida de segurana, frente ao monismo clssico (monoplio da pena retributiva) e ao positivismo (exclusividade da medida de segurana); e) atitude ecltica a respeito do problema do livre arbtrio, conservando a idia da responsabilidade moral como fundamento da pena, e a de periculosidade como fundamento da medida de segurana; e f) atitude de compromisso com os fins da pena, conjugando as exigncias de retribuio com as de correo do delinqente. 2.3.3. Escola da Marburgo.
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O micrbio o criminoso, um ser que permanece sem importncia at o dia em encontra o caldo de cultivo que lhe permite brotar.

Os postulados desta escola, em sntese, so os seguintes: anlise cientfica da realidade criminal, dirigida busca das causas do crime, em lugar de uma contemplao filosfica e jurdica deste; relativizao do problema do livre arbtrio, o que conduz a um dualismo penal que compatibiliza as penas e as medidas de segurana, baseadas respectivamente, na culpabilidade e na periculosidade; a defesa social apresenta-se como o objetivo prioritrio da funo penal, embora se acentue a importncia da preveno especial. Particular interesse revela a contribuio de Franz v. Liszt, contida em seu famoso Programa de Marburgo (1872). A idia mais sugestiva deste autor reside no mbito metodolgico e no poltico-criminal. O autor sugere uma Cincia Total do Direito Penal, da qual deveriam fazer parte, ademais, a Antropologia Criminal, a Psicologia Criminal e a Estatstica Criminal, para o fim de obter e coordenar um conhecimento cientfico das causas do crime e combat-los eficazmente. Afasta-se assim dos clssicos, que pretendem lutar contra o crime sema analisar cientificamente suas causas; e se afasta tambm dos positivistas na medida em que conserva intactas as garantias individuais e os direitos do cidado que, no seu juzo, representa o Direito Penal (como barreira instransponvel de qualquer Poltica Criminal). 2.3.4. Escola da Defesa Social. O especfico desta Escola o modo de articular a referida defesa da sociedade a partir da oportuna e coordena ao do Direito Penal, da Criminologia e da Cincia Penitenciria, sobre bases, simultaneamente, cientficas e humanitrias. De acordo com Mark Ancel, a meta desejada no deve ser o castigo do delinqente, seno a proteo eficaz da sociedade por meio de estratgias no necessariamente penais, que partam do conhecimento cientfico da personalidade daquele e sejam capazes de neutralizar sua eventual periculosidade de modo humano e individualizado. A Defesa Social potencia a finalidade ressocializadora do castigo, compatvel com a finalidade protetora da sociedade, precisamente por que acolhe uma imagem do delinqente como um membro da sociedade, chamado a nela se reincorporar, o que obriga o Estado sempre trat-lo com respeito sua identidade e dignidade. 2.3.5. Teoria psicossociolgica de Tarde. A explicao sociolgica de Tarde tem uma particular conotao psicolgica que lhe caracteriza como precursor da teoria da aprendizagem de Sutherland. Para Tarde, o delinqente um tipo profissional, que necessita de um longo perodo de aprendizagem, como os mdicos, advogados e outros profissionais, em um meio particular: o criminal, e de particulares tcnicas de intercomunicao e convivncia com seus camaradas. Assim, deixa claro sua convico de que a sociedade, ao propagar suas idias e valores, influi mais eficazmente no comportamento delitivo que o clima, a hereditariedade, a enfermidade corporal ou a epilepsia. So muito significativas as leis da imitao de Tarde. Para o autor, o delito, como qualquer outro comportamento social, comea sendo moda e tornar-se depois um hbito ou costume; e, como qualquer outro fenmeno social, o mimetismo joga um papel decisivo. O delinqente , consciente ou inconscientemente, um imitador. 3. A MODERNA CRIMINOLOGIA CIENTFICA.

Com a luta das Escolas surgiram no panorama criminolgico trs orientaes relativamente definidas: as biolgicas, as psicolgicas e as sociolgicas. MODELOS EXPLICATIVOS DO COMPORTAMENTO CRIMINAL Biologia Criminal Psicologia Criminal Sociologia Criminal Cuida do homem Busca a explicao do Contempla o fato delitivo delinqente, tratando de comportamento delitivo como um fenmeno localizar e identificar em no mundo anmico do social, aplicando sua alguma parte de seu corpo homem, nos processos anlise uma srie de o funcionamento dos psquicos anormais diversos marcos tericos diversos sistemas e (psicopatologia) ou nas precisos, ecolgico, subsistemas deste, o fator vivncias subconscientes estrutural-funcio-nalista, diferencial que explica a que tm sua origem no subcultural, conflitual, conduta delitiva, que passado remoto do interacionista, etc.. entendida como indivduo e que s podem conseqncia de alguma ser captada por meio da patologia, disfuno ou introspeco (psicanlise); transtorno orgnico. ou, ademais, crem que o comportamento delitivo, em sua gnese (aprendizagem), estrutura e dinmica, tm idnticas caractersticas e se rege pelas mesmas pautas que o comportamento nodelitivo (teorias psicolgicas da aprendizagem). 3.1. MODELOS DE CUNHO BIOLGICO. Os modelos biologicistas partem da premissa que o delinqente um ser distinto do no-delinqente (princpio positivista da diversidade) e que em referido fator diferencial reside explicao ltima do comportamento delitivo: a busca de um transtorno, uma patologia, uma disfuno ou anormalidade, uma das caractersticas comuns a todos os enfoques biolgicos. 3.1.1. Antropometria Criminal. De acordo com o sistema criado, medindo-se a estatura, o comprimento da cabea, do dedo mdio, dos braos, etc., poderiam ser identificados muitos delinqentes que houvessem escapado da Justia. verdade que esse sistema conhecido como Bertilonagem despertou numerosas crticas e reprovaes, porm acabou sendo adotado pela polcia e presdios em todo o mundo. Recusada a teoria lombrosiana do delinqente nato, desnecessrio salientar que o sistema de Bertillon s pode ser compreendido como um mtodo de identificao do delinqente, unido a outras tcnicas mais modernas e sempre no marco da Criminalstica. Mas de modo algum reflete uma teoria explicativa do fato criminoso.

3.1.2. Antropologia Criminal. As investigaes realizadas neste mbito esto particularmente vinculadas herana lombrosiana, j que a hiptese fundamental da antropologia criminal a existncia de um tipo humano inferior, degenerado, hipoevoludo (o tipo criminoso), dotado de caractersticas singulares, distintas dos demais indivduos no delinqentes e com uma poderosa carga hereditria. Destaca-se o estudo do mdico ingls Gring (1870-1919), que em seu livro The English Convict: a Statistical study realizou um valioso estudo biomtrico-estatstico, refutando a metodologia e as teses lombrosianas. O referido livro um estudo biomtrico, com slido respaldo estatstico, com o qual Gring lanou um srio desafio s teses de Lombroso. Para o autor, Lombroso se serviu de um mtodo anatomopatolgico, baseado na observao direta, porm sem instrumentos de medio objetivos, deduzindo, em conseqncia, a suposta anormalidade ou normalidade do indivduo com base nos estigmas detectados. Em seu lugar, Gring se mostrou partidrio de um mtodo estatstico que poderia oferecer medies precisas e objetivas, com independncia dos eventuais preconceitos do investigador. Duas foram suas concluses: em primeiro lugar, que carecia de fundamento cientfico a tese lombrosiana do delinqente como tipo fsico, sui generis, em sentido antropolgico. Gring no encontrou estigmas degenerativos nem diferenas sensveis entre os grupos de criminosos e no criminosos. Em segundo lugar, que havia uma base emprica para sustenta a inferioridade do criminoso, assim como o carter hereditrio desta. De qualquer modo, conforme Gring, a referida inferioridade e o dficit psquico de inteligncia, em que se concretiza no devia ser interpretado em sentido patolgico, como expresso de uma anormalidade do delinqente. 3.1.3. Biopatologia Criminal. A Biopatologia criminal a disciplina cientfica que versa sobre o tipo humano, destacando o predomnio de um rgo ou funo. A premissa das investigaes biopatolgicas a existncia de uma correlao entre as caractersticas fsicas do indivduo e suas caractersticas psicolgicas, entre tipo somtico ou corporal e tipo mental, carter e temperamento. Dentre os destaques da Biopatologia podemos citar Krestschmer e Sheldon. Krestschmer elaborou uma dupla tipologia, constitucional e caracterolgica, distinguindo, de uma parte, os tipos (constitucionais) leptossomtico, atltico, pcnico e displstico (e mistos); de outra parte, os tipos (caracterolgicos) esquizotmico, ciclotmico e viscoso. O autor traaria as oportunas correlaes e interdependncias entre uns e outros tipos. Ao citado autor corresponde o mrito histrico de haver iniciado as teorias somatotpicas. Sua tese, moderada, limita-se a ressaltar a afinidade estatisticamente comprovada entre a constituio somtica (corporal) e os traos caracterolgico-temperamentais (carter), sem pretenses causais ou etiolgicas; ele rechaou, ademais, a hiptese de um tipo somtico de delinqente. Sheldon publicou em 1949 a obra Varieties of delinquent youth, que melhora consideravelmente o suporte das teorias constitucionais. Representa uma linha de investigao dinmica, submetida a um complexo marco terico e pluralista de fatores integrados, cujas as categorias o autor no afasta de

qualquer possvel interao com fatores ambientais, descobertas a partir de um experimento com duzentos jovens delinqentes de Boston. Para Sheldon as caractersticas somticas ou estticas dariam lugar a trs tipos: a) O tipo endomorfo evidenciado por vsceras digestivas pesadas e muito desenvolvidas, com estruturas somticas relativamente dbeis; baixo peso especfico, tendncia gordura, formas arredondadas, membros curtos, pele com pelos e suave; b) O tipo mesomorfo caracterizado por um grande desenvolvimento das estruturas somticas (ossos, musculatura e tecido conjuntivo), alto peso especfico, duro, ereto, forte e resistente; tronco grande, peito consistente, mos grandes; e c) O tipo ectomorfo caracterizado por um corpo frgil, comprido e delicado, extremidades compridas e delgadas, msculos pobres, trax achatado, ossos pouco consistentes e finos, ombros cados; rosto pequeno, nariz afilado e plo fino. ENDOMORFO MESOMORFO ECTOMORFO

A cada tipo fsico ou corporal corresponder-lhe-iam traos caracterolgicos e temperamentais prprios, isto , trs tipos: a) O tipo viscerotnico relaciona-se com o endomorfo, sendo ele cmodo, lento, gluto, socivel, tolerante, caseiro e extrovertido; b) O tipo somatotnico relaciona-se com o mesomorfo, sendo ele firme, aventureiro, energtico, atltico, ambicioso, ousado, agressivo, instvel e dinmico; e c) O tipo cerebrotnico relaciona-se com o ectomorfo, sendo ele rgido, rpido, apreensivo, controlado, anti-social, hipersensvel, solitrio, cheio de problemas de carter funcional, alergias, insnias, sensvel ao rudo e introvertido. A concluso de Sheldon foi clara: observou-se o predomnio acentuado do componente mesomrfico no grupo de criminosos, em comparao com o grupo de controle. Mais tarde, Sutherland, revisando o estudo de Sheldon, chegou soma outra concluso, de que o mais delinqente daqueles jovens (por suas carreiras criminais) era significativamente mais mesomorfo que o menos delinqente. Outros autores em estudos recentes (1982) chegaram a dados similares. 3.1.4. Neurofisiologia criminal. O descobrimento do eletroencefalograma (EEG), exame que fornece o registro grfico da atividade eltrica do crebro, permitiu uma srie de investigaes cientficas

que permitem demonstrar uma clara correlao entre determinadas irregularidades ou disfunes cerebrais e a conduta humana. Um trabalho muito conhecido o publicado em 1970 por Monroe, que examinou uma centena de delinqentes cujas condenaes foram comutadas por um tratamento de durao indeterminada. Monroe chegou duas concluses: em primeiro lugar, notou a evidncia de disfunes neurolgicas em sujeitos no considerados anteriormente como afetados pelas mesmas; em segundo lugar, que s uma parte mnima dos analisados ostentou anormalidades no lbulo temporal, lugar convencionalmente considerado como o centro da agressividade. Conforme Monroe, o grupo que manifesta anomalias no EEG era o mais agressivo, anti-social e conflitivo da instituio do que o grupo com EEG regular. A tese de Monroe foi censurada por Silverman, para quem tais anomalias seriam produto da institucionalizao conseqncia, portanto, no causa -, tanto que detectou semelhantes irregularidades ou disfunes eletroencefalogrficas em enfermos esquizofrnicos hospitalizados por longo tempo. Outras muitas investigaes neurofisiolgicas podem ser sistematizadas de acordo com uma conhecida classificao das disfunes examinadas: a) Disfuno cerebral mnima (MDB), definida como uma anomalia da estrutura cerebral costuma associar aos casos extremos da mesma: comportamentos anti-sociais, desajustes nos mecanismos cerebrais de estmulo e controle, problemas de percepo visual, hiperatividade e agressividade. Uma manifestao especfica de tal anomalia seriam as reaes explosivas, que explicam numerosos comportamentos eventuais e violentos, como suicdios e homicdios sem motivo aparente. b) Anomalias eletroencefalogrficas (EEG Abnormality). Diversas investigaes, de outro lado, chamam a ateno sobre a relao existente entre anormalidades eletroencefalogrficas e comportamentos delitivos, especialmente violentos. Destaca-se o estudo de Zayed, que ressaltou o desproporcionado nmero de anomalias eletroencefalogrficas detectadas em uma amostra de homicidas; uma tese que est na mesma linha de outros muitos trabalhos que costuma associar as ondas cerebrais lentas e bilaterais a comportamentos hostis, hipercrticos, irritveis e impulsivos. c) Outras disfunes cerebrais. A hiptese de que as doenas cerebrais podem explicar muitos crimes violentos permitiu a verificao desta relao com concretas patologias, fundamentalmente tumores, choques traumticos e outras doenas do sistema nervoso central. Alm disso, de se notar que autores como Enke crem ter verificado uma slida correlao entre transtorno de condutas (comportamentos anti-sociais) e danos cerebrais causados na infncia. 3.1.5. Psicopatologia e Sistema nervoso autnomo. De acordo com uma das mais recentes hipteses, que parte de Ensenck, o funcionamento do sistema nervoso autnomo pode predispor a pessoa a um comportamento anti-social ou delitivo, pela importncia que se tem no processo de socializao. As psicopatias com mais exatido, as sociopatias so o mbito preferido dos estudos para verificar esta hiptese.

O sistema nervoso autnomo ou sistema vegetativo possui um papel primordial, porque dele dependem determinadas reaes do corpo humano que escapam ao controle da vontade. Parecem existir sinais evidentes de que, nos psicopatas, a resposta no sistema nervoso autnomo a determinados estmulos alcana algumas medidas diferenciadas em relao s pessoas no-psicopatas. Concretamente, alguns baixos ndices nos nveis da condutncia epidrmica e reaes espontneas a estmulos ambientais fsicos como rudo e dor. Investigou-se, por isso, se os psicopatas experimentam de outro modo ou mesmo no experimentam a sensao bsica de ansiedade, quando antecipam mentalmente a possibilidade de castigo, como faz uma pessoa normalmente socializada e se, em conseqncia, so sensveis ameaa da pena. Ensenck destacou a grande importncia do sistema nervoso autnomo, relacionando-se com os conceitos de introverso e extroverso. Para ele, a ameaa intimidatria do castigo potencialmente muito mais eficaz em relao ao introvertido, que mostra elevados nveis de ansiedade. A pessoa extrovertida, pelo contrrio, experimenta menor ansiedade, tanto por que menos sensvel dor, como por que na busca de estimulao que necessita praticar comportamentos ou atividades proibidas. Ensenck conclui que o psicopata caso extremo de extroverso no desenvolve uma conscincia adequada precisamente em razo do modo como funciona seu sistema nervoso autnomo. Certamente no se pode dizer que est demonstrado que exista uma correlao inequvoca entre o sistema nervoso autnomo e a conduta delitiva. De um lado por que as investigaes realizadas at hoje, circunscritas sempre ao mbito das psicopatias, versaram, de modo exclusivo, sobre a populao reclusa, o que constitui uma limitao metodolgica que tem sensveis implicaes. De outro lado, caberia sugerir, como j feito, a possibilidade de que o mau funcionamento do sistema nervoso autnomo seja a conseqncia de determinados tipos de personalidade e no o indicador ou causa destes. 3.1.6. Endocrinologia. Disfunes hormonais e comportamento delito. Desde o incio do sculo XIX diversas investigaes trataram de associar o comportamento humano em geral e o delitivo em particular com processos hormonais ou endcrinos patolgicos, com determinadas disfunes hiperfunes ou hipofunes das glndulas de secreo interna, dada a conexo entre elas e o sistema neurovegetativo, e deste, por sua vez, com a vida instinto-afetiva. D-se ensejo idia do homem como ser qumico, com todas as suas conseqncias: um desajuste ou desequilbrio significativo na balana qumica ou hormonal do indivduo pode explicar transtornos em sua conduta e em sua personalidade. Em todo caso, as teses endocrinolgicas diferem do pensamento lombrosiano em trs aspectos fundamentais: a) No sustentam o carter hereditrio de tais transtornos glandulares, salvo no caso especfico dos delitos sexuais; b) consideram vivel a cura de quem sofre de tais disfunes, mediante o oportuno tratamento hormonal e, c) afirmam que a influncia eventualmente crimingena das mesmas no direta, seno indireta: o sentimento de anormalidade ou inadequao no a doena mesma a que provoca a agressividade ou as reaes emocionais compensatrias crimingenas. Di Tullio resumiu assim algumas das concluses dos estudos endocrinolgicos: foram verificadas notas de hipertiroidismo e de hipersuprarenalismo em delinqentes

homicidas e sanguinrios; de distiroidismo nos casos de ocasionais impulsivos; de distireoidismo e dispituitarismo nos delinqentes contra a moral e os bons costumes; de hipertireoidismo nos delinqentes violentos; e de dispituitarismo nos ladres, falsificadores e estelionatrios. Nos ltimos anos, e a propsito da delinqncia agressiva e sexual, proliferam investigaes tendentes a demonstrar algum tipo de relao entre os nveis de testosterona e a conduta criminal masculina; assim como foi objeto de debate o xito dos tratamentos hormonais em delinqentes sexuais. A endocrinologia comprovou, desde logo, a influncia da atividade hormonal no temperamento e carter do indivduo, na medida em que existem estreitos vnculos afetivos; em tal sentido, constituem aquelas um componente ou substrato orgnico valioso para explicar a conduta humana, ainda que no o nico nem o principal. 3.1.7. Sociobiologia e Bioqumica. A sociobiologia rompe com o tradicional princpio ou teoria da equipotencialidade (suposio que todos os homens nascem com idntica capacidade de aprendizagem e de relaes) e traa um novo conceito de aprendizagem, produto da combinao do cdigo gentico com o meio social. Uma vez que o cdigo gentico e o cdigo cerebral so de natureza bioqumica e compreendem a estrutura bioqumica dos genes de transmisso nervosa ao crebro. O tipo de comportamento (resposta) que exibe um organismo depende da natureza do meio (estmulo) e da forma pela qual referido estmulo se concretiza, se transmite e se percebe pelo crebro e pelo sistema nervoso. No herdamos o comportamento, com se herda a estatura ou a inteligncia. Herdamos uma capacidade de interao com o meio social. Cabe agora registrar alguns estudos referentes aos fatores bioqumicos e a influncia destes na conduta humana: a) Dficit de minerais e vitaminas. Uma insuficincia da vitamina B (B3 e B6), conforme Hippchen, seria causa da perigosa hiperatividade de muitos jovens, porque referido dficit ou dependncia produz intranqilidade e desassossego. Conforme referido autor, a maior parte das crianas esquizofrnicas com transtornos de conduta e de aprendizagem revela uma clara dependncia de vitamina B. Ocorre a mesma coisa com os excessos ou a defeituosa metabolizao de certos minerais: cobre, magnsio, zinco, etc. a dieta alimentar, por isso, vem sendo objeto de estudo de numerosas investigaes sob tais premissas. Inclusive, a relao da conflitividade da populao penitenciria e a dieta dos reclusos foi um outro tema de investigao, que parece ter sugerido concluses positivas. Conforme Thorton, James e Doerner, um dficit nutritivo ou baixos nveis de acar no sangue (hipoglicemia) poderia explicar a hiperatividade e agressividade de muitos jovens. b) Hipoglicemia. Numerosas investigaes relacionam a hipoglicemia com o comportamento agressivo (Bolton, Hill e Sargent). O crebro o nico rgo que obtm sua energia exclusivamente da combusto de hidratos de carbono. Por isso, um dficit significativo de glicose no sangue baixos nveis de glicose ou sbito descenso deles pode deteriorar o funcionamento daquele, afetando o metabolismo. Irritabilidade, ansiedade, depresso, aturdimento e confuso costumam ser alguns dos sintomas.

c) Alergias. As alergias nervosas e as cerebrais podem influir negativamente na conduta humana, porque implicam em uma resposta desmedida e inusual do organismo a certas substncias que lhe so estranhas. De qualquer modo, a hiperemotividade ou hostilidade que alguns casos alrgicos desencadeiam no permitem, sem mais, estabelecer uma relao causal e inequvoca, estatisticamente comprovada, entre elas e o comportamento criminal. d) Contaminantes ambientais. No faltam estudos cientficos nos ltimos anos que relacionam determinados contaminantes ambientais com transtornos de conduta: dentre outros, o chumbo, o cdmio, o mercrio e alguns gases inorgnicos como a clorina e o dixido de nitrognio. Basta recordar neste momento as investigaes que associam o consumo ou ingesto de determinados aditivos alimentares ao comportamento hostil e agressivo de jovens, ou as realizadas Oliver David demonstrando os elevados ndices de hiperatividade de jovens com certas taxas de chumbo na corrente sangnea. Porm, a mais brilhante contribuio da sociobiologia se deve a Jeffrey. Segundo ele, a conduta humana deriva tanto de variantes ambientais quanto genticas. A aprendizagem um processo psicobiolgico que inclui mudanas na estrutura bioqumica e celular do crebro. Trata-se de um sistema de informao que flui do ambiente ao organismo, de acordo com a frmula: cdigo gentico + ambiente = cdigo cerebral + ambiente = conduta. No modelo biossocial de Jeffrey, trs idias desempenham um papel decisivo; sua orientao prevencionista, a potencializao do ambiente fsico (de sua relevncia etiolgica) e seu singular enfoque comportamentalista. O prevencionismo poltico-criminal do autor entra em conflito com as concepes conservadoras hoje dominantes. Jeffrey critica a suposta efetividade do castigo. Pare ele, o efeito dissuasrio da pena opera de um modo distinto: no no delinqente potencial, contramotivando-o, seno no legislador, na opinio pblica e nos juzes. Tem, pois, mais um efeito reforador do que preventivo. Uma pretenso prevencionista atenta interao homem-meio e natureza e a gnese (aprendizagem) do comportamento delitivo, teria que se basear no modelo operante, isto , neutralizar os reforos positivos que experimenta o delinqente, criando ao mesmo tempo as condies sociais necessrias para que as opes reais contrapesem com os reforos negativos que condicionam a conduta delitiva. Castigar por castigar no teria sentido. Devemos proporcionar aos jovens diz Jeffrey oportunidades legtimas, porm em um contexto geral de bloqueio das oportunidades ilegtimas. Em seu prevencionismo, o espao fsico desempenha um papel fundamental. Se o crime muito seletivo e busca determinados espaos fsicos, uma poltica criminal cientfica deve partir desta constatao, incidindo no desenho arquitetnico e urbanstico do marco, hbitat e espaos que condicionam a vida do homem moderno. Quanto ao tratamento do infrator, Jeffrey mostra-se partidrio de uma interveno agressiva e eficaz, propugnando pelo controle ambiental e a simultnea modificao das condies biolgicas relevantes nos processos de aprendizagem do indivduo: a engenharia gentica, a interveno no equilbrio bioqumico cerebral por meio de dieta, a estimulao e os psicofrmacos. Controle das contingncias de reforo ou castigo da conduta e o emprego do adequado

desenho urbano para potenciar a interao social so algumas das frmulas que sugere para um tratamento que, a seu juzo, deveria ser realizado onde a conduta nasce e se consolida, em sua sede natural: fora do estabelecimento penitencirio. 3.1.8. Gentica criminal. O significativo percentual de pessoas unidas por um parentesco consangneo dentre os enfermos mentais e a presena de um gravame hereditrio doentio ou degenerativo muito superior em pessoas delinqentes que no-delinqentes (hereditariedade pejorativa) foram dados estatisticamente comprovados que ensejaram numerosas investigaes cientficas. Os mbitos de preferncia da Gentica Criminal so: os estudos sobre famlias criminais (famlias com descendentes delinqentes), sobre gmeos e adoo e as investigaes sobre anomalias cromossmicas. a) Famlias com descendentes delinqentes (Famlias Criminais). Cuida-se, na verdade, mais de linhas de descendncia que de rvores genealgicas completas, j que estas investigaes costumam acompanhar a descendncia de uma s linha, deixando sem considerar o influxo hereditrio dos demais descendentes. Nestes trabalhos, pretenderam dar confirmao s teorias hereditrias, j que no era fcil explicar de outro modo a elevada taxa de criminalidade dentre os descendentes de uma mesma famlia, ndice suficientemente significativo para no imput-lo, sem mais, a fatores externos ou ambientais. Sem embargo, tais investigaes no demonstram que a degenerao, transmitida por via hereditria, seja a causa de criminalidade: os altos ndices desta, verificados em alguns grupos familiares ou cls, explicam-se facilmente por distintas razes. De outro lado, o fato de que as famlias socialmente qualificadas produzam delinqentes, enquanto membros de famlias indesejveis se adaptem s exigncias comunitrias, parece desmentir a hiptese comentada. Outra objeo que se apresenta s genealogias de delinqentes e com razo consiste na falta de representatividade da amostra que utilizam e na impossibilidade de generalizar seus resultados; assim como o fato de imputar exclusivamente hereditariedade o que produto de uma complexa interao de fatores (dentre outros, a aprendizagem, influncia do meio, etc.). b) Estudos sobre gmeos. Operam com dois dados fundamentais: a maior e menor semelhana da carga gentica (gmeos univitelinos e bivitelinos) e os ndices de coincidncia criminal verificados nos respectivos casos. Tudo parece indicar que necessrio discriminar a incidncia do fator gentico conforme a modalidade da infrao delitiva: foram verificados, por exemplo, ndices muito superiores de concordncia criminal em delitos sexuais do que em delitos contra o patrimnio. c) Estudos sobre adoo. Outra das tcnicas empregadas para ponderar a influncia gentica consiste no acompanhamento de condutas de delinqentes e no-delinqentes adotados, em sua relao com os pais biolgicos e adotivos, conforme estes ltimos delinqentes ou no. Um estudo realizado na Dinamarca selecionou cento e quarenta e trs pais biolgicos delinqentes e os comparou com cento e quarenta e trs pais biolgicos no-delinqentes de crianas adotas. Suas concluses fundamentais foram duas: em primeiro lugar,

que o comportamento delitivo mais factvel que se produza no adotado que possua um pai biolgico com antecedentes criminais; em segundo lugar, que os ndices de delinqncia juvenil nos adotados aumentam seletivamente em funo dos antecedentes dos pais, mais dos naturais que dos adotivos. d) Malformaes cromossmicas: Com base nas primeiras investigaes sobre reclusos e enfermos mentais, surgiu a hiptese de que certas malformaes cromossmicas determinariam o comportamento humano e, assim, o delitivo. Destas anomalias cromossmicas, destacamos a trissomia XYY, mais freqente na populao reclusa que na geral, conforme diversos estudos mais tambm na masculina que na feminina e ausente nas pessoas de pele negra -, carece de uma sintomatologia especfica, embora haja a suposio de que seus portadores so de elevada estatura, corpulentos, significativo dficit intelectual, escassa afetividade e desmedida agressividade. 3.2. MODELOS DE CUNHO PSICOLGICO. Ser examinado, a seguir, um conjunto de modelos tericos que explicam o comportamento delitivo em funo de determinados processos psquicos normais ou patolgicos. Mas antes se faz conveniente uma delimitao conceitual para distinguir os respectivos mbitos da Psicologia, Psicopatologia e Psicanlise. A Psicopatologia (Psiquiatria) o ramo da medicina que se ocupa do fato psquico patolgico, do homem psiquicamente enfermo. Inclina-se, pois, adoo de uma perspectiva clnica, contemplando a conduta delitiva como a expresso de um transtorno patolgico da personalidade. A Psicologia, pelo contrrio, estuda o comportamento humano, a conduta. Interessa-lhe o comportamento delitivo como qualquer outro comportamento. A moderna Psicologia Emprica preocupa-se em explicar o processo de aquisio de certos modelos de conduta, identificando os fatores e as variveis que o reforam, tanto se se trata de um comportamento conformista como no caso contrrio; seus cultivadores so mais partidrios do laboratrio e da experimentao do que da observao e da clnica. A Psicanlise, por sua, concebe o crime como um comportamento funcional simblico, expresso de conflitos psquicos profundos, pretritos, de desequilbrios de personalidade que s podem ser revelados introspectivamente, aprofundando-se no inconsciente do indivduo. Unida em suas origens ao estudo de certas patologias (neurose e histeria), criou um emaranhado conceitual complexo, capaz de explicar o comportamento delitivo em termos muito semelhantes s enfermidades mentais. Serviu, deste modo, como ponte entre a Psiquiatria e a Psicologia. Particular relevncia criminolgica possui a teoria psicanaltica que propugna por uma anlise introspectiva para revelar as ocultas motivaes do delinqente (mtodo radicalmente oposto ao seguido pela Psicologia comportamentalista). Nota-se que no existe, entretanto, um corpo doutrinrio unitrio e monoltico na Psicanlise, nem idnticas metodologias. 3.2.1. Modelos Psicanalticos. O modelo psicanaltico caracteriza-se, frente aos outros modelos (o biofsico, o comportamentalista- conductista etc.), por alguns traos, inconfundveis: trata-se de um modelo psicodinmico, que corresponde a um poderoso determinismo

biolgico; concede particular importncia ao instinto sexual, substrato fundamental e referncia obrigatria do comportamento de todo indivduo; sua teoria psicossexual distingue vrias etapas no desenvolvimento da libido, que determinam o psiquismo e a personalidade do indivduo (oral, anal, genital etc.). A diviso topogrfica do psiquismo (consciente, pr-consciente e inconsciente) ressalta a transcendncia etiolgica e interpretativa desta ltima, atribuindo conduta consciente um significado simblico, como mero reflexo do inconsciente. O modelo psicanaltico distingue, tambm, trs instncias mentais (Id, Ego e Superego) que integram o aparato intrapsquico, cujo equilbrio garante a estabilidade mental o indivduo; e suas disfunes, as diversas patologias desta (v.g. neurose); o marco psicopatolgico enquadra-se em conflitos infantis que se manifestam durante a vida adulta atravs de processos inconscientes, razo pela qual o nico mtodo que permite captar a dinmica e o significado simblico do comportamento humano o introspectivo; o conflito mental, a represso (neurose) e o delito (como resposta simblica ou comportamento substitutivo) so para a Psicanlise as trs etapas de um processo dinmico: o conflito mental (que se produziria entre a estrutura primria do indivduo libido- e a expectativa de conformidade comunidade ou entre os trs nveis do seu sistema intrapsquico: o Ego, o Id e o Superego), reprime no inconsciente os impulsos e complexos do indivduo: estes emergem ao mundo consciente, vencendo o obstculo do censor que lhes prendia ali, de sorte que todos os atos humanos, incluindo os delitivos, so respostas substitutivas ou simblicas que direta ou indiretamente expressam a realidade do inconsciente; o complexo de dipo tem um poderoso efeito crimingeno, conforme a teoria psicanaltica, por gerar (quando no superado) um complexo de culpa no sujeito componente autopunitivo leva-o ao delito: precede e motiva o delito, em lugar de suceder-lhe. O pensamento psicanaltico ortodoxo est representado por Freud (1856-1939), neurologista e psiquiatra vienense. Parte o autor da radical contraposio entre dois instintos bsicos no homem: o da vida ou Eros, fortemente focado em sua acepo sexual e o da morte ou destruio (Thanatos), que permite associar as razes ltimas do comportamento delitivo referida fora destruidora inata. O complexo de dipo tem particular interesse na teoria freudiana, pois muitos atos delitivos, conforme este autor, tm sua explicao naquele complexo, que longe de suceder, precede e impulsiona o cometimento do delito e teria sua origem na vivncia inconsciente da criana.Freud conecta a evoluo da personalidade e, por sua vez, estas e as diversas manifestaes delitivas , de sorte que o sujeito que sofreu o trauma (que detm sua normal evoluo pessoal) revela os estigmas prprios da fase (ou fases) na qual aquele ocorreu, estando, em conseqncia, inclinado ao cometimento, em cada caso, de determinados fatos criminais (as pessoas traumatizadas na fase oral, por exemplo, cometeriam delito de expresso verbal e seriam propensas a hbitos como o alcoolismo); por ltimo, a potenciao do mundo subconsciente e a diviso dinmica da personalidade em trs esferas (Ego, Id e Superego) caracterizam um dos postulados da psicanlise ortodoxa: todos os atos do homem tm uma explicao oculta que s a introspeco pode revelar e , em concreto, o delito tm suas razes em desequilbrios e conflitos ntimos na estrutura da personalidade (com freqncia, a ausncia ou debilidade do Superego, que a instncia que cuida da correta interiorizao das normas e valores). O conceito freudiano de neurose, como disfuno da personalidade e regresso patolgica defensiva para o passado quando um acontecimento

traumtico reprime certas tendncias instintivas e as fixa no subconsciente, completa a tese do autor. A contribuio fundamental de Jung reside na idia do inconsciente coletivo ou conjunto de vivncias da humanidade, acumuladas ao longo da histria como legado cultural, que cada homem revive e transmite por hereditariedade. Conforme o autor, este acmulo de experincia ancestral contm imagens gerais e arqutipos (modelos culturais) inconscientes, porm decisivos na explicao do delito. Assim como Adler, Jung se afasta das teses ortodoxas freudianas. As modernas orientaes psicanalticas ampliam seu campo convencional e estudam as atividades coletivas (psicologia do castigo, psicologia da sociedade sancionadora etc.), preferindo explicar o crime no como produto de desequilbrios ou conflitos intrapsquicos, seno como conseqncia de uma defeituosa interiorizao por parte do indivduo das normas sociais, isso sugere prestar uma especial ateno aos processos de socializao e aos denominados estados deficitrios crimingenos (assim, falta de identificao do filho com seus pais, falta de carinho destes ltimos, presso psquica e social exercida sobre as famlias etc.). 3.2.2. Modelos Psiquitricos (Psicopatologia). Hoje j no se pode sustentar que o delinqente seja um louco ou que a loucura gere necessariamente criminalidade. No verdade que todo delinqente um psicopata, do mesmo que nem todo psicopata delinqe. Mas tradicionalmente outras foram as idias, ao longo da histria, sobre o delinqente e inclusive sobre o prprio conceito de sade e enfermidade mental. A Psiquiatria uma especialidade mdica que tem por objeto o estudo das alteraes psquicas, qualquer que seja sua origem, no que concerne a sua natureza, preveno e possibilidades teraputicas. A Psicopatologia uma cincia em si mesma que estuda os sinais e sintomas da enfermidade mental, diferenciando as distintas funes psquicas do ser humano e estabelecendo certas regras e conceitos gerais: pode-se dizer que a Psicopatologia a semiologia da Psiquiatria. A psiquiatria se ocupa das alteraes, anomalias ou transtornos mentais (retardamento mental, demncias, esquizofrenia e transtornos psicticos, neurose, psicopatias ou transtornos da personalidade etc.); a segunda versa sobre a psicopatologia da inteligncia, da memria, do pensamento, da vontade, da conscincia, da ateno, da percepo, da afetividade, dos instintos etc. Sem incorrer nos excessos relativizadores da anti-psiquiatria, bvio que o conceito de normalidade psquica admite diversas e contrapostas acepes: a mdica (ausncia de sintomas), a estatstica (sade mdia), a psicodinmica (equilbrio intrapsquico), a subjetiva (percepo da prpria sade), a processual (segmento do desenvolvimento vital), a mdico-legal (valorao judicial) etc. Referido conceito, ademais, est inevitavelmente condicionado pelo contexto sociocultural-histrico e por certos processos sociais de interao. criminologia interessa investigar no a incidncia destes transtornos e alteraes na imputabilidade do sujeito, ou na sua capacidade civil, seno a criminognese dos mesmos, isto , a relevncia etiolgica que possam ter na gnese do comportamento delituoso. Tal correlao - que no relao causal - deve-se estudar por grupos de delito, em generalizaes carentes de fundamento, pelo que corresponde Parte Especial da Criminologia, no a esta Introduo. Em todo caso, existe um lamentvel

dficit emprico nesta matria, que resulta atenuado parcialmente - quando as diversas alteraes e transtornos integram algum dos tipos ou nosologias (enfermidades mentais) que descreve a Psiquiatria. A juzo dos experts, parece que oligofrnicos e psicopatas so os dois grupos que entram mais freqentemente em conflito com o ordenamento penal. Mas h tambm que se fazer referncia aos transtornos orgnicos (cognoscivos), isto , ao delirium e s demncias; aos relacionados com o consumo e dependncia das drogas; esquizofrenia e outros transtornos psicticos, em particular, parania ;s psicoses manaco-depressivas, ou transtornos bipolares, e s depresses; s neuroses, e transtornos somatomorfos, fatcios e dissociativos; s parafilias e outros transtornos sexuais; aos que afetam ao controle dos impulsos (em concreto, ludopatia, a cleptomania e a piromania) etc. Nas formas moderadas e leves do retardamento mental detecta-se o maior ndice e variedade de criminalidade, sendo, no geral, fator comum a todas elas, a impulsividade, a irreflexo e a ausncia de planificao prvia por parte do autor, assim como a proporo desnecessria e a execuo grosseira do fato. Particular interesse, tanto do ponto de vista forense como criminolgico, tm os casos fronteirios ao retardamento mental (borderline) porque debilidade mental se associam ento outros fatores delictgenos como a agressividade, o escasso controle da vida instintiva, a baixa tolerncia frustrao e a impulsividade. Aqueles que se encontram nesta zona limtrofe costumam se envolver em delitos contra as pessoas (homicdios e leses), contra a liberdade sexual (agresses e abusos sexuais) e contra a segurana. Tm-se descrito ndices significativos de retardamento mental, tambm, entre grupos propensos conduta anti-social, como o caso dos vadios; e, sobretudo, entre as prostitutas, incrementando-se os ndices de risco quando incapacidade do oligofrnio se acrescentam fatores crimingenos como o lcool e a droga. Dentre os transtornos orgnicos cognoscitivos, destacam-se o delirium e as demncias que, sem embargo, tm menor interesse criminolgico. 3.2.2.1.1. Transtornos relacionados com o consumo e dependncia do lcool e de drogas. Quanto aos transtornos relacionados com substncias, cabe diferenciar segundo a classificao do DSM-IV e do CIE-10, os transtornos relacionados com as diversas drogas. a) lcool: O lcool um importante fator criminolgico que enriquece o arquivo judicial. Provoca importantes transtornos somticos, psquicos e sociais. Perturba as faculdades de escolha, juzo e raciocnio o sujeito e potencializa a sua agressividade. Mas o perfil da delictognese do lcool depende da natureza aguda ou crnica da intoxicao etlica. Na intoxicao aguda, predominam os delitos de injria e os delitos contra as pessoas, na crnica, episdios reiterados de violncia intrafamiliar. Das psicoses alcolicas, as mais perigosas so aquelas onde concorre alguma leso cerebral e a celotipia ou parania alcolica. Em razo de um elevado prognstico deliqencial, merecem meno, tambm, os alcolatras oligofrnicos.

b)

Outras toxicomanias: As caractersticas da droga-dependncia, segundo a Organizao Mundial da Sade, so: um desejo invencvel ou necessidade imperiosa de continuar consumindo a droga e de procur-la por todos os meios, uma tendncia a incrementar progressivamente a dose (tolerncia); surgimento de uma sndrome de abstinncia quando se interrompe bruscamente o consumo; e dano para o prprio sujeito e a sociedade.

Do ponto de vista criminolgico, isto , quanto delictognese induzida ou associada droga, tem que se distinguir a criminalidade instrumental que se direciona, precisamente, obteno e financiamento da droga, da criminalidade induzida pelos efeitos diretos da mesma droga. A delinqncia instrumental abarca um heterogneo conjunto de fatos criminosos que o viciado leva a cabo para pagar no mercado clandestino a droga (v.g. furtos, roubos, fraudes, falsificao de receitas mdicas) assim como outros comportamentos degradantes que se preordenam exclusivamente a tal fim (v.g. prostituio). A criminalidade ocasionada pelos efeitos diretos da droga (quer dizer, pelos transtornos psicticos induzidos por certas substncias, reaes de ansiedade, delirium, estados confusionais, estados de agressividade etc.) costuma traduzir-se em delitos contra a vida e a integridade, delitos contra a liberdade sexual etc.; ao que deve se acrescentar a significativa taxa de suicdios, especialmente de certas drogas (v.g. LSD) que podem originar alucinaes e conduzir condutas autolticas. Criminologicamente oportuno sublinhar que o viciado realiza o maior nmero de fatos delitivos no durante a sndrome de abstinncia, seno sob a sndrome amotivacional (que se confunde em no poucas vezes com a anterior), isto , em um momento ou fase anterior no impregnado pelo txico nem dizimado pela carncia, seno justamente dirigida a evit-la. Por isso, os fatos criminosos cometidos sob dita sndrome amotivacional podem ser frios, utilitrios, ao amparo de uma necessidade no atual, mas sim prxima, que dirige uma vontade racional. Um dos tipos criminolgicos mais interessantes do submundo da droga o pequeno traficante, personagem quase sempre psicologicamente alterado, vtima de um negcio multinacional. Os estudos empricos parecem constatar, com efeito, que se trata de indivduos vulnerveis e manipulados, que assumem riscos desproporcionais em troca de contrapartidas que uma personalidade madura e responsvel nunca justificaria. Costumam se descrever trs subgrupos. O primeiro subgrupo, o mais numeroso, estaria integrado por personalidades psicopticas, cujo transtorno da personalidade aproxima-os precisamente ao trfico de drogas e, no qual, ademais, participam pela sua condio de droga-dependentes. Caracterizam-se por uma escassa ressonncia emocional, pobreza em suas motivaes (continuamente sofrem a sndrome amotivacional), instabilidade emocional (alternam fases de profunda tristeza e de exaltao sempre transitrias), existncia voltada para o imediato, o concreto, plasmada de fracassos pessoais, escolares, familiares e sociais etc. traos todos eles potenciados pelo vcio. O segundo subgrupo est constitudo por pessoas que agem sob a influncia de conflitos existenciais, conflitos de considervel carga emocional que tm sua origem em diversos tipos de frustrao e geram angstia, depresses, agitao, exaltao, alteraes

dos nveis de conscincia e percepo e etc. A desordem emocional do conflito que gera as condutas delitivas tem bases biofisiolgicas, uma dinamizao motivacional compreensvel e uma relao ntima com fatores desencadeadores das instituies sociais que dificultam a ordenao das perspectivas, em uma peculiar fascinao pela violncia, como resposta violncia do seu entorno. O terceiro subgrupo se nutre de indivduos deteriorados e insuficientes que se encontram nas primeiras fases da doena e cujas alteraes psquicas mais significativas so a diminuio das faculdades intelectuais, a deteriorizao da capacidade de juzo e controle dos impulsos, diminuio do pensamento abstrato, perda da memria, mudanas de personalidade e alteraes do estado de nimo com freqentes depresses. 3.2.2.1.2. Esquizofrenia e outros transtornos psicticos. Particular referncia parania (transtorno delirante). A esquizofrenia uma doena mental por excelncia e, de outro lado, a mais freqente das psicoses endgenas. A esquizofrenia incapacita o sujeito para valorar a realidade bem como para governar retamente sua prpria conduta, j que implica um leque de disfunes cognoscitivas e emocionais que podem afetar a percepo, o pensamento inferencial, a linguagem e a comunicao, a organizao comportamental, a afetividade, a fluidez e produtividade do pensamento assim como a fala, a capacidade hednica, a vontade, a motivao e a ateno, com a inexorvel deteriorizao de sua atividade laboral e social. Descrevem-se diversas formas clnicas da esquizofrenia: a desorganizada ou hebrefenia (F20. IX), a catatnica (F20. 2X), a indiferenciada (F20. 3X), a paranide (F20.0X) e a residual (F20.5X). O esquizofrnico no infringe significativamente a lei penal. Acontece, sem embargo, que seu comportamento eventualmente delitivo conta com uma particular visibilidade diferencial. Os seus crimes, ainda quando no representem ndices atraentes, atemorizam porque so atrozes, cruis; pela falta de motivao e historicidade dos mesmos; porque carecem de sentido e justificao; e, desde logo, porque a brutalidade do esquizofrnico e a indiferena afetiva deste lobo solitrio, que jamais d sinais de arrependimento, fomentam socialmente sua aurola demonaca. Seus delitos mais usuais so os delitos contra a integridade (leses) e ameaas, seguem-se os delitos contra o patrimnio. Os crimes mais graves contra a vida costumam ser obra, muito constante, de esquizofrnicos. 3.2.2.1.3. O transtorno delirante ou parania (F22. 0). O transtorno delirante (crnico) ou parania, que tem recebido numerosas denominaes (monomanias, delrio parcial etc.) ocupa um lugar especial, no s na histria da Psiquiatria, mas na humanidade. A parania constitui um sistema delirante de desenvolvimento insidioso, que no se elimina. O delrio crnico, sistematizado e no extravagante, o ncleo central da parania. Mas tem carter secundrio, compreensvel, convincente e inclusive pode contagiar-se e compartilhar-se por terceiros. O doente conserva o restante de sua personalidade no afetada especificamente pelo delrio, assim como sua vida social e de relacionamento. A temtica delirante desta psicose d lugar a diversos tipos ou variantes de particular interesse criminolgico: erotomanaco (perseguio de personalidades pblicas),

grandiosidade, celotpico (as mais agressivas), persecutrio (as mais freqentes), reivindicatrio ou querelante (que ocasionam numerosas atuaes judiciais sem fundamento), somtico, misto, e o no especificado. O transtorno delirante possui particular interesse criminolgico, pela especial periculosidade do paranico, nem sempre fcil de ser percebida ou detectada a tempo. Na temtica do delrio, no entanto, o paranico transforma-se perseguido em perseguidor e pode chegar a ser extremamente perigoso, com respostas desproporcionais e fatais que incluem o homicdio. Os delitos do paranico dependem, como lgico, da natureza ou classe de delrio que padea. So usuais os de injria, desacato e resistncia autoridade; os de acusao de denncia falsa, e os delitos contra a vida. 3.2.2.1.4. Transtornos do estado de nimo e do humor. Os transtornos bipolares (psicose manaco-depressiva) e as depresses. Trata-se de um transtorno da afetividade, no qual de sucedem ciclicamente quadros de melancolia e de mania, de prognstico e evoluo muito semelhante, extremo este (sua natureza fsica e a reversibilidade, com recuperao da normalidade do doente) o que a diferencia das demncias precoces, da evoluo irreversvel e deteriorante. Na fase depressiva, a tristeza se corporifica e a inibio afeta os movimentos e a linguagem. Igual dificuldade na esfera ideativa, fluindo o pensamento de forma lenta. Os raciocnios do depressivo impregnam-se de niilismo e auto-culpabilizao incidindo em todos os sentimentos do doente que mostra um significativo desgaste fsico, alteraes do sono e do apetite. A fase manaca representa a outra cara da mesma moeda e se caracteriza pela sintomatologia inversa; euforia, irritabilidade, exaltao, incremento da atividade social, laboral, sexual, grande fluidez do pensamento (inclusive fuga de idias), loquacidade, sentimentos de grandeza, evidente auto-estima, diminuio da necessidade de dormir, predisposio para empreender negcios de risco, atividades perigosas e gastos desmedidos, hiper-atividade psicomotora. A fase depressiva pode dar lugar a diversas condutas irregulares ou delitivas. Assim, a falsa imputao de como conseqncia de idias delirantes de indignao, culpa e runa pessoal. Tambm graves delitos de omisso do dever de socorro - ou crimes comissivos por omisso - quando a depresso intensa, porque ento os sujeitos no reagem diante da situao de estresse freados pela lentido ideativa e inibio motora prpria da depresso. O grande risco da fase depressiva constituem-no as condutas autolticas e o suicdio, conduta esta ltima que na Espanha praticamente no encontra uma tipificao penal, a no der parcial (auxlio e induo). A fase manaca , logicamente, mais delictgena que a depressiva, se bem que o tipo de delito depende da natureza e da intensidade da mania. O comportamento criminoso, no obstante, detecta-se com facilidade porque nem o doente premedita sua prtica esta pouco elaborada nem se esconde ou se desculpa depois de lev-la a cabo. Tm-se descrito, durante a fase manaca, delitos de homicdio, de leses, de fraude (por exaltao tmica e empreendimento de empresas impossveis), delitos sexuais (por exaltao da libido) e usurpao de ttulos e honras (na crise imaginria de sua possesso).

3.2.2.1.5. Transtornos de ansiedade (neuroses), somatomorfos, factcios e dissociativos. As neuroses no so doenas, j que no consta a existncia de uma causa orgnica subjacente que provoque o espectro clnico prprio destes quadros. O peso etiolgico do transtorno recai sobre contingncias fundamentalmente psicolgicas. A neurose um transtorno menor. diferena da psicose, a neurose no provoca uma ruptura da realidade. Inicia-se durante a infncia, ao criar a criana de personalidade fraca e insegura, um mundo exterior incerto e ameaador, se bem que conflito neurtico pode ter outra gnese. A angstia constitui seu ncleo fundamental (exceto nas neuroses obsessivas), a partir da qual emergem outros fenmenos psicopatolgicos: irritabilidade, fobias, inquietude, dficit de ateno e concentrao. Nas neuroses obsessivas, a tristeza, o sentimento de culpa e a dvida prevalecem como sentimentos nucleares do quadro. As neuroses so transtornos dimensionais, isto , quantitativos. No h, pois, neurticos e no neurticos, seno pessoas com auto ou baixo nvel de neuroticismo. As neuroses costumam exibir uma muito limitada delictognese. O neurtico no entra facilmente em conflito com a legalidade penal j que sua prpria natureza insegura, angustiada e instvel conspira contra o mesmo. De faz-lo, mais auto-agressivo que hetero-agressivo. A prtica do delito opera como experincia catrtica, libertadora dos conflitos e represses que sofre, sendo um infrator que conta com excelente prognstico ressocializador. Em particular, os transtornos de ansiedade podem gerar delitos contra o patrimnio (v.g furtos) e condutas sexualmente desviadas como o exibicionismo. 3.2.2.1.6. Transtornos sexuais: particular referncia s parafilias. As parafilias so os transtornos de maior relevncia mdico-legal criminolgico. Constituem fantasias sexuais, repetidas e intensas, do tipo excitatrio, de impulsos ou de comportamentos sexuais, que, geralmente englobam: objetos no humanos, sofrimento ou humilhao de um deles ou casal ou participao de terceiros (incluindo-se crianas) que no consentem. Referido comportamento - o impulso ou as fantasias - provocam malestar clnico significativo ou deteriorizao do doente nos mbitos sociais,laboral etc. A parafilia coadjuva um dficit insupervel para estabelecer relaes afetivas adultas e maduras com pessoas do sexo oposto e freqentemente vo acompanhadas de sentimentos de culpa e vergonha. Das parafilias, e pela sua delictognese, destacam-se: a pedofilia (F65.4), a necrofilia (F65.9), o sadismo (F65.5) e o exibicionismo (F65.2). Menor interesse tem outras, como: a gerontofilia (F65.9), o fetichismo (F65.0), o voyeurismo (F65.3), a croprofilia, o frotteurismo (F65.8), o fetichismo transvestista (F65.8), a zoofilia etc. O pedfilo comete, geralmente, delitos de abusos sexuais em crianas, de pornografia infantil e de corrupo de menores. O sdico se v implicado, geralmente, em delitos de agresso sexual e leses. Tambm em delitos contra a vida. O vampirismo como mais um apndice da orgia criminal, uma manifestao excepcional da violncia sdica, que afunda suas razes em supersties e culturas ancestrais. O exibicionismo uma das parafilias mais usuais e mais detectadas pela justia criminal. Trata-se de um transtorno freqente em indivduos (em geral, homens), casados e com relaes sexuais normais, mas , s vezes, tambm mero sintoma psictico (fases

manacas, demncias, esquizofrenias, etc.) ou compatvel com outros tipos de personalidade (v.g neurtica). Quanto ao voyeurismo ou escoptofilia (observador curioso), parafilia de menor intensidade que no constitui em si mesma uma atividade patolgica, integra com o exibicionismo um binmio dialtico. No obstante, na escalada da perverso sexual, no excepcional que este a debute como o voyeurismo, dando passagem, depois, a atitudes exibicionistas,primeiro diante de mulheres, mais tarde diante de crianas, e logo ao assdio sexual, ao abuso e finalmente, ao estupro. A necrofilia, grave transtorno da sexualidade, excepcional, e aparece associada a severas perturbaes psiquitricas (v.g. psicose, retardamento mental etc.). Do ponto de vista criminolgico, o necrfilo pode cometer delitos relacionados com exumaes ilegais. Como sntese cabe afirmar que os transtornos de maior interesse crimingeno do-se no homem, a faixa de idade mais conflitiva corresponde dcada dos vinte anos, ostentam as maiores taxas de participao na delinqncia sexual os oligofrnicos, psicopatas (sobretudo, o subtipo sdico) e neurticos; e os delitos de mais freqente cometimento so as agresses sexuais (estupro), em todas suas variantes (v.g. tentativas de estupro, estupro acompanhado de homicdio ou roubo, e inclusive comportamentos incestuosos ou pedoflicos). 3.2.2.1.7. Transtornos no controle de impulsos: especial referncia cleptomania, piromania e ludopatia (ou jogo patolgico) As atuais nosologias psiquitricas descrevem sob esta epgrafe classificatria certos transtornos do controle de impulsos, residuais, no contemplados em outras epgrafes especficas. Tm todos eles em comum a dificuldade de resistir a um impulso, a uma motivao ou a uma tentao de levar a cabo um ato prejudicial para o prprio sujeito ou para terceiros. Os transtornos de maior interesse criminolgico so: o transtorno explosivo intermitente (F63.8), a cleptomania (F63.2), a piromania (F63.1) e a ludopatia ou jogo patolgico. O transtorno explosivo intermitente caracteriza-se pelo aparecimento de episdios isolados nos quais o indivduo no pode controlar os impulsos agressivos, dando lugar a violncias ou danos na propriedade. O grau de agressividade expressada durante o episdio , ademais, desproporcional em relao ao estmulo que o provoca ou intensidade do fator psicossocial estressante que o precipita. Do ponto de vista neuroqumico, parece que o sistema serotoninrgico est relacionado com a gnese dos impulsos assim como a incapacidade para control-los em determinada situaes. A cleptomania caracteriza-se por uma dificuldade recorrente para resistir o impulso de roubar ou furtar objetos que no so necessrios para o uso pessoal ou pelo seu valor monetrio. Trata-se de um transtorno mais freqente na mulher. Aparece associado, comumente, ansiedade, depresso (transtorno depressivo ou maior) e transtornos da personalidade. A piromania caracteriza-se por um padro de comportamento que leva a provocar incndios por puro prazer, gratificao ou liberao de tenso. A piromania um transtorno mais usual no homem. Constitui um problema relevante na infncia e na adolescncia, embora se estime infreqente durante a maturidade. O jogo patolgico (ludopatia) caracteriza-se por um comportamento de jogo desadaptado recorrente e persistente, que altera a vida pessoal, familiar ou profissional do doente. Para ocultar sua ludopatia, o doente mente para a sua famlia e para os

terapeutas. Quando o seu dinheiro e crdito no lhe permitem financiar o jogo, surgem os comportamentos anti-sociais de carter instrumental (v.g. falsificao, fraude, estelionato, roubo etc.). A dependncia do jogo comumente o faz comprometer ou perder alguma relao interpessoal, algum trabalho, oportunidade laboral, etc. Desde que em 1896, Kraepelin definiu a personalidade psicoptica, a doutrina psiquitrica polarizou em torno desta categoria todo o debate cientfico-criminolgico. Psicopatia, sociopatia e personalidade anti-social freqentemente so utilizadas como sinnimas, merecendo amplo reconhecimento a definio que oferece o DSM (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders), da Associao Americana de Psiquiatria: a expresso (psicopata) reservada para indivduos que esto basicamente sem socializar e cujos padres de conduta lhes levam a contnuos conflitos com a sociedade. So incapazes de uma lealdade relevante com indivduos, grupos e valores sociais. So extremamente egostas, insensveis, irresponsveis, impulsivos e incapazes de se sentirem culpados e de aprender algo da experincia do castigo. Seu nvel de tolerncia de frustraes baixo. Inclina-se a culpabilizar os outros ou a racionalizar (justificar) de modo plausvel sua prpria conduta. Neste sentido, Craft, depois de revisar o conceito de psicopatia, conclui que existem dois traos distintivos da personalidade psicoptica (primrios): uma incapacidade de responder emocionalmente em situaes nas que esperaria uma resposta tratando-se de um indivduo normal, e uma irresistvel tendncia em atuar impulsivamente. Quanto s investigaes empricas, com grupo de controle ou sem ele (populao reclusa), destinadas a comprovar a relao entre a psicopatia e a criminalidade, seus resultados-equvocos, desconcertantes e at mesmo contraditrios - ensejam toda sorte de interpretaes. A discusso cientfica sobre o problema continua aberta. A Organizao Mundial de Sade substituiu o termo personalidade psicoptica por transtornos da personalidade que acolhido, definitivamente, nos atuais Manuais e classificaes psiquitricas, como o DSM IV e o CIE 10 (F602 e 301.7 respectivamente, transtorno anti-social da personalidade). Um transtorno da personalidade mais - e algo distinto - que o mero conjunto de traos da personalidade. O transtorno exige a constatao de um padro permanente de experincia interna e de comportamento que se afasta das expectativas da cultura do sujeito, manifestando-se nas reas cognoscitiva, afetiva, da atividade interpessoal, ou dos impulsos; referido padro persistente inflexvel, desadaptativo, exibe longa durao de incio precoce (adolescncia ou incio da idade adulta) e ocasiona um mal estar ou deteriorizao funcional em ampla gama de situaes pessoais e sociais do indivduo. 3.2.3. Modelos Psicolgicos. A Psicologia, sob influncia do Positivismo, cuidou do estudo da personalidade criminal, embora suas investigaes no tenham adquirido a desejvel relevncia terico-cientfica, pro circunscrever-se, fundamentalmente, ao mbito clnico-forense e metas teraputicas. Sob o ponto de vista metodolgico, cabe destacar a contraposio entre comportalismo (conductismo) e psicanlise, de um lado, e comportamentalismo (conductismo), teoria cognitiva e teoria da aprendizagem, de outro lado. Para o modelo psicodinmico (psicanlise) os fatores determinantes do comportamento delitivo so as foras motivacionais, tendncias e impulsos que operam abaixo do nvel de conscincia. As razes do delito encontram-se, pois, no

interior do prprio indivduo, e o nico mtodo de investigao ser, em conseqncia, o introspectivo. O comportamentalismo (conductismo), pelo contrrio, supe o deslocamento radical da anlise causal das respostas humanas do mbito das motivaes internas ao das influncias externas: estmulos e reforos. O conductismo busca as bases do comportamento com notrio rigor cientfico-experimental, nas foras do meio, despojando de sua tradicional soberania os traos de personalidade, os motivos do infrator e os fatores determinantes internos da conduta, que analisada em funo dos estmulos que a provocam e dos reforos que a mantm. 3.2.3.1. Modelos biolgico-condutuais ou de condicionamento do processo de socializao. Trata-se de um conjunto de construes tericas que explicam no como se aprende o comportamento criminal, seno por que certas pessoas (os delinqentes) fracassam na paralisao eficaz das condutas socialmente proibidas que o resto das pessoas aprende a evitar. Conforme Ensenck, os problemas da personalidade tm sua origem em fatores hereditrios, produzindo naquela certos atributos caractersticos associados criminalidade. Partindo da hiptese que a conscincia humana s um reflexo condicionado, entende o autor que se converte em delinqente a pessoa que no logra desenvolver (condicionar) as oportunas reaes morais e sociais, isto , quem apresenta um defeito psicolgico consiste na falta de conscincia ou na escassa capacidade de provocar certo tipo de reaes: defeito ou vcio, afirma Ensenck, que costuma vir acompanhado, segundo sua experincia clnica, de temperamentos extrovertidos freqentes em neurticos e psicopatas criminais. No marco da poltica criminal, a teoria de Ensenck pe especial nfase em na eficcia preventiva de um adequado sistema pedaggico-educativo, embora as chamadas tcnicas de modificao de conduta inspiradas nesta orientao psicolgica (conductista) possam ensejar um srio perigo para os direitos fundamentais do homem, como destacaram diversos organismos internacionais. 3.2.3.2. Modelos sociocondutuais ou da aprendizagem social. Tentam explicar como se aprende o comportamento delitivo. Trata-se da variante do comportamentalismo (conductismo) mais prxima das teorias sociolgicas da aprendizagem por transmisso cultural ou associao diferencial. Sua premissa consiste em que a aquisio de pautas e modelos criminais se concretiza por meio de um processo de aprendizagem evolutivo que se baseia na observao e imitao do comportamento delitivo alheio (aprendizagem observacional). De acordo com este enfoque, o crime se aprende e representa uma resposta normal a situaes e experincias vitais do indivduo. 3.2.3.3. Teorias do desenvolvimento moral e do processo cognitivo. Atribuem o comportamento delitivo no ao defeituoso condicionamento do processo de socializao do autor - nem aprendizagem por ele de pautas delitivas seno a certos processos cognitivos, isto , seu modo de perceber o mundo, ao prprio contexto subjetivo do delinqente, ao grau de desenvolvimento e evoluo moral deste, a suas normas e valores e a outras variveis cognitivas da personalidade.

Seguindo Piaget, considera Kohlbert que a forma que o individuo organiza suas convices em torno das leis e das normas gera padres de conduta eventualmente delitivos. Sob uma perspectiva evolutiva considera o autor trs grandes etapas no processo de formao dos padres morais do indivduo (subdivididas, por sua vez, em vrias fases), que determinam sua maior ou menor maturidade: etapa pre-moral (so buscadas gratificaes imediatas, tratando o sujeito to-somente de evitar o castigo); etapa convencional (o indivduo se conforma com o mero acatamento formal das regras e o respeito autoridade); etapa da moralidade autnoma, caracterizada pelo profundo respeito s opinies e direitos dos iguais e aos princpios morais universais. 3.2.3.4. Modelos fatorialistas de traos ou variveis da personalidade. Trata-se, pois, de identificar como uma metodologia diferencial fatorialista traos da personalidade que expliquem a consistncia de certas condutas. Dentre os traos da personalidade de maior relevncia etiolgica podem ser citados :a extroverso, a neurose, o autocontrole, a impulsividade, a ansiedade, a inteligncia, o locus de controle, a auto-estima, o nvel de tolerncia frustrao etc. 3.3. MODELOS SOCIOLGICOS (SOCIOLOGIA CRIMINAL) A moderna Sociologia Criminal no se limita, diferentemente das concepes sociolgicas at aqui examinadas, a ressaltar a importncia do meio ou entorno na gnese da criminalidade, seno que contempla a fato delitivo como fenmeno social e pretende explic-lo em funo de um determinado marco terico. A Sociologia Criminal contempornea tem um duplo entroncamento, o europeu e o norteamericano. O europeu est vinculado a Durkheim e de tipo academicista (teoria da anomia). O norte-americano identifica-se com uma clebre escola: a Escola de Chicago, a partir da qual nasceram, progressivamente, os diversos esquemas tericos (teorias ecolgicas, subculturais, da aprendizagem, da reao social e do etiquetamento etc.). Boa parte do xito dos modelos sociolgicos baseia-se na utilidade pratica da informao que subministram para os efeitos polticocriminais.Pois somente estas teorias partem da premissa de que o crime um fenmeno social muito seletivo,estreitamente unido a certos processos,estruturas e conflitos sociais, e tratam de isolar suas variveis. Desconsiderando-se tais excessos, os modelos sociolgicos constituem, hoje, o paradigma dominante e contriburam decisivamente para um conhecimento realista do problema criminal. 3.3.1. Enfoques multifatoriais. Utilizam o mtodo emprico dedutivo, isto , partem da observao de determinados fatos e dados, para inferir deles (no de critrios apriorsticos ou de meras teorias e especulaes) as oportunas teses. Falta nestes enfoques o rigor que dado por um marco terico definido, questo que no preocupa demasiadamente estes autores partidrios de tomar os dados como vm,sem condicionar nem imediatizar a elaborao e processamento deles com esquemas preconcebidos.Etiologicamente,so teorias multifatoriais e eclticas, porque entendem que a criminalidade nunca resultado de um nico fator ou causa, seno da ao combinada de muitos dados,fatores,circunstncias etc.

So concepes, no obstante, sociolgicas, por primar tal ptica, apesar de que em muitos dos investigadores que seguem estes esquemas subsistem claros vestgios biolgicos e no dispensam nunca a ponderao da incidncia de fatores individuais no crime. Particularmente representativa a opinio de Mabel A. Elliot e Francis E. Merril, os quais, valendo-se tambm de um mtodo emprico indutivo, do como explicao da conduta desviada (da criana) a acumulao ou o concurso de uma pluralidade heterognea de fatos que, talvez, por si ss, no motivariam aquela. A criana,dizem, capaz de superar talvez um ou dois handicaps (a morte de um de seus pais, a pobreza ou uma sade, por exemplo); mas se a isto se acrescenta o desemprego e alcoolismo do cabea da famlia, a instabilidade da me que no sabe estar em seu lugar, o subdesenvolvimento anmico da prpria criana que deixa cedo a escola para trabalhar, as pssimas condies da moradia familiar e as ms companhias, parece ento que todos os fatores em tal contexto surgem contra a criana. Se esta se torna um delinqente, concluem Elliot e Merril, no costuma ser por uma razo nica, seno pela acumulao de sete ou mais circunstncias que a colocam em desvantagem. Os enfoques plurifatoriais, de outro lado, demonstraram o simplismo com que operam as velhas teorias monocausais da criminalidade, ressaltando como esta no pode ser atribuda a um nico fator ou causa, seno acumulao ou concurso de uma pluralidade de condies. Reuniram, ademais, uma valiosa informao, realista e completa, acerca de certos fenmenos criminais como a delinqncia juvenil, facilmente assumvel por programas poltico-criminais e por terapias e tratamentos de reabilitao. Mas carecem de rigor terico e de propsitos generalizadores. O empirismo das teorias plurifatoriais um empirismo grosseiro. Relacionam os fatores que intervm no crime, porm sem hierarquiz-los, equiparando a relevncia etiolgica de uns e de outros. 3.3.2. Escola de Chicago: teoria ecolgica e sociologia criminal urbana. A temtica preferida pela Escola de Chicago foi a que poderamos denominar a sociologia da grande cidade, a anlise do desenvolvimento urbano, da civilizao industrial e, correlativamente, a morfologia da criminalidade nesse novo meio. Atenta ao impacto da mudana scia, especialmente evidente nas grandes cidades norteamericanas (industrializao, migrao, conflitos culturais etc.), e interessada pelos grupos e culturas minoritrios e conflitivos, soube aprofundar-se no corao da grande urbe, conhecer e compreender desde dentro o mundo dos desviados, suas formas de vida e cosmovises, analisando os mecanismos de aprendizagem e transmisso das referidas culturas desviadas. A primeira das teorias que surge no mbito da Escola de Chicago a teoria ecolgica. Dentre seus representantes podem ser citados Park, Burgess, McKenzie, Trasher, Shaw, Mckay e etc. O ponto de ateno destes autores a grande cidade como unidade ecolgica. Suas teses consistem em que existia um claro paralelismo entre o processo de criao dos novos centros urbanos e a sua criminalidade, a criminalidade urbana (claramente diferenciada, sob todos os pontos de vista , da que produzida fora dos ncleos urbanos). A cidade produz delinqncia. Dentro da grande cidade pode verificar inclusive a existncia de zonas ou reas muito definidas (o gangland, as delinquency areas), onde o delito se concentra. A deteriorao dos grupos primrios (famlia etc.), a modificao qualitativa das relaes interpessoais

que se tornam superficiais, a alta mobilidade, e a conseqente perda de razes no lugar de residncia, a crise dos valores tradicionais e familiares, a superpopulao, a tentadora proximidade s reas comerciais e industriais onde se acumula riqueza e o citado enfraquecimento do controle social criam um meio desorganizado e crimingeno. A teoria ecolgica, de outro lado, simplifica a anlise etiolgica da delinqncia, pois no est em condies de explicar a criminalidade que se produz fora das reas delitivas, nem as condutas no-delitivas que tm lugar no seio destas. Em todo caso, o fator espacial interessante no s para explicar o delito (sua gnese, distribuio), seno como pea fundamental dos planos de preveno: para preveni-lo, de acordo com uma nova poltica arquitetnica e urbanstica. Na atualidade, cabe observar um verdadeiro renascimento ecolgico, que sublinha a importncia do bairro e o meio fsico na gnese da criminalidade, assim como a grande complexidade do fenmeno delitivo, de sua transmisso, avaliao etc. Outra obra paradigmtica a j citada Defensible Space [Newman]. Por defensible space entende este autor um modelo para ambientes residenciais que crie obstculo ao delito, criando a expresso fsica de uma fbrica social que se defende a si mesma. Conforme Newman, o desenho urbano e arquitetnico favorece o crime, seja porque permite o fcil acesso de estranhos (v.g., mltiplas entradas s moradias ou parques , centros que atraem visitantes etc.), seja porque os prprios habitantes o local ou a polcia contam com limitadas possibilidades de vigilncia e observao das reas pblicas adjacentes( v.g.,ruas,parques, estacionamentos etc.), em razo de diversos fatores (extenso da zona, colocao de varandas e janelas etc.). 3.3.3. Teorias estrutural-funcionalistas: A teoria da anomia de Durkheim Seus postulados de maior transcendncia criminolgica so: a normalidade e a funcionalidade do crime. Este seria normal por que no teria sua origem em nenhuma patologia individual nem social, seno no normal e regular funcionamento de toda ordem social. Aparecia inevitavelmente unido ao desenvolvimento do sistema social e a fenmenos normais da vida cotidiana.O delito seria funcional no sentido de que tampouco seria um fato necessariamente nocivo,prejudicial para a sociedade,seno todo o contrrio, dizer,funcional,para a estabilidade e a mudana social. Frente s concepes tradicionais, a tese de Durkheim significa, em suma, admitir que o delito um comportamento normal (no patolgico), ubquo ( cometido por pessoas de qualquer estrato da pirmide social e em qualquer modelo de sociedade) e derivado de anomalias do individuo nem da prpria desorganizao social, seno das estruturas e fenmenos cotidianos no seio de uma ordem social intacta. Efetivamente, para o citado autor, o delito no seno uma modalidade de conduta irregular, que deve ser analisada no em funo de supostas anomalias do sujeito, seno das estruturas de sociedade; , de outro lado, um fenmeno normal, pois, se a conduta social uma conduta regrada, o delito a outra face da moeda inseparvel da convivncia.Conforme Durkheim, o anormal no a existncia do delito, seno um sbito incremento ou descenso dos nmeros mdios ou das taxas de criminalidade, j que- acrescenta o autor- uma determinada quantidade de crimes forma parte integrante de toda sociedade s, e uma sociedade sem condutas irregulares seria uma sociedade pouco desenvolvida, monoltica, imvel e primitiva.

Particular interesse no pensamento de Durkheim possui o conceito de anomia, que pretende expressar a crise, a perda de efetividade ou o desmoronamento das normas e valores vigentes em uma sociedade, precisamente como conseqncia do rpido e acelerado desenvolvimento econmico da mesma e de suas profundas alteraes sociais que debilitam a conscincia coletiva. A teoria da anomia de Durkheim (delineada especialmente em sua obra El suicdio) seria assumida e reelaborada pela Sociologia norte-americana. Para o referido autor anomia no s o desmoronamento ou crise de alguns valores ou normas em razo de determinadas circunstncias sociais(o desenvolvimento econmico avassalador, o processo industrializador com todas as suas implicaes), seno, antes de tudo, o sintoma ou expresso do vazio que se produz quando os meios socioestruturais existentes no servem para satisfazer as expectativas culturais de uma sociedade. Conforme o prprio Merton, a conduta irregular pode ser considerada sociologicamente como o sintoma da discordncia entre as expectativas culturais preexistentes e os caminhos ou vias oferecidos pela estrutura social para satisfao daquelas. Conforme Merton, a tenso entre estrutura cultural e estrutura social fora o individuo a optar, dentre as vias existentes, por cinco delas: conformidade, inovao, ritualismo, fuga do mundo e rebelio, todas elas, com exceo da primeira, constitutivas de comportamentos desviados ou irregulares. Messener, S.F.e Rosenfeld., seguindo a analise mertoniana, estimam que os Estados Unidos da Amrica, esto organizados para o delito, porque a ideologia do sonho americano prope como meta cultural o xito econmico sem sublinhar a necessria licitude dos meios empregados para consegui-lo, enquanto a estrutura social bloqueia as necessidades licitas de muitos indivduos que optaram por via ilegais alcanar as metas supostamente acessveis a todos. 3.3.4. Teorias do conflito. Diferentemente das teorias estrutural-funcionalista, anmicas, de tipo liberal, que partem com pressuposto lgico de uma sociedade monoltica, cujos valores so produto de um amplo consenso, as teorias do conflito pressupem a existncia na sociedade de uma pluralidade de grupos e subgrupos, que, eventualmente apresentam discrepncias em suas pautas valorativas. Para as teorias conflituais,pelo contrario, o conflito- no o consenso ou a integrao normativa-que garante a manuteno do sistema e que promove as alteraes necessrias para seu desenvolvimento dinmico e estvel.O crime, em conseqncia, contemplado como expresso dos conflitos existentes na sociedade,conflitos,por certo, no necessariamente nocivos para ela.Os postulados de uma criminologia desta orientao so quatro:a ordem social da moderna sociedade industrializada no tem por base o consenso, seno a dissenso; o conflito no expressa uma realidade patolgica, seno a prpria estrutura e dinmica da mudana social, sendo funcional quando contribui para uma alterao social positiva; o Direito representa os valores e interesses das classes ou setores sociais dominantes, no os gerais da sociedade, aplicando justia penal as leis de acordo com referidos interesses; o comportamento delitivo uma reao desigual e injusta distribuio do poder e riqueza na sociedade. 3.3.4.1. Teorias do conflito cultural.

Para Taft, a criminalidade produto da mudana social. A cultura, com suas numerosas contradies internas, seria o fator crimingeno por excelncia. E quando o autor faz referencia cultura quer expressar o marco cultural em sua totalidade, a escassa credibilidade de certos valores tradicionais obrigatrios, a crise de instituies herdadas, o impacto antipedaggico de determinados exemplos de grande repercusso pblica, a dupla moral social e, em suma, a crise moral derivada das contradies internas da cultura vigente. 3.3.4.2. Teorias do conflito social. A Realidad social del crimen, de Quinney, parte da normalidade, da funcionalidade e da inevitabilidade do conflito: a distribuio diferenciada do poder produz os conflitos entre os diversos grupos da sociedade que pretendem monopoliza-lo. A natureza puramente definitorial do delito, a decisiva relevncia dos interesses do poder na gnese das definies legais, no processo de aplicao destas e na transmisso dos modelos de comportamento, assim como o chamado construtivismo socialso os trs postulados essncias da teoria de Quinney. 3.3.4.3. Teorias conflituais de orientao marxista. Diferentemente das teorias conflituais de orientao no-marxistas, as teorias do conflito que seguem o marxismo ortodoxo contemplam o crime como funo das relaes de produo da sociedade capitalista. Mas no devem ser confundidas uma e outras teorias conflituais. Com efeito, para as teorias do conflito no-marxistas o crime produto normal das tenses sociais e carece de significado patolgico. A ordem social, para elas, constituda de uma pluralidade de grupos, segmentos e estratos, que disputam o poder poltico sem chegar a monopoliz-lo por completo. As teorias marxistas do conflito apelam para a estrutura classista da sociedade capitalista-assim o conflito social um conflito de classe e concebem o sistema legal como mero instrumento a servio da classe dominante para oprimir a classe trabalhadora. Segundo Roldn Barbero, cinco so os postulados fundamentais da Criminologia Crtica: a) Fundamento conflitual da desviao. Esta assim como a criminalidade, surge como resposta a um conflito ou tenso social, segundo exps racionalmente R. Quinney. b) Mxima relevncia da denominada desviao secundaria, isto , do processo de etiquetamento e estigmatizao do infrator que impulsionam as instncias de controle. c) Justia de classe. As agncias oficiais do controle atuam de forma seletiva e discriminatria, prescindindo das caractersticas do fato e dos merecimentos objetivos do autor, tese j formulada pelo labelling approach.Estudos empricos (pesquisas de vitimizao, informes de autodenncia etc..Teriam demonstrado a vigncia de uma justia de classe que recruta a sua clientela dos mais baixos estratos sociais. d) Atitude emptica, de apreo em relao ao desviado pregada j com anterioridade por Matza e, sobretudo, pela Escola de Chicago. Pelo contrario,

propugna-se uma atitude hostil e beligerante com relao ao delinqente poderoso (ex:de colarinho branco). e) Abolicionismo. Rechaa-se frontalmente no j o controle social, porem o papel que desempenham as instancias punitivas e o funcionamento real- inquo- das mesmas. 3.3.5. Teoria subculturais. As teorias subculturais sustentam trs idias fundamentais: o carter pluralista e atomizado da ordem social, a cobertura normativa da conduta desviada e a semelhana estrutural em sua gnese, do comportamento regular e irregular. Com efeito, o conceito de subcultura pressupe a existncia de uma sociedade pluralista, com diversos sistemas de valores divergentes em torno dos quais se organizam outros tantos grupos desviados. Obriga ademais, examinar internamente referidas minorias e seus cdigos axiolgicos, dizer, a partir da ptica dos prprios subgrupos.Mais importante: obriga compreender o delito como opo coletiva, como opo de grupo, com um particular simbolismo ou significado.No caso concreto da delinqncia juvenil,ela deveria ser vista como deciso de rebeldia aos valores oficias das classes medias, no como atitude racional e utilitria prpria do mundo dos adultos.Todas essa premissas, logicamente, so inadmissveis para as teorias da anomia. Para os modelos subculturais no so certas reas deterioradas (desorganizao social) que geram a criminalidade das baixas classes scias que nelas vivem, seno pelo contrrio:as subculturas criminais constituem um produto do limitado acesso das classes sociais oprimidas aos objetivos e metas culturais das classes medias,operando como instrumento para que aquelas obtenham suas formas de xito alternativas ou sucedneos gratificantes em guetos restringidos.Dito de outra maneira: o delito no conseqncia da desorganizao social ou da carncia ou vazio normativo, seno de uma organizao social distinta, de certos cdigos de valores prprios ou ambivalentes em relao aos da sociedade oficial: dos valores de cada subcultura. A subcultura opera como evaso da cultura geral ou como reao negativa frente a ela; uma espcie de cultura de recambio que certas minorias marginalizadas pertencentes a classes menos favorecidas, criam dentro da cultura oficial para dar vazo ansiedade e frustrao que sentem ao no poder participar, por meios legtimos, das expectativas que teoricamente seriam oferecidas a todos pela sociedade. 3.3.6. Revises atuais das teorias clssicas da frustrao. A teoria geral da frustrao de Agnew, que difere das teorias do controle ou da aprendizagem, pe a nfase na presso que exercem no jovem de certos estados afetivos negativos (anger) que resultam de relaes negativas e que podem conduzir ao delito. Agnew explica por que a frustrao-e a ira ou sensaes semelhantes que aquela comporta-podem conduzir ao delito. Para o autor, quando no se logra o que se deseja (ou o que se consegue no estimado como justo), o delito pode favorecer as metas perseguidas. Assim, por exemplo, o sujeito se socorre do trafico de drogas para adquirir dinheiro ou status. De igual modo, se este perde ou pode perder um estimulo que tinha, cabe que recorra ao crime porque se encontra outra opo para fazer frente

 situao negativa que padece, o que o faa bem para evitar- acalmar ou substituirdita perda, bem como pura vingana. Por ultimo, segundo Agnew, ante a exposio a estmulos valorados negativamente, o delito qui opere como sada valida para escapar daquela situao, para mitigar seus efeitos, como vingana ou como refgio. 3.3.7. Teorias do processo social. Constituem um grupo de teorias psicossociolgicas para as quais o crime uma funo das interaes psicossociais do indivduo e dos diversos processos da sociedade. Para os tericos do chamado social processo toda pessoa possui o potencial necessrio para se tornar delinqente em algum momento de sua vida, se bem que as chances so maiores no caso do membro das classes sociais baixas, por uma srie de carncias que ele apresenta (pobreza, status social etc.); no obstante, tambm os indivduos da classe mdia e alta podem se converter em delinqentes se seus processos de interao com as instituies resultarem pobres ou destrutivos. 3.3.7.1. Teorias da aprendizagem social (social learning) As teorias da aprendizagem social partem da hiptese de que as bases da conduta humana tm suas razes na aprendizagem que a experincia vital diria enseja ao indivduo. O homem, segundo esta explicao, atua de acordo com as reaes que sua prpria conduta recebe dos demais, de modo que o comportamento individual acha-se permanentemente modelado pelas experincias da vida cotidiana. O crime no algo anormal nem sinal de uma personalidade imatura, seno um comportamento ou hbito adquirido, isto , uma resposta a situaes reais que o individuo aprende. Por aprendizagem entende Sutherland, como lgico, no a aprendizagem em sua acepo pedaggica estrita-ao de ensinar e aprender-, seno a prpria gnese profunda do comportamento humano, enquanto processo complexo e global do desenvolvimento psicolgico e conductual do homem. Sutherland desenvolve sua conhecida teoria do comportamento delitivo como comportamento aprendido mediante processos de interao e comunicao, apresentando nove proposies: A conduta criminal se aprende, como se aprende tambm o comportamento virtuoso ou qualquer outra atividade: os mecanismos so idnticos em todos os casos. A conduta criminal se aprende em interao com outras pessoas, mediante um processo de comunicao. A influncia crimingena depende do grau de intimidade do contato interpessoal. A aprendizagem do comportamento criminal inclui tambm a das tcnicas de cometimento do delito, assim como a da orientao especifica das correspondentes motivaes, impulsos, atitudes e da prpria racionalizao (justificao) da conduta delitiva. Uma pessoa se converte em delinqente quando as definies favorveis violao da lei superam as desfavorveis, isto , quando por seus contatos diferenciais aprendeu mais modelos criminais que modelos respeitosos ao Direito. Precisamente porque o crime se aprende, dizer, no se imita, o processo de aprendizagem do comportamento criminal mediante o contato diferencial do individuo com modelos delitivos e no delitivos implica a aprendizagem de todos os mecanismos inerentes a qualquer processo deste tipo.

3.3.7.2. Teorias do controle. Sob esta equvoca denominao agrupa-se uma serie de modelos tericos que explicam o problema da desviao criminal em outros termos: se todo indivduo conta com o potencial necessrio para violar as leis e a sociedade lhe oferece numerosas oportunidades para faz-lo, por que, ento, muitos deles as obedecem? Para a teoria criminolgica clssica, a resposta se encontra no medo do castigo. Pelo contrario, para os tericos do controle-que se valem de uma anlise sociolgica-no o medo do castigo o fator fundamental no momento de explicar o comportamento do infrator, seno muitos outros vnculos entre ele e a ordem social. O indivduo evita o delito, afirmam, porque o primeiro interessado em manter um comportamento de acordo com as pautas e expectativas da sociedade; porque tem uma razo atual, efetiva e lgica para obedecer suas leis: o cometimento do delito lhe traria mais desvantagens que vantagens. 3.3.7.2.1. Teoria do enraizamento social. Para a teoria do enraizamento social de Hirschi todo individuo infrator potencial e s o medo do dano irreparvel que lhe possa causar o delito em suas relaes interpesssoais (pais, amigos, vizinhos, etc.) e institucionais (escola, trabalho, etc.) o frena. A causa da criminalidade, em conseqncia, no outra seno o enfraquecimento no jovem desses laos ou vnculos que lhe unem com a sociedade. Quando o individuo carece do necessrio enraizamento social ou do interesse e sensibilidade frente s demais pessoas, carece, tambm, do indispensvel controle dissuasrio, encontrando muito facilmente o caminho da delinqncia, o que pode suceder com independncia do estrato social a que pertena. 3.3.7.2.2. Teoria da conformidade diferencial. Conforme Briar e Piliavin, existe um grau varivel de compromisso e aceitao dos valores convencionais que se estende desde o mero medo do castigo at a apresentao das conseqncias do delito na prpria imagem nas relaes interpessoais, no status e nas atividades presentes e futuras. Isso significa que, em situaes equiparveis, uma pessoa com elevado grau de compromisso ou conformidade com os valores convencionais menos provvel que assuma comportamentos delitivos, em comparao com outra de inferior grau de conformidade.E vice-versa. 3.3.7.2.3. Teoria da conteno. Existe, Conforme Reckless, uma srie de impulsos internos e de presses e influncias externas que atuam em relao ao individuo como mecanismos de presso crimingena. Mas o individuo conta tambm com outros dispositivos internos e externos de conteno: dentre os internos podem ser citados a solidez da personalidade individual, um bom autoconceito, ego acentuado, alto grau de tolerncia frustrao, metas e projetos bem-definidos etc.; os externos procedem da coao normativa que exerce a sociedade e os diversos grupos sociais para controlar seus membros, promovendo o indispensvel sentimento de integrao na comunidade; outros vnculos ou mecanismos de conteno do crime especialmente importantes so: um cdigo moral consistente, reforo dos valores, normas e objetivos

convencionais, superviso efetiva e disciplina, papis sociais plenos de sentido etc. O comportamento criminal produzido quando falham, por debilidade ou inexistncia, referidos mecanismos internos ou externos de conteno, que isolam o individuo das foras crimingenas e permitem que neutralizem as presses, impulsos ou influencias crimingenas. 3.3.8. Teorias do etiquetamento (labelling approach ) De acordo com esta perspectiva interacionista, no se pode compreender o crime prescindindo da prpria reao social, do processo social de definio ou seleo de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas. Delito e reao social so expresses interdependentes, recprocas e inseparveis. A desviao no uma qualidade intrnseca da conduta, seno uma qualidade que lhe atribuda por meio de complexos processos de interao social, processos estes altamente seletivos e discriminatrios. As teorias interacionistas, como observa Sessar, acertam ao delimitar a realidade do delito, sublinhando a relevncia de certos processos de atribuio decisivos no momento aplicativo da norma e da atuao seletiva das instncias do controle social com a ajuda dos denominados segundos cdigos. Segundo Sessar, o decisivo no a norma nem sua interpretao, como problema hermenutico, porem o processo de aplicao da norma realidade que se rege por um segundo grupo de regras, um segundo Cdigo, dotado de pautas prprias, fiel ao principio de que a sociedade produz o Direito no promulgando normas, porem atuando, isto , aplicando-as. Em sntese, os principais postulados do labelling approach so: a) Interacionismo simblico e construtivismo social: A realidade social construda sobre a base de certas definies e sobre o significado atribudo a elas mediante complexos processos sociais de interao. Por isso, o comportamento humano inseparvel da interao social e sua interpretao no pode dispensar referida mediao simblica. b) Introspeco simpatizante como tcnica de aproximao da realidade criminal para entend-la a partir do mundo do desviado e captar o verdadeiro sentido que ele atribui a sua conduta. c) Natureza definitorial do delito: O delito carece de substrato material ou ontolgico: uma conduta no delitiva in se ou per si (qualidade negativa inerente a ela), nem seu autor um delinqente por merecimentos objetivos (nocividade dos fatos, patologia da personalidade); o carter delitivo de uma conduta e de seu autor depende de certos processos sociais de definio, que lhe atribuem tal carter, e de seleo, que etiquetam o autor como delinqente. d) Carter constitutivo do controle social: Em conseqncia, a criminalidade criada pelo controle social. As instncias ou reparties do controle social (polcia, juzes etc.) no detectam ou declaram o carter delitivo de um comportamento, seno que o geram ou produzem ao etiquet-lo. e) Seletividade e discriminatoriedade do controle social: O controle social discriminatrio e seletivo. De modo que as chances ou riscos de ser etiquetado como delinqente no dependem tanto da conduta executada (delito), seno da posio do individuo na pirmide social (status).

f) Efeito crimingeno da pena: A reao social no s injusta, seno intrinsecamente irracional e crimingena. Longe de fazer justia, de prevenir a criminalidade e de reinserir o desviado, seu impacto real converte a pena em uma resposta intrinsecamente irracional e crimingena porque exacerba o conflito social em lugar de resolve-lo; potencia e perpetua a desviao, consolida o desviado em seu status de delinqente e gera os esteretipos e etiologias que se supem que pretende evitar, ensejando, deste modo um lamentvel circulo vicioso (self-fulfilling prophecy). g) Paradigma do controle: A natureza definitorial da criminalidade impe a substituio do paradigma etiolgico pelo paradigma do controle. Os fatores que podem explicar a desviao primria do individuo carecem de interesse, como sucede com o prprio enfoque etiolgico tradicional. O decisivo o estudo dos processos de criminalidade que atribuem a etiqueta de delinqente ao individuo, isto , os processos de definio e os de seleo.

EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PENAL

1. O DIREITO PENAL E AS IDEOLOGIAS PENAIS NA ANTIGIDADE 1.1. NDIA. Apesar da forte influncia greco-romana na determinao da pensamento ocidental, no podemos deixar de salientar a importncia do pensamento indiano na Antigidade Oriental e mais especificamente na ideologia penal. Apesar se encontrar, sobre tal cultura, a crtica de se constituir em um sistema por demais idealista, tal observao no se constitui em uma verdade absoluta , visto que notamos a presena de muitos questionamentos e respostas comuns entre gregos e indianos. No entanto, a observao procedente enquanto limitada crtica da forte influncia da religio l dominante, o Hindusmo. Nesse sentido, o Hindusmo um modelo quase perfeito. O idealismo leva a que os que sabem (os que tem acesso as idias) sejam os nicos donos da verdade e, portanto, sejam os nicos com direito de mandar nos pobres cegos, que esto nas trevas por no terem acesso s idias6. Assim, se promove, atravs de uma sociedade rigidamente estruturada dentro de um sistema de castas e sem mobilidade social, a adoo de uma ideologia semelhante que pugna em estabelecer delitos diferentes para os esclarecidos e para os ignorantes, visto que, segundo um pensamento intelectualista, estabelece que aqueles que conhecem o bem se tornam incapazes de praticar o mal, determinando a maldade como uma qualidade essencial da ignorncia. Estabelece-se assim, a mxima realizao de uma classe social hegemnica, produzindo um sistema de controle social e furtando-se ao seu cumprimento, visto a lei ser feita somente para os ignorantes, base da pirmide social, no atingindo os imunes segmentos das altas castas scio-religiosas. Os costumes so variados. Cada casta ou subcasta segue as regras de costume que lhe so prprias; as assemblias (Panchayat) resolvem, a nvel local, todas as dificuldades e os litgios, apoiando-se na opinio pblica. A Assemblia, que decide por unanimidade, dispe de meios de presso eficazes; a sano mais terrvel a excomungao, que faz do indivduo um isolado numa sociedade onde a vida em sociedade no se concebe fora do grupo7. Destacamos ainda, dentro da contribuio indiana, a elaborao do Cdigo de Manu, por volta do sculo XIII a.C.. Para este cdigo, o crime se revestia de um forte apelo moral, no renegando a forte base hindusta em seus termos. Assim, a pena possua um carter expiatrio, purificando aquele que a suportava (mesmo pensamento presente nas bases da pena no Direito cannico). Podemos observar ainda a distino entre dolo, culpa e caso fortuito, bem como, devido fortssima carga moral, uma grande importncia conduta delituosa no tocante sua motivao. Destacamos que devido ao pensamento intelectualista, quanto mais alta a posio que
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Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal parte general, pg. 194. Ren DAVID, Os grandes sistemas do direito Contemporneo. Pg. 440.

uma determinada pessoa ocupava da cadeia social, mas dificilmente se estabelecia a vinculao desta com o fato delituoso, compreendendo que a mesma no era passvel de integrar a criminalidade, chegando ao ponto que as pessoas localizadas no pice podiam cometer crimes impunemente, afinal, quem conhece o bem, no pode praticar o mal. 1.2. BABILNIA. Considerado pela doutrina dominante como o mais antigo cdigo escrito do Direito Penal, o Cdigo de Hamurabi do sculo XIII a.C. encontrava-se esculpido em uma pedra negra e cilndrica s portas da cidade, contento a transcrio de leis penais e civis em mais de 3.500 linhas. Entretanto, apesar de muito conhecido nos meios acadmicos, grande parte deste conhecimento se resume chamada relao do cdigo com a Lei de Talio, tambm prevista no xodo (hebreus) e na Lei das Doze Tbuas (romanos). Apesar de, inicialmente, poder ser interpretada como uma lei bastante severa, o que no deixa de ser, podemos ainda entend-la como o incio do estabelecimento de uma relao de proporcionalidade no tocante a graduao das penas. Assim, ao contrrio de Drcon (que punia igualmente com a morte delitos de furto e homicdio8), determinava uma correspondncia rgida entre a conduta praticada e a pena a ser estabelecida, olho por olho, dente por dente. Esse foi o maior exemplo de tratamento igualitrio entre infrator e vtima, representando, de certa forma, a primeira tentativa de humanizao da sano criminal9. O ladro que cometesse simples furto possua as mos cortadas, se o cometesse mediante arrombamento, era morto e emparedado; se a casa desmoronasse provocando a morte de seus ocupantes, o pedreiro que a construiu era morto. Imperava, ento, o princpio de Talio, que mesmo com rigidez patente, ainda assim, sua poca, no deixou de colocar em evidncia os princpios de proporcionalidade da sano e praticar, com isso, um inegvel avano na aplicao da pena. 1.3. GRCIA inegvel a aluso grega no pensamento contemporneo ocidental. Tal influncia, no entanto, no fruto de um mero acidente fortuito na escolha de uma corrente filosfica. Praticamente todas as questes que atormentaram a mente dos filsofos contemporneos tinham, anteriormente, sido objeto de estudo dos sbios gregos. Como facilmente se perceber, a filosofia sempre exerceu um papel fundamental na determinao da dogmtica penal, e, tendo em vista a importncia helenstica na filosofia, podemos afirmar categoricamente sua presena imprescindvel na Cincia do Direito Penal.

Quando perguntava por que punia com a mesma pena crimes to dspares como o furto e o homicdio, Drcon respondeu que assim procedia por que o justo para punir o furto era a pena capital, e como no restava pena mais severa para se punir o homicida, s restava a este aproveitar da benevolncia de seu sistema de penas. 9 Cezar Roberto BITENCOURT, Manual de direito penal, parte geral, pg. 52.

Da mitologia grega retiramos o smbolo amplamente conhecido da Justia, Thmis, no entanto, tomamos o devido cuidado de no nos esquecermos de Dik. Estas divindades representavam, respectivamente o direito objetivo (presente na faculdade de julgar) e o direito subjetivo (prprio do julgamento moral exercido pela prpria conscincia individual). Maior destaque ofereceremos literatura grega, mais especificamente, tragdia de Antgona, que representa com muita probidade um dos problemas fundamentais do Direito penal, seja ele, o choque entre a lei e a conscincia individual. De qualquer maneira, desde a longnqua literatura clssica grega, Antgona nos ilumina como um farol na escurido do relativismo: um Direito penal est mais antropologicamente fundado quanto menos vezes estiver necessitado de condenar Antgona e vice-versa10. Ope-se, a partir de Antgona, o severo dilema, de estabelecer at onde o Direito penal formado por uma conscincia moral, e at onde o Direito deve se preocupar em tutel-la. A observao histrica no traz como verdade empiricamente demonstrada que a preocupao em construir um Direito penal que exclusivamente tutele a formao e a conduo das conscincias individuais est fadado um fracasso total, pois somente a fora pode assegurar sua aplicao, e o Direito que se firma na fora no Direito, mas dominao, pura e simples. A afirmao do Direito no o estabelecimento de um imprio da fora mas, com maior acerto, de um imprio da idia de justia material que no pode ser suprimida pela imposio de uma moral individual sobre as demais. O estabelecimento de um quadro de valores Bem-Mal quanto s questes morais no passa de um perverso desenvolvimento de uma poltica de controle social perpetrado pela classe social hegemnica e imposta aos demais atravs de mtodos de dominao que no podem ser confundidos com a busca de uma sociedade justa. Podemos dividir o pensamento grego, em busca de um melhor entendimento da diversidade sobre o qual ele se fundou, ressaltando os aspectos penais de cada corrente em particular. Assim: 1.3.1. Pr Socrticos. Podemos restringir o campo de relevncia ao trabalho reduzindo o campo de pesquisa aos sofistas. Dentre os quais podemos destacar: Protgoras (Direito Penal democrtico), Clicles (Direito Penal autoritrio) e Trasmaco (Direito Penal socialista). Assim: a) PROTGORAS. Para ele, a capacidade do homem em ser membro efetivo da Plis, no residia no fato do ser humano saber mais do que outros11, mas sim na possibilidade do homem decidir entre as inmeras possibilidades de valorativas motivao para pautar seu comportamento. Assim, cabe deciso individual (livre-arbtrio) de cada um deixar-se cercar pelo bem ou pelo mal, indicando a partir da, a construo de uma personalidade moral do ser humano seguindo um conceito de livre-arbtrio, muito semelhante quele
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Eugenio Raul ZAFFARONI, manual de derecho penal, parte general, pg.195. Assim como na ndia, podemos observar por toda a Antigidade um forte apelo do intelectulismo na delimitao dos conceitos de socialmente adequado.

depois esposado por Santo Agostinho. Pugna por uma concepo relativista de moral, que impe uma motivao comportamental de modo respeitoso conscincia alheia, dentro de um ambiente de tolerncia. Deste modo, o que imoral algum no necessariamente imoral outrem, e portanto, no o a coletividade. A moralidade da sociedade passa a ser uma fico, devendo estar entendida como a mera moral da maioria. Cabe uma correo histrica, apesar da maioria dos doutrinadores conferirem Plato a paternidade da idia de pena preventiva, reside em Protgoras a primazia da idia. Este entendia que a pena devia se revestir de uma funo teraputica, proporcionando o ensino do caminho da tolerncia quele que no o trilhava. b) CALCLES. Sustenta uma teoria contratualista da sociedade, determinando que a sociedade uma acordo dos fracos para dominar os fortes12. Para este, os fortes (dentro de uma idia muito semelhante de Nietzsche), deveriam exercer uma fora oposta disseminao dessa mediocridade, restabelecendo a hegemonia do direito natural do mais forte em exercer seu domnio. Assim, para Calcles, o verdadeiro direito aquele que se impe pela fora de seu instrumentalizadores, determinando que o poder do Direito aquele que tem poder de se estabelecer como tal. Importante estabelecer neste momento a seguinte observao, por Direito, aqui, se deve ficar entendido como um instrumento de dominao que era usado para se estabelecer uma base legal para a afirmao da escravatura na pennsula grega. A importncia do trabalho escravo para a economia grega exigia o estabelecimento de um sistema de idias que o legitimasse. c) TRASMACO. Para este o Direito sempre a expresso da classe dominante, pensamento ainda rudimentar mas que pode ser comparado com o pensamento Marxista de que as estruturas jurdicas fazem parte, dentro do materialismo dialtico, de uma superestrutura ideolgica construda pela classe dominante de uma infra-estrutura de algum dado sistema de produo. O Direito passa a tomar contornos de uma fico estabelecida pelas classes dominantes a fim de impor, atravs deste sistema de idias, uma certa amortizao dos conflitos sociais. 1.3.2. Scrates. Ele desposa o intelectualismo, visto anteriormente, e reafirma que o homem que comete algum delito aquele que sombra da ignorncia no conhece o bem, o criminoso tido como um prisioneiro de seus instintos, instintos esses que turvam sua qualidade essencial, a liberdade de pensar. Portanto a liberdade no reside, no pensamento socrtico, somente no querer, mas na supremacia da razo sobre as paixes que nebulam o comportamento humano. Estabelece, por via de conseqncia, como funo do Direito, ensinar ao delinqente a necessidade de se obedecer as leis das Plis13, tanto atravs de uma funo teraputica da pena como, subsidiariamente, pela preveno geral intimidatria. 1.3.3. Plato.
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Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general. Pg. 197. preciso que os bons homens cumpram as ms leis, para que os maus obedecem as boas leis (Scrates).

Este reafirma o ideal intelectualista de Scrates, e estabelece uma Repblica estratificada dominada por intelectuais, capazes de transcender idias que se constituem na verdadeira feio do bem. Aos outros, no iluminados, devem mirarse nas leis descritas pelos sbios, dentro de um princpio organicista. Assim, os sapientes se constituem no crebro da sociedade, enquanto os outros, de acordo com suas limitaes, os ps e as mos, e etc.. Assim o pensamento platnico coerente ao justificar a instituio da escravido, sustentar a necessidade de se eliminar os deficientes e negar assistncia mdica aos delinqentes. Plato ainda desposava a idia de uma pena corretiva, onde se instrui o corrigvel e se elimina o incorrigvel. Postura muito semelhante teoria da Preveno Especial de Von Liszt, baseada no trinmio: Correo, Intimidao e Inocualizao. A Repblica de Plato, sustenta-se sobre um sistema valorativo objetivo. Se sustentamos que os valores aproximadamente, a idia do bem e do mal esto fora de ns e so independentes de nossa valorao das condutas como boas ou ms, estamos sustentando o objetivismo valorativo; se afirmamos que os valores dependem de nossa valorao estamos sustentando o subjetivismo valorativo. Pois bem, o objetivismo valorativo o nico que garante o direito autoritrio.14 Mesmo que a Repblica de Plato se constitua em uma tirania de sbios, ainda assim, ser uma tirania e como tal usurpar a voz da coletividade e o direito com uma funo mantenedora do status quo, determinando atravs do mesmo o comportamento adequado cada parte do corpo social e extirpando ou tratando os comportamentos indesejados como meros reflexos de um defeito inato de determinada parte, e no como um problema funcional da sociedade estabelecida. 1.4. ROMA. Mesmo com os ditos de Carrara: Os romanos foram gigantes do Direito Civil e pigmeus no Direito penal, ousamos ressaltar que, apesar da crtica desse ltimo, no foi nula a contribuio romana evoluo da Cincia do Direito penal. Aps graves crises entre a plebe e o patriciado, (sc. V a.C.), os romanos, anteriormente partidrios de um direito puramente consuetudinrio e claramente elitista, se vem obrigados a dispor das Leis das XII Tbuas iniciando um perodo de diplomas legais, produzindo desta forma, uma limitao dos privilgios patrcios e estabelecendo uma boa restrio sobre a vingana privada, adotando o Talio e admitindo a composio, um claro avano no tratamento vtima-infrator. Duas ou trs dcadas antes de Cristo, desaparece a vingana privada, sendo substituda pela administrao estatal que passa a exercer o jus puniendi, ressalvando o poder conferido ao pater familie, mas agora j com restries15.

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Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general, pg. 199. Cezar Roberto BITENCOURT, Manual de direito penal, parte geral, pg. 53.

No sculo II d.C., a pena de morte j se encontrava praticamente extinta, sendo substituda pela escravido, no entanto, no perodo de Adriano, ela retorna com relativa fora, punindo delitos que essencialmente possuam um fundo religioso. A substituio da pena de morte pela escravido (pena de morte civil) se constituiu em outro sensvel avano rumo uma maior humanidade na aplicao das penas, mesmo que pesem sobre as boas intenes romanas a reprovao por esta substituio servir unicamente interesses econmicos da sociedade escravocrata romana, visto a crise de mo-de-obra que Roma atravessava naquele perodo. No entanto, tal crtica no suficientemente contundente para esvaziar totalmente o mrito romano por este avano, visto que inexistem (ou mesmo, existem rarssimos) casos de altrusmo despretensioso nas relaes poltico-socio-estatais. Ressaltamos, no entanto, e aqui reside parte do descaso de Carrara, que os romanos, apesar de terem possudo conhecimento de vrios institutos contemporneos do Direito Penal, eles no adquiriram qualquer sistemtica da Cincia jurdico-penal, constituindo, aquele corpo de conhecimento em uma compilao pragmtica e casustica. A necessidade de se estabelecer uma metodologia da Cincia do Direito Penal uma questo de sinalizar limites e definir conceitos, tornando possvel uma aplicao segura e calculvel do Direito Penal, subtraindo a irracionalidade, a arbitrariedade e improvisao. Quanto mais pobre for o desenvolvimento da dogmtica, tanto mais imprevisveis sero as decises dos tribunais. Neste sentido, quando se renuncia ao pensamento metodolgico, acarretase um retorno ao pensamento tpico, ao casusmo e soluo ocasional, geradores que so em muitas vezes da arbitrariedade, impreciso e insegurana jurdica16. 2. O DIREITO PENAL E AS IDEOLOGIAS PENAIS DA IDADE MDIA Podemos destacar que a filosofia medieval, de modo geral, se encontra permeada pela idia de Deus, e isto no somente observado na Idade Mdia europia, mas tambm no mundo judaico e no mundo muulmano. Percebam que a diviso do mundo em dois principais blocos cristo e islmicos aumentou potencialmente a grande supremacia teocntrica em todos os ramos da sociedade. Assim, o teocentrismo dominava o panorama poltico, social, econmico, filosfico, e como no podia deixar de ser, tambm dominava a Cincia do Direito. Como idia central do pensamento medieval, podemos salientar a colocao do homem enquanto ser. O homem um ser marcado por seu destino transcendente, sendo diferente de outros seres devido a sua semelhana com Deus. Veremos que todo Direito Penal somente pode fundamentar-se corretamente no antropolgico se por algo distinguir o homem (...) evitando sua coisificao17. Para delimitar essa diferenciao do homem do objeto, escolhe-se o uso da teologia, determinando qual a verdadeira essncia do homem a partir de conceitos religiosos. Salientamos ainda a grande importncia da Igreja Catlica em sua posio, na Idade Mdia, como detentora do monoplio cultural. Residia nos conventos e monastrios a enorme maioria da populao alfabetizada da poca, tornando-os quase
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Fbio Guedes de Paula MACHADO, Boletim IBCCrim n. 79, pg. 3. Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general, pg. 201.

que exclusivamente os nicos a conhecer em profundidade a herana cultural grecoromana em todos os seus mbitos, inclusive o filosfico e como no poderia deixar de ser, aqueles relevantes ao nosso estudo jurdico-penal. O papel da lei penal da Igreja catlica foi de suma relevncia por duas razes: a primeira, porque fez com que as tradies jurdicas romanas penetrassem em definitivo na vida social do Ocidente; a segunda, porque contribuiu para civilizar as prticas brutais germnicas, adaptando-as vida pblica18. Como observamos uma grande gama de posies diversas dentro deste perodo histrico, restringiremos nosso estudo uma breve sntese dos principais pensadores que, de certo modo, produziram efeitos sensveis da Cincia do Direito penal. Nos prenderemos, de modo sinttico, a So Toms de Aquino e a Santo Agostinho. 2.1. SANTO AGOSTINHO. Apesar de historicamente ter vivido durante a Idade Antiga, o seu pensamento com profundas influncias neoplatnicas, se encaixa com maior probidade dentro do momento histrico medieval. No obstante a influncia platnica, no poderamos deixar de notar o extremo respeito de Santo Agostinho pela dignidade do ser humano, destacando a essncia do ser do homem, onde se encontra a vontade, intervindo em todos os atos do esprito e constituindo o centro da personalidade humana. A vontade seria essencialmente criadora e livre. E nela tem razes a possibilidade de o homem se afastar de Deus. Tal afastamento significa, porm, distanciar-se do ser e caminhar para o no-ser, isto , aproximar-se do mal. Reside aqui a essncia do pecado, que de maneira alguma necessrio e cujo o nico responsvel seria o livrearbtrio da vontade humana19. O respeito de Santo Agostinho pela conscincia individual foi enorme, rejeitando qualquer gnero de coao em matria de f. Afirma ainda a dignidade humana ao distinguir conhecimento de vontade concedendo independncia a ambas, entendendo que no basta somente ter o conhecimento do bem para ser bom, tem que se implementar este conhecimento, por meio de uma vontade orientada pelo livre-arbtrio, a fim de produzir boas aes. O Bispo de Hipona entende que o Estado e o Direito so instituies corruptas por natureza, justamente por se tratarem de criaes do homem, no entanto, elas so necessrias enquanto possibilitam a coexistncia terrena. Portanto, o Direito se incumbiria da funo de preservar a coexistncia entre os seres humanos da terra, estabelecendo regras funcionais (imperfeitas pela sua natureza terrena) que no deveriam ser essencialmente justas (qualidade divina), mas suficientes para garantir a Paz Social. No entanto, a mesma crtica que cabe a Plato, aqui tambm se encontra, visto que, Santo Agostinho no deixa de cair na armadilha do idealismo. A idia absoluta do bem era clara em sua doutrina, sendo que o mal seria a ausncia do bem. Esta posio o levaria a uma concepo objetivista e portanto daria margem a justificao do
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Luiz Regis PRADO, Curso de direito penal brasileiro, parte geral, pg. 38 e 39. Jos Amrico Motta PEANHA in: Santo AGOSTINHO, Confisses, pg. 20.

autoritarismo. Alguns autores, injustamente, colocam o Bispo de Hipona como um dos fundamentadores da Inquisio, no entanto, no devemos o atacar por isso, at mesmo porque ele se viu na mesma armadilha que todos os demais idealistas. 2.2. SO TOMS DE AQUINO Aqui, vemos a busca herclea pela compatibilizao da f e a razo partindo de fundamento aristotlicos. Para este telogo-filsofo, a vontade depende do conhecimento, pelo menos quanto a sua motivao, uma vez que no possvel querer algo que no se conhece. Em confronto com esta idia, Duns Escoto, que pe acento em um antiintelectualismo, afirmando que a vontade se constituiu em uma realidade diferente do conhecimento, uma no dependendo da outra. Este pensamento de Duns Escoto se mostra particularmente prximo dos filsofos existencialista (Heidegger, Sartre e Kierkegaard), representando o maior esforo da escolstica contra os perigos do intelectualismo e do idealismo. Por fim, ressaltamos que o Direito Cannico contribuiu consideravelmente para o surgimento da priso moderna, bem como na idia de reforma do delinqente. Observamos que os monges viviam em constante reflexo em regime de clausura dentro de cmodos denominados celas, estas celas tinham a funo de propiciar um ambiente adequado a reflexo dos atos de modo individual e atravs deste exerccio, pagar a penitncia necessria para buscar a remisso dos pecados. Assim, tambm no Direito penal, podemos observar que em muitos casos, como o sistema pensilvnico e auburniano, em que a pena se revestia de um carter expiatrio, ou seja, a funo da pena era propiciar ao detento um exerccio de conscincia onde assimilando a magnitude de seu comportamento delituoso buscasse se emendar. No entanto, criticase a instrumentalizao do fim da pena expiatrio depende muito da aceitao subjetiva do condenado, o que de difcil observao na prtica. De modo geral podemos destacar como principais caractersticas a contribuio da Igreja dentro de uma mentalidade de humanizao das penas; fortalecimento de um movimento em prol da dignidade humana a partir de um princpio de igualdade de todos os homens perante Deus; enfatizao do aspecto subjetivo do delito, produzindo uma diferenciao entre elementos volitivos (vontade) e intelectivos (conhecimento) e a difuso de um conceito de penitenciria (internao celular) como alternativa s penas cruis impostas poca. Alguns, ainda, assinalam como contribuio do Direito Cannico ao Direito penal moderno, o princpio da individualizao da pena conforme o carter e temperamento do ru, dentro de uma proposta retributiva expiatria.

3. O DIREITO PENAL E O NASCIMENTO DOS ESTADOS NACIONAIS Podemos notar dentro do perodo da formao dos Estados Nacionais, a instrumentalizao do Direito Penal como um sistema de controle social, de que o monarca se utilizava com desenvoltura para afirmar a hegemonia de seu poder sobre seus sditos. Afirmamos, sem ressalvas, que este perodo se constitui em um negro captulo da histria do Direito Penal, que somente encontraria seu fim com a

Revoluo Francesa e a implementao dos ideais reformadores iluministas, que veremos como maior nfase frente. Destarte, destacaremos a Magna Carta inglesa, que surgiu pelo conflito de Joo Sem Terra e os nobres saxes e marcou o surgimento do princpio da Legalidade, apesar de este somente ter sido exposto na Cincia do Direito Penal, com mais probidade, em um perodo posterior com V. Feuerbach e seu clebre postulado: Nullum crimen, nulla poena, sine lege20. Notvel que justamente na Inglaterra, Estado de poucas tradies no campo histrico-evolutivo do Direito Penal, diversamente da Europa continental, no tardou, para o Direito positivo (o que torna mais peculiar a circunstncia, posto a vigncia da common law) a inscrio do princpio da reserva legal em matria penal. Tal garantia foi expressamente configurada no texto do art. 39 da Magna Charta Libertatum, do Rei Joo Sem-Terra, no distante ano de 121521. Ainda quanto a cruel realidade do perodo, podemos buscar um bom panorama na exposio delineada por Michel Foucault22, Kantorowitz fez uma vez do corpo do rei uma anlise notvel: corpo duplo de acordo com a teologia jurdica formada na Idade Mdia, pois comporta alm do elemento transitrio que nasce e morre um outro que permanece atravs do tempo e que se mantm fundamento fsico mais intangvel do reino; em torno desta dualidade que esteve, em sua origem, prxima do modelo cristolgico, organizam-se uma iconografia, uma teoria poltica da monarquia, mecanismos jurdicos que ao mesmo tempo distinguem e ligam a pessoa do rei e as exigncias da Coroa, e todo um ritual que encontra na coroao, nos funerais, nas cerimnias de submisso seu ponto mais forte. Poderamos imaginar no plo oposto o corpo de condenado; ele tambm tem seu estatuto jurdico; reclama seu cerimonial e impe todo um discurso terico, no para fundamentar o mais poder que afetava a pessoa do soberano, mas para codificar o menos poder que marca os que so submetidas punio. Na regio mais sombria do campo poltico, o condenado desenha figura simtrica e invertida do rei. Percebemos neste perodo, que o crime, alm da vtima imediata, ataca o soberano; ataca-o pessoalmente, pois a lei vale como vontade do soberano; ataca-o fisicamente, pois a fora da lei a fora do prncipe. Assim, o prncipe, com contornos gerais daquele exposto em O Prncipe de Nicolau Maquiavel, usa seu poder para reclamar sua vingana particular e como efeito acessrio demonstrar o que acontece com aquele que desafia seu poder. A pena a se reveste com uma funo jurdicopoltica. um cerimonial para reconstituir a soberania lesada por um instante, e a superioridade no simplesmente a do Direito, mas a da fora fsica do soberano que se abate sobre o corpo de seu adversrio. O suplcio no restabelecia a justia, reativava o poder23.

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Em decorrncia direta da afirmao do Princpio da Preveno Geral (Coao psicolgica). Maurcio Antnio Ribeiro LOPES, v.1, Princpio da legalidade penal, projees contemporneas, pg. 39. 22 Vigiar e punir, nascimento da priso, pg. 28. 23 Michel FOUCAULT, Vigiar e Punir, pg. 43.

Neste tempos de consolidao do poder real, o Direito penal foi utilizado como vil instrumento, no de controle social, mas sim de terror. As caractersticas da legislao criminal na Europa em meados do sculo XVIII sculo das luzes vai justificar a reao em torno de um movimento de idias que tem por fundamento a razo e a humanidade24. 4. O DIREITO PENAL E A ESCOLA CLSSICA Antes de prosseguir em nosso estudo cabe aqui um adendo, sendo que neste temos por objetivo deixar claro o conceito de Escola Penal. Podemos definir o conceito de Escola Penal, como o corpo orgnico de concepes contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre os fins da pena25. Utilizando o conceito exposto acima, iniciaremos o estudo da Escola Clssica com o seguinte alerta: Esta, no se constitui, em sentido literal, uma verdadeira Escola Penal, sendo mais um termo com sentido pejorativo imposto pelos positivistas, mais precisamente Enrico Ferri, queles que se encontravam em um perodo histrico anterior. muito difcil estabelecer entre os clssicos, uma linha dogmtica especfica, visto a grande diferenciao entre o contedo dos diversos pensadores que se enquadram dentro desta classificao. No entanto, utilizaremos tal denominao, que pelo uso corrente j se consolidou na doutrina contempornea. Podemos analisar com mais propriedade a chamada Escola Clssica atravs da delimitao de seus principais antecedentes, a saber, o absolutismo (e toda enorme carga de crueldade que revestia a aplicao do Direito penal neste perodo histrico) e justamente seu movimento de contestao, o Iluminismo. Como j observamos os componentes essenciais do absolutismo, nos deteremos a delimitao do movimento Iluminista. Este se constituiu em um movimento de idias, um conjunto de mudanas graduais no pensamento religioso, cientfico, social e poltico que ocorreram na Frana no sculo XVIII. poca, o Iluminismo foi definido como um mero clima de opinio, no entanto, tal definio se constitui em um termo por demais vago e pouco esclarecedor, e sua avaliao era por demais subjetiva. As principais figuras do movimento consideravam-se engajadas na tarefa de eliminar mistrios, obscurantismos, o amontoado de tolices acumuladas por idias e instituies obsoletas que estorvavam o progresso do homem. No lugar delas seria implantado o que era transparente em seu objetivo e funcionamento racional, libertador e progressista. Em particular, seria superado o controle da Igreja especificamente da Igreja Catlica sobre o ensino, a lei, o governo e as questes dos homens. A razo secular universal, as tcnicas e os mtodos centrais da cincia natural adquiriram plena soberania no lugar dela; tudo tinha que ser investigado, explicado, submetido ao tribunal da avaliao racional a fim de reivindicar suas credenciais26.

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Cezar Roberto BITENCOURT, Manual de direito penal, Parte Geral, pg. 61. Cezar Roberto BITENCOURT, Manual de direito penal, parte geral, pg. 77. 26 N. J. H. DENT, Dicionrio Rosseau, pg.144.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt27, deste movimento filosfico surgiu duas distintas teorias: o Contratualismo, capitaneado por Rosseau e o Jusnaturalismo de Grcio. O primeiro tinha como base uma concepo de que Estado, e por extenso toda ordem jurdica, era formado a partir de um grande e livre acordo entre os homens que cedem parte de seus direitos no interesse da ordem e da segurana comuns. O segundo partia da idia de um direito natural, superior e resultante da prpria natureza humana, imutvel e eterno. Representam, assim, doutrinas opostas, posto que para o jusnaturalismo o Direito decorria da eterna razo e para os contratualistas, tinha como fundamento o acordo de vontades. No entanto, coincidiam em um ponto: na existncia de um sistema de normas jurdicas anterior e superior ao Estado, contestando, desta forma a legitimidade da tirania estatal. Propugnavam pela restaurao da dignidade humana e do direito do cidado perante o Estado, fundamentando ambas. Destacamos ainda que no mesmo perodo, surge na Alemanha uma corrente preocupada com os problemas penais, seguindo, mais ou menos, a doutrina italiana. A corrente alem distinguia-se pelo rigor meticuloso com que analisava todos os aspectos e pela tendncia filosfica investigativa. Essa tendncia facilitou o engajamento da filosofia geral ou jurdica, ganhando a extraordinria contribuio de Kant e Hegel. 4.1. CESARE BECCARIA Autor de Dos Delitos e das Penas, foi muito inspirado em sua obra pelo filsofo francs Rosseau e pelo Contrato Social28, fundando a Escola Clssica com uma obra essencialmente poltica, possuindo em seu cerne elementos crticos oportunos ao momento histrico hora em pauta, o sculo XVIII. Em sua obra pregava o princpio da Legalidade do delito e da pena, bem como a proporo desta em relao ao dano social provocado pelo delito. Devido ao ambiente propcio difuso de idias liberais, a obra de Beccaria foi rapidamente aceita na Europa ocupando papel de destaque na abolio de penas atrozes no continente, pelo menos formalmente. De modo geral, encontramos como principais pontos defendidos por Beccaria em sua obra Dos Delitos e das Pena: a) a afirmao do princpio fundamental da legalidade dos delitos e das penas: s as leis podem fixar as penas em relao aos delitos e esta autoridade no pode residir seno no legislativo; b) a afirmao de que a finalidade da pena a preveno geral e a utilidade: a pena deve ser necessria, aplicada com presteza, determinada, suave e proporcional ao delito; c) a abolio da tortura e da pena de morte; d) a infabilidade na execuo das penas; e) a clareza das leis; f) a separao das funes estatais e g) a igualdade de todos perante a lei formal29. 4.2.
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A ESCOLA TOSCANA (CARMIGNANI E CARRARA)

Manual de direito penal, Parte Geral, pg. 78. No Contrato Social, cada membro transfere toda a sua fora e direitos comunidade toda e pe em comum sua pessoa e todo seu poder sob a direo suprema da Vontade Geral. Por este ato cria-se um corpo moral e coletivo que pode ser chamado de Estado. Cada membro imediatamente um cidado, enquanto partcipe da autoridade soberana, e um sdito enquanto submetido s leis do Estado. 29 Luiz Regis PRADO, Curso de direito penal brasileiro, pg.44.

Carmignani e Carrara j pertencem um grupo que se preocupou em expor um sistema completo do Direito Penal. Com efeito, faz-se uso de uma distino entre a Cincia do Direito Criminal Poltico (Poltica Penal), cujo o campo pertencia Beccaria e a Jurisprudncia Criminal, isto , a Cincia do Direito penal j constituda. Carmignani no fundamentava a necessidade de sancionamento dos delitos em qualquer razo de justia absoluta, e sim em consideraes estritamente prticas, no que parece aproximar-se de Santo Agostinho e de Bentham30. Carmignani afasta-se do contratualismo, distinguindo entre sociedade civil e poltica, distino que ser aperfeioada por Carrara: o artificial no a sociedade, mas a estrutura polticojurdica da mesma. Com clareza meridiana, Carmignani requer a aceitao do homem como pessoa para fundamentar o direito penal: O homem o sujeito de leis enquanto sujeito que se dirige, mas nenhuma ao dirigvel enquanto no se proceda de um sujeito. Portanto nenhuma ao deve ser civilmente imputada, se no for tambm moralmente imputvel31. Carrara, que sofreu grandes influncia de Carmignani, no entanto, apesar desta inclinao, para muitos, superou seu mestre, considerado por muitos como o sumo mestre do Direito penal, ttulo este que lhe valeu um papel de destaque no enfrentamento dos positivistas com todo o pensamento penal anterior, levando Ferri a considerar e agrupar todos sob o rtulo de Escola Clssica, considerando que Beccaria seria seu fundador e que Carrara seu mximo expoente32. Em suas obras, defende a concepo de delito como ente jurdico, constitudo por duas foras: a fsica e a moral; a primeira o movimento corpreo e o dano causado pelo crime; a segunda a vontade livre e consciente do delinqente. Define crime como sendo a infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso. Com a infrao da lei do Estado, consagra-se o princpio da reserva legal: s crime o que infringe a lei. Mas esta h de ser promulgada. Tem a finalidade de proteger os cidados, que compe o corpo da sociedade, e o crime infringe esta tutela e, consequentemente, a lei. Para Carrara, a cincia penal est a servio da liberdade do homem: O direito a liberdade. A Cincia Criminal bem entendida , pois, o supremo cdigo da liberdade, que tem por objetivo subtrair o homem da tirania dos outros e ajud-lo a livra-se da tirania de si mesmo e de sua paixes33. Podemos ento estabelecer os postulados bsicos desta sub-escola como o entendimento do Direito como sendo este o detentor de uma natureza transcendente,
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Criador do conceito de PANPTICO. O dispositivo panptico organiza unidades espaciais que permitem ver sem parar e reconhecer imediatamente, estabelecendo um princpio de que o poder deveria ser visvel e inverificvel. Visvel: sem cessar o detento ter diante de seus olhos a alta silhueta da torre central de onde espionado. Inverificvel: o detento nunca deve saber se est sendo observado; mas deve ter certeza que sempre poder s-lo. 31 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general, pg. 221. 32 Edgar Magalhes NORONHA, Direito penal, v. 1, pg. 31. 33 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general. pg. 222.

totalmente vinculado a leis naturais, sendo o delito a violao do texto normativo (portanto um ente jurdico). A responsabilidade penal estabelecida atravs da imputabilidade moral (relao psicolgica entre o autor o resultado) e no livre-arbtrio que permitiria o estabelecimento da pena mediante o limite da culpa moral. 4.3. PAUL JOHAM ANSELM RITTER VON FEUERBACH. Apesar de inicialmente desposar das idias kantianas, do qual era contemporneo, se desvencilhou destas por uma divergncia poltica. Enquanto Kant era um defensor do Despotismo Esclarecido34 , Feuerbach compactuava mais com os ideais liberais e pertencentes vertente do pensamento revolucionrio francs. Da decorre que Kant considerasse o Estado como criador da situao jurdica, enquanto que Feuerbach o considerava como um instrumento tutelar de direitos que a ele preexistem. Por este motivo Feuerbach era contratualista, ainda que reconhecesse no contratualismo o mero valor de smbolo explicativo35. No entanto, apesar da importncia de suas concepes jusfilosficas, e por estas ser considerado o fundador da Cincia Penal alem, Feuerbach mais conhecido pela sua contribuio na teoria das penas, mais especificamente a produo do conceito de coao psicolgica como fim da pena. Todas as infraes tem um elemento psicolgico como fundamento de sua origem, que viria a ser a sensualidade, atravs deste ponto, a faculdade de desejo do homem incitada pelo prazer da ao de cometer o fato delituoso. Este impulso pode-se suprimir pela segurana de que o fato ser seguido de um mal inevitvel, que ser maior que o proveito produzido pelo delito, anulando sua sensibilidade36. Atravs deste princpio da Preveno Geral como fim da pena, desdobra-se a afirmao do princpio nullum crimen, nulla poena, sine lege, uma vez que se falta uma lei prvia ou clara, fica comprometido o efeito intimidatrio da norma. Como uma determinada pessoa pode se sentir intimidada com o poder da norma se ela no existe, ou mesmo, existente, mas tal obscura, que no possui contedo motivador. Deste modo, tem-se a formao latina tridimensional do princpio da legalidade. 4.4. EMMANUEL KANT Em sua obra mais conhecida Crtica a Razo Pura, Kant enuncia que a busca pela razo humana do entendimento das coisas em si esto fadadas ao fracasso, vez que o pensamento humano se encontra delimitado por conceitos indissociveis de tempo e espao, conceitos estes relativos, e que, portanto, barravam a busca do absoluto conceito da coisa em si, tal domnio escapa razo, sendo totalmente preenchido pela Metafsica. No entanto, a partir de uma razo prtica (praxis), podemos observar valores qualificados pelo bem e o mal. Estes valores, alcanados pela razo prtica so imperativos valorativos que determinam a qualidade da vontade humana presente na ao.
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A partir da segunda metade do sculo XVIII, alguns soberanos absolutistas, baseados em princpios iluministas, particularmente os de Voltaire, empreenderam uma poltica de reformas, visando a modernizao nacional. Essa poltica, denominada despotismo esclarecido, tinha como objetivo racionalizar a administrao, a taxao de impostos e incentivar a educao. 35 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general, pg. 214. 36 Claus ROXIN, Derecho penal, parte general, fundamentos. la estrutura de la teoria del delito, pg. 90.

Assim, a valorao moral de uma ao, se d pela observao de imperativos morais de conscincia, que existem, no so passveis de outras consideraes como comodidade, convenincia ou oportunidade. Kant os denominou como imperativos categricos. Dentro desta corrente filosfica, a ao moral quando se prende um dever de conscincia que enunciado a partir da observao de um imperativo categrico. De modo sinttico: Age somente segundo uma mxima tal que possas querer ao mesmo tempo que se torne uma lei universal (isto , que o que quero para mim nesta circunstncia deva querer tambm para todos os demais, em iguais circunstncias); e nunca algum deve tratar a si mesmo e nem aos demais com simples meio, mas como fim em si mesmo 37.Expe-se assim, um dos princpios da Teoria Absoluta da pena defendida por Kant: O homem no deve ser tratado como um meio, como um instrumento. Para Kant, a pena que se reveste de um carter preventivo, tanto geral quanto especial, imoral, pois reduz o homem condio de objeto. A pena concebida como um fim em si prpria, produto da violao do ordenamento jurdico, sendo limitada pelo mal que o delinqente causou, tomando a medida do mal a partir de uma tica de Talio38. At mesmo a correo do infrator rechaada por Kant. Observamos a seguinte problema na doutrina de Kant: nebuloso a fronteira entre a moral e o direito39. Ele mesmo tenta responder tal questionamento entendendo que a conduta segundo o direito aquela que no viola o mandamento legal, sem dar importncia motivao, e moral, se constitui em um domnio da penal natural (um castigo que j se encontra embutido na conduta imoral) que estranho preocupao do legislador. Tradicionalmente, os estudos consagrados s relaes entre direito e moral insistem, dentro do esprito kantiano, naquilo que os distingue: o direito rege o comportamento exterior, a moral enfatiza a inteno, o direito estabelece uma correlao entre os direitos e as obrigaes, a moral prescreve deveres que no do origem direitos subjetivos, o direito estabelece obrigaes sancionadas pelo Poder, a moral escapa s sanes organizadas40. Temos, ento, que o limite entre moral e direito se encontra estabelecido pelo arbtrio do legislador, o que torna o direito penal um terreno extremamente vulnervel ataques contra a dignidade humana, nos levando ao paradoxo de Antgona, at onde
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Eugenio Raul ZAFFARONI. Manual de derecho penal, parte general, pg. 212. Uma conseqncia do exagero formal no direito , por exemplo, o princpio talinico da pena, com base na analogia da lei natural de ao e reao. 39 O pensamento analtico de Kant, porm, no supera definitivamente i unilateral intelectualismo da Aufklrung. A identificao da razo com a liberdade, como diz Hegel, uma exigncia da sua filosofia, mas no chega ao seu momento de plena explicitao. Na Crtica Razo Pura, Kant preconiza que a razo o intelecto e vontade, e afirma que o interesse pela lei moral nasce de nossa vontade como inteligncia e, portanto, do nosso verdadeiro eu. Entretanto, o que mais e mais se acentua, na medida em que penetra o campo tico, a ciso inteligvel-sensvel. Prevalece sempre o afastamento do sensvel, aprofundando a ruptura na prpria razo que, como entendimento, se prende ao sensvel totalmente e, como razo prtica ou vontade, dele se desliga cabalmente, ainda que, num e noutro caso, seja a razo que determine a intuio e a ao, de certo modo. Da o formalismo radical como nica condio da cincia tica, que no pode cuidar de seu contedo, do ethos. Joaquim Carlos SALGADO, A Idia de justia em Kant, seu fundamento na liberdade e na igualdade, pgs. 328 e 329. 40 Cham PERELMAN, tica e direito, pg. 298 e 299.

o Direito deve adentrar no campo da mera moralidade. O Direito no pode se confundir com moral sem se tornar um instrumento tirnico e injusto. Outro n grdio reside no fato de que se todo o comportamento imoral trs consigo a poena naturalis (o castigo embutido na prpria prtica do mal), este no seria o suficiente para punir de modo objetivo a conduta contrria ao imperativo categrico. A falta de delimitao entre o que moral e o que direito um severo problema na doutrina kantiana. 4.5. GEORG WILHEILM FRIEDRICH HEGEL Hegel critica as filosofias normativas dos reformadores do mundo. Para ele o contedo da filosofia no outro seno o que, originariamente, se produziu e se produz no domnio do esprito, o qual vive no mundo exterior e interior da conscincia; seu contedo a realidade. Hegel partia de uma inverso da concepo kantiana: o infinito no se opunha ao finito, mas o infinito era o nico que tinha realidade, e o nico infinito, para ele, era a razo. Logo, o nico que a razo41. Dentro da dialtica hegeliana, o homem, esprito subjetivo, quando toma conscincia de si alcana a liberdade (TESE), busca, livremente, o objetivo de relacionar-se com outros homens livres (ANTTESE), estabelecendo um estgio em que o esprito absoluto (SNTESE) se eleva sobre o mundo. O aspecto objetivo deste esprito no seria outro seno o direito. Dentro desta linha de raciocnio, desprende-se que somente se motiva de modo relevante para o direito penal aquele que tm autoconscincia, ficando excludo deste grupo os alienados. Esta separao torna passvel de pena somente o homem autoconsciente, sendo que esta pena, assim como em Kant, possuiria caractersticas absolutas. A pena a mera negao do delito, que a negao do direito; negando o crime, afirma-se o direito. Pesam sobre este posicionamento as mesmas crticas expostas anteriormente sobre a Teoria Absoluta da Pena em Kant. Podemos ainda argumentar sobre a validade da lgica que afirma que a negao (pena) da negao do direito (crime) uma afirmao, afinal, uma vez que observamos que a leso de uma leso no se constitui em uma cura, mas simplesmente no agravamento da primeira. Assim, se a pena somente se preocupa em produzir uma leso semelhante sobre a pessoa do infrator, ainda assim ser uma leso que recair sobre um indivduo da sociedade, produzindo tanto sobre o infrator quanto na conscincia coletiva efeitos danosos, deste modo, a pena sem propsito no deve ser aplicada somente como instrumento de negao, mas deve ser til, nesta medida, pois, somente nesta mbito, acaba por afirmar o Direito. De qualquer modo, a teoria hegeliana produziu como herdeiro direto o sistema vicariante, que estabelece uma pena para o adaptado, uma medida para o inadaptado e eleger entre uma e outra para o mais ou menos adaptado. 5. DIREITO PENAL E A ESCOLA NATURALISTA (OU POSITIVA OU DETERMINISTA) O surgimento da Escola Naturalista ou Positiva se deu em grande parte devido ao insucesso das concepes clssicas em produzir, de modo eficaz, uma diminuio da criminalidade, tal ineficcia, acaba levando um descrdito, por via reflexa, das cincias espirituais (metafsicas que praticamente se constituem na base de todos os doutrinadores clssicos), conduzindo a uma quase obsesso de reduzir a Cincia do Direito a uma realidade mensurvel e empiricamente verificvel a partir de mtodos
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Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general, pg. 229.

de observao aplicados ao estudo do homem, isto, somado tendncia poltica da poca em se incumbir o Estado de uma proteo mais efetiva dos direitos coletivos (defesa social). A Escola Positiva surgiu no contexto de um acelerado desenvolvimento das cincias sociais (Antropologia, Psiquiatria, Psicologia, Sociologia, Estatstica, etc.). Esse fato determinou de forma significativa uma nova orientao nos estudos criminolgicos. Ao abstrato do individualismo da escola Clssica, a Escola Positiva ops a necessidade de defender mais enfaticamente o corpo social contra a ao do delinqente, priorizando os interesses sociais em relao aos individuais42. De certo modo o homem passa a ser um objeto dentre outros e assim, passvel de uma valorao qualitativa, estabelecendo os melhores e piores dentro de um sistema empiricamente demonstrvel. O homem enquanto objeto, passa ainda a se revestir de um certo carter utilitrio ao corpo social, de modo que o bom se confunde com o til. O momento histrico o momento em que nasce uma arte do corpo humano, que visa no unicamente o aumento de suas habilidades, nem to pouco aprofundar sua sujeio, mas a formao de uma relao que no mesmo mecanismo o torna mais obediente quanto mais til, e inversamente43. O crime passa a ser a exteriorizao de uma inferioridade patente do objeto homem, um atestado de defeito de fabricao que, dentro de um conceito organicista do Estado se constitui em um corpo estranho que deve ser tratado se passvel de tratamento, caso contrrio, dever, para o bem do resto do corpo social, ser extirpado. A culpabilidade ento substituda pela periculosidade inata do indivduo que ser tratado mediante a imposio de uma medida de segurana. Conforme a idia de que o meio social pode ser um importante fator criminolgico, propem-se, como medida preventiva, os sotitutivi penali, instrumentos de defesa social que se apresentam como verdadeiros antdotos aos fatores sociais do crime44. Podemos ainda destacar como contribuies da Escola Positivista uma maior preocupao com o estudo da relao vtima e o delinqente; e o desenvolvimento de institutos jurdicos dentro de uma proposta de estabelecer um tratamento tutelar ou assistencial ao menor. Podemos destacar trs fases distintas desta escola: a fase antropolgica capitaneada por Cesare Lombroso (LUomo Delinquente), a fase sociolgica por Enrico Ferri (Sociologia Criminale) e a jurdica por Rafael Garofalo (Criminologia). 5.1. CESARE LOMBROSO Em sua obra mais famosa, O Homem Delinqente, exps a essncia de sua teoria que radicava na tese que a delinqncia era produto de uma herana atvica que tornava o delinqente um portador de caracteres prprios de uma condio subhumana na escala evolutiva, o criminoso nato. Acreditava que o delinqente se
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Cezar Roberto BITENCOURT, Manual de direito penal, parte geral, pg. 83 Michel FOUCAULT, Vigiar e punir, nascimento da priso, pg. 119. 44 Luiz Regis PRADO, Curso de direito penal brasileiro, pg. 48.

constitua em um elo evolutivo abaixo do humano normal, possuindo algumas caractersticas inatas de mamferos superiores, mas no de humanos. Toda a sua antropologia se dedicou a procurar caracteres animais nos delinqentes, buscando estabelecer uma base antropolgica de determinao da figura criminoso nato. Mais tarde, abraou certas consideraes de Ferri, chegando a aceitar que o criminoso nato, se criado em um ambiente favorvel, poderia levar uma vida isenta de delitos. Por fim, estabeleceu uma tabela de tipos de criminosos. A saber: nato; por paixo; louco; de ocasio; e epilptico. Apesar de equivocado em diversos pontos, no devemos menosprezar a importncia de Lombroso, vez que seus estudos sobre as causas biopsquicas do crime contriburam decisivamente no desenvolvimento da sociologia criminal, com nfase em fatores antropolgicos. 5.2. RAFAEL GAROFALO Garofalo como todos os integrantes da escola naturalista (Positiva) deixa bem claro a influncia do darwinismo. Como principais mritos, ressaltamos a sistematizao da dogmtica naturalista, estabelecendo a periculosidade como fundamento da responsabilidade do delinqente e como medida da medida de segurana; a preveno especial, visando a neutralizao do delinqente como fim da pena; fundamentao do direito de punir baseado na defesa social. Destacamos, no entanto, a extrema aplicao do darwinismo na doutrina de Garofalo, assim, ele entendia que a preveno especial devia visar a promoo de uma certa seleo natural o que fundamentava sua radical posio a favor de pena de morte. 5.3. ENRICO FERRI Reside nele o expositor mais claro das linhas diretrizes da Escola Positivista, dando os contornos gerais s bases desta a partir de um enfoque sociolgico do delito, que sustentado por um objetivismo valorativo determinava juzos de valor sociais que podiam ser empiricamente comprovveis. Para Ferri, o delito era uma mera conseqncia do se viver em sociedade e o direito existia mediante a necessidade de se confrontar tal fato socialmente danoso (delito) atravs de uma poltica de defesa social, de modo que o homem est determinado ao delito, assim como o corpo social est determinado a se defender. Apesar de seguir a orientao de Lombroso e Garofalo, Ferri trilhou uma linha diretriz diferente quanto ao objetivo da pena. Ele entendeu que a maioria dos delinqentes era readaptvel, considerando incorrigveis somente os criminosos habituais (mas mesmo assim, acreditando que um pequena parcela destes com o tratamento correto podiam vir a se emendar). A medida de segurana se reveste aqui de um carter teraputico visando o tratamento da disfuno social que aflige a pessoa do delinqente, a sua durao indeterminada, se prolongando at a cura do indivduo alvo.

Pesa, no entanto sobre esta Escola as crticas a qualquer sistema que tenha base em um sistema objetivista valorativo. No idealismo organicista, a hegemonia de determinado sistema de valores era explicada atravs de um ntido rtulo de idias superiores. A partir disto, dentro da proposta determinista, podemos partir rumo ao entendimento de que existe um direito natural de domnio, onde a classe rotulada de delinqente deve ser contida e neutralizada a fim de preservar a estabilidade social da maioria normal. O fim ressocializador passa a tomar contornos sombrios, mesmo dentro de uma concepo acptica de tratamento. Alm de se constituir, a medida de segurana, via de regra em uma sano de durao indefinida, muitas vezes superior pena equivalente, ela visa mudar o cerne do indivduo naquilo que lhe mais inato, destruindo sua moral e nocauteando sua dignidade, dentro de uma proposta de diminuir a periculosidade ou aumentar a utilidade do delinqente para o organismo social. Uma verdadeira Laranja Mecnica. 6. DIREITO PENAL E A ESCOLA CRTICA (TERZA SCUOLA ITALIANA) A Escola Clssica (mais propriamente a Escola Toscana representada por Carrara) e a Escola Positivista, poca eram os sistemas dogmticos que possuam um orientao filosfica muito bem definida. No entanto, como vimos, elas ocupavam posies extremas e altamente crticas, uma em relao outra. Deste embate, surgiu na Itlia com Manuel Carnevale a proposta de Uma terza scuola di diritto penale in Italia (1891), sendo a principal proposta desta, estabelecer uma posio intermediria dentro da luta entre as escolas clssicas e positivistas. Essa nova escola abriu as portas para a busca por uma orientao ecltica, onde vrios penalistas procuravam novas idias sem no entanto romper com as orientaes das escolas anteriores. As principais caractersticas da Terza Scola, residiu no estabelecimento da responsabilidade penal com base em uma imputabilidade moral, sem livre-arbtrio, que substitudo pelo determinismo psicolgico (o homem determinado pelo motivo mais forte, sendo imputvel quem tiver capacidade de se deixar levar pelos motivos. A quem no tiver esta capacidade dever ser aplicada uma medida de segurana), estabelece assim, com a responsabilidade moral, acolhe a conseqente distino entre imputveis e inimputveis. O delito passa a ser contemplado como fenmeno social e individual, condicionado, no entanto, aos fatores apontados por Ferri. A pena se reveste de uma funo defensiva ou preservadora da sociedade, possuindo, entretanto, uma natureza totalmente diversa da medida de segurana, propondo a adoo do sistema vicariante. 7. DIREITO PENAL E A ESCOLA MODERNA ALEM ( SISTEMA CLSSICO ALEMO45)
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O sistema clssico do delito de Liszt e Beling, que se converteu em dominante no princpio do sculo, que todavia influente em muitos aspectos no estrangeiro e cujas as categorias bsicas seguem tendo vigncia na dogmtica alem atual, se baseando na hiptese de que injusto e culpabilidade se comportam entre si como a parte externa e a parte interna do delito. Em conseqncia, todos os requisitos objetivos do fato punvel pertenciam ao tipo e a antijuridicidade, enquanto a culpabilidade se concebia como a reunio de todos os elementos subjetivos do delito (o denominado conceito psicolgico da culpabilidade). Por conseguinte, o dolo se considerava, pela perspectiva desta teoria, como a forma da culpabilidade. Claus ROXIN, Derecho penal, parte general, fundamentos. la estrutura de la teoria del delito, pg. 199.

Foi de Franz Von Liszt a contribuio de conceber a mais notvel de todas as escolas eclticas, que ficou conhecida como Escola Moderna Alem, ou ainda como Escola de Poltica Criminal ou mesmo Escola Sociolgica Alem, esta escola ainda contou com a contribuio decisiva de Adolphe Prins e Von Hammel que, conjuntamente com Von Liszt, criaram, em 1888, a Unio Internacional de Direito Penal, que teve papel fundamental na difuso de suas idias. Retornando um pouco no tempo, mais precisamente em 1882, Von Liszt desvenda comunidade jurdica o seu famoso Programa de Marburgo A idia do fim do Direito penal (ele chegou a desconfiar da dogmtica jurdica reduzindo-a categoria de uma prtica para juristas como cincia, concebendo o Direito Penal como Poltica Criminal). Tal obra se torna um marco no Direito Penal moderno, sistematizando o Direito Penal dando-lhe uma complexa e completa estrutura, admitindo a fuso com outras disciplinas, tais quais a criminologia e a Poltica Criminal, formando a gesamte Strafrechtswissenschaft (Cincia total do Direito Penal). Ele estava substancialmente influenciado pelo naturalismo prpria da histria do pensamento do final do sculo XIX, que ambicionavam submeter as cincias do esprito ao ideal de exatido das cincias naturais e reconduzir, por conseguinte, o sistema do Direito Penal a componentes de uma realidade mensurvel e empiricamente verificvel. Esses critrios somente podem ser, ou bem, fatores objetivos do mundo externo ou processos subjetivos psquico-internos, pelo que deste este ponto de partida o que se oferecia era precisamente uma diviso do sistema do Direito penal entre elementos subjetivos e objetivos46. O conceito clssico de delito surgiu dentro do pensamento correspondente ao positivismo cientfico. Se entende por uma concepo que, restritivamente circunscreve o Direito positivo e a sua exegese, pretendia resolver todos os problemas do Direito mediante conceitos limitados ao percebido pelos sentidos, enquanto que fora da dogmtica jurdica deviam se manter as valoraes filosficas, os conhecimentos psicolgicos e os dados sociolgicos. Deste modo se obtinha um quadro extremamente formal das caractersticas do comportamento humano que ho de se incluir na estrutura do conceito de delito. Se distinguiu entre a ao naturalisticamente entendida, o tipo concebido objetiva e descritivamente, a esfera da antijuridicidade que delimitava objetiva e normativamente e a culpabilidade concebida subjetiva e
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Claus ROXIN, Derecho penal, parte general, fundamentos. La estrutura de la teoria del delito, pg. 200.

descritivamente. A estreita relao entre o carter objetivo e formal deste conceito de delito se interliga a idia de Estado de Direito, que encontrou expresso buscando a seguridade e a calculabilidade do Direito, e havia de se realizar na vinculao do juiz a conceitos sistemticos verificveis (idia de Carta Magna). Este pensamento atuava como um contrapeso s exigncias de preveno especial da Escola Moderna, dirigida pelo mesmo Liszt que encabeava a dogmtica jurdico-penal clssica. O sistema jurdico-penal clssico se configurava, assim, como um estrutura bipolar: de um lado garantia um mximo de seguridade mediante a objetividade e o formalismo dos pressupostos penais; de outro, devia alcanar um mximo de efetividade graas a um sistema de sanes orientadas ao delinqente47. Por fim, podemos ressaltar as principais caractersticas deste movimento, sintetizando-as da seguinte forma: a) a distino entre o Direito Penal e as demais cincias criminais (Antropologia, Sociologia, Criminologia, etc.); b) adoo do mtodo lgico-abstrato para o Direito Penal e o indutivo-experimental para as demais cincias criminais; c) o delito como fenmeno humano-social e fato jurdico (embora considere o crime um fato jurdico, no desconhece que ao mesmo tempo se constitui em uma fato social e humano, constituindo uma realidade fenomnica); d) a imputabilidade (o fundamento da distino entre imputveis e inimputveis no o livre-arbtrio, as a normalidade de determinao do indivduo) e a periculosidade; e) a pena (para o imputvel) e a medida de segurana (para o inimputvel) como duplo meio de luta contra o delito (sistema duplo-binrio; f) a funo finalstica da pena, transformando a pena retributiva em uma outra totalmente determinada pela preveno ajustada a um fim dentro de um diretriz que facilmente pode ser compreendida atravs do trinmio correo-intimidao-inocualizao (Preveno Especial), ressaltamos ainda a previso de uma funo preventiva geral subsidiria a especial; e) eliminao das penas restritivas de liberdade de curta durao, uma vez que estas no produzem nenhum efeito (benfico) sobre a pessoa do delinqente, mas cumprindo sua funo preventiva. 8. DIREITO PENAL E A ESCOLA TCNICO-JURDICA (POSITIVISMO JURDICO) Como resposta a proposta positivista que pretendia revestir o Direito Penal das qualidades inatas s cincias naturais, ou seja, realizar os estudos jurdicos penais sob uma tica totalmente emprica e verificvel48, e que promovia uma sria confuso
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Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de derecho penal, parte general, pg. 183. Esta proposta acabou por deslocar o centro da cincia penal do crime, propriamente dito, para a pessoa do delinqente. O Juiz passava a julgar o ru e no o crime.

entre o Direito Penal, a Criminologia, a Sociologia Criminal e outros ramos afins, surge como resposta, na Itlia, a proposta de Arturo Rocco, que pregava mais propriamente uma renovao metodolgica que procurava restaurar o critrio propriamente jurdico da Cincia do Direito. Fundada basicamente em uma filosofia de valores neokantianos, afastando o naturalismo e desenvolvendo um fundamento autnomo s cincias do esprito, devendo ponderar a realidade, tendo em vista valores supremos (imperativos categricos) que formam a base das respectivas disciplinas, configurando e delimitando os mesmos, produzindo uma efetiva diferenciao. Chamou-se de positivismo jurdico esta tendncia ou atitude frente ao problema da criminalidade e de sua represso. Assim como o positivismo naturalista o culto ao fato, o positivismo jurdico pode ser definido como o culto ao fato no jurdico, isto , que fato, no jurdico, so as leis (as leis positivas). O nico direito e toda a sua base de interpretao so as leis, a letra da lei49. Afirma-se que a cincia do Direito penal50 tem por tarefa o estudo da disciplina jurdica do fato humano e social conhecido como delito e do fato social e poltico conhecido como pena, quer dizer, o estudo das normas jurdicas que probem aes humanas imputveis, injustas e nocivas, indiretamente geradoras e reveladoras de um perigo para a existncia da sociedade juridicamente organizada51. Cabe aqui ressaltar a influncia de Kant52 sobre esta Escola Penal. Podemos observar mais claramente esta influncia a partir de uma observao da manifestao mais extremada do positivismo jurdico em Hans Kelsen, que foi profundamente influenciado pelo neokantismo. Kant propunha uma imagem limite do homem no tocante a uma total impossibilidade de se contemplar as coisas em si, uma vez que a percepo humana se encontrava totalmente presa instrumentos de observao unicamente teis em funo de tempo e de espao. No Neokantismo de Marburgo, esta limitao ultrapassada como a eliminao da coisa em si (que teoricamente inexiste), deste modo liberando o ser humano a criar o objeto do conhecimento a partir do prprio conhecimento. Assim, tudo o que no existe dentro de seu mbito de conhecimento no direito nem objeto da cincia jurdica. E, a inversa, tudo o que rene os caracteres externos formais exigidos pelo mtodo Direito. O modo de pensar desta poca foi determinado essencialmente pela teoria do
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Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte geral, pg. 251. O Direito Penal passa a ser entendido como uma exposio sistemtico dos princpios que regulam os conceitos de delito e de pena, e da conseqente responsabilidade, desde um ponto de vista puramente jurdico. Cezar Roberto BITENCOURT, Manual de direito penal, parte geral, pg. 93. 51 O mrito do autor (Arturo Rocco) foi o de ter estabelecido as bases metodolgicas para a elaborao de um sistema penal de carter jurdico, regido pela lgica dentica (dever-ser), distinto de outras cincias causal-explicativas, pertencentes ao mundo ntico (ser). Luiz Regis PRADO, Curso de direito penal brasileiro, pg. 53. 52 Para (...) demolir o dogmatismo, assim como evitar o ceticismo, Kant empreende a crtica a razo pura, que significa o julgamento que a razo faz de si mesma para verificar os limites de sua possibilidade no processo do conhecimento. Joaquim Carlos SALGADO, A Idia de Justia em Kant, seu fundamento na liberdade e na Igualdade, pg. 84.

conhecimento do neokantismo (Stammler; Rickert e Lazk) que, junto ao mtodo cientfico-naturalstico da observao e da descrio, havia utilizado um novo mtodo prprio, de compreenso e valorao, como correspondente s cincias do esprito. Isto levou a contemplar a essncia do Direito Penal na orientao de valores e de idias, ainda que seu contedo pode vir a ser concreto, dada a caracterstica renncia do neokantismo a vinculante determinao de critrios materiais valorativos. Com a teoria neoclssica do delito, a Cincia Alem do Direito penal alcanou o auge de sua capacidade de trabalho e de prestgio internacional. A partir da, passou a influir na Itlia, Espanha, Polnia, Portugal, Grcia, Argentina e Brasil53. O delito mudou pela observao de que o injusto no se explica, em todos os casos, somente por elementos objetivos e que a culpabilidade no estabelecida mediante, unicamente, elementos subjetivos, forando a doutrina a reconhecer elementos subjetivos do injusto. Em Mezger, a afirmao que o injusto se valora pela danosidade social e a culpabilidade pela reprovabilidade, caracterizando o conceito normativo da culpabilidade Pode-se apontar como as principais caractersticas da Escola Tcnico-Jurdica: a) o delito a pura relao jurdica, de contedo individual e social; b) a pena constitui uma reao e uma conseqncia do crime (tutela jurdica), com funo preventiva geral e especial, aplicvel aos imputveis; d) responsabilidade moral (vontade livre); e) mtodo tcnico-jurdico; e f) recusa o emprego da filosofia no campo penal.54 8.1. KARL BINDING Destacamos, dentre os membros desta Escola, Karl Binding, sendo que nos preocuparemos em dissertar deste em maiores mincias. Binding se constituiu em um grande crtico do positivismo naturalista, razo pela qual tem sido etiquetado como um clssico alemo. Seus principais pontos de conflito (entre ele e os naturalistas) residiu no fato de no aceitar que o delito se transformasse em um mero indcio da periculosidade social do delinqente, entendendo que tal posio acarretaria o etiquetamento do delinqente como um incapacitado social e por esta incapacidade, perigoso para o futuro. Este juzo de periculosidade em prol da defesa social estabelecia, segundo Binding, o juzo do medo. Ressalta o dilema que os alienados podem possuir um grau de periculosidade
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Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de derecho penal, parte general, pg. 184 e 185. Cezar Roberto BITENCOURT, Manual de direito penal, parte geral, pg. 93

superior ao daqueles que gozam perfeita sade mental, neste ponto, o naturalismo se perde, como se perderam os conceitos de imputabilidade, culpabilidade, substitudos pela responsabilidade social de Ferri. Afirma que a busca da defesa social no se alcana mediante a interveno judicial, mas sim, mediante a interveno policial. Intensifica a crtica quanto aos malefcios da teoria da pena preventiva especial para a dignidade da pessoa humana. No entanto, mais que um crtico, Binding desenvolve a sua famosa teoria das normas. Definindo as normas como proibies ou mandatos de ao, Binding afirma que o delito choca contra estas proibies ou mandatos, mas no contra a lei penal. Normas so, por exemplo, as do Declogo, mas elas no pertencem lei penal nem esto nela. O art. 7955 do CP no diz: No matars, e sim, Se aplicar (tal pena) quele que matar algum56, (...). As normas so deduzidas dos tipos legais, isto , da lei penal: se o furto sancionado deduzimos que h proibio de furtar, se a omisso de socorro sancionada, deduzimos que um mandato de socorrer. Mas nem a proibio e o mandato (as normas) esto na lei. Da que se possa dizer que quem furta ou omite socorro no viola a lei penal, e sim a cumpre, violando a norma, que est fora da lei penal, mas que conhecemos atravs dela57. As normas, pela circunstncia de estarem fora da lei penal, no perdem o seu carter jurdico, constituindo-se em mandatos jurdicos que no esto motivados na ameaa de pena. No h normas penais, mas normas jurdicas e a violao de algumas normas so sancionadas com pena. 9. O DIREITO PENAL E A ESCOLA DE KIEL (IRRACIONALISMO) Durante o perodo de grande turbulncia social pelo qual passou a Alemanha durante os anos 30, podemos destacar como fato histrico mais relevante deste lapso temporal a ascenso do nacional-socialismo. Quando no poder, a viso do Estado sofreu uma profunda alterao conceitual para conseguir abrigar a carga de autoritarismo que o nazismo trazia consigo, apelando para o estabelecimento de uma comunidade de sangue e solo58, onde o sangue alemo (ariano) dotado de pureza, viria a se defender de espcies inferiores 59. A comunidade do povo alemo tinha como porta-voz ideal a figura do condutor (Fhrer), que se constitua em seu intrprete natural. Assim como a concepo de Estado foi torcida para se adequar poltica nacional-socialista, tambm o foi o conceito de Direito, fazendo uso deste como um instrumento de segregao, estabelecendo o Direito Penal do Autor60 como pedra angular no desempenho desta funo.
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Art. 79 do Cdigo Penal Argentino, sendo o similar art. 121 do Cdigo Penal Brasileiro. CP brasileiro: Matar algum: pena de 6 a 20 anos. 57 Eugenio Raul ZAFFARONI, Manual de derecho penal, parte general, pg. 253. 58 Dentro da poltica nazista podemos vislumbrar a grande preocupao em garantir aos alemes o chamado Espao Vital, que viria a ser o territrio que por direito de ocupao deveria vir a integrar a Grande Alemanha, dentro de uma poltica do restabelecimento do Reich. 59 Notoriamente negros, ciganos e judeus. 60 No Direito Penal do Autor a pena se vincula a personalidade do autor, sua associabilidade e o grau da mesma, o que decida sobre a sano. O que se faz culpvel ao autor no o cometimento do fato, mas, somente o prprio autor, que se converte no objeto da censura.

Devido principalmente a motivaes polticas, nasceu durante os anos trinta a Escola de Kiel, que se considerou pioneira do nacional-socialismo na doutrina do Direito Penal e plo oposto posio liberal da Repblica de Weimar. A plataforma unificadora, que deveria superar a idia de separao do sistema neokantiano, a luta contra o desenvolvimento de suas causas de exculpao como a debilidade ssea do Direito Penal e a doutrina do tipo do autor, que possibilitava a utilizao da parte especial conforme as consideraes polticas, acabaram por desaparecer, sem grandes repercusses junto ao sistema jurdico61. Grande expresso desta escola foi a Lei dos Delinqentes Habituais de 1933. Nela, no era o fato, mas a pertinncia do tipo criminolgico do autor que determinava a pena. A punio dos rufies, mendigos, vagabundos, que no regulava fatos concretos, mas, com maior propriedade, formas de existncia. Alm disso, preceitos como agravantes de reincidncia, habitualidade e profissionalidade encaminhavam ainda mais no sentido do Direito Penal do autor. Destaque a Edmund Mezger e a sua teoria da culpabilidade pela conduta de vida, onde a culpabilidade jurdicopenal do autor no s culpabilidade pelo fato praticado, mas, tambm, sua total responsabilidade pela conduo de sua vida degenerada. Deste modo, dentro da teoria do tipo criminolgico do autor, fica extremamente difcil separar culpabilidade e destino na evoluo do ser humano. J Bockelmann pugnava pela culpabilidade da deciso sobre a vida, que afirmava que a essncia da culpabilidade do autor no consiste em uma condio incorreta da vida, mas sim em uma deciso incorreta sobre a vida. Estas duas idias de culpabilidade orientaram a Escola de Kiel, produzindo, ambas, efeitos nefastos ao fundamentar o Irracionalismo. Um fato digno de destaque foi o acontecimento de 1935 que marcou o Direito penal alemo de uma maneira por demais profunda. Neste ano, observamos a prfida anulao do princpio nullum crimen, nulla poena sine lege (Legalidade). Neste momento, os crimes no mais so determinados partir de um exerccio dogmticometodolgico, agora eram crimes todas as condutas que atentassem contra o saudvel sentimento do povo. Interessante e digno de nota foi que o caminho trilhado pelo socialismo (no campo jurdico-penal), regime poltico diametralmente oposto ao nazismo, foi muito semelhante, no tocante em que ambos se preocuparam em anular o princpio da Legalidade. certo que tal quadro no se desenvolveu sem contratempos, mais ainda, inverteu-se ante a irrupo de concepes positivistas, que acentuavam a personalidade do delinqente em lugar das caractersticas da ao punvel, abrindo caminho para o critrio de preveno especial. Tal critrio, fortemente embasado na idia da periculosidade do ru nas suas manifestaes concretas gerou um relativo afrouxamento da regra nullum crimen nulla poena sine lege, permitindo, mais tarde, no auge da crise do liberalismo, a formulao de doutrinas totalitrias de Direito Penal62. Como podemos observar pela lio que a histria nos passa, devemos constantemente relembrar a importncia do princpio da legalidade para a existncia do Estado Democrtico de Direito.
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Hans-Henrich JESCHECK, Tratado de derecho penal, parte especial, pg. 188. Maurcio Antnio Ribeiro LOPES, v. 1, Princpio da legalidade, projees contemporneas, pg. 58.

10. DIREITO PENAL E A TEORIA FINALISTA DA AO (FINALISMO) A teoria finalista da ao surge para superar a teoria causal da ao63, dominante na cincia alem desde princpios do sculo XX e que encontrou sua expresso mais acabada nos tratados de Von Liszt e Mezger. A teoria finalista da ao tem o estabelecimento principais bases filosficas nas teorias nticas-fenomenolgicas64 que intentava colocar em relevo determinadas leis estruturais do ser humano e convert-las no fundamento das cincias que se ocupam do homem. Neste domnio, desaparece a dualidade do Erscheinung 65kantiano, no existe mais o dualismo que se oponha entre interior e exterior, entendendo que o observado meramente a dissimulao da verdadeira natureza do objeto, tambm inexiste, por sua vez, essa verdadeira natureza, caso deva ser a realidade secreta da coisa, que devemos presumir jamais alcanar, no acreditamos mais no ser-detrs-daapario, esta se tornar, ao contrrio, plena positividade, e a sua essncia um aparecer que j no se ope ao ser, mas, ao contrrio, a sua medida. Assim, se estabelece a condio suficiente: basta que eu tenha conscincia de ter conscincia da mesa para que efetivamente tenha conscincia dela. No basta, decerto, para que eu possa afirmar que a mesa existe em si mas sim que ela existe para mim66. Assim, coloca-se um conceito bsico antropolgico e pr-jurdico como o da ao humana no centro da Teoria Geral do Delito e funda-se, a partir da concepo ntica da ao, um sistema, que vm previamente dado ao legislador, de estruturas lgico-objetivas, sistema que na opinio de seus defensores deve propiciar dogmtica jurdico-penal perspectivas permanentes e imutveis. Dentre os tericos do finalismo, podemos destacar67 Maurach, Startenwerth, mas em especial, a contribuio maior pertenceu a Hans Welzel, que funda esta Escola a partir do lanamento do conceito de ao finalisticamente entendido como base da estrutura do delito. Segundo ele, o atuar humano pertence a uma categoria de ser totalmente distinta de qualquer outro processo causal. exerccio da atividade final. Com a ajuda de seu saber causal, o homem pode, dentro de certos limites, dominar o
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Para esta teoria (causal) da ao tambm conduta humana mas, diferentemente da teoria final, a teoria causal prescinde do contedo da vontade, a saber, do fim. O que o sujeito veio a desejar(a saber o contedo da vontade) irrelevante e s interessa a campo da culpabilidade. A teoria causal reduz, pois, o conceito de ao a um processo causal impulsionado pela vontade, prescindindo totalmente de seu aspecto finalstico. Francisco Munoz CONDE, Mercedes Garcia ARN, Derecho penal, parte general, pg. 240. 64 Contudo, convm fazer a toda ontologia uma pergunta prvia: o fenmeno de ser assim alcanado idntico ao ser dos fenmenos? Quer dizer: o ser que a mim se revela, aquele que me aparece, da mesma natureza do ser dos existentes que me aparecem? Parecia no haver dificuldade: Husserl mostrou como sempre possvel uma reduo eidtica, quer dizer, como sempre podemos ultrapassar o fenmeno concreto at a sua essncia, e, para Heidegger, a realidade humana ntico-ontolgica, quer dizer, pode sempre ultrapassar o fenmeno at o seu ser. Mas a passagem do objeto singular para a essncia a passagem do homogneo para o homogneo. Jean-Paul SARTRE, O ser e o nada, ensaio de ontologia fenomenolgica pg. 19. 65 Vocbulo alemo designando fenmeno. 66 O primeiro passo de uma filosofia deve ser, portanto, expulsar as coisas da conscincia e restabelecer a verdadeira relao entre esta e o mundo, a saber, a conscincia como conscincia posicional do mundo. Jean-Paul SARTRE, O ser e o nada, ensaio de ontologia fenomenolgica, pg. 22. 67 Destacamos ainda como precursores da Teoria Finalista da Ao: v. Weber, E. Wolf e Graf zu Dohna.

mbito da ao e dirigi-lo conforme um plano de atuao para alcanar determinada meta. A direo final da ao se realiza na antecipao mental da meta, e eleio dos meios instrumentais necessrios e a realizao da mesma no mundo real68. O conceito de ao, abarca tanto o intencional e o que pode s-lo, e tanto o fazer como o omitir, se reduz a continuao ao mbito da conduta intencional prototpica: a fazer final. Assim, para esta Teoria, a essncia da ao determina toda a estrutura sistemtica, se apoiando em que, mediante a antecipao e a correspondente seleo dos meios, o homem controla o curso causal dirigindo-o at determinado resultado, considerando, por conseqncia, o dolo como elemento do tipo. mrito da doutrina final da ao haver superado no conceito de ao e com isso no do injusto a separao de lados objetivos e subjetivos do delito: O injusto passa do injusto naturalstico ao injusto pessoal. Se tratava de transportar ao terreno da dogmtica a idia de que um ato voluntrio, sem ter em conta seu contedo, acaba por se reduzir a um fator causal como qualquer outro e que, por via reflexa, no contribui em nada para a determinao do contrrio lei69. A finalidade da ao considera o homem, analisado em relao ao seu prprio conhecimento dos processos causais, poderia determinar, mentalmente, uma previso das conseqncias de seus atos, e ainda assim, motivado por fins que lhe so prprios, seleciona os meios necessrios para dirigir, de modo efetivo, sua atuao rumo a determinado fim. A ao final uma ao motivada em buscar um fim, muito diferente do posicionamento anterior, o causalismo, onde vemos a resultado como mero produto de uma sntese de vrios termos causais que, no necessariamente, poderiam se dirigir determinado resultado. Assim, comum encontrar o seguinte dito: O finalismo vidente, e a causalidade, cega. Dentro desta nova sistemtica do delito, a finalidade da ao tpica foi equiparada ao dolo, destacando seus elementos volitivos. Nesta estruturao do delito, o dolo, bem como outros elementos subjetivos do injusto passam a integrar o tipo, formando uma base valorativa que levaria determinao dos pressupostos essenciais de punibilidade. Destacamos a trs modificaes essenciais desta estrutura expondo trs questionamentos bsicos da Teoria do Delito: a) A conscincia da antijuridicidade (dentro de uma base cognitiva) se desvencilha do dolo (aqui evidenciado seu aspecto essencialmente volitivo), passando a integrar o ncleo da culpabilidade, uma vez que se reprova a vontade delituosa do autor, sobretudo quando, dispondo do conhecimento da antijuridicidade de seus atos, se disps a pratic-la. b) Com a separao do dolo da conscincia da antijuridicidade, provocou-se a necessidade de reformular os aspectos do erro. Conforme a nova doutrina, o
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Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de derecho penal, parte general, pg. 190 e 191. Gnther JAKOBS, Derecho penal, parte general, fundamentos e teoria da imputacin, pg. 162.

erro de tipo exclui o dolo, por conseqncia anula a possibilidade de punibilidade, uma vez que sem dolo no ocorre a realizao do tipo penal; por outro lado, o erro de proibio nega a conscincia da antijuridicidade70. Somente mediante a observao da ocorrncia de um erro de proibio inevitvel, podemos afirmar que a reprovao da culpabilidade inexiste. c) A participao (induo e cumplicidade) somente podem ser considerados dentro da esfera do dolo, visto que sem ele, inexiste o tipo penal principal produzindo a extino do acessrio. No entanto, a Teoria Finalista da Ao foi alvo de duras crticas: A finalidade como elemento condutor da ao no soluciona de modo eficaz a questo das conseqncias secundrias da execuo de um tipo penal praticado dolosamente, bem como no se adapta muito bem nos casos de conseqncias realizadas imprudentemente, aqueles produtos de atos reflexos (automatizados) e os propriamente omissivos. A partir desta crtica, as modernas exposies doutrinrias, em algumas ocasies utilizam uma estrutura do delito de concepes neoclssicas (Bauman) e parcialmente seguem a teoria finalista da ao (Welzel e Stratenwerth). A maioria dos autores alemes, no entanto, busca o estabelecimento de uma sntese entre os novos impulsos que devemos ao finalismo e a certas concluses irrenunciveis do sistema neoclssico alemo do delito. Ela caracteriza por rechaar a teoria finalista da ao como teoria da ao, mas assumindo sua conseqncia mais importante, a transferncia do dolo para o tipo (subjetivo). Tal rechao se deve ao fato de que a concepo ontolgica no pode ser vinculante em um Direito Penal fundado em decises valorativas e, como j foi dito, tal teoria no se ajusta satisfatoriamente aos fatos imprudentes e aos delitos omissivos. Ainda quanto a sntese neoclssica-finalista, podemos distinguir o injusto da culpabilidade, o primeiro como desvalor da ao (no caso de resultado) e a segunda como desvalor da conduta interna ou poder de evitar, levando em conta a conseqente responsabilidade do autor em relao realizao antijurdica do tipo. Mantm-se o entendimento do injusto como danosidade e a culpabilidade como reprovao. 11. SISTEMA RACIONAL-FINAL OU TELEOLGICO OU FUNCIONAL DO DIREITO PENAL Parte-se da hiptese de que o sistema jurdico-penal no pode se vincular a realidades ontolgicas prvias, mas sim, nica e exclusivamente , finalidades do Direito Penal, somente garantindo aquelas normas cuja a observao geral no se pode renunciar para a manuteno da configurao social bsica71. Busca-se uma nova moderao a partir de premissas neokantianas e neohegelianas, substituindo a vaga orientao neokantiana relativa a valores culturais por um critrio de sistematizao especificamente jurdico-penal: as bases poltico-criminais da moderna teoria dos fins da pena.
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a questo do tratamento do erro de proibio para qual Welzel introduz os critrios de evitabilidade e inevitabilidade. Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de derecho penal, parte general, pg. 191. 71 Gnther JAKOBS, Derecho penal, parte general, fundamentos y teoria de la imputacin, pg.12.

Dentro desta nova teoria dos fins da pena, destacamos a Teoria da Preveno Geral Positiva, onde a pena se define positivamente como uma afirmao de vigncia a custa de uma responsabilidade. A pena deixa de ser uma mera retribuio um mal, passando a visar, unicamente, a estabilizao da norma lesionada. A pena, destarte, defende a necessria expectativa de que as instituies elementares funcionem harmonicamente. Esta expectativa possui um contedo positivo, a saber, que as instituies estejam em harmonia com as esferas de organizao dos sujeitos singulares72. Conclumos que a pena assim como a infrao da norma devem ser entendida como um sucesso no mundo exterior (dado que pelo contrrio somente se constituiria em uma sucesso irracional de males73) afirmando, atravs deste sucesso, que o comportamento do infrator no determinante, mas sim, segue determinante a norma vigente. Alm de estabelecer um novo marco na teoria das penas, destacamos a importncia funcionalista na formulao da Teoria da Imputao Objetiva, onde depende a imputao de um resultado, em vista a um tipo objetivo, de uma realizao de um perigo (risco) no permitido dentro do mbito de proteo da norma, substituindo a categoria cientfico-natural da causalidade por um conjunto de valoraes jurdicas. A causalidade somente condio mnima da imputao objetiva de um resultado; a ela deve se somar a relevncia jurdica da relao causal entre a ao e o resultado. Naturalmente, a relevncia dos cursos causais no se limitam somente objetivamente, mas tambm atravs de um aspecto subjetivo do ato, estabelecendo um efeito limitador74. Ainda como caracterstica, podemos notar a ampliao da culpabilidade categoria de responsabilidade, de tal modo que a culpabilidade e as necessidades preventivas se limitam mutuamente e conjuntamente do lugar responsabilidade do sujeito que propicia a implementao da punio. Destacamos como principais tericos deste sistema: 11.1. GNTHER JAKOBS

Formula sua dogmtica jurdico-penal em conceitos e categorias dos sistemas sociais (Luhmann), determinando em seu trabalho singular peculiaridade, em consonncia com sua teoria do fim da pena, seja ela a absoro da culpabilidade pela preveno geral positiva, de tal modo que no se considera como fato objetivamente dado, mas a adscreve conforme o critrio do que necessrio para o exercitamento da fidelidade do Direito, deixando de levar em conta a capacidade do autor. Assim, Jakobs pretende renunciar por completo a categoria da culpabilidade e substitu-la totalmente pela exigncia de punio pela preveno geral positiva, em suma, renuncia a culpabilidade com o argumento de que no precisa desta para demarcar os requerimentos da preveno especial, posto que a justia da sano j se encontra
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Gnther JAKOBS, Derecho penal, parte general, fundamentos y teoria de la imputacin, pg. 11. Idia de Hegel da pena se constituir na negao do crime. 74 Gnther JAKOBS, Derecho penal, parte general, fundamentos y teoria de la imputacin, pg. 237.

suficientemente fundamentada na preveno geral integradora, no sentido de uma delimitao do mbito de proteo da norma e da necessidade de se afirm-la. 11.2. E. Schimdhuser O injusto se concebe como a leso material (conduta voluntria) lesiva ao bem jurdico, e a culpabilidade como conduta espiritual (mental) lesiva para o mesmo bem, ou seja, uma atitude interna injusta. Apesar de estar enquadrado como funcionalista, situa-se muito prximo do sistema neoclssico.