En lo principal: Interpone demanda. Primer Otros: Acompaa documentos. Segundo Otros: Se tenga presente. Tercer Otros: Se tenga presente.

Cuarto Otros: Patrocinio y poder.

H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Alvaro Artiagoita Alti, ingeniero agrnomo, en representacin de Cervecera Artesanal Artiagoita Hermanos Limitada, sociedad del giro de su denominacin, ambos domiciliados en calle Antonio Varas N 335, comuna de Providencia, Santiago, al Honorable Tribunal con respeto digo:

Conforme con lo dispuesto en los artculos 18 N 1 y 19 y siguientes del D.F.L. N 1, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. 211 de 1973 sobre libre competencia, vengo en interponer demanda contra la empresa Cervecera CCU Chile Ltda., en adelante e indistintamente CCU, representada legalmente por su Gerente General don Johan Doyer, ambos domiciliados en Avda. Presidente Eduardo Frei Montalva N 8.000, comuna de Quilicura, Santiago, por realizar conductas que atentan contra la libre competencia, infringiendo las disposiciones del mencionado DL 211, en particular aquellas del artculo 3 inciso 1 y su letra b), tal como se especificar en el presente libelo, a objeto que conociendo de los hechos que se someten a su consideracin, acoja la demanda y proceda a adoptar las medidas que sealaremos en la parte pertinente. I. Sntesis de la demanda

La presente demanda se sustenta en las prcticas atentatorias contra la libre competencia que ha desplegado la demandada en el mercado de la comercializacin y venta de cervezas en Chile, particularmente en el canal de consumo inmediato.

Como es de conocimiento pblico, CCU detenta una elevada participacin en el mercado de las cervezas en Chile (83% de ste), siendo sin duda alguna el actor dominante del mismo. En dicha posicin en el mercado y a partir de la relacin de dependencia que ha generado con los propietarios de los puntos de venta y expendio de estos productos, principalmente aquellos que forman el
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denominado canal de consumo inmediato de la cerveza, es decir, hoteles, pubs o bares, discoteques, restoranes, Patios de Comida y similares, CCU ha desarrollado en forma sostenida y generalizada una serie de prcticas contrarias a la libre competencia, con el claro propsito de consolidar su posicin dominante en el referido mercado, por la va de eliminar toda competencia que se pueda desarrollar en el mismo e impidiendo el ingreso efectivo a ste de quienes intentan desarrollar una actividad econmica lcita, como los cerveceros artesanales entre los que se encuentra mi representada. En lo particular, CCU ha ejecutado las siguientes prcticas atentatorias de la libre competencia: i. Prohibiciones a los puntos de venta de comercializar productos de

la competencia: Negativas de venta y amenazas de stas. ii. Entrega de Incentivos econmicos para impedir que se

comercialicen productos de competidores de CCU. iii. CCU. iv. v. Celebracin de contratos de exclusividad. Otras conductas anticompetitivas: Presiones para obtener la expulsin de puntos de venta. Intervenciones para impedir el cierre de acuerdos Exigencias de publicidad y promocin exclusivas de productos de

comerciales con propietarios de puntos de venta. Impedimentos a la exhibicin y/o mantencin de los productos de sus competidores en condiciones adecuadas.

En estas circunstancias, a partir de los hechos que se expondrn y que sern acreditados en la oportunidad procesal pertinente, consideramos que existe justo mrito para que este H. Tribunal disponga que CCU debe dejar sin efecto las conductas denunciadas, abstenerse de stas en el futuro y de todo acto que signifique abusar de su posicin de dominio para imponer la venta de sus productos y excluir del mercado a sus competidores, disponiendo, adems, la aplicacin del mximo de la multa que establece la ley, todo ello con costas.

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La gravedad y efectos anticompetitivos de las conductas denunciadas no se validan por cuanto pueda la demandada argumentar que el canal de ventas de consumo inmediato sea irrelevante en su margen total, ya que bien es sabido que la relevancia de un determinado canal de distribucin no se mide slo por los nmeros que resulten del mismo, sino que tambin por el tipo de local que se trate, el tipo de clientes que confluyen al mismo y las consecuencias que el consumo del producto en dichos locales genere hacia los canales de venta masivos, por ejemplo, supermercados o botilleras. II. Consideracin preliminar respecto al Requerimiento de la

Fiscala Nacional Econmica y a la suspensin del procedimiento acordada en el mismo

Esta parte ha tomado conocimiento de la presentacin de un Requerimiento por la Fiscala Nacional Econmica (FNE) en contra de CCU por la comisin de ciertas prcticas anticompetitivas, principalmente por la celebracin de contratos de exclusividad con los propietarios de puntos de venta; lo cual dio inicio al proceso contencioso Rol N 153-2008, en el cual, luego de la contestacin de CCU, se suspendi a solicitud de ambas partes.

Sin perjuicio de compartir la descripcin de las conductas denunciadas en el Requerimiento, las cuales tambin se incluyen en las conductas denunciadas en esta demanda, las practicas anticompetitivas de CCU exceden el marco de lo que indica el Requerimiento, de lo que se ha discutido en dicho proceso, y las consecuencias y efectos anticompetitivos son mayores que los analizados en esa causa.

Por lo mismo y ms an si las partes de dicha causa acordaron suspender el procedimiento para ver la posibilidad de llegar a algn acuerdo, es fundamental que este Tribunal conozca en plenitud de las conductas de la demandada y no circunscriba su anlisis a aquello que forma parte del proceso contencioso sealado, el cual, no obstante su relacin con esta causa est lejos de importar la total solucin a las conductas anticompetitivas de la demandada.

De hecho, para visualizar la importancia de conocer a plenitud la

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realidad de las conductas denunciadas, podemos apoyarnos en la propia contestacin de CCU al Requerimiento, la cual en su pgina 1 muestra su satisfaccin por cuanto la discusin se circunscribe a las clusulas de exclusividad, ya que CCU es sabedora que sus conductas anticompetitivas exceden con mucho dichas clusulas.

Por lo mismo, este H. Tribunal, como rgano defensor de la libre competencia, ha de avocarse a conocer tanto la existencia y efectos de dichas clusulas, en lo que coincidimos con la FNE, como en las otras conductas anticompetitivas de CCU. A este respecto, es factible que este H. Tribunal determine la acumulacin de la causa que se origine a consecuencia de esta demanda con la ya iniciada por el Requerimiento de la FNE.

III.

Antecedentes de la demandante

Nuestra empresa tiene su origen en la experiencia obtenida por aos de trabajo en las vias en California, Estados Unidos, zona en que se desarrolla de manera relevante la actividad de las denominadas microcerveceras, es decir, empresas dedicadas a producir volmenes bajos de cerveza de alta calidad, destinada principalmente a un consumidor informado y exigente.

Al retornar a Chile comenzamos a implementar y adaptar la experiencia adquirida en el extranjero, visualizando que cada da el consumidor chileno es ms conocedor del producto y busca alternativas de sabor y calidad distintas a las tradicionales. Fue as como a partir del ao 2004 fabricamos y comercializamos la CERVEZA CAPITAL, producto que ha tenido muy buena recepcin en el pblico por su nuevo sabor.

La empresa que represento, la cual fue nombrada tanto en el Requerimiento de la FNE como en la contestacin de CCU en el proceso Rol N 153-2008, se enmarca dentro de una categora de nuevos actores que han surgido en esta industria en los ltimos aos y que han sido denominados genricamente como Micro Cerveceras Artesanales. La produccin de estos nuevos actores se orienta a cervezas de distintos tipos, consideradas cervezas Premium y que se destinan a un pblico cada vez ms creciente y que busca un producto de mayor
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calidad.

El Requerimiento de la FNE se refiere a los cerveceros artesanales dentro de aquellos actores del mercado que han sido afectados por las conductas anticompetitivas de CCU.

En efecto, y tal como ocurre con muchos otros cerveceros artesanales, mi representada ha visto fuertemente limitadas sus posibilidades y alternativas de comercializacin a causa de las conductas que denunciamos, las que han impedido la expansin de esta actividad.

El canal principal de comercializacin de este tipo de cervezas lo constituyen los hoteles, restaurantes, pubs, bares y discotecas, a los que concurre un pblico de mayor disposicin a pagar por un producto ms refinado, establecimientos de afluencia masiva respecto a los cuales CCU ha desplegado sus perniciosas prcticas anticompetitivas.

IV.

Comercializacin de la cerveza en Chile: caractersticas del

producto, canales de distribucin

Previo a analizar las conductas atentatorias contra la libre competencia que fundan esta presentacin, es conveniente referirse brevemente a algunas caractersticas del mercado de la cerveza, del producto y sus canales de distribucin.

1.

Tipos o variedades de cerveza comercializadas en Chile.

Respecto de este tema la FNE seal en el punto 27 de su Requerimiento que:

Actualmente, el mercado de la cerveza presenta varios segmentos y dentro de cada uno de ellos han proliferado varias marcas que en muchos casos son propiedad de una misma compaa cervecera.

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A este respecto se distingui, bsicamente, entre cervezas masivas y premium, encontrndose entre estas ltimas las cervezas artesanales.

2.

Canales de Distribucin.

La distribucin de cervezas en Chile tiene lugar a travs de dos principales canales:

(a)

Canal de Consumo Masivo: orientado a la venta de cerveza no

destinada al consumo inmediato, como son los supermercados o botilleras; y

(b) Canal de Consumo Inmediato: aquellos en los cuales la cerveza se consume en el mismo lugar donde se vende, como son hoteles, restaurantes, pubs, bares y discotecas.

Las diferencias entre ambos canales de consumo son evidentes, al punto de que tienen gran relevancia para determinar el mercado relevante en el que CCU ha efectuado las prcticas que en este acto se denuncian.

As, por ejemplo, existe una gran diferencia de precios entre los productos vendidos en supermercados o botilleras y aquellos vendidos en los lugares de consumo inmediato como bares, pubs o discotecas, siendo los precios en estos ltimos lugares bastante ms elevados. Ello puesto que en los locales de consumo inmediato los consumidores no slo estn comprando una determinada cerveza, sino que su decisin se relaciona tambin con atributos relativos al servicio y caractersticas propias, diversin y ambiente, que les entrega el lugar donde beben la cerveza. Por lo mismo, la decisin de consumo del cliente en un establecimiento de consumo inmediato est menos influenciada por el precio de la cerveza que en la compra efectuada en supermercados o botilleras, en donde concurren otros factores que determinan sta, como las promociones existentes, la cantidad que se quiere comprar o la importancia del producto cerveza dentro de la compra general que se realiza en dichos tipos de establecimientos.

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Dados los atributos sociales que tienen los canales de consumo inmediato, stos constituyen puntos estratgicos de venta, no slo por su facilidad de venta, sino que tambin por la importancia que pueden llegar a tener en cuanto a la promocin y al posicionamiento o afiatamiento de una determinada marca en el mercado, lo cual incidir posteriormente en la decisin de compra que se tenga en el canal de venta masivo.

Lo anterior es reconocido expresamente por la demandada en la pgina 3 de su contestacin al Requerimiento presentado por la FNE, en los siguientes trminos: Los contratos de CCU Chile que objeta la FNE son contratos de prestacin de servicios publicitarios, en los que ciertos locales que por su particular ubicacin, imagen, preferencia de consumidores, crtica gastronmica u otra caracterstica que los erige como un buen comunicador de las marcas de cerveza, asumen diversas obligaciones destinadas a publicitar y promover las marcas de CCU Chile a cambio de ciertas contraprestaciones de esta ltima.

La presente demanda se acota a las conductas desplegadas por la contraria en el canal de consumo inmediato. En dicho sentido, Cerveza Capital se ha visto arbitrariamente impedida de acceder a un nmero importante de locales que conforman el canal de consumo inmediato de la cerveza y sobretodo, a locales que tienen una importancia estratgica enorme por su ubicacin, afluencia de pblico, fama, reconocimiento o especiales caractersticas.

Sin perjuicio de lo sealado en cuanto a las diferencias de ambos canales de distribucin, stos naturalmente tienen vnculos e influencias relevantes entre s, ya que, por ejemplo, todas las acciones que se desplieguen en el canal de consumo inmediato reditan no slo en ste sino que tambin en las ventas que del mismo producto se realicen en el canal de consumo masivo. Es decir, aquel producto que el comerciante logra ingresar en el canal de consumo inmediato es dable entender que provocar que tenga mayor recepcin en el canal de consumo masivo.

V.

Descripcin de las conductas anticompetitivas de CCU

Como elemento comn a todas estas conductas est el hecho de que stas no seran posibles si es que CCU no tuviera la posicin de dominio que
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detenta. Ello porque al ser la principal productora y comercializadora de un producto que es esencial para el negocio de cualquiera de los establecimientos reseados y, al mismo tiempo, disponer de ms del 80% del mercado, resulta evidente que stos tienen una cierta dependencia de CCU, lo que impide que tengan poder de negociacin.

Como lo adelantramos, CCU emplea distintas prcticas que tienen por objeto perpetrar su gran posicin de dominio, implantando barreras estratgicas o artificiales de entrada con el fin de excluir del mercado a sus competidores.

ste H. Tribunal ha hecho una clara distincin entre las barreras estructurales de entrada a un mercado y las barreras estratgicas, sealando:

Que respecto a las barreras de entrada a este mercado elemento determinante para establecer la existencia de una posicin de dominio en el mismo- se debe distinguir entre aquellas de tipo estructural, que difcilmente pueden ser alteradas por los agentes del mercado, y aquellas de tipo estratgico, que dependen de las acciones de los mismos competidores;1 A continuacin nos avocaremos a singularizar y describir las conductas anticompetitivas llevadas a cabo por CCU respecto de mi representada, entre otros competidores:

1.

Prohibiciones a los puntos de venta de comercializar

productos de la competencia: Negativas de venta y amenazas

De acuerdo a lo que hemos expuesto, dado el giro propio del negocio de Cerveza Capital, el canal de consumo inmediato resulta muy importante para los ingresos de la empresa y para el posicionamiento de la marca en el mercado, por lo que siempre se ha visto en la necesidad de ofrecer sus productos a hoteles, restaurantes, pubs, bares y discotecas y de buscar permanentemente nuevos puntos de venta.
1

Sentencia Rol N 26/2005 de fecha 5 de Agosto del a o 2005, dictada en autos caratulados Phillip Morris con Chiletabacos. Considerando Duodcimo. El destacado es nuestro. -8-

Pero es del caso que la empresa que represento se ha visto muy limitada en el acceso a puntos de venta con evidente atractivo comercial, porque en un nmero considerable de ellos CCU ha impuesto la venta exclusiva de sus productos. Ello significa que los puntos de venta no pueden comercializar productos de la competencia de CCU, puesto que si lo hacen, dicha empresa les quita la provisin de sus cervezas, lo que los deja en una evidente situacin desfavorable, al no poder ofrecer a pblico productos que equivalen el 83% del mercado.

De esta forma, nos hemos encontrados con casos en los que ni siquiera los dueos o encargados de dichos establecimientos estn dispuestos a aceptar muestras de nuestros productos por las represalias que les podra significar por parte de CCU.

Es decir SS., ni siquiera tenemos la oportunidad de que se evale la calidad y precio de nuestros productos, sino que nos vemos de antemano excluidos, simplemente por ser potencial competencia de CCU.

Las prohibiciones de venta se han materializado a travs de negativas de venta directas de CCU a los establecimientos o de amenazas en orden a negarles el suministro de sus productos si aceptan vender productos como los de mi representada.

As las cosas, importantes sectores en los que se concentran este tipo de establecimientos se encuentran cerrados por parte de CCU. As, por ejemplo, todo lo cual acreditaremos en la etapa probatoria, nos encontramos con esta

situacin en diversos locales en Providencia, Vitacura, Borde Ro, Barrio Bellavista, sector Brasil-Cumming, sector El Bosque-Las Condes, entre otros.

Sucede exactamente lo mismo con las grandes cadenas de restoranes como Lomitn, Bavaria, Pollo Tarragona, Ruby Tuesday, Apple Bees, Fridays, Kentucky Fried Chicken, Shop Dog, etc., con los patios de comida de los malls y con
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las discotecas que se encuentran en su gran mayora tomadas por CCU. 2. Entrega de Incentivos econmicos para impedir que se

comercialicen productos de competidores de CCU

En la misma lnea de las conductas descritas en el punto anterior, CCU otorga incentivos econmicos a los Establecimientos a cambio de que no comercialicen los productos de sus competidores, razn por la cual nos hemos visto impedidos de comercializar nuestras cervezas en un considerable nmero de puntos de venta.

Hemos de hacer notar en este punto que la conducta descrita constituye un verdadero subsidio a la demanda de los puntos de venta, ya que CCU compensa las ganancias que podran tener los establecimientos con la venta de nuestras cervezas a travs del otorgamiento de cantidades fijas de dinero.

Es evidente que slo una empresa con una posicin dominante muy consagrada puede realizar la conducta descrita, que no puede tener otro fin ms que el de mantener dicha posicin y excluir a sus competidores, incurriendo en notorios costos para mantener su posicin de mercado.

3.

Exigencias de publicidad o de promocin exclusivas.

CCU prohbe tajantemente a estratgicos puntos de venta exhibir ya sea en el interior o exterior del Establecimiento, imagen alguna de cervezas de su competencia, as como tampoco realizar ningn tipo de evento dentro o fuera del local alusivo a cualquier marca de cerveza que no sea comercializada por CCU, quedando excluidas de poder ser publicitadas o promocionadas de forma alguna en dichos lugares, tanto cervezas nacionales como importadas que sean elaboradas y/o comercializadas por empresas competidoras de CCU.

Las consecuencias para el local que incumple con dicha prohibicin no son menores, puesto que se ven imposibilitados de poder vender las cervezas del mayor productor nacional, lo que afecta su negocio directamente.
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De esta forma, nos hemos visto incapacitados de poder llevar a cabo nuestra estrategia de promocin y posicionamiento de nuestra marca en el mercado en una serie de puntos de venta que son relevantes para ello.

La misma CCU reconoce la importancia de la publicidad y promocin en el mercado de la cerveza, al sealar en su contestacin al Requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica, sealando que:

Las marcas de las cervezas son mucho ms que un logo o diseo de envase; ellas tienen que ver con una imagen, un posicionamiento, un concepto de valor y de identidad. Ellas permiten elaborar una serie de asociaciones a travs del tiempo en relacin con el producto que identifican, y as comunican ideas, atributos, imgenes, carcter y personalidad a los consumidores.2 Ahora bien, refirindose expresamente a la publicidad en el canal de consumo inmediato, seala:

Una herramienta publicitaria de gran efectividad en la comunicacin de marcas de cerveza, as como de los dems bebestibles alcohlicos y analcohlicos en general, lo constituye la publicidad en el punto de venta, mediante lo que se denomina locales imagen, y es por ello que se celebran contratos imagen o publicitarios con ciertos establecimientos que las empresas de bebestibles escogen por sus particulares caractersticas que permitan crear identidad con los atributos de la marca que se desee comunicar por su intermedio. A diferencia de lo que ocurre con los dems canales que se utilizan para comunicar las marcas de cerveza, el local imagen o punto de venta tiene la virtud de que transmite al consumidor los atributos de la marca de cerveza que consume en el lugar y momento en que realiza su decisin de compra y consume el producto. En el punto de venta se cierra, de alguna manera, el crculo de comunicacin de la marca iniciado con el esfuerzo comunicacional en los dems medios. La experiencia de consumo en el local imagen rene en un mismo lugar e instante, todos los atributos, imgenes, carcter, personalidad y calidad del producto comunicado a los consumidores, haciendo simultneamente tangible todos estos factores al consumidor.

Pgina 47 de Contestacin al Requerimiento de la FNE. El destacado es nuestro. - 11 -

De gran parte de los beneficios que trae aparejados la publicidad en los canales de consumo inmediato nos hemos visto privados como consecuencia de las conductas absolutistas de CCU, en el sentido de que en un nmero de los establecimientos de mayor afluencia de pblico o de mayor reconocimiento o fama nos hemos vistos simplemente imposibilitados de exhibir, publicitar o promocionar nuestros productos de modo alguno.

Los efectos exclusorios que trae aparejados la conducta reseada son de una importancia radical, puesto que, como es obvio, para poder vender un producto hay que primero darlo a conocer.

Obviamente no estamos siquiera discutiendo el derecho de CCU de promocionar y publicitar sus productos, pero s queremos hacer hincapi en los nocivos efectos que conlleva para la sana competencia el hecho de que utilice su posicin dominante para garantizarse publicidad exclusiva.

Lo anterior implica una gran asimetra de informacin en directo perjuicio de los consumidores porque nos hemos visto impedidos de comunicarles las caractersticas de nuestros productos. De dicha forma, stos se ven imposibilitados de poder siquiera realizar la eleccin de comprar o no nuestras cervezas, eleccin que arbitrariamente CCU ha decidido de antemano negarles. Esta es una situacin de la mayor gravedad y cuyos efectos nocivos para la competencia se consuman a diario, en trminos tales que si no se les pone atajo a la brevedad, los efectos pueden ser irreversibles.

Ejemplo de lo que hemos sealado es que, por ejemplo, en el Patio de Comidas del Parque Arauco y en el Kentucky Fried Chicken se ofrecen promociones diversas con sndwiches o hot dogs y cervezas, pero cuya nica opcin son cervezas de CCU.

A este respecto acompaamos en un otros fotografas que dan cuenta de la exclusiva publicidad de CCU.

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4.

Celebracin de contratos de exclusividad

CCU celebra contratos de exclusividad en virtud de los cuales los puntos de venta regidos por el contrato quedan obligados a vender slo productos de CCU y reciben importantes contraprestaciones en dinero segn los aos de vigencia del contrato y el volumen de ventas de los productos de CCU.

Como resulta previsible, dichos contratos establecen como un incumplimiento de los mismos el mero hecho de promocionar o vender productos de la competencia.

En relacin a estos contratos la Fiscala Nacional Econmica seal en el punto 11. de su Requerimiento lo siguiente:

La requerida, segn sabemos, goza de poder de mercado en la industria cervecera, especialmente de cara a estos distribuidores, de modo que no podr pretender que estos han concurrido libremente a celebrar estos contratos tipo, redactados en forma previa y estndar por ella, donde el minorista tiene pocas posibilidades de viabilizar su negocio sin los productos de CCU y, an si esa libertad, que no existe, existiera, el poder de mercado que ostenta la requerida convierte esta prctica en un abuso reprochable en s mismo, pues impone una fuerte barrera al ingreso al mercado. La celebracin de los contratos mencionados constituye una prctica habitual de CCU y que le ha reportado enormes dividendos en cuanto a garantizarse la venta y promocin exclusiva de sus productos en importantes puntos de venta.

La Fiscala Nacional Econmica describi la conducta de la demandada en su Requerimiento en los siguientes trminos:

La requerida, abusando de su posicin dominante en el mercado de la cerveza, ha incurrido en la ilcita prctica de prohibir, en un nmero significativo de contratos con establecimientos minoristas, la comercializacin de productos cerveceros que compiten con las marcas que ella elabora y comercializa. Esta prctica se ha realizado por medio de la celebracin de contratos con hoteles, restaurantes, pubs, bares y discotecas, esto es, el canal de consumo inmediato, en los
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que se restringe la libertad comercial y contractual de estos distribuidores minoristas, por medio de la imposicin de clusulas de exclusividad que obligan a comercializar solamente los productos de la requerida. En consecuencia, los establecimientos minoristas quedan obligados a comprar a CCU el total de los volmenes de cerveza que comercialicen en sus locales, estando imposibilitados de adquirir y comercializar cervezas que no sean aqullas envasadas, elaboradas y/o comercializadas por CCU. 5. Otras conductas anticompetitivas

Adems de las conductas antes descritas, CCU ha efectuado otras que manifiestan que tiene como estrategia general el excluir a sus competidores del mercado, a saber:

5.1

Presiones para obtener la expulsin de sus competidores de determinados puntos de venta.

En determinados Establecimientos nuestros productos se han vendido con xito durante meses o incluso durante aos, con gran aceptacin de su calidad y precio.

Sin embargo, de un da para otro nos hemos vistos literalmente expulsados de stos a partir de las presiones ejercidas por CCU, empresa que en conocimiento del ingreso de determinados nuevos actores a un segmento de mercado que le interesa mantener inclume, realiza ofertas imposibles de replicar, dada la magnitud de su negocio, con el afn de ser el nico vendedor de cerveza en stos y de imposibilitar el negocio de sus competidores.

Un ejemplo paradigmtico de estos casos es el acaecido en el Hotel Portillo, como se acreditar en la oportunidad pertinente. Lo mismo nos sucedi tambin en el Bar Vicious y en el Restaurante Sushito. 5.2 Intervenciones para impedir el cierre de acuerdos

De la misma manera, en varios casos la presin fctica impuesta por CCU ha determinado que encontrndonos ad portas de cerrar acuerdos comerciales
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relevantes para una empresa como mi representada, stos se han cado por circunstancias completamente ajenas a lo que era el acuerdo en s o la genuina intencin de los contratantes.

Esas circunstancias ajenas se vinculan con la intervencin directa y efectiva de CCU a partir de su inmenso poder de mercado, poder del que usa y abusa.

5.3.

Impedimentos destinados a evitar la venta y exhibicin de los

productos de sus competidores en condiciones adecuadas.

Como parte de la estrategia de identificar su marca con un determinado local o establecimiento, CCU entrega a stos ciertos productos como sillas, mesas, toldos, refrigeradores y coolers, entre otros.

Dicha accin, legtima en s, ha generado que en la prctica los establecimientos se hayan acostumbrado a operar con los productos que les entrega CCU, sindoles innecesario por tanto efectuar inversiones para adquirirlos.

Especial relevancia tienen a ste respecto los refrigeradores y coolers ya que son productos de un precio elevado y que CCU les entrega en comodato a los locales con la condicin de que slo se utilicen para mantener fros los productos de dicha empresa y bajo la expresa prohibicin de que se utilicen para mantener en condiciones adecuadas para la venta a las cervezas de otros productores.

Debe entenderse que en muchos establecimientos comerciales, el nico lugar en que pueden mantenerse refrigerados estos productos son los coolers provistos por CCU, muchos de los cuales ni siquiera estn en lugares accesibles para el pblico, pero que cumplen una funcin importante para este tipo de productos, ya que las cervezas deben estar fras para ser atractivas comercialmente.

Ello implica que en los hechos, y como ha ocurrido en los escasos establecimientos comerciales en que no hay exclusividad con CCU, la gente que concurra a algn local y pida una de nuestras cervezas se encuentre con la sorpresa
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de que el local si cuenta efectivamente con nuestros productos para la venta, pero A temperatura ambiente!, lo cual en un producto como la cerveza es sumamente importante.

Es necesario hacer presente que los puntos de venta estn impedidos de de utilizar aquellos coolers para otro producto que no sea el de CCU y tambin de utilizar coolers que no sean los de CCU. Es decir, no hay alternativas para que el producto de la competencia sea ofrecido en condiciones normales y equivalentes a aquellos del dominante. As, si bien en dichos Establecimientos CCU no impide que se vendan nuestros productos, dicha autorizacin es meramente imaginaria, puesto que no permite que sta se venda en las condiciones esenciales que se requieren, dadas sus caractersticas.

********************************************
Las conductas exclusorias descritas importan evidentes barreras estratgicas a la entrada de nuevos competidores al mercado de la cerveza, las que han podido ser impuestas por CCU gracias a su poder dominante en el mercado de la cerveza. VI. El Derecho

Nos referiremos en primer trmino al mercado relevante, para posteriormente establecer cmo las conductas de CCU son contrarias a las normas de la libre competencia.

1.

Mercado Relevante

En este caso, la conducta de la demandada se ha desarrollado bsicamente en el mercado de venta de la cerveza en Chile, particularmente en los establecimientos correspondientes al canal de consumo inmediato.

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Como ya sabr este H. Tribunal, es un mercado concentrado y con un actor que detenta una participacin sustancialmente elevada, es decir, con un indiscutible actor dominante, CCU, que acapara el 83% del mercado, es el principal productor y comercializador de cerveza en Chile y desarrolla, adems, el embotellado y distribucin de bebidas analcohlicas, agua mineral y nctares, la produccin, distribucin y exportacin de vino, y la produccin y comercializacin de pisco.

Considerando

la

argumentacin

que

seguramente

expondr

la

demandada a este respecto, debemos anticipar que la cerveza no encuentra productos sustitutos en otro tipo de bebidas; ello bsicamente por los siguientes factores:

Con relacin a bebidas analcoholicas (gaseosos o jugos): Existe un elemento absolutamente relevante por el cual se cae cualquier tesis de sustituibilidad entre ambos productos y es que la cerveza contiene alcohol (normalmente). Ello le otorga caractersticas especficas en cuanto a su consumo, ya que por lo mismo sta no se utiliza preferentemente para aplacar la sed sino que se consume por el gusto de su sabor o en ocasiones sociales. Confirma la tesis anterior el poco grado de penetracin que han tenido las cervezas sin alcohol en nuestro pas, que han tenido volmenes de venta notoriamente menores a los jugos o gaseosas.

Con relacin a otras bebidas alcohlicas: Cada tipo de bebida alcohlica presenta caractersticas propias que la hacen distinguible una de otra y que orientan su consumo. Por lo mismo, por ejemplo, la publicidad que se hace para promocionar el vino dista considerablemente de la que se hace para promocionar la cerveza (en el primer caso se invoca a la tradicin, a la excelencia en su produccin y en el segundo caso se apela ms a su simpleza y valor en celebraciones, asados o fiestas). El grado de alcohol que contiene cada tipo de bebida tambin marca importantes diferencias, puesto que no es lo mismo para el organismo tomarse dos vasos de cerveza que la misma cantidad de ron. Por lo mismo, para un consumidor no ser indiferente tomar ron o cerveza, por ejemplo.

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Por otra parte, la sustituibilidad no puede analizarse en general sino que debe hacerse en referencia a las conductas que se denuncian en este acto. En dicho sentido, resulta casi irrisorio sostener por ejemplo que para un establecimiento de los que conforman el canal de consumo inmediato resulta en gran parte indiferente adquirir una gaseosa como Coca Cola que Cerveza Capital o Cerveza Cristal, o que cuando realizan los pedidos de ambos tipos de productos, lo hacen con el mismo fin de venta.

Dicho lo anterior, cabe referirse a la importancia que tienen los distintos canales de distribucin para determinar con mayor certeza el mercado relevante atingente a la presente demanda.

Ello puesto que para una empresa como Cerveza Capital, que no cuenta con una planta de produccin de cerveza a gran escala, ni con los canales de distribucin masivos y los recursos que tiene CCU, resulta evidente que la nica forma que tiene de entrar en el mercado es a travs de la venta de sus productos en los establecimientos que componen el canal de consumo inmediato, porque, como ya dijimos, en dichos Establecimientos los productos se pueden vender a un mayor precio y presentan una serie de ventajas en cuanto a la comunicacin y posicionamiento de la marca.

Por lo mismo, las conductas expuestas resultan especialmente nocivas para una empresa como la nuestra ya que CCU no permite a dichos establecimientos la comercializacin y promocin de nuestros productos,

dejndonos fuera de puntos de venta de importancia comercial y estratgica enorme. A este respecto hay que tener en cuenta que el canal de consumo inmediato tiene una importancia an mayor en el segmento de las cervezas Premium, como son las que nos dedicamos a producir y comercializar.

As lo indic la Fiscala Nacional Econmica en su Requerimiento:

En efecto, el segmento de cervezas Premium significa, en volumen, aproximadamente el 10% del mercado, pero en
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trminos de ingresos representa cerca de 20% de la industria. Cabe destacar que en caso de las pequeas cerveceras artesanales, este segmento tiene una importancia relativa, en trminos de ingresos, mucho mayor que el que da la industria de manera agregada, ya que a ese segmento corresponde casi exclusivamente la fuente de sus ventas. Es en el canal de consumo inmediato donde se comercializan en su mayor parte las cervezas del segmento Premium y es en estos puntos de venta donde CCU mantiene los acuerdos de exclusividad a que se ha hecho referencia, con los que ha establecido, adems, una dependencia en base al capital de trabajo que otorga en trminos monetarios y en especies a los puntos de venta.3 En consecuencia, hemos enfrentado grandes dificultades para entrar y crecer en este canal de distribucin, al igual que las dems cerveceras artesanales (y tambin Cervecera Chile en un menor grado), toda vez que la exclusividad que impone CCU a estos puntos de venta, fideliza a los establecimientos minoristas y excluye a la competencia.

**************************************** En suma y de acuerdo a lo expuesto, el mercado relevante es el de la cerveza vendida a travs de los establecimientos que conforman el canal de consumo inmediato como son hoteles, restaurantes, pubs, bares, discotecas, patios de comida y similares.

2. demandada.

Normas y principios de la libre competencia infringidos por la

Las acciones desplegadas por la demandada son conductas constitutivas de graves atentados a la libre competencia, configurando infracciones al artculo 3 del DL 211, tanto a lo dispuesto en su primer inciso como a lo prescrito en su letra b).

Sobre el particular, las normas que la demandada ha conculcado son las siguientes:

El destacado es nuestro. - 19 -

El artculo 1 del DFL 211 dispone que

La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas sern corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley. Por su parte, el artculo 3 del mismo cuerpo legal prescribe que

El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponer en cada caso. Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes: b) La explotacin abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador comn, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo otros abusos semejantes.

La demandada, al haber efectuado las conductas descritas a lo largo de esta presentacin, ha incurrido en evidentes prcticas de exclusin, consistentes en el levantamiento de barreras estratgicas a la entrada de competidores.

Las referidas barreras han sido impuestas por la empresa que es claramente dominante en este mercado, con el claro fin de perpetrar su poder de mercado, configurando de dicha manera un abuso de posicin dominante, contrario a la libre competencia.

Respecto de las prcticas de exclusin seal la Fiscala Nacional Econmica en su requerimiento en contra de CCU, que:

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Las prcticas exclusorias son conductas que tienen por objeto lograr un incremento o una mayor posibilidad de ejercer poder de mercado, las que pueden llevarse a cabo de diferentes maneras. En el presente caso, se trata de una prctica exclusoria de naturaleza horizontal, ya que afecta a empresas que se encuentran en el mismo eslabn de la cadena de produccin que la empresa que incurre en esta prctica, siendo uno de sus ejemplos ms comunes la obstaculizacin del acceso al mercado de competidores potenciales.4 Por su parte, este H. Tribunal ya se pronunci respecto de la ilicitud de las acciones tendientes a levantar barreras estratgicas de entrada en el ya citado fallo Rol N 26-2005, que presenta varios elementos coinci dentes con el de autos, puesto que se sancion a Chiletabacos por erigir barreras estratgicas de entrada, precisamente a travs de conductas destinadas a evitar la comercializacin de productos de su competidor Phillip Morris en los canales de distribucin del mercado de los cigarrillos.

Especial relevancia para estos autos reviste el considerando 29 de dicha sentencia, que seal:

Vigsimo Noveno. Que en el contexto antes indicado, y ya en relacin a la primera de las conductas imputadas a CCT negativa de venta, de las declaraciones contenidas en el acta notarial de fs. 12 del tomo IV del cuaderno de documentos de PM, apreciadas segn las reglas de la sana crtica, este Tribunal estima acreditado que Chiletabacos ha amenazado con negar la venta de sus propios cigarrillos a determinados distribuidores Low Trade, con el objeto evidente de obligarlos a rechazar la comercializacin de cigarrillos PM. Esta conducta constituye un tpico abuso de posicin de dominio, de aquellos que la doctrina ha denominado como de disuasin u obstaculizacin a la entrada (entry deterrence) de nuevos competidores, consistente en que la empresa establecida en un mercado (generalmente un virtual monopolista, como es el caso de CCT), que teme el ingreso de un competidor (Philip Morris), incurre en gastos (dejar de vender sus propios productos) o acciones especficamente destinados a evitar que dicho competidor materialice su ingreso en el mercado, o lo vea obstaculizado gravemente. Esta conducta exclusoria de CCT se corresponde entonces con el ilcito establecido en el artculo 3, primer inciso y en la letra b), parte final, del mismo artculo del Decreto Ley N 211, lo que llevar a este Tribunal a

El destacado es nuestro. - 21 -

declararlo as y a imponer las medidas y sanciones correspondientes;5 Es importante consignar tambin que ste H. Tribunal en el mismo fallo antes citado tambin se refiri a la ilicitud de las conductas que hemos descrito en esta presentacin.

As, respecto de las prohibiciones de vender productos de la competencia materializadas a travs de negativas de venta o amenazas de sta, seal en el considerando 30 de dicha sentencia que:

Trigsimo. Las conductas indicadas obedecen a una tipologa similar a la descrita en el considerando precedente, toda vez que consisten en la formulacin de amenazas y la realizacin efectiva de las mismas sobre los puntos de venta para obtener que se nieguen a comercializar productos de Philip Morris. Atendida la naturaleza de la relacin de negocios existente entre CCT y tales puntos de venta -descrita en el considerando Vigsimo Sptimo, precedente- a estos ltimos no les cabe sino ceder ante tales amenazas pues, de no hacerlo as, se veran privados, en especial, del crdito que les otorga CCT, elemento este ltimo que es fundamental para obtener de sta los cigarrillos que manufactura, circunstancia que, por lo dems, ha sido expresamente reconocida por la denunciada a fojas 148 de los autos. Se configura as otro abuso de posicin de dominio, cuyo efecto ha sido el de obstaculizar el ingreso de PM al mercado relevante; De la misma manera, en cuanto a las exigencias de publicidad exclusiva e incentivos este H. Tribunal seal:

Trigsimo Primero. Si bien es posible afirmar que el solo ofrecimiento y pago de tales incentivos, asociado a la exhibicin de publicidad o al cumplimiento de metas razonables de ventas, constituye en principio una prctica no reprochable, a juicio de este Tribunal no puede sostenerse lo mismo cuando la condicin para dicho pago consiste, como en este caso, en la exclusin de un competidor por parte del actor dominante en el mercado. En conclusin, esta conducta, as considerada y acreditada, no puede sino sancionarse al tenor de la norma legal ya citada;
5

Sentencia Rol N 26/2005 de fecha 5 de Agosto del a o 2005, dictada en autos caratulados Internacional Tobacco Marketing Ltda. con Compaa Chilena de Tabacos S.A.. Considerando Vigsimo Noveno. - 22 -

A mayor abundamiento, existen varios otros fallos de nuestros organismos antimonopolios que se refieren a abusos de posicin dominante similares a los que denunciamos en ste acto y que nos parece interesante analizar. De esta manera, en la Resolucin N 246 de fecha 13 de enero de 1987, la Honorable Comisin Resolutiva se pronunci respecto de una denuncia interpuesta por Distribuidora Austral en contra de la empresa Duracell Chile Sociedad Comercial Limitada (Duracell) por negativa de venta, discriminacin en los descuentos y prohibicin de vender productos de la competencia.

En ese caso la Comisin Resolutiva resolvi que las situaciones a que se refiere la denuncia, que no han sido sancionadas por falta de pruebas, son contrarias a la libre competencia, ya que el proveedor no puede prohibir al comprador que venda artculos de la competencia, ni negar la venta en las condiciones generalmente ofrecidas, ni fijarle un precio de reventa, ni discriminar arbitrariamente entre sus compradores.

En relacin especficamente con la negativa de venta, la Resolucin N 31 de fecha 14 de julio de 1977 de la H. Comisin Resolutiva sancion las prcticas predatorias efectuadas por la Via Santa Rita S.A. en perjuicio de la Distribuidora Quinta Normal Limitada, a quien primero le prohibi comercializar vinos o aguardientes de otras marcas y, despus, le puso trmino a su contrato por haber infringido dicha prohibicin.

La Comisin seal que:

las Comisiones han establecido reiteradamente que si el comprador es un comerciante independiente, no puede ser limitado en su libertad de comercio por ningn vendedor, ni en cuanto a otros artculos en que pueda comerciar, ni en cuanto a los clientes o lugares en que pueda vender, ni en cuanto a precios, ni condiciones, ni a ninguna otra materia que coarte su libertad de comercio, salvo y en cuanto las leyes lo impongan o permitan, por razones de marcas o patentes, sanitarias u otras semejantes. En consecuencia, toda otra imposicin es ilegtima y atentatoria de la libre competencia.

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Por otra parte, en la Resolucin N 415 de fecha 24 de mayo de 1994, cual la H. Comisin Resolutiva se pronunci sobre una denuncia presentada por la Compaa CIC S.A. (CIC) en contra de la empresa Colchones Rosen S.A.I.C. (Rosen), fundamentado su denuncia en el hecho que Rosen, con el fin de posicionar en el mercado nacional su nueva lnea de colchones, almohadas, plumones, cubrecamas y protectores de la marca Termiflex, reparti a los vendedores minoristas un folleto que ofreca estmulos a los dependientes del comerciante distribuidor para incentivar la venta de sus productos.

La Comisin, reiterando un principio ya sentado en la jurisprudencia de los organismos antimonopolio declar que stos

ya se han pronunciado en el sentido de que son atentatorios de la libre competencia todos los sistemas de comercializacin en que un proveedor trata de obtener ventajas a travs de empleados o dependientes del comerciante minorista, ofrecindoles estmulos mediante premios, rifas, etc., para que stos induzcan al pblico consumidor a preferir sus productos, en desmedro de los dems competidores. 3. La conducta de la demandada es antijurdica

Adems de tratarse de conductas tpicas, por configurar los ilcitos descritos en el artculo 3 del Decreto Ley 211, stas son antijurdicas, ya que no se encuentran justificadas, obedecen a una clara finalidad anticompetitiva y se realizaron con claro conocimiento de los efectos de las mismas. En concreto, las conductas denunciadas carecen de algn sustento econmico o comercial distinto al de excluir a una empresa que desarrolla con xito una actividad comercial lcita y en la que tambin intervienen los demandados.

Es decir, careciendo de justificacin para obrar, las conductas son contrarias a derecho. 4. Efectos anticompetitivos

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Los hechos que denunciamos son especialmente graves puesto que han probado ser eficaces para el fin que persiguen.

En efecto, los Establecimientos mencionados y gran parte de aquellos que pertenecen al segmento de consumo masivo al que nos hemos referido, por lo general no tienen poder de negociacin y no se encuentran en condiciones de resistir las prcticas impuestas por CCU, no quedndoles alternativa alguna ms que someterse a sus imposiciones.

De lo contrario, los locales descritos no podran vender los productos de CCU, lo que les reportara un grave perjuicio, al representar dichos productos el 83% del mercado de venta de la cerveza a nivel nacional. En suma, los establecimientos a que se ha hecho referencia tienen una cierta dependencia de CCU, puesto que ella es la principal proveedora de productos vitales para su negocio.

Adems, la venta de cervezas se encuentra directamente asociada al total de los ingresos que perciben dichos establecimientos por su negocio. Ello puesto que la cerveza tiene un cierto valor social, que opera como una especie de gancho para atraer clientes.

Mediante la realizacin de las prcticas descritas, CCU ha logrado efectivamente reducir la competencia en el mercado de la cerveza, impidiendo el acceso de sus competidores a establecimientos que forman el canal de consumo inmediato de dicho producto, evitando que stos siquiera puedan llegar a competirle.

La gravedad de los hechos descritos es tal que impide en la prctica que el consumidor de cerveza elija libremente que cerveza tomar o pruebe nuevas opciones, el arbitrio es tal que CCU se ha tomado la potestad de elegir por dichas personas e imponer sus productos. 5. Sobre la multa aplicable.

La multa que puede aplicar este H. Tribunal en caso de considerar que concurren los supuestos de los ilcitos contrarios a las normas sobre la libre
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competencia podr depender de varios factores, los cuales enumera en el artculo 26 inciso final del D.L. 211, a saber, el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor.

Tomando en consideracin que (i) la demandada ha obrado a sabiendas de los efectos que sus conductas importan, (ii) la importancia que tiene para Cerveza Capital el acceso a los establecimientos que conforman el canal de consumo inmediato, y (iii) la extensin y reiteracin de las prcticas anticompetitivas denunciadas, slo podemos concluir que estamos en presencia de una conducta de suyo grave, con una clara finalidad anticompetitiva, y que ha de motivar la aplicacin de una multa acorde con dicha circunstancia.

POR TANTO,

Conforme con lo expuesto, las disposiciones legales citadas y todas aquellas que resulten aplicables, PIDO A ESTE HONORABLE TRIBUNAL tener por interpuesta demanda en contra de la sociedad Cervecera CCU Chile Ltda., representada legalmente por su Gerente General don Johan Doyer, ambos ya individualizados, aceptarla a tramitacin, y en definitiva, acogerla en todas sus partes y sin perjuicio de las facultades de este H. Tribunal para adoptar las medidas que estime pertinentes en defensa de la libre competencia, disponga en particular lo siguiente:

1.

Que CCU debe abstenerse inmediatamente de continuar realizando

las prcticas exclusorias denunciadas, esto es, (a) discriminar entre sus compradores en cuanto a vender o no sus productos sujeto a que vendan o no productos de su competencia, (b) entregar incentivos econmicos para impedir que se comercialicen productos de los competidores de CCU, (c) exigir a los establecimientos la publicidad y promocin exclusivas de los productos de CCU, (d) presionar para obtener la expulsin de sus competidores de puntos de venta, (e) intervenir para impedir el cierre de acuerdos comerciales con propietarios de puntos de venta, (f) Impedir la exhibicin y/o mantencin de los productos de sus competidores en condiciones adecuadas y (g) suscribir acuerdos de exclusividad
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con dichos establecimientos cuyo nico propsito es impedir el acceso a competidores.

2.

Que se sancione a CCU con la multa ms alta que permite la ley.

3.

Que se condene en costas a la demandada.

PRIMER OTROSI: Vengo en acompaar, con citacin fotografas obtenidas en distintos locales comerciales de consumo inmediato en los que se aprecia la utilizacin exclusiva de material publicitario de CCU. Pido a este H. Tribunal tenerlas por acompaadas.

SEGUNDO OTROSI: Vengo en hacer presente a este H. Tribunal que mis facultades para comparecer en representacin de Cervecera Artesanal Artiagoita Hermanos Limitada constan en copia de escritura pblica, la cual acompao. Pido a este H. Tribunal tenerlo presente.

SEGUNDO OTROSI: En cumplimiento de lo dispuesto en el Auto Acordado N 7, de fecha 25 de mayo de 2006, vengo en hacer presente que a la fecha de la presentacin de este libelo se adjunta una versin de la presente demanda en formato pdf. por correo electrnico dirigido al Sr. Secretario de este Tribunal. Pido a este H. Tribunal tenerlo presente.

TERCER OTROSI: Vengo en designar abogado patrocinante y conferir poder en esta causa en el abogado habilitado para el ejercicio de la profesin Sr. Jos Miguel Gana Eguiguren, sin perjuicio de lo cual confiero poder a los abogados tambin habilitados Sres. Jos Ignacio Urrutia Aray y Manfred Zink Papic, todos domiciliados en calle Isidora Goyenechea N 3477, piso 14, comuna de Las Condes, quienes podrn actuar, indistintamente, en forma conjunta o separada y firman en seal de aceptacin. Pido a este H. Tribunal tenerlo presente

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