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Oxford Handbook of Comparative Law

A: Derecho Constitucional Comparado: Una perspectiva continental

La integracin europea que se ha visto en los ltimos tiempos ha llevado a la apertura de nuevas dimensiones en la doctrina constitucional comparada. Lo cual ha presentado tres desafos, a saber: en primer lugar, existe el proyecto de crear un espacio de investigacin europeo, para apoyar la investigacin y la mejora constante a travs de la competencia, lo que conlleva la oportunidad de cambiar los paradigmas establecidos sobre el derecho, su investigacin y la enseanza del mismo. En segundo lugar, la rpida evolucin constante del derecho, con cada vez ms situaciones de orden constitucional que obligan a cambiar el enfoque de la doctrina constitucional clsica, al pasar de la enseanza clsica con una sola fuente de origen del sistema legal, a un multiverso que requiere de la comparacin constante. El tercer reto aparece por la presencia de las instituciones de Estados Unidos participando activamente en la formacin de los futuros lderes acadmicos de la investigacin legal europea, obligndolos a conocer y contrastar los modelos de ambos continentes. Todo lo anterior es cuestin de gran importancia, ya que los acadmicos del derecho tienen un papel fundamental en el funcionamiento legal de los estados miembros de la Unin Europea no slo de manera descriptiva del mismo, sino participando activamente en su configuracin interna, al hacer ellos mismo interpretacin doctrinal seguida por los tomadores de decisiones y, ms importante an, formando a las siguientes generaciones de juristas que llevarn a cabo las tareas de mantener en funcionamiento el orden legal estatal. Aunado a ello, la ciencia del derecho tiene una especial relevancia en el contexto acadmico por la amplia revisin que tienen sus obras y la presencia de la misma en las aulas y universidades de toda Europa. Sin embargo, cualquier estudio comparativo de Derecho Constitucional deber llevar forzosamente un mtodo de estudio y tener en cuenta diversos aspectos, como el anlisis histrico de las condiciones que han llevado a la aparicin de tal o cual decisin de las cortes con respecto a preceptos constitucionales, retrotrayendo ese estudio hasta las razones de su creador original y el contexto que rode su creacin. En cuanto al desarrollo histrico de la doctrina del derecho constitucional europeo, podemos destacar la presencia de ciertas metas temporales y atemporales, siendo las primeras ms fcilmente distinguibles. Algunas de esas metas fueron alcanzadas por diversos sistemas legales a un mismo tiempo, especficamente las relacionadas con el mtodo legal positivista, lo que, en conjunto con el desarrollo econmico y social de esas pocas ha llevado a su popularizacin y penetracin en la mayora de las instituciones educativas pblicas de Europa.

Lo anterior ha llevado a la presencia de un entendimiento doctrinario del sistema legal como un sistema autosuficiente que se basta a s mismo para regularse (y regular la conducta social), siendo innecesario el buscar soluciones a los problemas internos de una sociedad en la legislacin o instituciones procedentes de un pas ajeno, especialmente en el mbito constitucional. Esta concepcin sigue vigente, no obstante los notorios cambios sucedidos en el entorno legal europeo y la importancia que se brinda a conceptos como la ponderacin de derechos y el razonamiento de consecuencias en las decisiones judiciales de nuestros das. Sin embargo, dicha visin jurdica encuentra graves conflictos para insertarse en la dinmica actual, en la que vemos una expansin del espectro constitucional supranacional y la preeminencia de los derechos humanos en las decisiones de las cortes nacionales. Ello, porque el positivismo jurdico slo se enfoca en la creacin y validacin de normas jurdicas sin tomar en cuenta los conflictos sociales existentes, causando dos problemas, en primer lugar, en la dinmica actual de grandes y constantes cambios sociales donde la cara de la sociedad muta a cada instante; en segundo lugar, genera complicaciones en la bsqueda de homogenizar las doctrinas legales aplicables, ya que ser casi imposible aplicar las mismas normas a distintas problemticas sociales. Dada la concepcin propia del positivismo como capaz de mejorarse a s mismo, ha llevado a generar una desvinculacin entre la normatividad y la prctica de estudio de la sociedad en aras de mostrar su autonoma, sin embargo, la principal preocupacin que genera es que al continuar con ste esquema, se pierda el contacto entre la realidad social y la norma estatal y con ello fallar al fin ltimo de toda la actividad legal que es buscar la justicia. Para compensar la falta de relacin entre ambos aspectos (normativo y social), se ha buscado la integracin del anlisis y estudio de la sociedad al marco normativo, expandiendo el espacio de actividad del Derecho Constitucional hacia otras reas, manteniendo sus fundamentos y valores bsicos, pero aadiendo elementos que ayuden a complementar y mejorar la propia constitucin. Esto significa expandir el propio ordenamiento constitucional y, con ello convertir al derecho constitucional en el eje rector de la actividad legal a travs del fortalecimiento de los derechos humanos y la constitucionalizacin del orden legal. Y, con ello, se presenta una oportunidad nica para crear sistemas constitucionales tendientes a mejorar el papel del derecho como fuerza de solucin de conflictos sociales. Al mismo tiempo, echa por tierra conceptos que se tenan por establecidos y, al nutrirse de fuentes ms diversas que slo las constituciones locales, los sistemas jurdicos nacionales se ven fortalecidos, homogenizando ciertos criterios como los derechos humanos-, pero manteniendo la esencia nacional de cada sociedad. Generando un Derecho Pblico Europeo, esto es, homogenizacin del derecho de todos los pases, sino una ampliacin de estos, teniendo lneas fundamentales comunes que permitan una mejor integracin.

B: Anlisis Constitucional Comparado en Estados Unidos, Jurisdiccin y Academia.

El derecho comparado es una rama del derecho que ha tenido gran auge en los ltimos aos, gracias al desarrollo econmico y la necesidad de interaccin de diversos pases, iniciando con convenios y tratados comerciales; sin embargo, el mbito constitucional, es un rea que no ha tenido tal exposicin, especialmente en Estado unidos, donde existe una tradicin de resistencia, tanto en la doctrina, como el derecho constitucional. Aun as, en tiempos recientes, dicha tendencia ha comenzado a cambiar, en mbitos de Derechos humanos, generando una discusin sobre el papel que deben jugar los derechos surgidos de otros pases en la resolucin de problemas de orden nacional. Sin embargo es importante diferenciar entre el uso del derecho comparado por parte de los rganos jurisdiccionales y por parte de los acadmicos. Por un lado, el juzgador puede utilizar esta herramienta como medio para legitimar sus decisiones al presentarlas como parte de una tendencia global de manera participativa. Mientras que el investigador deber analizar el derecho de otro lugar en base a estndares acadmicos y slo como observador, ya que slo el juez ser quien tome una decisin. Ambos obtendrn un acercamiento con el derecho de otro lugar, para fines totalmente distintos, pero con una coincidencia, ambos tendrn una meta establecida, ya que mientras el participante en un proceso judicial lo utilizar como parte de su estrategia, el acadmico tendr una ideologa previa que termina afectando las conclusiones e incluso el material a estudiar. La resistencia antes sealada ha generado una controversia en las instituciones jurisdiccionales y acadmicas de los Estados Unidos, donde se discute no slo la validez de presentar ejemplos de ordenamientos e interpretaciones forneas, sino incluso su pertinencia en los procesos jurisdiccionales. Aun as, es importante recalcar que por la tradicin jurdica estadounidense Common Law-, es comn que un juez, al momento de resolver un litigio tome en cuenta resoluciones emitidas por jueces de otras jurisdicciones. As las cosas, al respecto del uso de referencias legales extraterritoriales, podemos encontrar tres tendencias bastante definidas. En primer lugar, encontramos a aquellos acadmicos que consideran que las situaciones legales son todas iguales en cualquier sistema jurdico y que, por ello, las soluciones deben ser las mismas o basarse en los mismos principios. En segundo lugar, encontramos a quienes sostienen que si bien, los marcos de solucin pueden ser los mismo o similares, las soluciones tendrn que ser basadas en las particularidades de cada lugar. Y, por ltimo, la tercera posicin nos seala que ni los sistemas constitucionales ni las soluciones a los litigios pueden ser comunes ni vinculados a cualquier otro lugar y que las respuestas deben ser encontradas en el mismo sistema local. Las diferencias entre los planteamientos anteriores pueden o no venir de diferencias ideolgicas, sin embargo, tienen un origen sobre el nacionalismo

abrazado por algunos juzgadores, donde se confunde el uso de precedentes extranjeros con la prdida de identidad nacional. El punto ms revelador acerca de sta situacin lo encontramos en la disputa sobre derechos innominados, especficamente derechos de homosexuales. Esto se apoya en lo establecido en la novena y dcimo cuarta enmiendas de la constitucin estadounidense, donde el primero establece que los derechos consagrados en dicho documento no podrn ser utilizados para limitar o negar otros sus derechos, mientras que el segundo establece las bases para el debido proceso judicial. Con ste antecedente, tenemos que en 1996, en el caso Bowers vs Hardwick, la Suprema Corte de Justicia decidi que el derecho a la privacidad1 no protega a las parejas homosexuales al tener sexo2, basados en la falta de tradicin de proteccin a las conductas homosexuales en los Estado unidos y por tanto su persecucin era constitucional. Para validar sus posicionamientos, se presentaron diversas posturas de derecho comparado, pero teniendo una marcada diferencia entre los bandos. Por un lado, quienes estaban en contra de la proteccin a la intimidad, presentaron como fundamentos posturas de derecho ingls del siglo XVIII-, donde se sealaba a la sodoma como un crimen en contra de la naturaleza, as como constancias de la tradicin religiosa que condena dichas prcticas sexuales. Quienes abogaban por la proteccin de la intimidad, presentaron casos y experiencias europeas sobre el respeto a las preferencias sexuales de los individuos. Sin embargo, la principal diferencia entre ambos planteamientos fue la aceptacin o rechazo de interpretaciones forneas, ya que aunque los primeros utilizaron preceptos ingleses, argumentaron que, dada la tradicin cultural e histrica, no era realmente un planteamiento de comparacin de derechos, sino una exposicin de precedentes legales. Por otro lado, los segundos, sealaban que, al ser experiencias de pases con un grado similar de desarrollo y cultura de libertad individual y de proteccin a los derechos humanos, sus decisiones y preceptos deberan ser tomados en cuenta, ya que el contexto cultural era similar y, aunque no puedan ser aplicados exactamente, s pueden dar luz sobre la forma adecuada de proceder. Cabe sealar que en el ao 2003, la resolucin anterior fue nulificada por la sentencia Lawrence vs Texas. La justificacin al cambio de paradigma es compleja, pero entre ella se debe mencionar al cambio de mentalidad respecto a la comparacin y anlisis de derecho extranjero gracias a la dinmica mundial del momento, donde Estados Unidos no tena la necesidad de mostrarse slido y fuerte en contra de otra potencia como lo fue Rusia y, por el contrario, ya se tenan mltiples experiencias de un derecho comn europeo con grandes xitos.

Mismo que haba sido establecido en 1965 en la decisin Griswold, donde la proteccin a la intimidad se extendi a los matrimonios que decidieran utilizar mtodos anticonceptivos. 2 En algunos estados existi el delito de sodoma, siendo penado con hasta 20 aos de prisin.

Captulo 8 Constituciones y Constitucionalismo

La teora Constitucional define a la constitucin como la Ley Suprema de un pas, que no puede ser modificada por vas ordinarias en una asamblea de representantes populares, sino mediante un procedimiento especial, estableciendo las formas de gobierno, los lmites al gobierno y los objetivos de dicho gobierno. Esto genera una pregunta que los tericos de las constituciones han tratado de responder, Por qu, generaciones de nuevos votantes, deciden apegarse a un contrato social que fue firmado por otros ciudadanos? Algunos sealan que las constituciones tienen la capacidad de atar al ciudadano a su seguimiento para evitar que, al no tener ese lmite, se pierda la posibilidad de tener una coexistencia pacfica en la sociedad, si bien, la constitucin coarta libertades, tambin genera una certeza que vita el caos. Por el contrario, las constituciones son elaboradas por las minoras dotadas del poder para ello y quienes slo buscan mantener y crecentar dicho poder, sirvindose de las mismas como herramientas para ello. Lo anterior podra sonar como un contrasentido, ya que las constituciones, con su apartado de derechos fundamentales, parecieran coartar dicho poder, para prevenir que sea utilizado para someter y limitar al ciudadano sin poder. Sin embargo, esto no es as, ya que el hecho las lites decidan vincularse a tal ordenamiento y auto limitar su ejercicio del poder no es una graciosa concesin al ciudadano, por el contrario, son mecanismos diseados para que este ltimo los auxilie en la consecucin de sus fines particulares. Para lograrlo las constituciones han sido diseadas como un sistema que, si bien limita el abuso del poder por parte de la ya mencionada pequea lite, ha sido establecido incluso para su propio beneficio, esto es, si el gobernante tuviera un poder absoluto y ninguna limitacin o freno al mismo, dicha situacin no estara en su favor, ya que el poder absoluto lo hara tan inalcanzable y lejano de los acontecimientos que no podra prever cualquier mala actuacin de cualquiera de sus subordinados, ya fuera por incumplimiento de sus labores o incluso en contra de su puesto. Por ejemplo, si el gobernante tuviera capacidades omnmodas y no permitiera que alguna sombra de duda se cerniera sobre su mandato, no podra escuchar cules son las necesidades de la poblacin, lo que lo podra llevar a ignorar la necesidad de acabar con ese malestar y estara sembrando la semilla de una revolucin. Adems, el tener medios de control de la actuacin gubernamental aade certeza y validez a la misma. Incluso la palabra constitucin da muestra de ello, ya que etimolgicamente significa organizacin, especialmente en el campo de batalla y como tal ha sido tomada desde la antigedad, como el documento donde han sido plasmados los lineamientos que tendr el gobierno, para su

supervivencia y el cumplimiento de sus fines (autodefensa, engrandecimiento, etc.) y las restricciones al poder no son ms que uno ms de dichos elementos. La razn de esto puede rastrearse hasta los orgenes de la sociedad organizada, donde era necesario contar con un estado fuerte y unido que pudiera hacer frente a cualquier amenaza externa, sin embrago, para lograrlo, es necesario que quienes viven en esa sociedad estn ligados a ella no por miedo u obligacin, sino por identificacin con la misma y por el inters de pertenecer a una sociedad en donde tienen un estatus deseable. Como ejemplo podemos citar que, durante una guerra, el ciudadano que ha ayudado con su voto a construir las instituciones de la sociedad o al menos ha participado en los procesos- se sentir ms unido a dicha sociedad y, por tanto, estar ms dispuesto a arriesgar la vida por defenderla; igualmente, actualmente, si el gobierno requiere realizar ajustes presupuestarios, el pueblo ser ms benvolo con los ajustes que le afectan si tiene la certeza de que el marco constitucional ha establecido mecanismos que limitan la accin del estado en el manejo de dichos recursos. Todo lo anterior es slo un amuestra de la filosofa seguida por el modelo constitucional existente, brindar a la poblacin derechos y garantas suficientes para que se consideren parte de la sociedad y colaboren de mejor manera con el grupo en el poder, establecer mecanismos de control del mismo poder que acten como vlvula de escape de las tensiones sociales y generar la certeza de que el bienestar y seguridad de los ciudadanos est siendo protegido, pero slo en tanto continen colaborando con el gobierno al seguir los caminos legales establecidos por la constitucin.