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Martes 15 de octubre de 2013 Ao 8

2 | Los derechos sociales.En las promesas del constitucionalismo en Amrica Latina.
Roberto Gargarella

EL AGUA
como derecho humano

3 | Agua, derecho y gestin. Hacia la equidad, eciencia y sostenibilidad del vital elemento.
Armando Guevara Gil

4 | Avances del acceso efectivo. Experiencia colombiana por una mejor oferta hdrica.
Gonzalo A. Ramrez Cleves

5 | Tutela constitucional. Enmiendas para un nuevo marco institucional del agua.

Heber Joel Campos Bernal

6 | Buen gobierno. Los retos futuros del Estado para la mejor planicacin hidrogrca.
Gustavo Zambrano

7 | Normas y polticas pblicas. La fundamentacin del acceso al agua en debate.

Omar Sar

8-9 | El notariado, soporte de la seguridad jurdica y presencia vital para el Estado de Derecho.
Carlos Enrique Becerra Palomino

10 | Democracia efectiva. La labor notarial en el desarrollo econmico y social del pas.

Jean-Paul Decorps

11 | La despenalizacin va revisin de la prisin preventiva.

Ernesto de la Jara Basombro

12-13 | Causalidad y abstracciones en la legislacin de los ttulos valores.

Fernando Reyna Tmara

14 | Abogados y la defensa. Rige nuevo Cdigo de tica.

Abelardo Abrill Encinas Silva

15 | El principio protector. A propsito de recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia.

Elmer Huamn Estrada

16 | Proteccin penal. Riesgos de la legislacin en seguridad y salud en el trabajo.

Csar Abanto Revilla

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CONSTITUCIONAL

OEN LAS PROMESAS DEL CONSTITUCIONALISMO EN AMRICA LATINA

Los derechos sociales

ROBERTO GARGARELLA
Abogado y socilogo. Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires y por la Universidad de Chicago. Profesor de Teora Constitucional y Filosofa Poltica de las universidades de Buenos Aires y Di Tella de Argentina.

Filosofa pblica
Q Un elemento clave, a la hora de entender la lgica de una Constitucin, es el de sus presupuestos bsicos, normalmente asociados con la losofa pblica dominante. Tpicamente, cmo considera la Constitucin a los individuos? Los ve como seres racionales, autnomos, capaces de decidir por s mismos o como sujetos fundamentalmente incapaces de reconocer y evaluar sus intereses, ineptos para denir qu es lo mejor para ellos? Y qu es lo que supone en relacin con los individuos actuando juntos, las asambleas colectivas? Considera que la accin colectiva potencia o socava la racionalidad individual? Entiende aristotlicamente que actuando en conjunto se gana en sabidura y conocimiento; arma rousseaunianamente que la accin conjunta es una precondicin indispensable para el reconocimiento de la decisin pblica correcta; o presume ms bien burkeanamente que el actuar colectivo es en principio, siempre, un actuar irracional? La cuestin de los presupuestos loscos de la Constitucin es obviamente importante, porque ellos quedan traducidos de inmediato en la adopcin de instituciones de un cierto tipo. As, es dable esperar que cuanto ms conanza se tenga en la capacidad de los individuos para escoger su propio plan de vida, ms espacio tendrn los derechos individuales y menos las polticas de imposicin perfeccionistas.

n Amrica Latina, la defensa de un activismo de la poltica y la justicia en materia de derechos sociales no debe verse como una invocacin "ideolgica", partisana o tendenciosa. En nuestros pases, hablar de derechos sociales es hablar de responsabilidades y exigencias de tipo constitucional. Contamos con constituciones extraordinariamente robustas en materia de derechos, y no tenemos ninguna razn para ver tales armaciones constitucionales como poticas o simplemente declarativas, como algunos quieren sugerirnos o hacernos creer. Hablamos, por el contrario, de compromisos pblicos de primer orden: se trata de las principales promesas que nos hacen nuestros estados, desde que nacemos, y que reeren a las obligaciones que las autoridades asumen hacia nosotros, en correspondencia con los deberes que todos tenemos hacia los dems (deberes que incluyen el pago de impuestos, el no-daar a los otros, o el respeto de las normas que son comunes a todos). Se trata de obligaciones incondicionales de los estados (y no de privilegios que pueden elegir asignarnos o no), cuyo cumplimiento tenemos derecho, en todos los casos, a demandar. Exigimos, entonces, el reaseguro incondicional y universal de los derechos sociales, no en virtud de una nueva corriente jurdica o de una teora del derecho extica o fornea, sino en nuestra calidad de ciudadanos con convicciones y principios, que creen y quieren seguir creyendo en la Constitucin. Si los constituyentes latinoamericanos hubieran querido deshacerse de los com-

Se trata de las principales promesas que nos hacen nuestros estados, desde que nacemos, y que refieren a las obligaciones que las autoridades asumen hacia nosotros, en correspondencia con los deberes que todos tenemos hacia los dems.
promisos sociales asumidos desde hace casi un siglo, lo hubieran podido hacer en las mltiples oportunidades que tuvieron para reformar la Constitucin. Pero lo cierto es que han hecho lo contrario a ello: han armado, una vez y otra vez, las promesas sociales hechas, renovado y expandido, una y otra vez, su credo social. Con todo derecho, entonces, tomamos la palabra de nuestros ociales pblicos, y les exigimos cumplimiento de sus deberes hacia nosotros. Y no aceptamos como excusa de los incumplimientos el hecho de que vivamos en sociedades ms frgiles o desiguales: la desigualdad, por el contrario, hace que redoblemos las exigencias de un trato igualitario hacia quienes por razones que son ajenas a su responsabilidad hoy estn peor. Todos los ciudadanos latinoamericanos requerimos, de modo indeclinable, el respeto a un mnimo de derechos fundamentales, comn para todos. Dicho piso mnimo incluye derechos tan bsicos como los referidos al abrigo, al techo o al agua en condiciones de salubridad. Se trata de obligaciones tan importantes como esas, tan elementales y necesarias como esas. X

jurdica

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El Peruano

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OHACIA LA EQUIDAD, EFICIENCIA Y SOSTENIBILIDAD DEL VITAL ELEMENTO

Agua, derecho y gestin

ARMANDO GUEVARA GIL
Profesor principal y director del Centro de Investigacin, Capacitacin y Asesora Jurdica (CICAJ) de la PUCP. Departamento de Antropologa de la Universidad de Wisconsin-Madison, EE. UU.

mulgacin y reglamentacin de la nueva Ley de Recursos Hdricos (2009). Es ms, junto con los profesionales y organizaciones y usuarios ms comprometidos con el buen manejo del recurso, el Estado plantea que la Gestin Integrada de los Recursos Hdricos debe ser la piedra de toque de la nueva arquitectura tcnica, institucional, normativa y social que necesitamos para lograr el balance entre equidad, eciencia y sostenibilidad en el uso del agua.

asi todos hemos cantado, con mayor o menor xito, las famosas letras del vals Mi Per, de don Manuel Raygada: "Ricas montaas, hermosas tierras, risueas playas, es mi Per!, frtiles tierras, cumbres nevadas, ros quebradas, es mi Per! Claro que cuando uno confronta esta imagen idlica con la realidad de nuestros nevados, cuencas y quebradas, llega a la conclusin de que estamos atravesando una severa crisis de gestin, uso y disposicin adecuada del agua. Algunas pruebas al canto que demuestran que la crisis del agua no es una proyeccin pesimista, sino una realidad cotidiana: En principio, el propio Estado reconoci, el ao pasado, que las enfermedades transmitidas por el agua le cuestan al Per 2,300 millones de nuevos soles anuales; luego, ms de cinco millones de ciudadanos no cuentan con agua potable. Tercero, en la capital de la Repblica, ms de un milln y medio de personas no tienen acceso a la red pblica y deben pagar, por metro cbico, hasta diez veces ms de lo que pagan los que s tienen conexin domiciliaria. Adems, los conictos regionales (Arequipa-Cusco, IcaHuancavelica) e intersectoriales (agriculturaminera, poblacional-industrial) por el agua son el pan de cada da y, lo peor de todo, es que no los procesamos empleando los canales institucionales preestablecidos, sino la protesta, a veces violenta, y la negociacin improvisada. La sobreexplotacin tambin de los acuferos de la Costa (Ica, Tacna, Lambayeque) coloca en riesgo la sostenibilidad de valles enteros; y la contaminacin de cuencas tan importantes como las del Rmac, Mantaro o Santa es innegable y creciente. Por ltimo, aunque el Per tiene una oferta hdrica privilegiada, que lo ubica dentro de los 20 pases ms ricos del mundo, todo indica que hacia 2025 los peruanos experimentaremos un severo estrs hdrico junto a pases tan diferentes como Eritrea, Irn, Somalia o Sudfrica. Ante esta crisis de gestin del agua, el Estado desarrolla un enorme esfuerzo normativo e institucional. Prueba de ellos son la creacin y fortalecimiento de la Autoridad Nacional del Agua (2008), su despliegue territorial, y la pro-

DERECHOS HUMANOS El derecho, y particularmente el rgimen de los derechos humanos, deben contribuir signicativamente al diseo y aplicacin de la nueva poltica de gestin integrada del agua. Por un lado, como medio, porque el derecho es el vehculo de comunicacin y regulacin que las sociedades modernas utilizan para encauzar las relaciones sociales y las relaciones entre el Estado y la sociedad, en este caso en torno del agua. Y, como n, porque convertirlo en eje de las leyes y polticas pblicas permite trascender el coto del derecho administrativo de aguas y coloca la gestin, el acceso y el uso del agua bajo otra perspectiva, la de los derechos humanos, la del ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y los tratados internacionales. Comprender el acceso al agua como un derecho humano, y no solo como la disponibilidad de un recurso o servicio que es regulado administrativamente, supone un giro radical en la aproximacin y denicin de los problemas que enfrentamos. As, el funcionamiento efectivo de una red pblica de agua y saneamiento; la asignacin de derechos de agua; la contaminacin de nuestras cuencas y fuentes; la atencin a la diferencia cultural en las leyes y polticas pblicas o en la construccin de infraestructura hidrulica; y hasta el necesario balance entre eciencia,

El Estado plantea que la Gestin Integrada de los Recursos Hdricos debe ser la piedra de toque de la nueva arquitectura tcnica, institucional, normativa y social que necesitamos para lograr el balance entre equidad, eficiencia y sostenibilidad en el uso del agua.
equidad y sostenibilidad dejan de ser aspectos "tcnicos" o "administrativos" de la gestin del agua. Pasan a ser, ms bien, unidades modulares de una visin ms compleja y ambiciosa, centrada en la armacin y el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de todos los peruanos. Por eso, el reconocimiento constitucional del derecho humano al agua es una decisin acertada que contribuye a fortalecer una gestin verdaderamente integrada del recurso y centrada en la persona humana, n supremo de la sociedad y el Estado. X

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OEXPERIENCIA COLOMBIANA PARA UNA MEJOR OFERTA HDRICA

Por el acceso efectivo

GONZALO A. RAMREZ CLEVES
Profesor de Derecho Constitucional y Filosofa del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Doctorado de Universidad Complutense de Madrid.

a Constitucin de 1991 no consagr especcamente el derecho al agua potable como un derecho fundamental, como s lo hacen la Constitucin de Sudfrica de 1996 y las recientes constituciones de Ecuador, de 2008, y de Bolivia, de 2009. Sin embargo, desde las primeras sentencias de la Corte Constitucional se estableci que el derecho al agua potable era, adems de un servicio pblico esencial, un derecho fundamental que tiene que ser garantizado por el Estado, evitando cualquier intromisin en el acceso a dicho derecho o activando sus potestades para garantizar su acceso efectivo, teniendo en cuenta la disponibilidad de recursos y el principio de progresividad. El primer antecedente jurisprudencial sobre el reconocimiento del derecho al agua potable se encuentra en la Sentencia T-578 de 1992. A partir de esta decisin se empez a reconocer el derecho al agua potable como un derecho fundamental, teniendo en cuenta el principio de conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad de la persona humana, la salubridad pblica y la salud pblica, circunstancia que se ha ampliado recientemente, va jurisprudencia, a otros derechos fundamentales como a la alimentacin, al trabajo y a las prcticas culturales.

A partir de esta decisin se empez a reconocer el derecho al agua potable como un derecho fundamental, teniendo en cuenta el principio de conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad de la persona humana, la salubridad pblica.
potable se han tomado referencias internacionales como la Resolucin N 10967 de la Asamblea General de la ONU, de 28 de julio de 2010, as como el Prembulo de la Declaracin de Mar del Plata de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua; el Principio N 3 de la Declaracin de Dubln sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible, y el prrafo 18.47 del Programa 21, en el Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Ro de Janeiro, entre otros documentos internacionales de carcter legal y jurisprudencial. En conclusin, la jurisprudencia constitucional de la Corte y la actividad de los jueces constitucionales en la resolucin de casos de tutela han dado lugar al reconocimiento del derecho fundamental al agua potable en casos puntuales, especialmente cuando se trata de sujetos de especial proteccin constitucional, para garantizar la suficiencia, pureza, accesibilidad y asequibilidad impidiendo, protegiendo, y en determinados casos, obligando a la administracin a ejercer acciones positivas para garantizar este derecho. Sin embargo, Colombia an est lejos de alcanzar la garanta efectiva del derecho al agua de manera general y efectiva, encontrndose en la prctica la falta de garanta a dicho recurso vital para gran parte de la poblacin. X

RECONOCIMIENTO Por otro lado, en el caso del derecho fundamental al agua potable se ha considerado para su reconocimiento algunas normas constitucionales relacionadas con la prestacin de los servicios pblicos esenciales como el artculo 366, que establece que el Estado debe mejorar la calidad de vida de la poblacin; y el artculo 367 que seala que en la prestacin de los servicios pblicos esenciales se tendr en cuenta los principios de "solidaridad" y "distribucin de los ingresos". Igualmente, se ha utilizado lo que se conoce en Colombia como el "Bloque de constitucionalidad", aquellos tratados y convenios sobre derechos humanos rmados y raticados por Colombia que tienen primaca en la interpretacin y la aplicacin de los derechos fundamentales de acuerdo al artculo 93 de la Constitucin. De este modo, en la denicin del derecho fundamental al agua

Naciones Unidas
Q Ante lo anotado, debe agregarse que tambin se tuvo en cuenta para su denicin la Observacin General N 15 del Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales de la ONU, la cual establece que el derecho al agua potable "es el derecho de todos de disponer de agua suciente, salubre, accesible y asequible para el uso personal y domstico". De esta misma observacin, se han jado tres deberes del Estado respecto al derecho al agua potable, como es la obligacin de respetar o evitar injerencias directas en el ejercicio del derecho al agua; la obligacin de proteger que impide a terceros menoscabar en modo alguno el derecho al agua; y la obligacin de cumplir, segn la cual el Estado debe ejercer sus potestades legales y administrativas para facilitar, promover y garantizar el derecho al agua.

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OENMIENDAS PARA UN NUEVO MARCO INSTITUCIONAL DEL AGUA

Tutela constitucional
HEBER JOEL CAMPOS BERNAL
Profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la PUCP. Asesor principal de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica.

a proteccin de los derechos sociales en nuestro pas sigue siendo an una quimera. Pese a algunas pocas buenas decisiones del Tribunal Constitucional en este campo, lo que tenemos es un pramo inmenso, donde resuenan con voz propia los prejuicios y la arbitrariedad. Se dice, por ejemplo, que los derechos sociales son derechos de segunda generacin (a veces de tercera), que surgen en un momento posterior al estado liberal y como tales dependen de que se reconozcan previamente los derechos civiles. Por otro lado, se arma que la proteccin de los derechos sociales irroga costos para el Estado, por lo que se deben ponderar las posibilidades jurdicas y fcticas del Estado al momento de demandar su proteccin. Ambos argumentos son falaces y muestran la cara oculta del constitucionalismo ms conservador. Para empezar, la distincin entre derechos de primera, segunda (o tercera) generacin es anodina. No aporta nada para la comprensin de los derechos sociales, y mucho menos es relevante para discutir su exigibilidad. El que la expresin "derechos civiles" haya aparecido, histricamente hablando, antes que la expresin "derechos sociales" no es un impedimento para sostener, como lo hace, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que los derechos fundamentales (a secas) son exigibles per se. Asimismo, el argumento de los costos econmicos es falaz porque todos los derechos irrogan costos, incluso los derechos civiles ms tradicionales como los de propiedad y libertad de expresin. Los derechos son bienes pblicos y, por tanto, su proteccin no puede estar sujeta a un mero clculo utilitarista. Por otro lado, segn Sunstein y Holmes1, la distincin entre derechos civiles y sociales es irrelevante, pues su exigibilidad depende, en gran medida, de las prioridades polticas del Estado, no de su naturaleza prestacional o individual ni de sus costos econmicos. Existen derechos sociales

De lo que se trata no es de limitar la actuacin del Estado en la proteccin de los derechos, sino de hacerla lo ms transparente y plural posible.
que son protegidos por el Estado, lo mismo que derechos civiles que no, y viceversa. Por ejemplo, el derecho a la libertad de expresin, que en nuestro pas es objeto de una proteccin ms bien dbil, y el derecho a la educacin que demanda una erogacin de recursos signicativa (aunque no suciente) para su goce efectivo. En otras palabras, de lo que se trata no es de limitar la actuacin del Estado en la proteccin de los derechos, que aparece con mayor intensidad en situaciones de escasez, sino de hacerla lo ms transparente y plural posible. El caso del derecho al agua es una prueba de ello. En el Per existen aproximadamente 5 millones de personas sin acceso a servicios de saneamiento de calidad y, sin embargo, hasta el da de hoy no se han tomado cartas en el asunto. No es una excusa el costo econmico de esta medida, pues el Per atraviesa una de sus pocas de mayor bonanza. El Estado no ha considerado imperiosa la proteccin del derecho al agua, pese a que se trata de un derecho fundamental implcito. Por ese motivo es una buena noticia que el Congreso est discutiendo una reforma constitucional para incluir el derecho al agua de manera expresa en la Constitucin. Esta medida permitir dar cuenta de un cambio de actitud para acometer con mayor energa y ecacia los problemas asociados con este derecho, y de paso para desvirtuar el mito segn el cual los derechos sociales no pueden ser garantizados de manera directa. X
[1] SUNSTEIN, Cass, y HOLMES, Stephen. El costo de los derechos. Buenos Aires, Siglo XXI editores, 2010.

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ORETOS DEL ESTADO PARA MODERNIZAR LA PLANIFICACIN HDRICA

Gobierno inclusivo
GUSTAVO ZAMBRANO
Profesor de la facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per. Especialista en temas ambientales y de interculturalidad.

upongamos que en una zona semidesrtica del pas existe una serie de comunidades que tienen como actividad principal la agricultura.A pesar de las dicultades para generar produccin constante, siempre han podido salir adelante. Esto, gracias al apoyo de organizaciones sociales, as como de pequeos nancistas locales y municipios. Sin embargo, la construccin de una serie de reservorios, que tienen el objetivo de guardar agua para ser utilizada luego en produccin agroindustrial, estara cambiando esta situacin. Lo que estas comunidades perciben es una cada vez mayor escasez del recurso agua. Dicha escasez alegan sera consecuencia del cumplimiento de una serie de relaciones contractuales entre el gobierno regional y empresas agroindustriales que utilizaran el agua de los reservorios. La opinin pblica seala que el agua, que antes se distribua a todos, ahora se prioriza para este n. En principio, la distribucin del agua no tiene por qu ser un problema. Al contrario. Pero en el caso descrito se presentan variables que indican problemas en la gestin del agua a nivel del gobierno. Qu es lo que est fallando? Para este caso, desde el gobierno regional deberan de promoverse las condiciones para que tanto los pequeos productores comunales como los que manejan altos niveles de produccin agroindustrial puedan acceder al recurso agua en igualdad de trato y sin generar el desmedro de unos por encima de otros. De la misma manera, proporcionar incentivos para un uso adecuado del agua y sobre todo su cuidado en tanto recurso escaso. Sin embargo, al no darse estas condiciones ni los incentivos, se estara presentando una situacin de conicto. Con este ejemplo quiero reexionar respecto al derecho al agua como un derecho humano. Para ello, cabe recordar de manera inicial que toda persona (y toda colectividad) tiene el derecho a acceder a usar el recurso agua en condiciones adecuadas. En tanto recurso, el agua constituye un elemento fundamental para la salud de las personas y para el desarrollo de toda actividad econmica. Resulta por ello vital para la supervivencia de todo ser humano. Pero, pensar en el agua como derecho es pasar de concebirla solo

Ser obligacin del Estado asegurar que sus instituciones no interfieran con el acceso de las personas al agua. Por ello, se hace necesario una mejor gestin del recurso.

como recurso (materia), para empezar a pensar tambin en cmo acceder a ella y usarla (relaciones sociales y econmicas). Y ello no queda solo ah. Acceder y usar permite que, como consecuencia, se garantice una serie de otros derechos, tales como la salud, la vida digna y a vivir en un ambiente sano, entre otros.

MS ACCESIBILIDAD Por lo anterior, es que ser obligacin del Estado asegurar que las actividades de sus instituciones, agencias y representantes no intereran con el acceso de las personas al agua. Por ello, se hace necesarsimo una mejor gestin del recurso en pos de estos objetivos. De manera adicional, implementar medidas a n de evitar la contaminacin y que se aseguren el abastecimiento, la seguridad y la accesibilidad del agua para la

poblacin (nuevamente, gestin del recurso). Finalmente, implementar polticas que posibiliten de forma progresiva el acceso de la poblacin al agua potable y a las instalaciones de saneamiento. Estando a pocos aos de que termine el Decenio Internacional para la Accin "El agua, fuente de vida", se convierte en tarea primordial del Estado atender la crisis del recurso, entendida como falta de sistemas de potabilizacin y abastecimiento del agua existente, as como por la poca capacidad para gestionarla. Por ello, urge promover un mayor conocimiento sobre este derecho, as como un mayor reconocimiento del tema en el debate jurdico y, sobre todo, constitucional. Con esto, el derecho humano al agua se convierte en una tarea de mejora en la capacidad del Estado para gestionar los recursos naturales en benecio de la ciudadana. X

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OLA FUNDAMENTALIDAD DEL ACCESO AL AGUA EN DEBATE

Las polticas pblicas

OMAR SAR
Doctor en derecho por la Ponticia Universidad Catlica del Per. Asesor principal de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica.

os derechos fundamentales tienen una faceta "antidemocrtica" ya que suelen irrumpir en los sistemas como pretensiones rupturistas del statu quo. Los derechos civiles eran las reivindicaciones de la burguesa emergente frente a la monarqua absolutista y, medio siglo ms tarde, los derechos laborales tambin aparecieron como una pretensin antisistema. Adems, en las democracias modernas, los derechos fundamentales operan como lmites materiales para toda decisin estatal, ya que, por ms que sea adoptada por una mayora legtima, eso no implica que por su intermedio puedan afectarse la igualdad o el pluralismo.

Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene decidido que: "... Aunque el gobierno democrtico es un gobierno de mayoras, este pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos fundamentales de las minoras. De ah la necesidad de establecer distintos mecanismos de control al gobierno que, inevitablemente, se presentan como vas, por as decirlo, 'contramayoritarias'" (Expediente 00030-2005-AI, Fundamento Jurdico 15). Anotaremos tambin que todos los derechos generan

costos y conictos, ya que requieren infraestructura que los haga posibles, cuando no inversin directa, como sucede con aquellos que tienen carcter prestacional (educacin, seguridad social, pensiones, etctera), sin mencionar que tambin resultar indispensable rodearlos de mecanismos jurisdiccionales de tutela. La discusin central no es si nuevos derechos supondrn mayores costos, de todas maneras lo harn, sino si resultan indispensables para calicar a la vida como digna o si, desde otra perspectiva, constituyen una necesidad que pueda ser calicada como "bsica" y que permita fundar deberes morales. Algn sector del constitucionalismo moderno sostiene que cuando estamos ante necesidades bsicas de atencin insoslayable se debe abrir la deliberacin pblica democrtica a n de determinar si estas constituyen razones para actuar en determinado sentido fundamentando un autntico derecho.

PARLAMENTO NACIONAL Esto es lo que sucede hoy con el derecho de acceso al agua, que se encuentra en debate en el Congreso. La representacin nacional deber decidir si constituye un derecho (y si debe positivizarse incluyndolo en la Constitucin) o si debe mantenerse en el mbito de las pretensiones individuales. Contra su reconocimiento se esgrimen tres tipos de argumentos: ya existe; generar exigencias imposibles de atender; y del hecho de que se lo incluya en la Constitucin no se sigue su inmediato cumplimiento. Sobre lo primero dira que, efectivamente, el Tribunal Constitucional, en la STC N 065342006-AA (y tambin en algunos casos posteriores), sostiene que existe un derecho, implcito, al agua potable. Pero si se mantuviera en este mbito, solo podran invocarlo aquellos que tuviesen acceso a asesoramiento especializado reproduciendo las desigualdades. En segundo lugar, sealara que el discurso de la pobreza no se condice con los resultados de crecimiento macroeconmico que se nos exhibe, pero en caso de que no exista la posibilidad material de atenderlos, inmediatamente debern ser abordados progresivamente como seala la Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin para casos como este. Por ltimo, dira que efectivamente no se garantiza el derecho por su mero reconocimiento, pero no se puede ignorar que se precisara su contenido iusfundamental y adems forzara a los sucesivos gobiernos a adoptar medidas consistentes con el logro de esta meta que, la verdad sea dicha, fue adoptada como poltica de Estado por el Acuerdo Nacional. X

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OPRESENCIA VITAL EN EL FORTALECIMIENTO DEL ESTADO DE DERECHO

El Notariado, soporte de
CARLOS ENRIQUE BECERRA PALOMINO
Decano del Colegio de Notarios de Lima. Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Per. Fue designado secretario de la Comisin de Asuntos Americanos de la Unin Internacional del Notariado. Catedrtico de la PUCP.

Escritura pblica popular

Q Nuestra labor apuntala el desarrollo de la sociedad. En ese sentido, queremos plantear una reactualizacin (porque ello lo hicimos hace quince aos) de un proyecto de ley creando una escritura pblica que podra llamarse escritura pblica de inclusin social, donde existan clusulas predeterminadas y est redactado con un texto breve, no tenga necesidad de minuta autorizada por abogado, y donde haya, tambin, de parte de los Colegios de Notarios, una especie de subsidio para el expendio del papel, que es el costo, con el objeto de que esto abarate las escrituras pblicas. Ser, sin duda, una Escritura Pblica Popular y de Inclusin Social. Entregaremos al pas una Escritura Pblica de precio mdico, que beneciar a los peruanos de menores recursos, a los millones de peruanos que emergen, porque esos ciudadanos tambin tienen derecho a un ttulo seguro, a un instrumento slido, que nunca se va a perder.

omo todos los 2 de octubre de cada ao, recientemente se celebr en nuestro pas el Da del Notariado, fecha en la que los notarios de todo el mundo renuevan la apuesta por un ejercicio tico y de fortalecimiento de la seguridad jurdica. El notario es el profesional que da fe, robustece con una presuncin de veracidad los actos y relatos de los hechos. En una sociedad donde los profesionales utilizamos las herramientas que nos otorga la tecnologa, resulta pertinente rearmar que ella es un elemento de auxilio de nuestra labor: la seguridad jurdica es nicamente brindada por el notario. En la actualidad, nuestro pas contina siendo uno de los de mayor crecimiento en el mundo. Segn cifras ociales, en los dos aos de gestin gubernamental del presidente Ollanta Humala se generaron 800,000 nuevos puestos de trabajo, se redujo el desempleo en 7% y existe una poltica para seguir alentando la inversin privada en el pas. Inmerso en ese pujante despegue econmico se encuentra el notario, quien con su gestin profesional brinda seguridad jurdica a los ciudadanos y a las empresas. Contribuimos ecazmente al ejercicio pacco del derecho y la paz social. Nuestra funcin representa un importante soporte del desarrollo econmico del Per.

ALTA ESPECIALIZACIN La labor del notario es hoy ampliamente reconocida, tanto por las personas naturales como por los sectores empresariales y los poderes de Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Fortalecimiento de la seguridad jurdica, incuestionable gestin profesional, alta suciencia y una actuacin respetuosa de los principios ticos son las caractersticas de la labor notarial en el Per. La alta especializacin, competitividad y eciencia del notariado peruano, junto a la cada vez ms auspiciosa presencia de nuestro pas en el concierto del crecimiento econmico mundial, han permitido este ao realizar en nuestra ciudad capital, el 27 Congreso Internacional del Notariado, encuentro que reuni a miles de notarios de los 83 pases que conforman la Unin Internacional

del Notariado (UINL), entidad que agrupa a los notarios de las tres cuartas partes del mundo; es decir, el 60% del PBI de todo el orbe. Tan importante reunin representa un reto para el notariado peruano, pero, tambin, es la conrmacin de que hemos logrado consolidar en el mundo notarial un profesionalismo de alto nivel y que ello nos ha permitido ser uno de los gremios que acompaa de modo eciente el proceso de desarrollo econmico y social del Per. No somos novatos en la consolidacin del notariado mundial: la UINL es una institucin que nuestro pas ayud a fundar, conjuntamente con otros 18 pases, en octubre de 1948, y, adems, ya en una primera oportunidad el Per realiz un Congreso Internacional del Notariado en Lima, en 1982. Estamos seguros de que este certamen mundial logr el nivel acadmico y de organizacin que todos deseamos. Estamos comprometidos en esa lucha, como muestra de nuestra pujanza y

NOTARIOS

e la seguridad jurdica
En todas aquellas funciones el notariado ha demostrado una diligencia y una eciencia comprobada. Creemos, por tanto, que los notarios podemos asumir otros temas no contenciosos, como la curatela, la declaracin de ausencia, la desaparicin, entre otros, con lo cual seguiremos descongestionando la labor judicial y contribuyendo en favor de una administracin eciente de la justicia.

voluntad profesional, como notariado peruano y como pas encaminado en consolidar el Estado de Derecho, la Institucionalidad Democrtica, la Seguridad Jurdica y, as, llegar a ser una nacin del primer mundo. Lo que debe quedar fuera de toda duda es que si nos conducimos siempre respetando los principios normativos y deontolgicos de nuestra honorable funcin, actuando con imparcialidad, honorabilidad, veracidad, diligencia, respeto a la Constitucin, a la dignidad de las personas y a sus derechos y a las leyes; es decir, si nos ponemos siempre al servicio de la colectividad, si estamos realmente unidos y somos solidarios entre nosotros y con los sectores menos favorecidos de la sociedad, fortaleceremos nuestra actividad profesional a favor del pas. No es necesario reiterar que los notarios en el Per estamos en permanente proceso de capacitacin y utilizamos las herramientas que nos otorga la tecnologa para brindar siempre con nuestro quehacer profesional una actuacin de primer nivel. En el mundo, los notarios han demostrado una alta suciencia y, entre otras actividades, pueden ser agentes para el aligeramiento de la carga procesal en el Poder Judicial, como una forma de optimizar la labor del Estado. Conando en la labor del notariado, el Estado lo ha facultado para tener competencia notarial en asuntos no contenciosos, como las sucesiones intestadas, las recticaciones de partida, el patrimonio familiar, etctera, y ahora, ltimamente, la separacin convencional y el divorcio ulterior en sede notarial.

LAVADO DE ACTIVOS Los notarios luchamos contra la falsicacin, el fraude y todas las actividades delictivas. En ese sentido, continuamos el proyecto para la realizacin, por parte del Colegio de Notarios de Lima (CNL), de una Central Digital o Base de Datos Digital Centralizada para la Lucha Contra el Lavado de Activos, donde se recopile toda la informacin de los notarios respecto a todas las escrituras pblicas; la que ser procesada por nuestros tcnicos y revisada por los entes de investigacin ante eventuales denuncias. Esa es nuestra contribucin a la Lucha Contra el Lavado de Activos y sus delitos asociados: narcotrco, terrorismo, delincuencia organizada y corrupcin. Nuestra combate a la falsicacin y el fraude es permanente. Por ello, estamos en campaa continua contra la delincuencia de ese tipo, pero debemos enfrentarnos a ellos con scales ad hoc, pues se trata de maas bien organizadas. Los notarios actan respetando la ley y se capacitan permanentemente para que su accionar profesional sea eciente. Adicionalmente a ello, desarrollan herramientas digitales y de alta tecnologa para que ayuden al notario en su labor. Merced a esta labor concienzuda de los notarios, la falsicacin y suplantacin se han reducido al mnimo. Finalmente, debemos remarcar que la funcin notarial es un servicio, y nosotros estamos al servicio de la sociedad. Con nuestro ejercicio, hoy estamos logrando obtener la conanza de la poblacin. La del notario no solo es una profesin, es un modo honrado, un modo honesto de vivir y servir a los dems. Si nosotros somos conscientes de ello, podremos apuntar a un mundo donde se haga ms vigente el Estado de Derecho y la seguridad jurdica, y, por ende, se consolide la democracia y exista un futuro con justicia y paz social. X

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NOTARIOS

OEL NOTARIADO COMO COMPONENTE INDISPENSABLE

Democracia efectiva
JEAN-PAUL DECORPS
Presidente de la Unin Internacional del Notariado (UINL). Notario en Marsella (Francia). Fue presidente de la Comisin de Cooperacin Notarial Internacional de la Unin Internacional del Notariado.

Impulso y derecho latino

Q Como UINL, nuestro reto es mantener el impulso que se est viviendo en el desarrollo del derecho latino y del notariado, y explicar lo que es realmente nuestra profesin. Por ello, estamos poniendo en prctica algunas acciones prioritarias para el desarrollo de la profesin. Q Primero, la formacin. El siglo XXI estar marcado por un aumento de la competencia entre las profesiones jurdicas. La capacitacin ser una de las bazas del notariado para hacer frente a dicha competencia. Luego, el respeto de la tica y la deontologa para merecer la conanza de nuestros usuarios y de los poderes pblicos. Imparcialidad, independencia y neutralidad son los pilares de esta tica; y, tercero, mostrar cul es el papel social del notario, el valor aadido que aporta al servicio de los ciudadanos y del Estado, especialmente en el campo de los derechos humanos.

a Unin Internacional del Notariado (UINL) es una organizacin internacional no gubernamental que abarca actualmente a 83 pases. Esto representa cerca de 300.000 notarios, dos millones de colaboradores y aproximadamente 400 millones de escrituras cada ao. As, su funcionamiento est basado en cuatro rganos principales. En principio, el Consejo de Direccin, el rgano ejecutivo que tengo el honor de presidir; La Asamblea General, formada por los 83 presidentes de los notariados miembros, que es el rgano legislativo; El Consejo General, el rgano cientco, compuesto por 160 miembros, encargado de los grandes temas de actualidad relacionados con la profesin; Las comisiones continentales y las comisiones intercontinentales, que tratan puntos de inters general para la profesin, como la comisin de cooperacin internacional, la de derechos humanos, la de deontologa, entre otros. Nuestra poltica se articula en torno a la promocin del derecho latino o continental, basado en la existencia de reglas para la tutela del ciudadano. El notariado forma parte del sistema jurdico de derecho civil y lo practican dos terceras partes de la poblacin mundial en unos 120 pases que representan el 60% del PBI mundial. Debe saberse que incluso la India posee una ley notarial de tipo latino, y que Estados Unidos ha mostrado su inters por la profesin del notario, despus que algunos profesores de Economa de Harvard presentaran informes sobre la utilidad del notariado a raz de la crisis de los subprime.

PREVENCIN DE CONFLICTOS Es evidente el apego de los notarios a los derechos de la persona humana, de lo que cada notario se constituye en un defensor natural mediante la prevencin de los conictos. Los notarios en su actividad cotidiana aplican numerosos derechos humanos incluidos en las declaraciones internacionales y constituciones nacionales: el respeto de la dignidad humana desde el nacimiento hasta la muerte, que comprende la libertad contractual de rmar o no rmar, o el derecho a la propiedad y a la herencia. Si hacemos referencia al artculo 17 de la

Por lo que es un componente indispensable para el funcionamiento de todo Estado de derecho y, a nivel mundial, de la democracia efectiva.
Declaracin Universal de Derechos Humanos, que establece que: "Primero.- Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente y segundo.- Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad", resulta evidente que el notario juega un papel sumamente importante a travs de la seguridad jurdica que conere a sus actos. El acaparamiento de tierras, el control de los recursos agrcolas, forestales y energticos o el acceso al agua son el origen de numerosos conictos en los pases en desarrollo. Ahora bien, el derecho a la tierra y el derecho a la vivienda son negados a millones de hombres y mujeres por falta de ttulo de propiedad o de ocupacin, lo que debilita su situacin, especialmente a las mujeres. El asesoramiento notarial y el formalismo de las escrituras notariales representan, por sus peculiares caractersticas, una autntica cultura de la prevencin de los conictos y de los litigios, y tambin una muy ecaz proteccin de los derechos humanos. Por lo tanto, el notariado ocupa un lugar preponderante en esta problemtica por ofrecer sus conocimientos tcnicos en muchos campos tanto a los ciudadanos como al Estado. De esta manera, podemos decir hoy que el notariado se presenta como una profesin consciente de sus responsabilidades en el mbito social y preparada para desempear su papel, al servicio de nuestra sociedad del siglo XXI, por lo que es un componente indispensable para el funcionamiento de todo Estado de derecho y, a nivel mundial, de la democracia efectiva. X

PENAL

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OVA REVISIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

La despenalizacin
ERNESTO DE LA JARA BASOMBRO
Jurista. Director-fundador del Instituto de Defensa Legal y del Consorcio de Justicia Viva.

al como se viene remarcando en estos das, tenemos un problema penitenciario. Las crceles estn que explotan. Hay una sobrepoblacin penitenciaria a escala nacional de 33,600 personas (Inpe). Este hacinamiento (185%) es peor que el que tienen pases como Brasil (168%), Mxico (123%) o Colombia (128%). Y lo ms grave es que la poblacin penitenciaria sigue creciendo a pasos agigantados. En 2007 era de 27,417, mientras que en 2012 lleg a 61,390 (adems de otras 21,221 personas que tienen la calidad de poblacin penitenciaria extramuros). Todos los meses entran a las crceles del pas otras 1,000 personas. La razn no es un secreto para nadie: se cree que con mano dura se derrotar a la delincuencia, especialmente si de robos y hurtos se trata, el tipo de delitos que afecta cotidiana y permanentemente a la gente. No es gratuito que la mayor parte de la gente en la crcel en el Per sea por robo agravado (una tercera parte). Qu ms prueba de que dicha frmula no funciona que lo que sucede en el Per. Hace unos das, durante un seminario internacional, el presidente del Inpe, Jos Luis Prez Guadalupe, calcul que desde que entr en vigencia el Cdigo Penal, en 1991, se han dado unas 400 normas que tipican nuevos delitos, incrementan las penas o restringen benecios sociales, lo cual ha hecho que la poblacin penitenciaria se haya incrementado, tal como hemos visto.

Por ello hace falta una poltica de despenalizacin, y ella se puede llevar a cabo sin que conduzca necesariamente a una situacin de inseguridad.
la ley: cuando haya un real peligro de fuga o de obstaculizacin de pruebas, al punto que ponga en peligro la realizacin del juicio. Si la prisin de quienes no estn condenados debe ser la excepcin y no la regla, no puede ser que los primeros sean la mayora, como es en el Per y en muchos pases. En nuestro medio, los procesados son cerca del 60% frente a un 40% de condenados. Dentro de ese 60%, hay presos que tienen ya una sentencia (de primera instancia), y otros solo estn en proceso, sin sentencia alguna (pueden incluso no tener ni siquiera acusacin scal). Cuntos de ese 60% pertenecen al primer grupo y cuntos al segundo? No hallamos cifras ociales disponibles. En todo caso, la poltica de despenalizacin que planteamos debe comenzar por este segundo grupo por varias razones. Para comenzar, son los que estn estrictamente en prisin preventiva, ya que como se ha dicho no tienen ninguna sentencia en contra. En segundo lugar, porque en muchos casos esta prisin previa es aplicada por los jueces sin mayor fundamento legal, sea por desconocimiento o falta de criterio, o porque no se animan a dar medidas alternativas menos drsticas (como sera una orden de comparecencia con ciertas restricciones), por temor a ser calicados de blandos, y, por tanto, a ser criticados por los medios de comunicacin o, incluso, a ser sancionados por el rgano de control disciplinario del Poder Judicial. Si bien no hay informacin ocial disponible sobre la evolucin cuantitativa de las disposiciones judiciales a favor de la prisin preventiva aunque la Secretara Tcnica de la Comisin para la Aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal seala que estn bajando con el nuevo cdigo, lo cierto es que bajo ningn punto de vista puede ser el 60%, ya que reiteramos debe ser una situacin excepcional que responda a una racionalidad muy concreta (evitar el riesgo procesal). X

INSEGURIDAD Las cifras sobre delincuencia se han incrementando signicativamente, tanto a nivel de delitos por hogares como de homicidio por cada 100,000 habitantes (ver encuesta y cifras de Ciudad Nuestra). Por ello hace falta una poltica de despenalizacin, y ella se puede llevar a cabo sin que conduzca necesariamente a una situacin de inseguridad. Hay que partir asumiendo un principio elemental y que puede parecer una tautologa: en la crcel solo deben estar los que deben estar. Y por ello lo primero que habra que hacer es revisar los casos de los procesados, es decir, de los que todava no estn condenados, ya que las personas en esta situacin solo pueden ser privadas de su libertad en circunstancias absolutamente excepcionales. Circunstancias que son jadas expresamente por

Ministerio Pblico y Poder Judicial

QLos planteamientos expuestos se podran concretar si a nivel del Ministerio Pblico y del Poder Judicial se establece un sistema para revisar si las medidas de prisin preventiva han sido dispuestas de manera justicada, y si se mantienen las causas que hicieron que el juez adopte una medida tan drstica; en caso contrario, el mandato de detencin debera ser variado por otra de las medidas que limitan la libertad del imputado (prohibicin de salir del pas, de acudir a determinados lugares, acusacin, etctera), pero que le permiten seguir el proceso en libertad. QEsta revisin debera hacerse de ocio, ya que as lo exige la naturaleza de la medida (la prisin preventiva solo se justica mientas duren las circunstancias); prueba de ello es que en otros pases esta revisin por iniciativa propia es una obligacin prevista expresamente por la ley. Que una verdadera, justa y segura poltica de despenalizacin se ponga, por lo menos, en debate.

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DERECHO EMPRESARIAL

OEN LOS TTULOS VALORES

Causalidad y abstracciones
FERNANDO REYNA TMARA
Abogado Financiero. Especialista en Banca, Finanzas y Derecho Corporativo. Consultor Financiero de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. Asesor Legal en Asuntos Financieros.

or experiencia, una institucin del Derecho Cambiario que genera incertidumbre en los operadores (empresarios, banqueros, profesionales y estudiantes) ya sea por lo polmico de su tratamiento en cuanto a discrepancias y asentimientos en la doctrina, como por su efecto prctico en la actividad empresarial, es el tema referido a la dualidad existente entre los ttulos valores causales y los ttulos valores abstractos.

ORIGEN DE LA DUALIDAD La causalidad implica que las obligaciones que genera una relacin cambiaria nacen de un contrato o acto jurdico, cuya validez est sustentada conforme a las disposiciones emanadas del derecho positivo (leyes y reglamentos). Por otro lado, la abstraccin deriva del sentido que la "causa" no es un elemento de la relacin cambiaria, sino que esta obligacin es consecuencia del carcter estrictamente formal y literal que tienen los ttulos valores. Ambas posiciones a nivel doctrinal se discutieron in extenso justicado precisamente al considerar la naturaleza jurdica de los ttulos valores. Hasta que Einert sustent que la obligacin y/o relacin cambiaria se origina en la declaracin unilateral de voluntad, concepcin que hasta ahora es consensuada de manera uniforme. RELACIN CAUSAL Y CAMBIARIA La obligacin es una relacin jurdica, por ello en el Derecho Cambiario se equipara los trminos de obligacin o relacin, ya sean causales o abstractas, ambos para referirse a la situacin jurdica acreedor-deudor. Por lo que: 1) Relacin Causal: es aquella que surge de los

actos jurdicos y contratos que se dan entre las mismas partes de la relacin jurdica cambiaria, reguladas generalmente por disposiciones del Derecho Comn, por ejemplo una compraventa, arrendamiento, mutuo, comodato, etctera; y, 2) relacin cambiaria. Es aquella que surge del negocio jurdico cartular, y es la que goza del rgimen enteramente comercial; por la disciplina del Derecho Cambiario, en estricto por la Ley de Ttulos Valores - Ley N 27287. Se origina cuando las partes acuerdan entregar ttulos valores para regular sus relaciones jurdicas con el propsito de dinamizar el trco comercial. Lo mencionado constituye los soportes sobre los cuales descansa una de las clasicaciones ms importantes de los ttulos valores, en causales y abstractos. La actual normativa asume la distincin entre ttulos valores causales y abstractos, aunque no de manera explcita, evidencindose con mayor claridad en cada uno de los ttulos valores especcos que regula. La actual normativa con todas las modicaciones incluidas, asume una posicin de coexistencia entre la relacin causal y la relacin cambiaria, la misma que data del Cdigo de Comercio. As de manera concordante regula este acpite en el art. 94.3 de la vigente Ley de Ttulos Valores y el art. 1233 del Cdigo Civil, pronuncindose que la entrega de ttulos valores no produce novacin, coexistiendo la relacin causal y la relacin cambiaria juntas.

Acciones emergentes
Q Considerando la causalidad y la abstraccin, surgen las denominadas acciones cambiarias y la accin causal. Las acciones cambiarias (directa, de regreso y de ulterior regreso) se encuentran reguladas en la normativa aplicable a los ttulos valores, estas acciones tienen como ventaja que pueden ejercitarse en un proceso ejecutivo, gracias al mrito ejecutivo que tienen los ttulos valores. podr hacer valer contra el tenedor de dicho ttulo, las excepciones causales, sean estos la inexistencia de causa, su falsedad o cualquier vicio que origin la emisin del ttulo valor. Luego, los ttulos valores abstractos. Son aquellos ttulos valores que no revelan la causa o el motivo que gener su emisin (acto jurdico o contrato que origin la relacin jurdica). No Q La accin causal es aquella que se interpone como alternativa a las acciones cambiarias. Segn el art. 94 de la Ley de Ttulos Valores, invocando que se cumplan las prestaciones que son objeto del acto jurdico o contrato del cual emergen lo referidos documentos. La accin causal debe ejercitarse acorde con las disposiciones que regulan la relacin causal en lo sustantivo; mientras que a nivel procesal depender de la cuanta. obstante todo ttulo tiene una causa generadora, pues nadie se obligara sin un motivo sin una causa. Lo que sucede es que la causa queda fuera de la relacin documental, cuando el ttulo entra en circulacin, de tal forma que los posteriores endosatarios o adquirentes de dicho ttulo valor son ajenos a la causa que lo origin. En esa lnea por ejemplo la letra de

VICIOS Y DERECHOS As, tenemos los ttulos valores causales. Son aquellos en que se revela, evidencia, se vincula, se expresa la causa generadora al ttulo valor; es decir que hay una relacin necesaria entre acto jurdico o contrato y el ttulo valor (como documento), de tal modo que los cuestionamientos por los vicios que puede tener el contrato, inciden directamente en el derecho incorporado en el ttulo valor. Por ejemplo, el conocimiento de embarque es un ttulo valor causal, porque este representa los bienes embarcados y porque llevan consigo el contrato de transporte que origin este ttulo valor (con todos los acuerdos, estipulaciones, condiciones, etctera). Esto tiene efectos prcticos muy trascendentes: el deudor de un ttulo causal,

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cambio es un ttulo valor abstracto porque no expresa en su facialidad (literalidad) la causa que lo origina, pues el tomador del referido documento no indagar dicha causa, solo ser el titular de ese derecho incorporado en el ttulo valor que contiene la obligacin de pagar una suma de dinero. Similar situacin ocurre con el cheque. Por virtud del principio de abstraccin, el derecho que incorpora el ttulo valor se encuentra protegido. As, el deudor cambiario no puede hacer valer contra el tenedor del ttulo valor las excepciones causales, ni las relaciones personales de quienes originaron el ttulo valor, como lo menciona el art. 19.2 de la vigente Ley de Ttulos Valores salvo que el tenedor al adquirir el referido documento hubiese obrado de mala fe, a sabiendas del dao que se podra ocasionar al deudor cambiario (obligado principal).

La obligacin es una relacin jurdica, por ello en el Derecho Cambiario se equipara los trminos de obligacin o relacin, ya sean causales o abstractas, ambos para referirse a la situacin jurdica acreedor-deudor.

CADENA DE ENDOSOS La abstraccin facilita las relaciones comerciales, porque si los ttulos valores al circular no se liberaran de su causa, pocos o nadie los adquirira, porque tendran que indagar su procedencia, entorpeciendo la cadena de endosos, la misma que dicultara la concrecin de la nalidad de los ttulos valores, cual es, agilizar el desplazamiento de la riqueza. A esto se suma, que todos los intervinientes en un ttulo valor (girador, girado, aceptante, tomador, garante, etctera) deben actuar de buena fe, ms an, si en derecho empresarial, se presume la buena fe (objetiva); ya que si la buena fe se infringe, la normativa vigente regula la solidaridad cambiaria. Un tema atingente y que es necesario precisar es el relativo a la confusin que se pudiera suscitar entre literalidad y abstraccin. La literalidad existe en todos los ttulos valores, mientras que la abstraccin es excepcional (letra de cambio, cheque, etctera). Por lo que si en los ttulos valores abstractos se indicara la causa, ello sera irrelevante. Concluyendo con nuestro comentario, diremos que la ley desliga la "causa de la obligacin", con la nalidad de que el derecho no est sujeto a excepciones que se deriven de la causa, ya que como expresa Tulio Ascarelli, jurista italiano, "...abstraccin no quiere decir ausencia de causa, sino sencillamente desligamiento de causa y obligacin". X

I EDICIN OFICIAL

Compendio de Legislacin sobre Promocin de la Transparencia y Lucha contra la Corrupcin

Ley N 29497

La corrupcin vulnera derechos fundamentales Dr. Julio Arbizu Gonzlez

Hemeroteca: Jr. Quilca N 556 - Lima, Anexo 2223 Local principal: princip Av. Alfonso Ugarte N 873 - Lima, Anexos 2203 y 2207 Lima: Av. Abancay s/n - Primer piso (PJ) Comas: Av. Carlos Izaguirre N 176, Primer piso (PJ) Miraflores: Av. Domingo Elas N 223 (PJ) Callao: Av. 2 de Mayo cdra. 5 s/n - Primer piso (PJ) INDECOPI: Calle La Prosa N 104 - San Borja Provincia: Adquiralo con nuestros Distribuidores Oficiales a nivel nacional y Operadores en el Poder Judicial de su localidad 999205

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ABOGADOS

ORIGE NUEVO CDIGO DE TICA PARA LOS PROFESIONALES DEL DERECHO

Abogados y la defensa
ABELARDO ABRILL ENCINAS SILVA
Director y presidente del Consejo de tica Profesional del Colegio de Abogados de Lima. Catedrtico universitario. Con estudios de posgrado sobre Derecho Constitucional y Derechos Humanos.

s importante iniciar este artculo, intentando dar un porqu a las acciones no ticas cometidas por los menos escrupulosos de nuestros colegas. As, cuando uno inicia en la universidad los estudios para convertirse en futuro abogado, una de las preguntas que nos hacemos est en relacin sobre las funciones que desempean los abogados al momento de ejercer una defensa ante los litigantes. Con desaliento observamos que muchas veces la defensa se vale de mentiras, esto trae como consecuencia una serie de comentarios respecto al profesional del derecho al que lo catalogan como un profesional que siempre miente y usa ardid. Es lamentable la manera como se desarrolla estos comportamientos en contra de la tica de la abogaca, creando un sentimiento de desconanza frente a nosotros, los abogados, e incrementando la mala fama de la que sufre la gente de nuestra profesin. Efectivamente, en la sociedad peruana crece el desprestigio de los abogados; inclusive podramos referirnos a una "crisis de valores de la abogaca", ya que el rechazo moral es cada vez ms importante, tanto es as que desde el primer ao de universidad los estudiantes de Derecho se ven confrontados a diferentes comentarios negativos acerca de su formacin y muchas veces observaciones agresivas como si se tratara de hacerles cargar responsabilidades de todo lo mal actuado por colegas irrespetuosos de la tica a travs de la historia.

Presencia polmica
Q Desde los inicios de la historia, ciertos representantes de nuestra profesin han tenido prcticas bastantes vergonzosas; lo cual trajo como consecuencia la concepcin generalizada que considera el ejercicio de la abogaca como una tcnica en la cual no se hace uso de virtud de tica alguna. De all nacen famosas citas, como "No todos los abogados son malos, pero el 98% da mala fama al resto" (Ken Wiebe); o algunas ms extremas como "Interpretar la ley es corromperla. Los abogados la matan" (Napolen Bonaparte). no solo exigencia de aquellos profesionales en derecho que se conducen dentro de la administracin pblica, sino tambin, y en forma racional, a los profesionales que ejercen libre y privadamente el Derecho. Como se podr notar, el efecto es universal y ningn campo del acontecer humano se encuentra exento de la exigencia de un proceder tico y alejado de la corrupcin, con mayor razn si hablamos de los abogados que somos los que hacemos, interpretamos y ejecutamos las leyes. Ello nos conduce a replantear los esquemas iniciales, a revitalizar los colegios profesionales y, en forma inmediata, darle verdadera ecacia a las normas deontolgicas internas que regulan la conducta de los profesionales en derecho, donde se exige el proceder en cumplimiento de reglas ticas. Las acciones no ticas tienen diferentes orgenes, el relajamiento de la conciencia moral en general; la idea de que se tienen derechos para con la sociedad pero no deberes o solo aquellos de conveniencia personal y la prctica de malas costumbres: si todos lo hacen as, cuya falsa disculpa da lugar a que nadie cumpla con su deber. Otras muchas causas existen, una de ellas es la aplicacin de la "justicia jurdica", producto o efecto de la causa que se deriva de la vigencia del positivismo jurdico que da lugar a que el orden jurdico pierda su fundamentacin tica en el orden existencial del hombre, por lo cual tiene una vigencia articial y forzada por el famoso no hay pena sin ley. Otra causa ms son las necesidades cticias, vehiculadas por la vida moderna, que provocan buscar dinero por todos los medios, lcitos o ilcitos, que se pongan al alcance de las manos y que es prctica de muchos en general. La personalidad del hombre se hace, perfecciona o corrompe, en el ejercicio de su profesin y los problemas ms graves de su existencia estn conjugados con los quehaceres profesionales. Una moral autntica ha de tener en cuenta este hecho si quiere cumplir su cometido de ciencia normativa, rectora de los actos humanos. De ah su trascendencia. Por todo ello, ahora los abogados tenemos un control deontolgico con un nuevo Cdigo de tica y un nuevo Reglamento cierto y efectivo, que con justicia pero con rigor combate la inconducta, la corrupcin, el antivalor y no permite ms que los pocos malos abogados menoscaben la reputacin de manera generalizada de la gran masa de abogados ticos; as pues, como deca Ricardo Palma, los abogados sin tica son los rbulas que enredan el hilo de la justicia; esos ya no tienen cabida en la actual abogaca.

DRSTICA APRECIACIN Esta drstica apreciacin no se ajusta en lo ms mnimo al total de profesionales del derecho, hablando de la defensa tcnica en el desarrollo de los procesos judiciales y administrativos; sin embargo, hay que reconocer que estos hechos se producen no solo ahora, sino que tambin provienen desde hace mucho tiempo atrs, con la diferencia que en la actualidad se producen grandes cambios signicativos en los diversos campos del Derecho que conllevan a la aplicacin real del principio de la verdad y las reglas de la tica del abogado. Desde ese punto de vista, referirnos a una conducta tica dentro del mbito jurdico resulta

Ahora los abogados tenemos un control deontolgico con un nuevo Cdigo de tica y un nuevo Reglamento cierto y efectivo, que con justicia pero con rigor combate la inconducta, la corrupcin y el antivalor.

LABORAL

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OA PROPSITO DE RECIENTES DECISIONES DE LA CORTE SUPREMA

El principio protector
ELMER HUAMN ESTRADA
Abogado por la Universidad de Piura (UDEP). Abogado de la Direccin de Regulacin y Supervisin del Sistema de Inspeccin del Trabajo (MTPE).

Excesivamente formalista
QEn la segunda, la Corte Suprema ha interpretado restrictivamente el art. 28 del D. Leg. N 910 y ha sealado que la "solicitud de Audiencia de Conciliacin" que suspende el plazo de caducidad para demandar el pago de indemnizacin por despido arbitrario debe contener expresamente el pedido de pago de indemnizacin por despido arbitrario. Pero, en qu disposicin legal se seala esto de modo expreso? El art. 28 antes indicado puede interpretarse en un sentido amplio, es decir, puede entenderse como "toda solicitud de conciliacin" no importando que en ella se peticionen benecios sociales y/o indemnizacin por despido arbitrario. Una correcta aplicacin del in dubio pro operario hubiera permitido dejar a salvo el derecho del trabajador a demandar esta indemnizacin por haber sido despedido arbitrariamente. Pero, la Corte Suprema decidi en este caso ser "excesivamente" formalista. ha interpretado a favor del trabajador nuestra normativa, a pesar de que una interpretacin correcta de la norma civil que es aplicable supletoriamente en materia laboral podra defender la tesis de que la prescripcin laboral solo se interrumpe con la noticacin de la demanda al emplazado, mas no con su sola presentacin. En esta primera sentencia casatoria, no consideramos que el in dubio pro operario permita llegar a esta anterior interpretacin, ya que nos parece clarsimo que cuando el CC seala "citacin" u "otro acto con el que se notique al deudor" no se contiene en este supuesto de hecho a la "sola presentacin de demanda". La Corte Suprema debi, ms bien, utilizar otro criterio o principio de interpretacin jurdica para llegar a esa conclusin, como por ejemplo el principio pro actione, o quizs hacer uso del control difuso del art. 1996 inc. 3 del CC por vulnerar la tutela judicial efectiva del trabajador que acude a un proceso laboral en defensa de sus derechos. Ante estas dos sentencias, solo queda esperar y jugar a la ruleta rusa cuando la Corte Suprema resuelva un litigo en particular, ya que en algunos casos se inclina por interpretaciones formalistas de nuestra normativa y en otras interpreta ms de lo que debe. X

a Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha emitido recientemente dos peculiares sentencias casatorias, en las que los cinco vocales supremos que las emiten son los mismos, y, sin embargo, en ambas se muestran razonamientos totalmente contradictorios frente a supuestos que nosotros consideramos similares. En la primera, la Cas N 1058-2012-Junn, la Corte Suprema ha interpretado el art. 28 del D. Leg. N 910, Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador, y ha precisado que la solicitud de conciliacin solo suspender el plazo que tiene el trabajador para demandar su indemnizacin por despido arbitrario si en la misma se peticiona expresamente el pago de dicha indemnizacin. Es decir, si, por ejemplo, en la solicitud de conciliacin se exige el pago de graticaciones, vacaciones truncas, indemnizacin vacacional, etctera, pero no el pago de una indemnizacin por despido arbitrario, no se habra producido, en este caso, la suspensin del plazo de caducidad que regulal art. 28 del D. Leg. N 910. Por el contrario, en la segunda sentencia, la Cas. N 1696-2012-La Libertad, interpreta de manera amplia y acorde al principio protector (en especco, sobre la base del principio indubio pro operario) el art. 1996 inc. 3 del Cdigo Civil (CC) que seala que una de las causales de interrupcin del plazo prescriptorio de la demanda es "la citacin con la demanda o por otro acto con el que se notique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente". Segn los vocales supremos, en materia laboral debe crearse una regla especial, que proteja al trabajador, y que adems permita que no le afecte la demora del Poder Judicial que conlleva admitir a trmite una demanda y noticrsela al demandado; por ello, lo correcto es entender que la interrupcin se producira con la sola presentacin de la demanda. Leyendo estas dos sentencias casatorias, podemos armar que, ante casos bastantes parecidos, la Corte Suprema ha asumido interpretaciones totalmente dismiles. En el primero,

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LABORAL

ORIESGOS EN SEGURIDAD LABORAL

Proteccin penal
CSAR ABANTO REVILLA
Abogado. Profesor de Seguridad Social PUCPUPSMP. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo.

i bien desde 1911 existi en el Per una regulacin sobre riesgos del trabajo (Ley N 1378), su nalidad era la de resarcir los siniestros acontecidos, caracterstica que fue reproducida por el DL N 18846 (1972) y la Ley N 26709 (1997), que cre el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. En el tiempo, la tendencia mundial ha variado hacia la prevencin: anticipar los peligros y riesgos para reducir sus efectos daosos. Cuando se promulg el DS N 009-2005-TR, se establecieron obligaciones generales para los empleadores en materia de seguridad y salud en el trabajo (SyST), que complementaban las normas existentes en sectores como la minera o construccin. Ante el avance vertiginoso de esta materia, pronto result obsoleta, razn por la cual se dict la Ley N 29783-Ley de SyST (20/8/2011), que acorde con los estndares vigentes en la mayora de pases j una nueva poltica aplicable para todos los empleadores, fuerzas armadas, policiales e, inclusive, a los trabajadores independientes, pero se omiti la existencia de un perodo mnimo necesario para la difusin de este modelo. En dicho escenario, el tema que ms preocupa es la incorporacin en el Cdigo Penal del delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales (artculo168-A), que est regulado de manera demasiado amplia, pues alude a la infraccin o inobservancia de las normas

de SyST sin establecer niveles de gravedad que distingan entre falta e ilcito. En la regulacin de este delito, el legislador ha usado la frmula de la norma penal "en blanco" (reenvo), es decir, que para la conguracin del hecho ilcito es necesario que se recurra al contenido de normas extrapenales en este caso, de SyST para constatar si han sido incumplidas. Este mecanismo es cuestionado, pues atenta contra el principio de legalidad (es nula la pena sin una ley previa, cierta y expresa), pero algunos la justican porque permite que la norma extrapenal evolucione, sin que sea necesario modicar, cada vez que ello ocurra, el Cdigo Penal.

CONFLICTOS Sobre este conflicto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC N 037532008-PHC/TC, en la que precisa que deber cuidarse, cuando los hechos tambin sean sancionables en sede administrativa, de no vulnerar la prohibicin de la doble pena (ne bis in idem). El artculo168-A sanciona al que infringe o inobserva normas de SyST, no obstante estar obligado a ello, y no adopta las medidas preventivas para que los trabajadores desempeen sus actividades, con una pena privativa de libertad de 2 a 5 aos si ello pone en riesgo su vida, salud o integridad, o de 5 a 10 aos si ocurre un accidente laboral con consecuencia de muerte o lesiones graves para los trabajadores o terceros. No se

determina si basta la infraccin o inobservancia de cualquier norma de dicha materia, que contiene un considerable nmero de requerimientos y obligaciones para los empleadores, o si solo se reere a supuestos considerados de gravedad que entraen un dolo maniesto.

Si la Ley N 28806 (artculo 34) y su reglamento (DS N 0192006-TR) prevn infracciones sobre SyST en sede administrativa y una sancin pecuniaria (multa), que variar de acuerdo con su gravedad (leve, grave y muy grave), se estara vulnerando el ne bis in idem al sancionar el mismo acto en sede penal? Debe realizarse una distincin clara entre los actos pasibles de una sancin administrativa y de aquellos que sean punibles penalmente, como ocurre en casos similares, como la compatibilidad de la Ley N 28611-Ley General del Ambiente y los delitos previstos en los artculos 304 a 314-B del Cdigo Penal, materia en la que inclusive se prev un requisito de procedibilidad durante la investigacin (informe tcnico). La intencin de regular un ilcito penal especfico en materia de SyST es comprensible, en un escenario en que se quiere otorgar una importancia preponderante al tema. Ello no debe justicar una penalizacin amplia y sin distincin del incumplimiento de las muchas obligaciones y formalidades que la Ley N 29783 prev, mxime si no se ha previsto en paralelo la adecuada capacitacin a los inspectores laborales, scales y jueces penales en relacin con esta materia. Es necesario ajustar los trminos del artculo 168-A, caso contrario, terminar inundndose al Poder Judicial de denuncias penales sin sustento.

I - EDICIN OFICIAL

Nueva Ley Procesal del Trabajo

Ley N 29497
Adems: Normas complementarias Doctrina Nacional e Internacional
999205

La nueva Ley Procesal del Trabajo acude a la ms calificada doctrina internacional y nacional que se pronuncia sobre las instituciones centrales del Derecho Procesal del Trabajo y los cambios introducidos en esta nueva Ley. Magistrados judiciales, profesores universitarios y abogados en ejercicio pasan revista a los aspectos ms relevantes del nuevo ordenamiento.

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