ConJur - Observatrio Constitucional: O que isto, o ativismo judicial...

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Texto publicado sbado, dia 26 de outubro de 2013

COLUNAS

O que isto, o ativismo judicial, em nmeros?

POR LENIO LUIZ STRECK

Recentemente foi publicado um importante livro tratando da temtica do ativismo, da judicializao e da representao, da lavra de Thamy Pogrebinschi.[1] Ressalte-se, ainda, o excelente prefcio do prestigiado cientista poltico Rogrio Arantes. A inteligente e zelosa autora levanta sete teses que contestam o imaginrio jurdico-social de que o Supremo Tribunal Federal estaria judicializando a poltica. Ou seja, seu objetivo desmitificar o discurso de que haja crise de representao ou risco de crise institucional em face de um excessivo intervencionismo do Poder Judicirio no Pas. Vou procurar resumir as sete teses da professora Thamy: 1) No verdade que o STF tem uma atuao contramajoritria, isto porque inexpressivo o nmero de decises declarando a inconstitucionalidade, em todo ou em parte, de leis e atos normativos promulgados pelo Congresso Nacional. 2) Ao contrrio do que se diz, o STF refora a vontade majoritria representada no Congresso Nacional, isto porque ele vem confirmando a constitucionalidade das leis e atos normativos em 86,68% das ADIs e ADPFs. 3) No verdade que o STF atua de forma ativista; portanto, no verdadeiro dizer que ele colmata as supostas lacunas deixadas pelo Legislativo, uma vez que, para cada declarao de inconstitucionalidade, havia uma mdia de 11,75 projetos de lei tratando da mesma matria especfica em tramitao no Congresso, alm de uma mdia de 2,6 leis tratando do mesmo tema discutido pelo pleno da corte. 4) No h enfraquecimento do poder majoritrio do Legislativo, uma vez que, em decorrncia da declarao de inconstitucionalidade, o Congresso prope uma mdia de 6,85 projetos de lei versando sobre a mesma matria. 5) Ao contrrio do que se afirma, o STF fortalece a atuao do Legislativo, obrigando-o a legislar sobre determinadas matrias. O prazo mdio de resposta do Legislativo foi de 16 meses, sendo que em 45,83% dos casos a resposta vem em menos de seis meses. 6) O comportamento do Supremo no se alia a nenhuma coalizo majoritria do Congresso, porque o a relao entre ADPFs e ADIs reconhecidas proporcional. 7) Por ltimo: o STF tem se utilizado de recursos jurdicos para preservar ao mximo a palavra do Legislativo, como a interpretao conforme, a nulidade parcial sem reduo de texto e a modulao de efeitos. Comentando os dados da pesquisa Aparentemente, a pesquisa de Thamy esvaziaria grande parte do que foi escrito at hoje sobre o comportamento ativista do STF. Vejam que ela chega a falar do Falso silogismo da judicializao. Entretanto, nem tudo o que parece, . Faamos, pois, uma anamnese da bela pesquisa.

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Como preliminar, h que dizer que o fato de o STF (ou o PJ lato sensu) declarar ou no declarar um ato normativo inconstitucional e a pesquisa se fixou apenas nisso no tem, necessariamente, relao com o ativismo/judicializao da poltica (ponho a barra porque a autora no distingue esses dois conceitos). O STF (ou outros tribunais) podem declarar a inconstitucionalidade de leis em alto ndice e ainda assim, necessariamente, tal atitude no poder ser epitetada como ativista/judiciopoltica. Se as leis forem inconstitucionais, bom para a democracia ou, diria, condio de possibilidade da democracia que sejam assim declaradas. Ativismo ou judicializao no se capta a partir do cdigo constitucional-inconstitucional e tampouco do cdigo ao deferida-ao indeferida. Os conceitos de ativismo e judicializao que explicito na sequncia vo deixar isso bem claro. Colocada a preliminar, sigo. Assim, primeiramente, tirante os elogios ao minucioso trabalho de pesquisa, necessrio deixar claro que, quando tratamos de determinados assuntos, antes necessrio colocar na mesa os conceitos operacionais com os quais estamos lidando. Com efeito, a autora d por batidas algumas premissas, que talvez no sejam to evidentes assim. Para comear, Thamy diz que um dos principais alicerces sobre os quais se construiu a tese da judicializao da poltica no Brasil o significativo e crescente volume de aes ajuizadas por meio de controle concentrado de constitucionalidade. Assim, o nmero de ADIs seria um termmetro do coeficiente de judicializao. Aqui, j de pronto, incluo-me fora desses alicerces que construram a equivocada tese de que a judicializao advm do volume de aes ajuizadas no STF. Esses alicerces so falsos. Permito-me lembrar, portanto, que essa apenas uma das questes que dizem respeito judicializao. No plano do controle difuso ou do uso de writs constitucionais, a judicializao (ou o ativismo e essa diferenciao explicitarei na sequencia) muito mais significativo. Mas muito mais, mesmo. A judicializao do direito sade, por exemplo, passa por poucas aes no Supremo Tribunal Federal (controle concentrado), mas por dezenas de milhares de aes nos fruns e tribunais da Repblica. Portanto, as ADIs so s a ponta pequenssima do enorme iceberg, podendo induzir ao erro. Um simples mandado de segurana deferido pelo STF em relao ao direito de sade, por exemplo, determinando que remdios fora da lista do SUS podem ser objeto de determinao judicial j representa aqui, sim um contingente de efeitos colaterais no campo da relao ativismo-judicializao (basta acessar ao site do STF para constatar isso). Ou aes como a STA 175-CE. Mais ainda, o diagnstico da judicializao no deve ficar restrito atuao (ou crtica atuao) do STF. Basta vermos que vrios Estados da Federao gastam mais em pagamento de aes judiciais sobre o acesso sade e remdios do que nos prprios oramentos. Em So Paulo, por exemplo, os gastos da Secretaria Estadual de Sade com medicamentos por conta de condenaes judiciais em 2011 chegaram a R$ 515 milhes, quase R$ 90 milhes gastos alm do previsto no oramento do ano destinado a medicamentos. S em liminares mandando matricular crianas em creches h mais de 7 mil s nos primeiros seis meses de 2013... em So Paulo. Aqui, desde logo cabe a pergunta: essa distribuio de remdios, internaes e matrculas , de fato, judicializao ou fruto de ativismo? contingncia ou behaviorismo? Lembro, aqui, de Garapon, um antiativista ferrenho, que diz: o ativismo comea quando, entre vrias solues possveis, a escolha do juiz dependente do desejo de acelerar a mudana social ou, pelo contrrio, de a travar. Em segundo lugar, ao dizer que vai desmitificar a falcia da crise institucional, a autora apenas alude a alguns comentrios (por exemplo, de Lus Roberto Barroso), de que estaria havendo esse risco. No consta que no conjunto das obras jurdicas que criticam o ativismo do Judicirio (includo o STF) possa ser encontrada essa afirmao de que o Brasil corre(ria) o risco de uma crise institucional. No vi isso em nenhum livro importante (e a autora no refere em quais isso estaria). Permito-me afirmar que a crtica ao ativismo no vai a esse ponto, ao menos pela literatura mais conhecida no campo jurdico. H, sim, um risco, por uma razo simples: o fato de se dizer e eu tenho feito isso amide que o STF ativista no quer dizer que o Legislativo fraco. Na verdade, o agigantamento do Judicirio no quer dizer enfraquecimento do

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Legislativo, como quer fazer parecer a autora. Alis, o que dizer da relao Poder Executivo-Poder Judicirio? Pensemos apenas no problema das aposentadorias rurais, por exemplo, cujos deferimentos so frutos de decises, no mais das vezes, solipsistas, para usar um conceito que me caro... Ou das liminares concedidas diuturnamente em face dos leiles ou mesmo determinando intervenes diretas nos oramentos do Executivo (nas trs esferas da federao). Lembrete: o site do Ministrio da Sade ensina como entrar em juzo...contra a prpria Viva. Aqui, o prprio Executivo incentiva prticas ativistas (h estados como o Rio de Janeiro que fornecem at fraldas e xampu). E o que diramos ou o que diremos se o STF decidir que todos os precatrios devem ser pagos at o ano 2018 (voto do ministro Luis Fux modulando os efeitos das ADIs 4.357 e 4.425, perquirindo a EC de 2009), intervindo nos oramentos dos Executivos? Pelo que se v, o STF est fazendo juzos polticos (a ADI tem pedido de vista do ministro Barroso, na seo de 24 de outubro de 2013), ingressando em seara no sua. Para corroborar o que digo, leia-se os votos divergentes dos ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Teori Zavascki (em parte). Em resumo, poder-se-ia questionar alguns votos apenas dizendo que, em uma democracia, quem administra o Executivo. Se administra mal, troquemos o(s) Executivo(s). De quatro em quatro anos, tem eleio. No STF, no h eleio. De novo: o que isto? Ativismo ou judicializao? Talvez o problema esteja no conceito de ativismo (ou de judicializao) que Thamy utiliza. Para ela, a cultura jurdica brasileira estaria equivocada porque usaria outliers (casos mentirosos) para demonstrar um excesso de ativismo ou de judicializao. Segundo ela, seriam poucos casos e que, no cmputo geral, dariam um percentual pfio. Sua concluso: no verdade que o STF seja ativista; no verdade que o STF pratique judicializao. Como referi, isso no to simples assim. Nem para o STF e nem para o restante do judicirio de terrae brasilis. O que se entende por ativismo? Outro ponto que fragiliza a pesquisa de Thamy afirmar que, pelo fato de que a maioria das aes de inconstitucionalidade terem sido rejeitadas, isso seria forte demonstrao de que o STF no ativista e que no est judicializando. Pergunto: desde quando somente um ato positivo de inconstitucionalidade que demonstra o ativismo de uma Suprema Corte? Mais: nem mesmo se pode afirmar que uma deciso afirmando a inconstitucionalidade de uma lei seja, em si, uma atitude que judicializa a poltica (ou ativista, uma vez que a autora no distingue os termos). Thamy quereria dizer que, se o STF julga de acordo com o parlamento ou de acordo com o governo, ele deixa de ser epitetado de ativista? Ora, se o parlamento faz uma lei contrria a Constituio e o STF afirma esse equvoco, indeferindo uma ADI ou deferindo uma ADC, ele est, com essa atitude, prestigiando o parlamento? Pode at ser... s que estar desprestigiando a democracia. Afinal, ativismo s quando julga contra? Como assim? Afinal, qual o conceito de ativismo[2]? Aqui, sou obrigado a fazer um breve corte epistemolgico. Como aponta Francisco Jos Borges Motta,[3] para que possamos concordar ou discordar a respeito de uma concepo complexa, como direito ou democracia, por exemplo, preciso fazer uma pausa e refletir sobre o que so conceitos polticos e sobre como se do nossos entendimentos ou divergncias a respeito de suas definio e aplicao. No adianta discutirmos sobre as exigncias da democracia se eu e voc temos em mente noes diferentes desse conceito. Nesse caso, a discusso no seria sobre democracia, mas sobre o uso correto da palavra democracia. Ento, precisamos compartilhar um conceito, de modo que nossas divergncias sobre seu contedo sejam autnticas. E isso acontece, segundo Dworkin, quando concordamos em geral, ao menos a respeito dos critrios de identificao desses conceitos. Por exemplo, ns concordaremos a respeito de quantos livros h sobre uma mesa, ainda que se tenha alguma dvida a respeito da incluso de um panfleto que tambm est em cima da mesa nessa conta. Se a nossa discusso for sobre se o panfleto ou no um livro, nossa divergncia ser apenas ilusria (continuaremos concordando com o nmero de coisas que h em cima da mesa). Ser apenas quanto aos critrios de identificao[4]. Agora, a coisa muda de figura quando discutimos a respeito de conceitos polticos. Ns divergiremos, por exemplo, com relao justia da tributao progressiva, de forma

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genuna, mesmo que concordemos muito pouco com relao aos critrios que definem a Justia de uma instituio. Sendo assim, e ainda de acordo com a leitura que Francisco Motta faz do jusfilsofo norte-americano, cabe uma distino: alguns conceitos como os conceitos polticos e morais devem ser concebidos como conceitos interpretativos. Ns os compartilhamos porque dividimos prticas sociais e experincias nas quais eles aparecem. Esses conceitos descrevem valores; contudo, ns discordamos a respeito desses valores e da maneira como eles se expressam. Ns discordamos porque interpretamos as prticas que compartilhamos de uma maneira diferente: temos teorias diferentes a respeito de quais valores melhor justificam aquilo que aceitamos como caractersticas centrais ou paradigmticas daquela prtica. Essa estrutura faz com que nossos dissensos conceituais sobre liberdade ou igualdade sejam autnticos. E tambm fazem com que nossas divergncias sejam mais valorativas do que sobre fatos ou sobre uso correto das palavras[5]. Eis o buslis: judicializao no o mesmo que ativismo Assim, insisto, no o fato tese primeira de Thamy de o nmero de decises em controle de constitucionalidade que declaram a inconstitucionalidade ser baixo em relao s denegatrias que invalida a tese de o STF judicializar a poltica ou praticar ativismos. Judicializar a poltica pode no ser exatamente o mesmo que praticar ativismos. Alis, no o mesmo. Tenho falado disso saciedade, em Verdade e Consenso (Saraiva, 2011) e Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica (RT, 2013). Se verificarmos bem, veremos que a judicializao contingencial.[6] Ela no um mal em si. Ocorre na maioria das democracias. O problema o ativismo, que, para mim, a vulgata da judicializao. Enquanto a judicializao um problema de (in)competncia para prtica de determinado ato (polticas pblicas, por exemplo), o ativismo um problema de comportamento, em que o juiz substitui os juzos polticos e morais pelos seus, a partir de sua subjetividade (chamo a isso de decises solipsistas). Parece que na pesquisa de Thamy ambos so tratados de forma idntica (ou de forma alternada). Mais ainda, o fato de existirem mais demandas indeferidas que as que foram deferidas se deve tambm ao enorme contingente de legitimados ( muito fcil ingressar com aes no STF; a lista de legitimados longa). Grande parcela de aes que tratam de questes constitucionais so fadadas ao fracasso ab ovo, por falta de requisitos formais. Quantas das aes catalogadas na pesquisa de Thamy foram fulminadas ab ovo? Ou que no provaram relao de pertinncia? Outra coisa: difcil aferir a substancialidade dos processos, se analisadas apenas as ementas, que, por vezes, pouco dizem sobre o mrito. Afirmar como faz a autora que o STF refora a vontade majoritria do Poder Legislativo pode ser um enunciado que sofre de anemia significativa. Ser que 14% de aes consideradas procedentes de uma produo legislativa de 21 anos efetivamente pouco? Qual o critrio para o pouco ou muito? No quero jogar com esses dados. Mas no afirmaria, tabula rasa, ou seja, com essa convico de Thamy, que tais nmeros representa(ri)am um reforo do legislativo. Alm disso, h casos que no entram na pesquisa da professora. Por exemplo, os mandados de segurana que o prprio parlamento busca junto ao STF... So muitos os casos, pois no? Embora a pesquisa no poderia tratar disso, porque o caso recente, como entraria na base de dados a ao judicial da oposio para trancar a pauta da apreciao dos vetos, com liminar deferida pelo Min. Luiz Fux? Mas h outras aes anteriores a essa que no foram levadas em conta. Ativismo/judicializao no ocorrem apenas em ADIs e ADPFs (ou ADCs). So milhares de aes constitucionais (que no ADIs) que acirram a judicializao cotidiana. Um olhar nas manchetes do site do STF de 25 de outubro 2013 d mostra disso: questionada lei de Pernambuco que obriga planos de sade a informar descredenciamento; liminar suspende cobrana de dvida previdenciria de municpio capixaba; professores da UFC no tero que devolver verbas recebidas de boa-f; deciso do TCU sobre teto salarial do legislativo questionada; unio questiona deciso sobre pagamento de diferena de subsidio a juzes federais; ministro declara extino de crdito previdencirio cobrado do PI. Manchetes de um s dia da vida do STF... Ou seja: quantos desses casos se enquadram na definio de judicializao, de ativismo ou em efetiva jurisdio constitucional, isto , quantos desses casos no se enquadram nem na judicializao, nem como ativismo?

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Tambm no impressiona a circunstncia referida pela professora de o STF se valer de sentenas interpretativas (interpretao conforme etc.) e que isso (tambm) reforaria o papel da lei e do legislativo. Por isso a minha indagao: e se o STF, via interpretao conforme, fizer exatamente o contrrio do que propunha o legislativo? Por exemplo, o parlamento nunca quis falar da regulamentao das unies homoafetivas. Trata-se de um assunto que o parlamento, ao decidir no regulamentar, na prtica o STF regulamentou. E o que fez o Judicirio nesse caso (ADPF 132)? Fez interpretao conforme para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Cdigo Civil que impea o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, dando procedncia da ao, atribuindo, inclusive, efeito vinculante. O STF fez algo inusitado: interpretou a Constituio em conformidade com o Cdigo Civil. Ou seja, nem tudo o que parece, . A partir da diferena entre ativismo e judicializao e da relevante circunstncia de que o STF no representa o estado da arte dessa fenomenologia deste pas de propores continentais, h uma srie de pontos que no foram abordados e que deveriam fazer parte do debate. No podemos olvidar que os Tribunais e o STF fazem poltica quando dizem que no fazem; eles fazem ativismo quando dizem que no fazem; e judicializam quando sustentam no fazer. Por exemplo, quando o STF (veja-se que Thamy no analisou os milhares de Recursos Extraordinrios, suprassumo do controle difuso!) decide mesmo que mude depois , que, no artigo 366 do CPP, a prova considerada urgente fica ao arbtrio do juiz decidir, est no somente fazendo ativismo, com a institucionalizao da discricionariedade judicial, ponto importante para aferir o grau de ativismo e da judicializao, como tambm est legislando. No parece que o legislador, ao estabelecer, nos marcos da democracia e falo aqui de uma concepo hermenutica , que a prova considerada urgente possa ser colhida de forma antecipada, tenha querido deixar isso ao bel prazer do juiz... Bom, mas foi isto que o STF disse-que-o-dispositivo-quer-dizer.[7] E o que dizer quando o legislador institucionaliza o princpio (sistema) acusatrio no Cdigo de Processo Penal, mediante a aprovao de uma alterao significativa do artigo 212, o STJ e o STF negam validade ao dispositivo, sem qualquer arguio da inconstitucionalidade do novel dispositivo?[8] Simplesmente se negam a cumprir o dispositivo. Isso seria o qu na viso da autora? Ativismo, judicializao, decisionismo? O produto do legislador, neste caso, no est conspurcado pelo Poder Judicirio? E veja-se o alcance desse tipo de deciso (por todos, o HC 103.525 STF). Diariamente, milhares de acusados veja-se, pois, os efeitos colaterais de uma atitude ativista tm seus direitos violados por falta do cumprimento de um dispositivo que trata de direitos fundamentais (no TJ-RS ocorrem centenas de casos envolvendo a discusso da validade do artigo 212 todos os meses; somente eu oficio em dezenas de casos mensalmente, buscando, sem sucesso, o cumprimento da produo democrtica do legislador). E assim por diante. Poderia trazer centenas de decises que, por vezes, aplicam o formalismo jurdico (ou sua vulgata) como se estivssemos no sculo XIX (ou no direito de antes de 1988), quando leis antigas so aplicadas revelia da atual Constituio; e, ao mesmo tempo, no so poucas as decises prolatadas de acordo com o livre convencimento do juiz. Alis, a livre apreciao da prova ou o livre convencimento do juiz e as inmeras decises que tratam disso (por exemplo, o recente processo da AP 470 que muito se utilizou da livre apreciao das prova) seriam enquadradas em que conceito? Quando o STF diz que, com base no princpio da verdade real (sic), aplica a livre apreciao da prova, ele est praticando o que? Haveria algo mais representativo do ativismo que a utilizao do mito da verdade real, pelo qual se decide de qualquer modo? Alis, pergunto: a livre apreciao compatvel com a democracia? E se o STF (ou o PJ lato sensu) aplica essa livre apreciao ou o livre convencimento, estamos diante do protagonismo judicial... Sim ou no? Por fim, concordo com Thamy quando diz que os problemas decorrentes do presidencialismo de coalizo se estendem ao Poder Judicirio. Estamos juntos nesse ponto (leia a coluna O Supremo, o contramajoritarismo e o Pomo de ouro). Com efeito, parece no haver dvidas de que o STF vem julgando por argumentos de polticas

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e no por princpios (o que, por si, j demonstra um elevado grau de ativismo da Suprema Corte). Na verdade, ele atende aos vrios segmentos, numa espcie de presidencialismo de coalizo judicial. Vejamos: os segmentos a favor das cotas raciais no manifestaram sua vontade poltica; pelo contrrio, foram direto ao Supremo Tribunal reivindicar sua legitimidade. Do mesmo modo, agiu o segmento que pediu a equiparao das unies estveis homoafetivas ao casamento, que seguiu na cauda dos que clamavam pela constitucionalidade das atividades de pesquisa com clulas-tronco embrionrias, dos governadores, no caso das guerras fiscais, dos que pediam a descriminalizao do parto antecipado de fetos anenceflicos, e at mesmo os moralistas, que fragilizaram a democracia pela defesa da Lei da Ficha Limpa e os parlamentares, que, pedindo ao Supremo, validaram quase 500 medidas provisrias inconstitucionais por consequncia de uma modulao de efeitos. Mas essa concordncia no isenta a ilustre professora das crticas feitas anteriormente. Os nmeros e o elefante que se esconde atrs de uma formiga Como dito, o trabalho de Thamy absolutamente relevante. Mas demonstra apenas pequena parcela do problema. Na verdade, ela no desmitifica os discursos sobre o ativismo e a judicializao. Apenas demonstra, por nmeros de aes em controle concentrado, que, olhando os resultados dos julgamentos do STF, ele mais julga a favor do parlamento e do executivo do que contra, como se isso fosse uma simples contraposio de cdigos (defere-no defere, como j referi anteriormente).. Entretanto, esses nmeros escondem os demais julgamentos do STF, por exemplo, as demais aes em sede de controle difuso e os Recursos Extraordinrios. H, pois, um elefante escondido atrs de uma formiga. Mais do que isso, os nmeros coletados colocam uma cortina de fumaa sobre o imenso contingente de julgamentos ativistas dos Tribunais da Repblica, que vo desde o simples descumprimento de direitos fundamentais (ativismo s avessas, pois no?) at decises descontroladas fornecendo xampu para crescer cabelo e decises proibindo a caa com base no princpio da dignidade da pessoa humana. Por que, por exemplo, o STF chamado a julgar milhares de Habeas Corpus todos os anos? No seria porque a Constituio no est sendo cumprida nos demais Tribunais? Ou seja, o que isto o ativismo? O que isto a judicializao? O que isto a crise da representao? Numa palavra: a pesquisa de Thamy muito importante. Thamy est de parabns! Tenho indicado o livro em todos os lugares que vou. Esse assunto deve ser debatido. saciedade. E pela sociedade (e espero que pela sociedade aberta dos intrpretes da Constituio; por isso, a importncia do Observatrio da Jurisdio Constitucional (OJC), ao qual tenho a honra de pertencer!). Trata-se de um assunto em aberto. Muitos caros incrustados em milhares de autos de aes constitucionais, recursos extraordinrios, agravos, agravinhos, embargos de declarao e infringentes (sim, nisso tambm pode haver ativismo, pois no?) ainda havero de nos incomodar e nos causar alergias, at que tenhamos uma viso mais clara sobre a real dimenso do ativismo e da judicializao, que, efetivamente, no so coisas idnticas. Como estou folheando autos de processos neste momento (dois Habeas Corpus da 5 Cmara Criminal do TJRS buscando o cumprimento do artigo 212 do CPP), j sinto os caros da sexta-feira, que costumam querer mudar de ares nos finais de semana, migrando para os romances que costumo ler nos intervalos dos textos da ConJur. Esta coluna produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatrio da Jurisdio Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio). [1] Cf. POGREBINSCHI, Thamy. Judicializao ou Representao? Poltica, direito e democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, Konrad Adenauer e Ed. Campus, 2012. [2] Lembro aqui do aguilho semntico de Ronald Dworkin (O Imprio do Direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 55-56). [3] MOTTA, Francisco Jos Borges. Justia aos Ourios: um ensaio sobre Justice for Hedgehogs, de Ronald Dworkin. (texto indito) [4] Dworkin d outro exemplo: se divergimos a respeito de se um amigo nosso, que

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est perdendo cabelo, ou no careca, apesar de concordarmos a respeito de quanto cabelo ele ainda tem, nossa divergncia falsa ou meramente verbal. Para o autor, os conceitos de livro ou de careca so conceitos criteriais: as pessoas em geral convergem a respeito dos critrios corretos para a sua aplicao e divergem, apenas, sobre algumas aplicaes que consideram marginais. (DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, Massachusetts, London: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011, p. 158-159). [5] O que no o mesmo que dizer que conceitos interpretativos no podem ser definidos. A filosofia moral e poltica , em grande medida, um esforo de definio destes conceitos. A questo : j que qualquer definio de um conceito moral uma pea de interpretao moral, qualquer definio ser, invariavelmente, controversa. Idem, ibidem, p. 170. [6] Sobre a diferena entre ativismo e judicializao, ver: VALLE, Vanice Regina Lrio do (org.). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal: laboratrio de Anlise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juru, 2009; e TASSINARI, Clarissa. Jurisdio e ativismo judicial: limites da atuao do Judicirio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. [7] Este e outros exemplos podem ser encontrados em meu: O que isto decido conforme minha conscincia? 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. [8] Lembro, aqui, das seis hipteses em que o Poder Judicirio pode deixar de aplicar uma lei, delineadas em meu Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. So Paulo: RT, 2013.

LENIO LUIZ STRECK procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

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