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Corte Suprema de CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN LABORAL

Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ

Radicacin No. 33033 Acta No. 025 Bogot, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008).

Resuelve

la

Corte

el

recurso

extraordinario de casacin interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 30 de mayo de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por ANAIS GRACIELA CAMBINDO LPEZ contra la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES

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Expediente 33033

Corte Suprema de Justicia ANAIS GRACIELA CAMBINDO LPEZ,

actuando en nombre propio, demand al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que le reconozca y pague la pensin de sobrevivientes, como cnyuge del causante, a partir del 7 de septiembre de 2001 fecha del deceso del asegurado, las mesadas adicionales, los reajustes, la indexacin de condenas, junto con las costas del proceso y las agencias en derecho.

En sustento de sus pretensiones afirm que el 28 de enero de 1961 contrajo matrimonio catlico con MARCELIANO RODRGUEZ, quien cotiz al ISS ms de 614 semanas y falleci el 7 de septiembre de 2001; que como cnyuge que convivi con el causante por ms de 40 aos, solicit al ISS la pensin, la que le neg con el argumento de no reunir los requisitos del artculo 46 de la Ley 100 de 1993, reconocindole a cambio $5.351.693 como

indemnizacin sustitutiva; que solicit la revocatoria directa de la Resolucin 13601 de 2004 para que le aplicaran los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990,

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Expediente 33033

Corte Suprema de Justicia sin haber recibido respuesta; que su cnyuge le dej el derecho causado a la prestacin suplicada, y que el ISS emiti el concepto 19118 de 2004 recomendando a sus abogados externos no interponer recursos, en

tratndose del tema del principio de la condicin ms beneficiosa(folios 2 a 9). El INSTITUTO se opuso a las pretensiones del libelo; admiti que el causante le aport 614 semanas, pero aclar que ninguna lo fue en su ltimo ao de vida, por lo cual no cumpli los requisitos del artculo 46 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de carencia de derecho, inexistencia de la obligacin, prescripcin y la que denomin

innominada (folios 31 a 34).

La

primera

instancia

termin

con

sentencia de 25 de enero de 2007, mediante la cual, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, conden al ISS a pagar a la actora $26.411.752 por mesadas pensionales causadas entre el 7 de septiembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2006, y a continuar pagando la

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Corte Suprema de Justicia pensin a partir del 1 de enero de 2007 en cuanta de $433.700, las adicionales y los incrementos legales; autoriz descontar lo pagado por indemnizacin

sustitutiva. Fij las costas al ISS (folios 59 a 74).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al decidir la apelacin del INSTITUTO demandado, el ad quem, por providencia de 30 de mayo de 2007, confirm la del Juzgado. Impuso las costas al recurrente (folios 6 a 12 cuaderno 2).

Sostuvo que conforme a la Resolucin 13601 del 24 de noviembre de 2004 del ISS, el

asegurado al momento de su deceso no estaba cotizando al sistema y durante el ltimo ao de vida no aport semanas; copi el artculo 46 de la Ley 100 de 1993 y consider que, en principio, le sera aplicable tal normatividad, sin importar que durante su vida laboral hubiera reunido semanas por ms de 10 aos a la seguridad social. Que el conflicto jurdico consista en

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Corte Suprema de Justicia que a pesar de superar el nmero de semanas cotizadas, exista vaco en la cotizacin de las 26 en el ao de su fallecimiento, por lo que el ISS le neg la pensin a la actora, teniendo presente que el causante en su momento era beneficiario del rgimen de

transicin previsto en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aadi que el principio de favorabilidad del artculo 53 de la Carta Poltica dej sentadas las bases en materia laboral, para la aplicacin de la

condicin ms beneficiosa, pues no era entendible que por distinta normatividad se perdiera el esfuerzo de esos aportes efectuados durante toda la etapa

productiva de su vida, con grave injusticia para el ncleo familiar del causante, por lo cual proceda aplicar los lineamientos de los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, requisitos superados por el afiliado fallecido. Copi apartes de la sentencia 9758 de 13 de agosto de 1997 de la Corte, para colegir que la situacin de la actora guardaba similitud con el fallo referido.

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III. EL RECURSO DE CASACIN

Interpuesto por el ISS, al fijar el alcance de la impugnacin en la demanda con que sustenta el recurso (folio 22, cuaderno 3), que no fue replicado, pretende que se case la sentencia, para que en sede de instancia, se le absuelva de las pretensiones de la demanda inicial (folios 21 a 33, ibdem).

Por

la

causal

primera

de

casacin

formula un cargo en el que sostiene que la sentencia viol por aplicacin indebida los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, como tambin infring

directamente los artculos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993, violacin que dice, se debi a la infraccin directa de los artculos 48 y 230 de la Constitucin Poltica y a la aplicacin indebida de su artculo 53 .

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Corte Suprema de Justicia Agrupa la demostracin del cargo en captulos, y en el primero pregunta qu es el principio de la condicin ms beneficiosa , copia apartes de la decisin recurrida, sostiene que el ad quem no sabe en qu consiste tal principio, copia lo que el tratadista Pl Rodrguez considera de la definicin de la regla de la condicin ms beneficiosa, se refiere al artculo 16 del C. S. del T., para colegir que tal principio no aplica en tratndose de una controversia referente al sistema de seguridad social integral entre una beneficiaria y una entidad administradora, por no tratarse de un litigio del derecho del trabajo.

En el aparte que denomina La condicin ms beneficiosa no es un principio de la seguridad social, luego de referirse nuevamente a Pl Rodrguez, enumera los que dice considera universalmente la doctrina principios de la seguridad social, para sostener que la llamada condicin ms beneficiosa no es un principio, ni puede considerarse como algo en que se inspire la seguridad social, por ser una cuestin propia y

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Corte Suprema de Justicia caracterstica del derecho del Derecho del trabajo, lo que se demuestra con la sola lectura del artculo 48 de la Carta Poltica, pues en la redaccin original de la norma, ni en su adicin por el Acto Legislativo 1 de 2005 se menciona tal condicin, como tampoco lo es para la Corte Constitucional.

En el captulo tres afirma que el artculo 48 de la Carta Poltica adems de establecer que la seguridad social es un derecho irrenunciable, la define como un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Que el artculo 28 del Cdigo Civil ordena que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, por lo que los principios constitucionales y los meramente legales consagrados en el artculo 2 de la Ley 100 de 1993, deben ser entendidos segn su significado legal y no segn el uso general que dichas palabras pudieran tener, y menos an en el particular que, a su arbitrio o

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Corte Suprema de Justicia segn le plazca, cada quien quiera darle. Plasma lo que segn el legislador significan los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integralidad.

Del Acto Legislativo 1 de 2005 dice que refrenda el mandato constitucional que sujeta la

prestacin del servicio pblico de la seguridad social a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, como tambin que los nicos derechos

constitucionalmente garantizados y que deben ser respetados son los adquiridos con arreglo a la ley , a la vez que prohbe dictar disposiciones o invocar

acuerdo alguno para apartarse de lo establecido en las leyes del sistema general de pensiones,

precisamente para elevar a canon constitucional la sostenibilidad financiera del sistema pensional, sin que puedan existir regmenes especiales ni exceptuados. Copia apartes de lo que dice constituy la exposicin de motivos del Acto Legislativo sealado, para concluir que dentro de los principios no est el que se ha

denominado condicin ms beneficiosa, y que en si

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Corte Suprema de Justicia gracia de discusin se aceptaran las decisiones

judiciales que consideraron la aplicacin del Acuerdo 049 de 1990 en desarrollo de tal principio, con la expedicin del Acto Legislativo sealado no existe argumento vlido para porfiadamente sostener un entendimiento de la ley expresamente contradicho por el constituyente.

Finalmente, en el aparte que denomina Crticas a las consideraciones de la sentencia de 30 de mayo de 2007, sostiene que si el mandato

constitucional consagrado en el artculo 230 fuera texto vivo y obedecido por los jueces, una sentencia como la recurrida resultara inconcebible pues el cabal sometimiento al imperio de la ley hara moralmente imposible aducir un principio para desconocer los artculos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993, mxime que la nica razn argida por el ad quem para no aplicar tales preceptivas lo constituy el principio de la condicin ms beneficiosa. Que los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 fueron infringidos al aplicarse a una

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Corte Suprema de Justicia situacin consumada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la pensin de sobrevivientes no se causa mientras no fallezca el afiliado o pensionado, mientras que el 48 de la Carta Poltica se ignor por el sentenciador de alzada, y el Acto Legislativo 1 de 2005 agreg el principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Corresponde determinar si el ad quem se equivoc al dar aplicacin a los artculos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, en lugar de los artculos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993.

Propuesta la acusacin por la va de puro derecho, se destaca que no se discuten los siguientes fundamentos fcticos de la sentencia atacada, y sobre los cuales no hay controversia: (i) que el causante estuvo afiliado al ISS, lapso durante el cual cotiz 614 semanas; (ii) que falleci el 7 de septiembre de 2001;

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Corte Suprema de Justicia (iii) que al momento del deceso no estaba aportando al Instituto demandado; y (iv) que estuvo casado con la demandante.

Por su parte, el ad quem sostuvo que cuando falleci el afiliado, ya haba superado los requisitos exigidos por el artculo 6 de Acuerdo 049 de 1990 para que los miembros de su grupo familiar no

quedaran desprotegidos frente a la pensin suplicada.

A su vez el impugnante sostiene que el fallador de de segundo grado incurri en aplicacin indebida de tal preceptiva, pues la que aplica

corresponde a los artculo 46 y 49 de la Ley 100 de 1993.

El artculo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, es del siguiente tenor:

REQUISITOS DE LA PENSIN DE INVALIDEZ. Tendrn derecho a la pensin de invalidez de

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origen comn, las personas que renan las siguientes condiciones: a). b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis aos anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier poca, con anterioridad al estado de invalidez.

Y el 25 ibdem, prev:
Pensin de sobrevivientes por muerte por riesgo comn. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habr derecho a la pensin de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el nmero y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensin de invalidez por riesgo comn.

En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada no incurri en los desaciertos jurdicos que le atribuye la censura, puesto que, sin duda alguna, la demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensin de sobrevivientes, toda vez que,

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Corte Suprema de Justicia no obstante que el causante MARCELIANO RODRGUEZ no aport semanas en el ltimo ao anterior a su muerte, s lo hizo durante ms de 12 aos, lapso durante el cual cotiz un abundante nmero de semanas que le permitan configurar y acceder a los seguros contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a CAMBINDO LPEZ a reclamar la pensin de sobrevivientes, en aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa previsto por el artculo 53 de la Constitucin Poltica, son precisamente los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao. Ello es as, porque el causante cualquier en vida cotiz ms de 300 semanas poca, requisito que consagran en las

preceptivas referidas.

Por ello no resulta lgico ni acorde con los postulados protectores del derecho del trabajo y los de la seguridad social, que una persona como

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Corte Suprema de Justicia MARCELIANO RODRGUEZ, que en vida complet 614 semanas, de las cuales ms de 300 <antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993>, que le daran derecho a acceder a los seguros de invalidez y muerte, al fallecer, no pueda trasmitir se derecho a sus

causahabientes, por el simple hecho de no haber reunido 26 semanas dentro del ao inmediatamente anterior a su fallecimiento, por cuanto para la fecha en que dej de cotizar ya tena una expectativa con respaldo en la normatividad trada a colacin. En ese orden, se renueva en el sub judice, el principio de la condicin ms beneficiosa consagrado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica.

Al punto sirven las reflexiones de esta Sala de la Corte en pronunciamiento mayoritario

expuesto en fallo 26178 de 2 de marzo de 2006, posicin ratificada, entre otras, en las de 15 de mayo y 14 de noviembre de 2006, radicados 25216, y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicacin 29857, cuyo texto es:

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las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensin de sobrevivientes, en aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa

previsto por el artculo 53 de la Constitucin Poltica, son los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao.

Las

razones

para

arribar

la

presente

conclusin estn condensadas en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiter lo dicho en la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a

continuacin se copian:

Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la ms grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consisti en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumticas consecuencias econmicas que ella genera no quedaran desamparados.

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De otra parte, el artculo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las caractersticas del sistema general de pensiones, garantiz la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelacin a su vigencia, as: f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regmenes, se tendrn en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector pblico o privado, o el tiempo del servicio como servidores pblicos, cualquiera sea el nmero de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regmenes se tendr en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.. Adems cabe resaltar que mientras los artculos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 sealaron como requisitos de aportes para la pensin de sobrevivientes de origen comn reunir 150 semanas de cotizacin sufragadas en los 6 aos anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestacin definida de la ley 100 redujo las semanas a slo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condicin de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del ao inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atencin al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condicin ms beneficiosa, contemplado en el artculo 53 de la Constitucin Poltica.

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En consecuencia, sera violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo rgimen de la ley 100 - que redujo drsticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculacin como sujetos activos de la seguridad social haban cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles nicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podran reclamar la respectiva prestacin al momento de su deceso. Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el ao inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante ms de 20 aos (ms de 1.200 semanas), porque esa condicin ms beneficiosa estatuida en el rgimen del Acuerdo 049 est amparada por el artculo 53 supralegal y por ende tiene efectos despus del 1 de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mnimo de semanas requerido estaba ms que satisfecho; es ms, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensin de vejez ( artculo 12 del mismo Acuerdo ). As mismo, no escapa a la Sala que ante una contradiccin tan evidente, impone el sentido comn el imperio de una solucin cimentada en una interpretacin y aplicacin sistemtica de normas y en el espritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartara de estos

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postulados la decisin jurisdiccional que sin ningn anlisis contextual aplicara al caso el artculo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 das de entrar en vigencia el nuevo rgimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el ao anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensin de sobrevivientes, que edific el afiliado durante ms de 20 aos, las que le daban derecho a causar no slo pensin de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensin de vejez. Si se acogiera tal solucin fra y extremadamente exegtica se llegara al absurdo que un mnimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan ms derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumpli con todos los cnones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condicin de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios ms elementales de la seguridad social, sino tambin contra la lgica y la equidad. Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el rgimen vigente durante la vinculacin de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicacin razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminacin de la afiliacin, esto es el primero de los estatutos

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mencionados, por ser el rgimen ms favorable a quien en vida cumpli en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su proteccin y la de su familia. Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurri en aplicacin indebida de las disposiciones enlistadas en la proposicin jurdica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicacin de la normatividad de 1990 al caso bajo examen. El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial, invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radicacin 21639, donde se dijo: De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese nmero cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensin de sobrevivientes con sustento en el artculo 6 del acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le critic al juzgador de ese asunto es que no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelacin a la multicitada ley 100 de 1993, al aqu demandante le asista el derecho a acceder a la pensin de sobrevivientes que se reclama. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya haban

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satisfecho el mnimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exiga para tener derecho a la pensin de sobrevivientes, como era, al tenor del artculo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo. Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colacin el recurrente, no quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculacin como sujetos activos haban cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles nicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podran reclamar la respectiva prestacin al momento del deceso. Predicamento que tambin lgicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la poca en que entr a regir el mismo tena las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.

Por consiguiente, el Tribunal no incurri en la infraccin legal que denuncia el impugnante, toda vez que, tal como se infiri, es incuestionable que el causante aport durante su vida laboral 614 semanas, mnimo de ciclos requerido para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

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Corte Suprema de Justicia Ahora, en cuanto a lo que plantea la acusacin, de que el fallador de segundo grado desconoci los artculos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993, para darle cabida equivocada a los artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao, debe decirse que tal como se anot anteriormente, el artculo 6 del Acuerdo 049 en mencin, consagr que tendran derecho a la pensin de invalidez de origen comn, las personas que reunieran las siguientes condiciones: a) Ser invlido permanente total o invlido permanente absoluto o gran invlido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte,(150) semanas dentro de los seis (6) aos anteriores a la fecha del estado de invalidez, o300 semanas, en cualquier poca, con anterioridad al estado de invalidez . Y el 25 ibdem, dispensa la pensin de sobrevivientes cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el nmero y densidad de semanas de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensin de invalidez por riesgo comn.

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As las cosas, cuando entr en vigencia la Ley 100 de 1993, el afiliado MARCELIANO

RODRGUEZ tena satisfechas ms de 300 semanas, es decir cumpla con el requisito del articulo 6 del Acuerdo 049 de 1990 para aspirar a una pensin en el evento de estructurarse una invalidez.

En tales circunstancias, en aplicacin del principio de la condicin ms beneficiosa, ANAS GRACIELA CAMBINDO LPEZ tiene derecho a la pensin de sobrevivientes con base en el rgimen legal anterior --artculos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao--, sin que tenga que acreditar la densidad de cotizaciones que exiga la nueva preceptiva <artculo 46 Ley 100 de 1993>, pues se reitera, antes de entrar a regir esta normativa, el afiliado haba acreditado ms de 300 semanas,

densidad muy superior a las <26 semanas> exigida por el 46 de la indicada Ley 100 de 1993, lo que hace posible la aplicacin del principio de la condicin ms

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Corte Suprema de Justicia beneficiosa consagrado en el artculo 53 Poltica. de la Carta

En cuanto a que para que aplique el principio de la condicin ms beneficiosa se requiere una situacin concreta anteriormente reconocida , se reitera que cuando entr en vigencia la Ley 100 de 1993, el afiliado MARCELIANO RODRGUEZ reuna los requisitos exigidos por el artculo 6 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensin ante una eventual invalidez, hecho no controvertido en el proceso, amn de que como lo ha sostenido la jurisprudencia en torno al tema, en aquellos casos en que se trate de una persona que ha cotizado y reunido los requisitos para la pensin ante una contingencia que lo invalide en el porcentaje requerido, fallece y la nueva normatividad le hace nugatorio el derecho a su grupo familiar, aplica el conjunto normativo vigente al completar las exigencias pertinentes.

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Corte Suprema de Justicia Respecto a que el artculo 16 del C. S. T. impone que las normas sobre trabajo producen efecto general inmediato sobre los contratos que estn vigentes o en curso en el momento en que ellas empiecen a regir, desde luego que no se desconoce, lo que ocurre es que en casos como el presente no debe tenerse como vlido considerar como nico presupuesto para establecer si existe o no el derecho, la fecha del fallecimiento del afiliado, sino que es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de previstas. (sentencia las instituciones legalmente de 5 de junio de 2005,

radicacin 24280). Por ello, no es vlido el argumento de la censura de no aplicacin en tratndose de controversias referentes al sistema de la seguridad

social, en que no estn enfrentados un trabajador y un empleador, sino la beneficiaria de un afiliado y la entidad administradora de riesgos , pues es evidente

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Corte Suprema de Justicia que al reunir en vida MARCELIANO RODRGUEZ los requisitos del artculo 6 del Decreto 758 de 1990, para una eventual pensin de invalidez, precisamente por haber aportado semanas cuando laboraba para varios empleadores, a su deceso transmiti a su grupo familiar tal derecho a travs de la llamada <pensin de sobrevivientes>. Por otra parte, conforme al artculo 48 de la Carta Poltica, la seguridad social goza de una doble naturaleza: es un servicio pblico que debe ser prestado de manera obligatoria por el Estado y por los particulares autorizados para tal fin, y adems es un derecho que debe ser garantizado a todos los

habitantes, sin distinguir si se trata de trabajadores, beneficiarios, usuarios, etc., refirase a naturaleza asistencial o prestacional.

Por manera que, es innegable que para la fecha del fallecimiento -7 de septiembre de 2001- el causante MARCELIANO RODRGUEZ reuna el nmero de semanas cotizadas requeridas por la preceptiva

aplicable <artculo

6 del Acuerdo

049 de 1990,

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Corte Suprema de Justicia aprobado por el Decreto 758 del mismo ao>, que exiga 150 semanas de cotizacin sufragadas en los 6 aos anteriores a la fecha del estado de invalidez 300 semanas, en cualquier poca, satisfechas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, para acceder a la eventual pensin de invalidez, por lo que tomando en consideracin beneficiosa, Constitucin el con principio apoyo la en de el la condicin 53 ms la

artculo

de

Poltica,

demandante

accede

a la

pensin de sobrevivientes.

Frente a la infraccin directa del artculo 48 de la Carta Poltica que pregona el impugnante, por haber entendido el ad quem el significado de los principios legales y constitucionales de la seguridad social segn el uso general que dichas palabras pudieran tener, y menos an en el sentido particular que, a su arbitrio o segn le plazca, cada quien quiera darle y no segn su significado legal, si bien el fallador de segundo no hizo mencin a tal preceptiva, en nada afecta la decisin recurrida. Por el contrario, si

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Corte Suprema de Justicia lo hubiera aplicado, habra dado mayor respaldo a la sentencia impugnada, por cuanto al emplear el principio de la <condicin ms beneficiosa> lo que se pretende es dar cumplimiento al mandato constitucional del artculo que seala el impugnante, que impone como deber el garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, trtese de

naturaleza asistencial o prestacional.

En lo concerniente al Acto Legislativo 1 de 2005, aduce el censor que agreg el principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y por ello prohibi dictar disposiciones o invocar acuerdo

alguno para apartarse de lo establecido en las leyes del sistema pensional. Al respecto precisa la Sala que se acredit que el afiliado fallecido reuni en vida, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, los requisitos consagrados en el artculo 6 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para acceder a la pensin ante la estructuracin de una eventual invalidez, lo que supone que cotiz el nmero

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Corte Suprema de Justicia de semanas suficientes que le permitiran al sistema sostenerse financieramente y, cumplir con el pago de la prestacin, amn de las semanas sufragadas en

vigencia de la Ley 100 de 1993. Caso contrario, si se estuviera concediendo la pensin suplicada por el grupo familiar del asegurado, sin el cumplimiento de las

semanas establecidas por el Legislador para el efecto. En suma, el ad quem no incurri en el error jurdico referido por la censura.

Por tanto, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo rplica.

En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN LABORAL, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de mayo de 2007, proferida por la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el

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Corte Suprema de Justicia proceso ordinario de ANAS GRACIELA CAMBINDO

LPEZ, quien acta en nombre propio, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casacin.

Cpiese,

notifquese,

publquese

devulvase al Tribunal de origen.

ISAURA VARGAS DIAZ

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ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LOPEZ

LUIS JAVIER OSORIO

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN LABORAL

SALVAMENTO DE VOTO

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Radicacin No. 33033

Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Referencia: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES vs

ANAIS GRACIELA CAMBINDO LPEZ.

Respetuosamente me permito apartar de la decisin que en el presente asunto ha tomado la mayora de la Sala, por las siguientes razones:

Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad vigente para el momento de la muerte del cnyuge de la actora era la Ley 100 de 1993, especficamente su artculo 46, que era el regulador de la pensin de sobrevivientes, por lo que no se poda desconocer su mandato, bajo el expediente de acudir a la figura de la condicin ms beneficiosa, en razn a que, en realidad, no haba duda sobre la ley a aplicar.

Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que

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Corte Suprema de Justicia unos sectores se beneficiarn ms que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas ms que todo en criterios subjetivos de equidad. Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizar siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la Corporacin desconocer el artculo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla.

Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado falleci en vigencia de la Ley 100 de 1993, para esa fecha, era imprescindible que hubiera cotizado el mnimo de 26 semanas exigido por el artculo 46 de dicho ordenamiento, sin importar lo que hubiere

cotizado en el pasado, con anterioridad al ltimo ao de su muerte.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento.

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Comedidamente,

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ Magistrado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN LABORAL ACLARACION DE VOTO


Del Magistrado Eduardo Lpez Villegas

Radicacin No. 33033 Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Parte demandada: ISS

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayora de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensin de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial

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por acudir, para el efecto, al principio de la condicin ms beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicacin razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminacin de la afiliacin, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el rgimen ms favorable a quien en vida cumpli en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su proteccin y la de su familia, por lo que paso a decir: 1. Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensin de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artculo 48 establece un rgimen de transicin para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensin de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresin: rgimen de pensin de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley. La previsin del artculo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un rgimen de transicin de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las

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condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensin de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artculos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensin de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestacin prev el artculo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensin, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidacin. Este entendimiento supera la lectura signada por el propsito de hacer caber todo el contenido del artculo en el concepto Monto de la Pensin de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogi para el artculo 48, an sacrificando la evidencia de que la norma va ms all, pues expresamente establece una pensin diferente a la de prevista en el captulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opcin pensional por fuerza de la naturaleza de la pensin slo atribuible al beneficiario del afiliado- que slo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artculo 46 y la equivalente a la del ISS en el rgimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% slo fuera respecto a la pensin de sobrevivientes de esta ley, sera una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que adems del deber de cumplir los requisitos del

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artculo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990. As, entonces, el artculo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un rgimen de transicin en materia de pensin de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condicin ms beneficiosa; el juez no tiene que crear un rgimen que lo prev la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fcticos del artculo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado haba dejado de cotizar al sistema de pensiones pero haba satisfecho el piso mnimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensin de sobrevivientes del rgimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestacin le asiste a la actora y la obligacin de la entidad demandada de reconocerla, pero por el rgimen de transicin legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala. El monto del 65% sobre el ingreso de base de

liquidacin,

previsto

como

formula

transicin

pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garanta mnima de pensin prevista para la pensin de sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o tambin para todas las pensiones en el artculo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido slo tienen aplicacin frente a ingreso base de liquidacin superior al salario mnimo mensual.

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Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llev a corregir mi tesis sobre la inexistencia de rgimen de transicin en pensin de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente como lo hace la sentencia de la que me aparto -un rgimen de transicin en pensin de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frgiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artculo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un rgimen de transicin. 3. Cuando se decide en temas de la seguridad social

se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos estn claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condicin ms beneficiosa est inserto en el artculo 53 de la Constitucin Poltica, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestacin de seguridad social.

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Igual reparo le hace la censura a la Sala, que lo cree responder incurriendo en el mismo error que se le seala, al no hacer la distincin que se le reclama, el del derecho laboral para los trabajadores y el derecho de los afiliados a la seguridad social, invocando el artculo 272 de la Ley 100 de 1993; esta norma protectiva de los derechos de los trabajadores no es una norma de seguridad social, sino que simplemente limita el alcance de estas frente a las de naturaleza laboral. Y, aunque ella postule la validez y eficacia de los principios previstos en el artculo 53 de la C.P., lo es para sealar subrayar que los principios y reglas en l contenidos para el derecho laboral, no pueden ser transgredidos por la legislacin de la seguridad social. El significado del artculo debe caber en su titulacin, el de la Aplicacin Integral, y no como se pretende, que el artculo 2 de la Ley 100 de 1993, de los principios, queda sbita y sorprendentemente ampliado. Por lo dems, la interpretacin cabal de la Seguridad Social debe ser leda al alero del artculo 48 de la Constitucin Poltica, con el alcance fijado por el Acto Legislativo Nro 1 de 2005, por el que queda bajo su preceptiva toda expresin de la Seguridad Social, no solo la que corresponde al Sistema de Seguridad Social Integral, sino todas las manifestaciones pensionales de origen empresarial. La favorabilidad es un principio propio de la legislacin social, y por ello, tiene aplicacin en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artculo 48 de la Constitucin Poltica acto reformatorio

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de 2005la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. aspectos, en especial, los requisitos

Determinados

taxativamente sealados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transicin su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.

4.

La

invocacin y el

del de

principio la

de

la ms

proporcionalidad beneficiosa que

condicin

hace la Sala se hace sobre un

supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparacin con el esquemas de cotizacin del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drsticamente el requisito de la intensidad de semanas; fue tal inferencia surge de como una lo percepcin del cambio meramente cuantitativo, cuando ciertamente cualitativo, veremos adelante; pero aqu se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocara el principio de la favorabilidad para acudir al rgimen que no gozaba de la drstica reduccin.
5. La valoracin comparativa, a partir de los

requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la

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pensin de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que estableca un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un nmero de cotizaciones calificadas por su conexin con la fecha de la muerte 150 semanas de cotizacin en los seis aos anteriores a la muerte y b) el nmero que opera bajo la regla de un mnimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja slo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el ao anterior de la muerte-; de esta comparacin afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mnimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen slo para en cotizante activo; y c) y 26 es el nmero de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensin de sobrevivientes. La reduccin vista desde los nmeros slo se puede tildar de drstica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminucin se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o an a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mnimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mrito de ser cotizante activo. As entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mnimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensin con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la

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cobertura slo se obtiene si se cotiza de manera

permanente.

6. Yo me aparto del enfoque o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visin del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autnoma no por ello no contraria ni incompatible ; responde a ese de entendimiento regular de el claro designio la constitucional manera separada

seguridad social de la proteccin del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepcin, la intencin del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 super normativamente pensionales encomendarle la transitoriedad a de los mecanismos empresas la previstos en la Ley 90 de 1946, que por transitoriamente las

proteccin de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofusc la clara distincin de disciplinas; la reforma constitucional que modific el artculo 48 de la Carta recompone el mbito de la seguridad social al atraer para s el lo que se haba confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artculo 48 de la Constitucin Poltica no del artculo 53 como estaban antes.

7.

La

decisin

que

aqu

reprocho

no

guarda

coherencia con la posicin que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis:

La seguridad social es materia autnoma, cuya institucionalizacin constitucional se encuentra en

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Corte Suprema de Justicia el artculo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas caractersticas propias para la seguridad social en pensiones. As, el artculo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestacin pensional se acoja a la normatividad ms favorable, bajo la condicin de que se someta de manera integra a dicha regulacin. Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060.

8. Es indiscutible que la vocacin del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la con condicin la de que estos hayan de cumplido responsabilidad social

contribucin al sistema, en los trminos que de financiacin que se hubieren diseado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos. Si bien, slo el legislador de 2003 acudi al termino de fidelidad en la obligacin de cotizar, esta tambin esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que l ofrece. La decisin de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la

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Corte Suprema de Justicia Ley 100 de 1993 para quien contribuy en los trminos este se del Acuerdo 049 de 1990, se es una la violacin del principio de la unidad del sistema; desarticulo cuando reclama satisfaccin de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener proteccin plena. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiacin, a travs de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la poblacin protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la poblacin, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres aos de vida productiva, bastando ahora slo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condicin de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva. La decisin que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues administradoras de pensiones exige de las el pago de

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Corte Suprema de Justicia obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del rgimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situacin diferente es si la Ley 100 de 1993 Acuerdo incorpora los requisitos previstos en el 049 de 1990 para una pensin

equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el rgimen de transicin del artculo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS. Valga aqu resaltar la importancia de que el fundamento del rgimen de transicin sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que aseguramiento; ellas un el rgimen de ahorro

individual est gobernado por un sistema de pero si la ley contempla para de transicin, el que por rgimen

remisin hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razn de su vinculacin ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de

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Corte Suprema de Justicia cotizacin, una buena gestin de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transicin. 11. En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella distribucin corresponde es que vela por la equilibrada de cargas entre las

generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condicin para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generacin presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generacin que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histrica y atender a sus propios riesgos.

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Fecha ut supra,

EDUARDO LPEZ VILLEGAS

ACLARACIN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA


Magistrada Ponentes: Radicacin N 33033 ISAURA VARGAS DAZ

Estimo pertinente aclarar que en mi opinin el principio de la condicin ms beneficiosa no poda servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente

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reconocidas, que trabajador refiere a que

deben las que o

ser respetadas surjan de la

por el nueva

empleador en cuanto resulten ms favorables para el disposicin; de suerte que, desde esa perspectiva, se situaciones condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto. Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situacin de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se est en presencia de una sucesin normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratndose de una modificacin de preceptos legales, pues para este fenmeno jurdico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solucin concreta, como el artculo 16 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en trminos diferentes a los aqu aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesin de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales. Por lo tanto, creo que la mencin al

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referido principio de condicin ms beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artculo 53 de la Constitucin Poltica en su ltimo inciso lo consagre en los trminos planteados por la Sala y por tal razn en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, seal que esa norma se circunscribe a establecer la aeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibicin de que la ley los desconozca. Pienso que para llegar a la conclusin obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fij por primera vez el criterio que sirvi de gua a la presente decisin y en la que igualmente se aludi a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, as como a lo dispuesto en el artculo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artculo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurdico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculacin como sujetos activos de la seguridad social haban cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

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De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condicin ms beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra.

GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN LABORAL ACLARACION DE VOTO


Del Magistrado Eduardo Lpez Villegas

Radicacin No. 33033 Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Parte demandada: ISS

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Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayora de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensin de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condicin ms beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicacin razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminacin de la afiliacin, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el rgimen ms favorable a quien en vida cumpli en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su proteccin y la de su familia, por lo que paso a decir: 1. Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensin de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993. Y esta ley en su artculo 48 establece un rgimen de transicin para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensin de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresin: rgimen de pensin de sobrevivientes del

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ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley. La previsin del artculo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un rgimen de transicin de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen. Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensin de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artculos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensin de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestacin prev el artculo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensin, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidacin. Este entendimiento supera la lectura signada por el propsito de hacer caber todo el contenido del artculo en el concepto Monto de la Pensin de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado titulo que el legislador escogi para el artculo 48, an sacrificando la evidencia de que la norma va ms all, pues expresamente establece una pensin diferente a la de prevista en el captulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opcin pensional por fuerza de la naturaleza de la pensin slo atribuible al beneficiario del afiliado- que slo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del

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artculo 46 y la equivalente a la del ISS en el rgimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% slo fuera respecto a la pensin de sobrevivientes de esta ley, sera una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que adems del deber de cumplir los requisitos del artculo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990. As, entonces, el artculo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un rgimen de transicin en materia de pensin de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condicin ms beneficiosa; el juez no tiene que crear un rgimen que lo prev la misma ley. El sub examine encuadra en los supuestos fcticos del artculo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado haba dejado de cotizar al sistema de pensiones pero haba satisfecho el piso mnimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensin de sobrevivientes del rgimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestacin le asiste a la actora y la obligacin de la entidad demandada de reconocerla, pero por el rgimen de transicin legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala. El monto del 65% sobre el ingreso de base de

liquidacin,

previsto

como

formula

transicin

pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garanta mnima de pensin prevista para la pensin de

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sobrevivientes en el articulo 48 de la Ley 100 de 1993, o tambin para todas las pensiones en el artculo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido slo tienen aplicacin frente a ingreso base de liquidacin superior al salario mnimo mensual. Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llev a corregir mi tesis sobre la inexistencia de rgimen de transicin en pensin de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1. 2. La jurisprudencia crea superfluamente como lo hace la sentencia de la que me aparto -un rgimen de transicin en pensin de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frgiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artculo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surge de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un rgimen de transicin. 3. Cuando se decide en temas de la seguridad social

se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos estn claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condicin ms beneficiosa est inserto en el artculo 53 de la Constitucin Poltica, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es

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justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestacin de seguridad social. Igual reparo le hace la censura a la Sala, que lo cree responder incurriendo en el mismo error que se le seala, al no hacer la distincin que se le reclama, el del derecho laboral para los trabajadores y el derecho de los afiliados a la seguridad social, invocando el artculo 272 de la Ley 100 de 1993; esta norma protectiva de los derechos de los trabajadores no es una norma de seguridad social, sino que simplemente limita el alcance de estas frente a las de naturaleza laboral. Y, aunque ella postule la validez y eficacia de los principios previstos en el artculo 53 de la C.P., lo es para sealar subrayar que los principios y reglas en l contenidos para el derecho laboral, no pueden ser transgredidos por la legislacin de la seguridad social. El significado del artculo debe caber en su titulacin, el de la Aplicacin Integral, y no como se pretende, que el artculo 2 de la Ley 100 de 1993, de los principios, queda sbita y sorprendentemente ampliado. Por lo dems, la interpretacin cabal de la Seguridad Social debe ser leda al alero del artculo 48 de la Constitucin Poltica, con el alcance fijado por el Acto Legislativo Nro 1 de 2005, por el que queda bajo su preceptiva toda expresin de la Seguridad Social, no solo la que corresponde al Sistema de Seguridad Social Integral, sino todas las manifestaciones pensionales de origen empresarial.

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La favorabilidad es un principio propio de la legislacin social, y por ello, tiene aplicacin en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artculo 48 de la Constitucin Poltica acto reformatorio de 2005la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. aspectos, en especial, los requisitos Determinados

taxativamente sealados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transicin su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.

4.

La

invocacin y el

del de

principio la

de

la ms

proporcionalidad beneficiosa que

condicin

hace la Sala se hace sobre un

supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparacin con el esquemas de cotizacin del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drsticamente el requisito de la intensidad de semanas; fue tal inferencia surge de como una lo percepcin del cambio meramente cuantitativo, cuando ciertamente cualitativo, veremos adelante; pero aqu se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocara el principio de la favorabilidad

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Corte Suprema de Justicia para acudir al rgimen que no gozaba de la drstica reduccin.
5. La valoracin comparativa, a partir de los

requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensin de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que estableca un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un nmero de cotizaciones calificadas por su conexin con la fecha de la muerte 150 semanas de cotizacin en los seis aos anteriores a la muerte y b) el nmero que opera bajo la regla de un mnimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja slo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el ao anterior de la muerte-; de esta comparacin afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mnimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen slo para en cotizante activo; y c) y 26 es el nmero de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensin de sobrevivientes. La reduccin vista desde los nmeros slo se puede tildar de drstica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminucin se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o an a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mnimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mrito de ser cotizante activo.

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As entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mnimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensin con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura slo se obtiene si se cotiza de manera permanente.

6. Yo me aparto del enfoque o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visin del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autnoma no por ello no contraria ni incompatible ; responde a ese de entendimiento regular de el claro designio la constitucional manera separada

seguridad social de la proteccin del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepcin, la intencin del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 super normativamente pensionales encomendarle la transitoriedad a de los mecanismos empresas la previstos en la Ley 90 de 1946, que por transitoriamente las

proteccin de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofusc la clara distincin de disciplinas; la reforma constitucional que modific el artculo 48 de la Carta recompone el mbito de la seguridad social al atraer para s el lo que se haba confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artculo 48 de la Constitucin Poltica no del artculo 53 como estaban antes.

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7.

La

decisin

que

aqu

reprocho

no

guarda

coherencia con la posicin que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis:

La seguridad social es materia autnoma, cuya institucionalizacin constitucional se encuentra en el artculo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas caractersticas propias para la seguridad social en pensiones. As, el artculo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestacin pensional se acoja a la normatividad ms favorable, bajo la condicin de que se someta de manera integra a dicha regulacin. Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060.

8. Es indiscutible que la vocacin del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la con condicin la de que estos hayan de cumplido responsabilidad social

contribucin al sistema, en los trminos que de financiacin que se hubieren diseado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos. Si bien, slo el legislador de 2003 acudi al termino de fidelidad en la obligacin de cotizar,

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Corte Suprema de Justicia esta tambin esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que l ofrece. La decisin de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuy en los trminos este se del Acuerdo 049 de 1990, se es una la violacin del principio de la unidad del sistema; desarticulo cuando reclama satisfaccin de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener proteccin plena. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiacin, a travs de las cotizaciones. 9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la poblacin protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la poblacin, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres aos de vida productiva, bastando ahora slo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condicin de que fueran

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Corte Suprema de Justicia aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva. La decisin que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues administradoras suficientes. 10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del rgimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situacin diferente es si la Ley 100 de 1993 Acuerdo incorpora los requisitos previstos en el 049 de 1990 para una pensin de pensiones exige de las el pago de

obligaciones para las cuales no hay recursos

equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el rgimen de transicin del artculo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS. Valga aqu resaltar la importancia de que el fundamento del rgimen de transicin sea la ley y no la jurisprudencia. No desconozco que aseguramiento; el rgimen de ahorro

individual est gobernado por un sistema de pero si la ley contempla para

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Corte Suprema de Justicia ellas un rgimen de transicin, el que por

remisin hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razn de su vinculacin ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotizacin, una buena gestin de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transicin. 11. En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella distribucin corresponde es que vela por la equilibrada de cargas entre las

generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condicin para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generacin presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generacin que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero

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Corte Suprema de Justicia lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histrica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra,

EDUARDO LPEZ VILLEGAS