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Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN LABORAL

Radicacin No. 28980 Acta No.28 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ Bogot, D.C., veintids (22) de julio de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte el recurso de casacin interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 7 de octubre de 2005, en el juicio que le promovi JOS RAMIRO DAZ PEA.

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Rad. No. 28980 Instituto de Seguros Sociales vs. Jos Ramiro Diaz Pea.

ANTECEDENTES

JOS RAMIRO DAZ PEA llam a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarle pensin de vejez a partir del 1 de junio de 1999, los intereses moratorios del artculo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexacin y lo ultra y extra petita.

Fundament sus peticiones, bsicamente, en que reclam al ISS la pensin de vejez conforme al artculo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del rgimen de transicin previsto en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, peticin que le fue negada porque, a juicio de la demandada, no cumpla el requisito mnimo de 500 semanas cotizadas durante los 20 aos anteriores al cumplimiento de la edad; que impugn tal decisin porque no aparecan en la autoliquidacin de aportes los perodos cotizados por las empresas REYPRO LTDA., CONSTRUCCIONES CIVILES S. A. y C. I. COMINCO S. A., pero fue confirmada porque, segn el ISS, no aparecen otros pagos de acuerdo a la documentacin presentada;

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que el ISS no reporta en su sistema los periodos entre enero de 1995 y enero de 1997; que labor para la empresa C. I. COMINCO S. A. desde el 10 de marzo de 1994 al 12 de septiembre de 1995 (540 das) y el ISS solo reporta entre el 15 de marzo de 1994 y el 31 de diciembre de 1994 y julio y agosto de 1995 (353 das), faltando 187 das; que labor para la empresa RECURSOS Y PROYECTOS REYPRO entre el 13 de septiembre de 1995 y el 13 de enero de 1997 (488 das), los cuales no han sido registrados por el ISS; que, conforme a las certificaciones del ISS, cotiz entre el 1 de junio de 1979 y el 1 de junio de 1999, es decir, dentro de los 20 aos anteriores al cumplimiento de los 60 aos de edad, un total de 3.132 das, que sumados a los 675 das no registrados por el ISS, suman 3.807 das, en total 577 semanas; que agot la va gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 63 - 68), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, en general contest que el actor si le haba solicitado el reconocimiento de la pensin de vejez pero que se lo neg por cuanto solo acredit haber cotizado 438 semanas dentro de los 20 aos anteriores al cumplimiento de los 60 aos de edad. En su defensa propuso las excepciones de

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fondo que denomin: falta de causa fctica y legal para demandar y prescripcin de derechos y caducidad de la accin.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondi el trmite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de junio de 2005 (fls. 254 - 261), conden al ISS a pagar el actor la pensin de vejez a partir del 1 de junio de 1999; las mesadas causadas desde el 16 de octubre de 2000, por estar prescritas las anteriores; la indexacin de las mesadas adeudadas; declar no probadas el resto de excepciones; y absolvi al ISS del pago de intereses, los que, dijo, solo deba pagar a partir de la ejecutoria de la sentencia.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al conocer, por apelacin interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Neiva, mediante fallo del 7 de octubre de 2005, modific el fallo del a quo, para declarar que el ISS debe reconocer

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la pensin de vejez al actor equivalente a $489.724 para el ao 2005; condenar a dicho instituto a pagar al actor las mesadas causadas hasta la fecha, debidamente indexadas, por valor del $36.240.879, descontado previamente el 1% con destino al Fondo de Solidaridad y Garanta; revoc la condena por intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia; confirm en lo dems.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consider como fundamento de su decisin, que el demandante era beneficiario del rgimen de transicin previsto en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tena ms de cincuenta aos de edad cuando entr en vigencia dicho estatuto, por lo que, estim, tena derecho a pensionarse conforme a los requisitos establecidos en el artculo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto a la edad, semanas cotizadas y monto de la pensin; que el actor cumpli 60 aos de edad el 1 de junio de 1999; que, de acuerdo con los reportes del ISS (fls. 232 235), el actor cotiz un total de 561.2857 semanas, que fueron las tenidas en cuenta por el a quo; que no obstante a esa suma deban restarse 112.1428 semanas, cotizadas por fuera de los 20 aos anteriores al cumplimiento de la edad por el actor,

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por lo que solo estaran acreditadas con esa documental 449.1429 semanas.

Sentado lo anterior, entr a verificar el Tribunal si estaban demostrados los aportes que, aleg el actor en su demanda, haba realizado a travs de las empleadoras C. I. COMINCO S. A. y RECURSOS Y PROYECTOS REYPRO, lo cual hizo en los siguientes trminos:

Al respecto, el actor, en cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 177 del C. de P. C., aport copias de la solicitud de vinculacin al ISS (fs. 26 y 27), carn del ISS (fs. 28 a 40), comprobantes de egreso (fs. 41 a 55). Frente a tales documentos el Instituto demandado cit al seor VCTOR CORTS, Tcnico de Pensiones de esa entidad, quien afirma que la empresa CONSTRUCCIONES CIVILES S. A. solo aport para salud los meses de febrero y marzo de 1998 y que no pag aportes para pensiones, pues en las fotocopias se puede observar en la columna de pensin que no pag aportes para el asegurado. Afirma que la copia de afiliacin al ISS de la misma empresa en la seccional Guajira, en donde asegura el actor que trabaj desde el 10 de marzo de 1994 hasta el 12 de septiembre de 1995, si indica que el demandante estaba afiliado a pensiones, el testigo informa que la empresa no pag la totalidad de las cotizaciones pues inicialmente pag desde el 13 de marzo de 1994 y lo retir el 30 de noviembre del mismo ao y para el ao 1995 pag nicamente los meses de julio y agosto. As mismo, cuando se le pone de presente al testigo la vinculacin por parte de la entidad REYPRO LTDA con fecha septiembre de 1995 para pensin, salud y riesgos profesionales (f.

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125) y al preguntrsele la razn para que en el sistema de autoliquidacin de aportes no aparece dicho patronal con aporte alguno, indica que no sabe por qu no est incluido y que se ha hecho la consulta en el sistema a travs del nmero de cdula del actor, indica que previo a la resolucin de los recursos formulados contra la negativa del ISS de acceder a la pensin reclamada, esa entidad demandada no solicit informacin alguna a las empresas REYPRO y C I COMINCO S. A.. Indica que no era necesario pues el ISS tiene que guiarse con lo que aparezca en la base de datos como pago, porque a partir del 1 de enero de 1995 con el Decreto 228 el Gobierno reglamentando la Ley 100 de 1994 (sic) adopta el sistema de autoliquidacin de aportes como un mecanismo para pagar estos aportes parafiscales a las entidades operantes del sistema bajo su absoluta responsabilidad y se dispuso que en caso de errores u omisiones que impidan el cubrimiento del sistema de seguridad social a las administradoras ser de responsabilidad exclusiva del empleador. En estas normas se estableci que para el pago de aportes se tena que hacer a travs del formulario fsico como autoliquidacin cuando la empresa tena menos de 20 trabajadores y cuando tena ms de 20 trabajadores tena la obligacin de hacerlo a travs de medios magnticos. Este medio magntico consiste en que el empleador paga en una de las entidades bancarias con que tiene convenio el I. S. S. y posteriormente el empleado est obligado a llevarle en medio magntico al I. S. S. la informacin individual de cada afiliado en cuanto a salario y aportes para salud, pensiones y riesgos profesionales. (fl. 152). En cuanto a las tarjetas vistas a folios 28 a 40, expedidas por el I. S. S., Seccional Guajira, que dan cuenta de la vinculacin que hizo la sociedad REYPRO LTDA al I. S. S. con nmero patronal 8000884051 para los periodos noviembre a diciembre de 1994; octubre de 1994 a 25 de enero de 1995; agosto de 1995 a octubre de 1995; 30 de mayo de 1996; junio de 1996 a agosto de 1996; 30 de julio de 1996; agosto de 1996 a octubre de 1996; octubre de 1996 a diciembre de 1996; 13 de febrero de 1997; asegura el testigo que tiene entendido que dichas tarjetas se utilizaron hasta el ao de 1995 para efecto de acreditar vinculacin y pago de aportes al I. S. S. y que unas estn hechas en computador y otras a mquina. Analizado el conjunto de las pruebas descritas, puede establecerse que efectivamente el demandante labor para la empresa Construcciones Civiles S. A. y que de acuerdo con la

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solicitud de vinculacin que obra a folio 27 solo vincul al trabajador a salud, pues as lo marc en la respectiva casilla y en la de pensiones no se observa marca alguna, adems as lo establece el reporte visto a folio 156 en donde se indica el aporte para salud y en la columna de pensin no existe registro alguno. En relacin con la empresa COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL COMPAA MINERA COLOMBIANA S. A. C. I. COMINCO S. A. existe certificacin expedida por el jefe de personal de esta compaa indicando que el demandante labor desde el 10 de marzo de 1994 hasta el 12 de septiembre de 1995 y en los reportes dados por el I. S. S. se registra la vinculacin el 15 de marzo de 1994 y el retiro el 31 de diciembre de 1994 (232 a 235), semanas de cotizacin que se han tenido en cuenta y que hacen parte de las acreditadas por el instituto demandado. Sin embargo, se desconocieron las reportadas en los documentos aportados por el Tcnico en Pensiones del I. S. S. y que alleg al proceso al momento de su declaracin, en donde se registran aportes de los meses julio y agosto de 1995, 60 das en total, es decir, 8.5714 semanas, que aparecen probadas y aceptadas en la demandada. Ahora bien, se encuentra probado que el actor labor para la empresa RECURSOS Y PROYECTOS REYPRO desde el 13 de septiembre de 1995 hasta el 13 de enero de 1997 (f. 23), as mismo que en septiembre de 1995, esta compaa afili al demandado a pensiones, salud y riesgos profesionales, tal como se establece de la Solicitud de Vinculacin del I. S. S. vista a folio (26) en donde aparecen marcadas las respectivas casillas de cada uno de los sistemas, as mismo, y como la demandada discute que se hayan efectuado aportes en este perodo, se puede establecer con los comprobantes de egreso (fs. 41 a 55) que en cada uno de los pagos correspondientes a los meses comprendidos entre septiembre de 1995 hasta diciembre de 1996 se efectuaron descuentos con destino al I. S. S., que por haberse vinculado para salud, pensiones y riesgos profesionales debe entenderse que los descuentos eran para cubrir los tres sistemas. As mismo, los carn vistos a folios 28 a 40 indican algunos que el aportante es REYPRO LTDA., coincidiendo en el ao 1996 sealndose VALIDO HASTA 30 de mayo de 1996, 30 de octubre de 1996, 30 de diciembre de 1996 y como en algunos se puede leer el PERIODO DE APORTES, por ejemplo para la tarjeta que tiene validez hasta el 30 de octubre de 1996 se lee que el periodo de aportes es agosto de 1996 (f. 29); y para la tarjeta

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que tiene validez hasta el 30 de diciembre de 1996 se lee el periodo de aportes es octubre de 1996 (f 31), deben entenderse que se extendan en forma bimensual. Por lo anterior, se puede determinar que efectivamente la empresa REYPRO LTDA. vincul al demandante al I. S. S. dndole proteccin en salud, pensin y riesgos profesionales y que se efectuaron aportes desde marzo de 1996 hasta diciembre de 1996, es decir, 300 das, para un total de 42.8571 semanas, que sumadas a las 8.5714 semanas que se reconocieron a C. I. COMINCO S. A. (60 das) y a ls 449.1428 semanas reconocidas por el I. S. S. en el reporte de los folios 232 a 235 (3144 das), arrojan un total de 500.5714 semanas aqu acreditadas. Advierte la Sala que no es posible desconocer la evidencia probatoria que se da en el caso estudiado, pues el trabajador no puede soportar las consecuencias negativas que se deriven de la falta de diligencia por parte de la entidad demandada, a quien le corresponda desvirtuar las afirmaciones y los documentos (solicitudes de vinculacin y carns) aportados por el actor, pues en este caso el desplazamiento de la carga de la prueba hacia el demandado es razonable en la medida en que en las dependencias del Instituto deben existir archivos que permitan encontrar los originales de las solicitudes de vinculacin y el solo hecho de descalificarlas o de asegurar que adolecan de idoneidad no les haca perder fuerza probatoria a tales documentos, por tanto, la parte demandada debi probar fehacientemente sus afirmaciones con documentos o registros que solamente ella puede aportar con el fin de dar continuidad y eficacia al proceso, lo que en nada desconoce el ncleo esencial de su derecho al debido proceso, porque fcilmente puede cumplir con la carga respectiva para de esa forma poder hacer efectivos sus derechos de presentar y controvertir pruebas. Es que la ductilidad de la prueba permite que esta se traslade a quien le sea ms fcil aportarla de tal suerte que se haga ms dinmico y expedito el proceso a fin de establecer la verdad real. Adems, se dej establecido que el Instituto de Seguros Sociales no hizo gestin alguna para esclarecer el destino que se le haba dado a los descuentos efectuados al trabajador y a los aportes que se hicieron por parte de las mencionadas empresas empleadoras, as lo advirti el testigo VCTOR CORTS (fs. 148 a 153), quien asegur que tales diligencias no eran necesarias pues solo se atenda a lo reportado al sistema, desconociendo lo establecido en los artculos 24 y 53 de la Ley 100 de 1993 que les otorga a las entidades administradoras de los diferentes

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regmenes adelantar las acciones pertinentes de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, as como las gestiones de fiscalizacin para asegurar el efectivo cumplimiento de la ley, entre otras, verificando la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, citar o requerir a los empleadores para que rindan informes, lo que se evidencia nunca hizo el I. S. S. y ahora no tiene por qu soportarlo el demandante. En consecuencia, al cumplir el actor las exigencias del artculo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, haber alcanzado los 60 aos de edad el 1 de junio de 1999 y haber cotizado 500 semanas dentro de los 20 aos anteriores a la fecha que cumpli la edad requerida, debe accederse al reconocimiento y pago de la pensin de vejez.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIN

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Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, absuelva a la demandada de todas las pretensiones del actor.

Con tal propsito formula cuatro cargos, por la causal primera de casacin, que fueron replicados. Por cuestiones de mtodo se estudiarn conjuntamente el primero con el cuarto y el segundo con el tercero.

PRIMER CARGO

Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicacin indebida, los artculos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el acuerdo sic- 758 del mismo ao; artculos 17, 22 y 36 de la Ley 100 de 1993.

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Dice que la anterior violacin se debi a los siguientes errores de hecho en que incurri el Tribunal:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa REYPRO efectu aportes a pensiones por el seor JOS RAMIRO DAZ PEA desde marzo de 1996 hasta diciembre de 1996. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante cotiz al ISS de marzo de 1996 a diciembre del mismo ao un total de 42, 8571 semanas. 3. Dar por probado, en contra de la evidencia, que el demandante acredit haber cotizado un total de 500,5714 semanas vlidas para pensin.

Seala que se cometieron los anteriores errores, por haberse apreciado en forma errnea, las siguientes pruebas: Los carns del ISS (fls. 28 a 40); los comprobantes de egreso (fls. 41 55); el testimonio de VCTOR CORTS (FLS. 148 A 153).

En la demostracin, luego de transcribir algunos apartes de las consideraciones del Tribunal, manifiesta el censor que se censura el que se haya dado por demostrado que la empresa REYPRO hubiere realizado aportes de marzo a diciembre de 1996 por el riesgo de vejez, con base en los comprobantes de egreso (fls. 41 a 55) y los carns (fls. 28 a 40), cuando dichas pruebas no

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demuestran tal cosa; que, aunque en los comprobantes de egreso figuran descuentos realizados al trabajador para el ISS, en los meses de septiembre de 1995 a diciembre de 1996, de ninguna manera ellos acreditan que efectivamente el empleador hubiera realizado los aportes al sistema; que lo nico que demuestran tales documentos es que al trabajador se le hicieron unos descuentos con destino al ISS, ni siquiera que se hubieran hecho a pensiones, porque bien pudieron hacerse a salud o riesgos profesionales; que, igualmente, no demuestran la realizacin de los aportes deducidos por el Tribunal, los carns de folios 28 a 40; que si se aprecian los correspondientes a 1996, en ellos figura que el empleador realiz aportes para las prestaciones de invalidez, vejez y muerte, nicamente, por los meses de junio, octubre y agosto de 1996, lo que explica de la siguiente manera:

A folio 36 obra un carn en el cual en la casilla denominada APORTES IVM figura un SI y en la casilla PERIODOS DE APORTES MESES figura JUNIO 96; de forma similar al anterior, a folio 32 se observa un carn que en la casilla de APORTES IVM dice que SI se aport y en la casilla de PERIODO DE APORTES MESES aparece que es AGOSTO 96; finalmente a folios 29 y 31 se encuentran otros dos carns en donde aparece en la parte de APORTES IVM que SI se efectu aporte y segn

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consta en la misma documental el PERIODO DE APORTES MESES fue octubre de 1996. En lo concerniente a los restantes carns correspondientes a 1996, los cuales obran a folios 28 y 30, en ellos en la casilla de APORTES IVM NO figura que el empleador haya realizado aportes, contrario lo que ocurre con los meses de junio, agosto y octubre; adems en el espacio correspondiente para registrar el periodo de aportes y que es denominado PERIODO DE APORTES MESES tampoco aparece aporte de ningn mes. La valoracin correcta de los carns, le indican al fallador que la empresa REYPRO realiz cotizaciones para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM) de su trabajador nicamente por los meses de junio, agosto y octubre de 1996.

Por considerar demostrado el yerro cometido por el Tribunal al apreciar las pruebas calificadas, se ocupa el censor del testimonio de Vctor Corts, quien, segn dice, asever que algunos carns estn hechos a computador y otras a mquina y que las tarjetas
elaboradas a mquina no indican nada ; que, afirma, si se aprecian las

mencionadas tarjetas (fls. 28 a 40), todas estn elaboradas a mquina, excepto las correspondientes a los meses de junio, agosto y octubre de 1996; que, segn ello, el mismo testigo le afirm al

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Tribunal que los carns no servan para acreditar, como lo concluy, que la empresa REYPRO haba efectuado aportes desde marzo de
1996 hasta diciembre de 1996; que los nicos documentos que podan

indicar pago de aportes eran las ya sealadas elaboradas en computador, porque las dems no acreditan nada; que de haber analizado correctamente las pruebas el Tribunal hubiera llegado a la conclusin de que en 1996 la empresa REYPRO solo hizo aportes por los meses de junio, agosto y octubre de 1996, es decir 12,8571 semanas, por lo que habra concluido que en total haba cotizado 470,514 semanas, y habra negado la pretensin.

LA RPLICA

Seala que la parte demandante prob que la entidad COMINCO S. A. hizo los aportes que registr el Tribunal, el cual, dice, se qued corto porque ha debido declarar el periodo de cotizacin que se fija en la constancia de trabajo expedida por COMINCO, porque si esta sociedad no hizo los aportes entre enero y junio de 1995, no poda

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el ISS hacer recaer en el actor, la consecuencia de no haber efectuado el trmite administrativo para el recaudo de dichos aportes; que el ISS no tiene una base de datos confiable, ya que los otros periodos los cotiz REYPRO.

CUARTO CARGO

Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infraccin directa, el artculo 177 del C. P. C., como violacin medio que condujo a la aplicacin indebida de los artculos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao.

En la demostracin, sostiene que el Tribunal, al invertir la carga de la prueba, pas por alto lo ordenado en el artculo 177 del C. P. C., que, segn dice, establece que quien pretenda que le sea aplicada una consecuencia jurdica, es a quien corresponde demostrar los supuestos de hecho de la norma, en este caso, dice, es al demandante a quien corresponde demostrar que reuna los

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requisitos para la pensin; que el ISS simplemente neg que el actor hubiere cumplido con las cotizaciones, lo que constituye una negacin indefinida, por lo que permanece la carga de la prueba en el afiliado que reclama el derecho.

LA RPLICA

Dice que la decisin est basada en las pruebas recaudadas en el proceso; que ante la posicin del ISS de no tener en su sistema de informacin el nmero de semanas exigidas, y con fundamento en las pruebas recaudadas, el Tribunal determin que era a este instituto al que corresponda desvirtuar la prueba; que cualquier duda que aparezca en la prueba debe absolverse a favor del trabajador.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

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Se estudian conjuntamente los cargos, no obstante estar dirigidos por distinta va, toda vez que estn cuestionando el anlisis probatorio realizado por el Tribunal y son complementarios entre s.

En lo que tiene que ver con el cuarto cargo, cuestiona la censura al Tribunal por haber invertido la carga probatoria en contra de la demandada, cuando claramente, aduce, conforme al artculo 177 del C. P. C., era al demandante a quien corresponda acreditar que haba cotizado, por lo menos, 500 semanas en los 20 aos anteriores al cumplimiento de la edad, esto frente a la negacin indefinida del ISS, de no haber colmado ese tope mnimo.

No obstante que es cierto que el Tribunal estim que en este caso deba darse un desplazamiento de la carga de la prueba hacia el demandado, tal asercin la hizo sobre la base de que no era posible desconocer la evidencia probatoria existente en el proceso, por lo que le corresponda a ste (demandado) desvirtuar las afirmaciones
y los documentos (solicitudes de vinculacin y carns) aportados por el

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actor, ya que el solo hecho de descalificarlas o de asegurar que adolecan de idoneidad no les haca perder fuerza probatoria a tales documentos.

Es decir que, para el Tribunal, mientras la demandada no presentara prueba en contrario, los documentos aducidos por el actor no perdan fuerza probatoria, pues no era suficiente su descalificacin por la contraparte. Argumento ste que, a ciencia cierta, no implica un desplazamiento de la carga de la prueba, sino antes bien la reafirmacin del principio, segn el cual Incumbe a las
partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. , que consagra el artculo 177 del C. P. C.,

pues, como lo dedujo el ad quem, no es suficiente con descalificar, sino que, adems, hay que probar en contrario.

Bajo el anterior entendido, el sentenciador de segundo grado no pudo incurrir en la violacin del artculo 177 del C. P. C., que se denuncia en el cuarto cargo, por lo que es infundado.

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Ahora bien, debe aclararse que, as hubiere considerado el ad quem que las pruebas presentadas por el actor eran idneas para acreditar los hechos, ello no quiere significar que las hubiere apreciado correctamente, y que no sea posible cuestionar su estimacin por la va indirecta, como se hace en el primer cargo, por lo que procede la Sala a estudiar la acusacin.

En lo estrictamente fctico, limita el censor su ataque al supuesto de la decisin de que el actor realiz aportes por la empresa REYPRO de marzo a diciembre de 1996, cuando los comprobantes de egreso (41 a 55) y los carns (fls. 28 a 40), que tuvo en cuenta el juez de la alzada, no demuestran tal cosa.

Efectivamente,

como

lo

indica

el

censor,

los

sealados

comprobantes de egreso, solo acreditan que, de los pagos por salarios efectuados al actor, se hicieron unos descuentos por concepto ISS, lo que no acredita que la empleadora efectivamente hubiere hecho los pagos correspondientes a esa entidad, ni cul fue el concepto por el que se hicieron.

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En cuanto a los carns realmente slo aparecen acreditando aportes por el ao 1996, como lo seala el censor, los correspondientes a los meses de junio (fl. 36), agosto (fl. 32) y octubre (fls. 29 y 31), que en la casilla correspondiente a aportes IVM, est escrita la palabra SI, mientras que los restantes de folios 28 y 30, no aparece ninguna anotacin que indique que ellos se hicieron.

Como quiera que el Tribunal concluy de dicha prueba que se haban efectuado aportes por los meses de marzo a diciembre de 1996, es decir, por 300 das, para un total de 42.8571 semanas, que sumadas a las 8,5714, realizadas por COMINCO y a las 449.1428, certificadas por el ISS, sumaban un total de 500,5714, es evidente el error en que incurri con trascendencia en la decisin, pues, ni entendiendo que los mencionados carns acreditaban aportes bimensuales, como lo dedujo el sentenciador, se lograra llegar al tope mnimo de las 500 semanas necesarias para adquirir el derecho.

En consecuencia, el cargo es fundado.

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SEGUNDO CARGO

Acusa la sentencia recurrida de violar por la va directa, en la modalidad de interpretacin errnea, los artculos 24 y 53 de la Ley 100 de 1993; por infraccin directa, los artculos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993; lo que llev a la aplicacin indebida de los artculos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ao.

En la demostracin, transcribe la censura algunas consideraciones del fallo recurrido, para sealar que, segn el Tribunal, an en el evento de deficiencias en la cotizacin, la prestacin contina en cabeza del ISS, por no haber ejercido las acciones pertinentes de
cobro y de fiscalizacin, lo que, aduce, constituye una exgesis

equivocada de los artculos 24 y 53 de la Ley 100 de 1993, porque crea una responsabilidad objetiva en el ISS no contemplada en las normas sealadas; que, si bien tales disposiciones establecen que

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corresponde a las entidades administradoras de pensiones adelantar las acciones de cobro y de fiscalizacin de los aportes, ello no significa que est obligado a esclarecer el destino de los descuentos que haya hecho el empleador al trabajador; que, adems, incurri el sentenciador en la infraccin directa de los artculos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, que, dice, en forma clara ordenan que el obligado a responder por los aportes es el empleador, quien, si se quiere subrogar de su obligacin, debe realizar en forma adecuada los aportes.

Transcribe jurisprudencia de esta Sala, contenida en la sentencia del 4 de marzo de 2003 (rad. 19610).

TERCER CARGO

Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicacin indebida, en la modalidad de darle alcance que no tienen a los artculos 24

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y 53 de la Ley 100 de 1993 y por infraccin directa de los artculos 17

y 22 ibdem.

La demostracin es similar a la del anterior, solo que en el presente alega que el Tribunal le dio un alcance que no tienen los artculos 24 y 53 de la Ley 100 de 1993, al determinar la responsabilidad del ISS, por no haber realizado gestin alguna para esclarecer el destino que se le haba dado a los descuentos del trabajador.

LA RPLICA

Dice que la vinculacin del actor al ISS no admite discusin; que existe jurisprudencia de la Corte Constitucional encaminada a establecer que las consecuencias negativas de la no cotizacin no las debe asumir el trabajador (transcribe apartes).

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE

A juicio de la Sala la interpretacin que hizo el Tribunal de las normas sealadas, que cuestiona la censura, no aparece equivocada, pues es la misma que actualmente ha acogido la mayora de la Sala, y que ha expresado en diversas ocasiones, como en la sentencia del 26 de agosto de 2008 (rad. 31063), en donde se dijo lo siguiente, que para el caso resulta aplicable:
Si bien la Sala haba venido sosteniendo, que en caso de retardo del empleador en el pago de los aportes de sus trabajadores al rgimen de seguridad social, era ese empleador moroso o incumplido quien deba asumir las prestaciones derivadas del Sistema y no las entidades que lo administran, tal criterio jurisprudencial ha sido recientemente rectificado por la mayora de la Sala, para en su lugar, acoger la tesis contraria, atribuyndole a la entidad administradora la carga de reconocer la prestacin econmica, cuando por su responsabilidad no ha activado los mecanismos previstos en la Ley para obtener el recaudo de las cuotas correspondientes a las cotizaciones en mora. As en sentencia del 22 de julio de 2008, radicacin 34270, la Sala consider: Las administradoras de pensiones tanto pblicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio pblico de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artculo 48 de la Carta Poltica, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestacin del servicio pblico de la Seguridad Social bajo su direccin, coordinacin y control, y autoriza su prestacin a travs de entidades pblicas o privadas, de conformidad con la ley.

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Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio pblico de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio pblico de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no slo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el inters colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre s una enfermedad o trauma que lo deja invlido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposicin o disfrute de la vejez.

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Es razn de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitucin Poltica estima que concierne a los intereses pblicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carcter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le sealan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y adems todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artculo 1603 del C.C., regla vlida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones est el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artculo 24 de la Ley 100 de 1993. Si bien la obligacin de pago de la cotizacin est radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. El afiliado con una vinculacin laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad econmica por la que la contribucin se causa. Esto genera un crdito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago.

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Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover accin judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestin de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestacin. Se ha argido que la atribucin de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que ste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que s cumpli con su deber ante la seguridad social como era causar la cotizacin con la prestacin de sus servicios, sino mediante la accin eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la proteccin del afiliado.

En el caso de las entidades del rgimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus crditos; los artculos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicacin escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince das siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, sealan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidacin, la cual presta mrito ejecutivo cuando se trate de administradoras del rgimen solidario de prima media. Por lo dems, para el caso especfico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobranzas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por vlidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposicin de la Ley 100 de 1993, artculo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.

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De esta manera se rectifica una larga tradicin jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social. A ms de lo reproducido, sirven de apoyo para reforzar la nueva tesis adoptada por la Sala, los siguientes: 1.- Para la Corte, la relacin triangular que existe entre las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social Integral, los empleadores, y los trabajadores afiliados a aquellas, si bien guarda una intima y estrecha conexidad, que impone obligaciones recprocas para que dicho Sistema opere y cumpla sus objetivos resulta menester deslindar las responsabilidades que a cada uno les compete, frente al incumplimiento de las aludidas obligaciones. En el punto analizado ello es indispensable, pues la asuncin del riesgo que se contrata con las Administradoras del Sistema, no fue condicionado por la ley al pago real o recaudo efectivo de los aportes, porque de ser as, ello ira en perjuicio del trabajador afiliado o de sus beneficiarios, mxime cuando la misma entidad ha sido renuente al cobro de los dineros en retardo. 2.- En el marco de las obligaciones que le incumben al empleador frente a sus trabajadores, y que ataen con la seguridad social, se encuentra el de la afiliacin de sus servidores a los regmenes previstos en la Ley 100 de 1993 (salud, pensiones y riesgos), as como trasladar a las entidades que los administran y en el trmino previsto legalmente, los dineros correspondientes a los aportes, previo el descuento de las nminas y en la proporcin sealada en ley. A su vez, las entidades que administran el Sistema, adems de la obligacin de asumir el pago de las prestaciones que amparan, est la de hacer efectivo el cobro de aportes, para lo cual cuentan con los instrumentos legales, pues la responsabilidad del recaudo es de su resorte, conforme lo disponen los artculos 177 y 178 de la ley 100 de 1993, en salud; artculo 24 de la Ley 100 de 1993, en pensiones; y artculo 80 literal c) del Decreto 1295 de 1994, en riesgos profesionales. Bajo la anterior premisa, si la entidad que administra el Sistema elude su responsabilidad de recaudar los aportes, al no acudir a los mecanismos legales para su cobro efectivo, no le asiste legitimacin para oponerse a asumir el riesgo asegurado, y de esa

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manera sacar provecho de su propio incuria en detrimento del afiliado. 3.- Es conveniente precisar que la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, pero en cambio si al empleador y/o a la administradora del Sistema, el primero por la dilacin u omisin manifiesta en cumplir con la obligacin que asumi, y la segunda, por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes. De ah que esa responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado, pues nada tiene que ver con ese incumplimiento; de modo que en principio es la entidad de seguridad la que debe responderle al asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las acciones que sta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspeccin, vigilancia y control. En las condiciones anteriores, cabe afirmar que el Tribunal no incurri en la violacin endilgada, en cuanto impuso al Instituto de Seguros Sociales la obligacin de asumir el pago de la pensin de sobrevivientes de los demandantes.

Como quiera que no existen motivos para modificar la anterior postura de la Sala, ella se mantiene, por lo que los cargos se tornan infundados y no prosperan.

Aunque el primer cargo es fundado, en cuanto a la prueba del nmero mnimo de semanas cotizadas, de todas maneras de entrar la Corte en sede de instancia, no habra lugar a casar la decisin recurrida, por las razones que se exponen a continuacin:

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Como lo dej sentado el Tribunal en su decisin, est acreditado en el expediente, y no lo discuten las partes, que el actor labor para la empresa RECURSOS Y PROYECTOS REYPRO, desde el 13 de septiembre de 1995 hasta el 13 de enero de 1997 (fl. 23); que fue afiliado al ISS a salud y pensiones por esta entidad, en septiembre de 1995, segn solicitud de vinculacin que reposa a folio 26; que la empleadora le hizo descuentos al trabajador con destino al ISS (fls. 41 a 55); y que aparecen acreditados pagos de cotizaciones a este instituto por los meses de junio, agosto y octubre de 1996.

No obstante que aparentemente el empleador REYPRO aparece en mora del pago de algunas cotizaciones por el ao 1996, igualmente no aparece acreditado que el ISS hubiere adelantado las acciones correspondientes para obtener el recaudo de dichos aportes, por lo que, conforme a la actual posicin de la Sala, no est liberado el ISS de su obligacin de reconocer la pensin al demandante, por lo que la decisin de primer grado debera ser confirmada, tal como lo hizo el ad quem, por lo que la decisin no se casar.

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Como quiera que la acusacin es fundada, no se condenar en costas en el recurso extraordinario.

En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el el 7 de octubre de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por JOS RAMIRO DAZ PEA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario.

CPIESE, NOTIFQUESE, PUBLQUESE Y DEVULVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ

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Rad. No. 28980 Instituto de Seguros Sociales vs. Jos Ramiro Diaz Pea.

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERN

GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA

EDUARDO LPEZ VILLEGAS

LUIS JAVIER OSORIO LPEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO

ISAURA VARGAS DAZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL

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SALVAMENTO DE VOTO Radicacin No. 28980
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ.
Ref: JOS RAMIRO DAZ PEA SOCIALES. Vs. INSTITUTO DE SEGUROS

Rad. No. 28980 Instituto de Seguros Sociales vs. Jos Ramiro Diaz Pea.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisin en cuanto a atribuir la responsabilidad del cubrimiento de las prestaciones econmicas y asistenciales de la Seguridad Social a la administradora del sistema, por no probar que agot todas las acciones de cobro de las respectivas cotizaciones contra el empleador que incurri en mora en su pago; criterio que consign y mantengo, en el salvamento de voto de la sentencia de 22 de julio de 2008, radicacin 34270, en el que exprese:

()

1) Como bien es sabido, nuestro

sistema de seguridad social es de carcter contributivo y, por ello, a diferencia de lo que ocurre con los sistemas de seguridad social de naturaleza asistencial, de

ocurrencia extica, en los cuales, con indeferencia de la aportacin empresarial

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que
Rad. No. 28980 Instituto de Seguros Sociales vs. Jos Ramiro Diaz Pea.

a l

se

haga,

desde la misma

constitucin de la relacin de afiliacin las necesidades de la persona se satisfacen con la contribucin de un todo

representado por el Estado --todos desde el concepto de un Estado solidario--, en ste la financiacin de las prestaciones se soporta, principalmente, en las

cotizaciones efectuadas por el empleador con aportes suyos y del trabajador, cuyo fundamento reposa en la responsabilidad que compete a ste frente a las distintas necesidades de sus trabajadores, y a la solidaridad que del segundo se espera frente al sistema.

Aun cuando no es posible predicar una sinalgamaticidad o reciprocidad absoluta entre cotizaciones y prestaciones, es lo

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cierto
Rad. No. 28980 Instituto de Seguros Sociales vs. Jos Ramiro Diaz Pea.

que

en

nuestro

sistema

de

seguridad social, stas no son ni ms ni menos que el instrumento mediante el cual se hacen posibles los medios de proteccin que prev el mismo sistema.

En nuestro Sistema de Seguridad Social Integral, la obligacin de aportacin

econmica del empresario y el trabajador a travs de la correspondiente cotizacin, amn de justificarse por la necesidad de mantener y acrecentar la fuente de

recursos que le permiten al sistema operar satisfactoriamente, jurdicamente por se la explica previa

responsabilidad que la ley impone al empleador respecto de la satisfaccin de las necesidades de seguridad y proteccin de sus trabajadores, as como a stos la

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de compartir dicha obligacin, pues en ltimas son sus directos beneficiados.
Rad. No. 28980 Instituto de Seguros Sociales vs. Jos Ramiro Diaz Pea.

Ahora

bien,

el

empleador,

directo

responsable de la cotizacin al sistema como aportante, nico y en nuestro de caso la

tambin

responsable

cotizacin por ser quien est a cargo del descuento que debe hacer para tales efectos al ingreso del trabajador, est llamado por la ley a responder por la proteccin del trabajador cuando quiera que el incumplimiento del perodo de cotizacin previo a la causacin del

derecho le es imputable, pues en ese caso no se produce una verdadera asuncin de la responsabilidad por parte de la gestora o administradora en la del sistema, por

mantenerse

rbita

contractual

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laboral
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la

obligacin

genrica

de

proteccin patronal, que en el caso de los trabajadores particulares recuerda

explcitamente el artculo 56 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

2) Las prestaciones de la seguridad social no son resultado automtico de los eventos que legalmente les dan origen, pues estn sometidas al cumplimiento de perodos de cotizacin mnimos previos, no siendo posible que el sistema de seguridad social asuma la proteccin del beneficiario, sino en tanto y en cuanto ese perodo mnimo haya sido plenamente satisfecho. Ello explica que si no est cumplido el perodo de cotizacin mnimo, por ejemplo, por no haberse trabajado durante l, o por lo que es conocido como

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afiliacin simblica, o por la mora en el
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pago de la cotizacin, no se causa la proteccin que prev el sistema,

entendindose que no se le ha trasladado a ste la responsabilidad de la proteccin all prevista.

Y si ello es as, como ciertamente en mi criterio lo es, no es dable hacer una ficcin de perodos mnimos de cotizacin con el mero hecho de la afiliacin del trabajador al sistema. Es que la afiliacin al sistema de seguridad social, en nuestro caso, no es causa suficiente de la

proteccin que en l se prev, dado que, insisto, frente a todas y cada una de las prestaciones econmicas o asistenciales all contempladas, salvo las que tienen ver con el riesgo profesional que por su propia

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naturaleza
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surgen

casi

ipso

facto

al

momento de la afiliacin del trabajador, debe surtirse previamente un perodo, as sea exiguo, de tiempo de trabajo y de contribucin econmica. Exigencias que estn respaldadas, ya se ha dicho, por su ineludible carcter contributivo y solidario.

Por otro lado, es palmar que la afiliacin no puede confundirse con la cotizacin, pues en tanto aquella, en un sistema de seguridad social contributivo, como se repite es el nuestro, no opera ope legis, sino que constituye una obligacin legal de constituir la relacin jurdica de la seguridad social la cual puede o no darse en atencin a la voluntad de los obligados, con los efectos que en tal caso el

legislador prev; la cotizacin, desde un

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punto de vista jurdico, constituye una relacin jurdica obligacional que impone a los sujetos que la integran una serie de cargas y responsabilidades que dan
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nacimiento en el tiempo a derechos como las prestaciones sociales y asistenciales, de suerte que, esas cargas y

responsabilidades no pueden ser eludidas so pena de no dar lugar a los derechos que de cumplirse en debida forma podran dar lugar. Es decir, la cotizacin, como contrapartida y contribucin al sistema de seguridad social, al lado de algunas

especficas exigencias legales en cada caso, es la nica fuente que puede dar nacimiento al derecho frente al sistema de seguridad social, sin que pueda en manera alguna eludirse, so pretexto de razones o situaciones atribuibles a un sujeto de la

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relacin jurdica distinto a su original deudor.
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3)

No

es

vlidamente

sostenible

la

afirmacin de que la mera afiliacin al sistema de seguridad social, a espaldas del cumplimiento efectivo de la obligacin de cotizacin, le traslada a aqul la responsabilidad de proteccin que en un primer lugar, y en atencin a los derechos, deberes, cargas y obligaciones del vnculo laboral, cabe es al empleador.

De aceptarse como ahora se hace por la Sala tal planteamiento, resulta deleznable la exigencia de la cotizacin al sistema de seguridad social y, en consecuencia, se llega a la inapropiada conclusin de que en el nuestro, con indiferencia del marco

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normativo trazado desde la regla jurdica constitucional que lo concibe como un servicio pblico obligatorio (artculo 48 C.P.) a cuyas prestaciones se accede previo cumplimiento de las cotizaciones o el capital necesario para ello (Acto
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Legislativo 01 de 2005), y de las normas legales y reglamentarias que lo

desarrollan como un sistema de seguridad social contributivo, las obligaciones de proteccin y seguridad patronal de que trata el artculo 56 del Cdigo Sustantivo del Trabajo han desaparecido, o por lo menos mnima se han menguado para hasta m una nada

expresin

comprensible.

En efecto, hasta ahora no haba discusin en que al empleador incumban unas

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obligaciones genricas de proteccin y seguridad para con el trabajador, y
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correlativamente a ellas al trabajador se exigan las de obediencia y fidelidad. Obligaciones del primero que en buena parte se tradujeron al entrar a regir el Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, en las de afiliacin y cotizacin, pero que en modo alguno y a mi manera de ver le liberaron de aquellas, muchsimo menos cuando no cumple el supuesto subrogarlo proteccin. que en permite la al sistema de

responsabilidad

De tal manera que si sigue el argumento que permite liberar al empleador de sus obligaciones de seguridad y proteccin, por no haberse acreditado en el proceso

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que se le persigui a objeto de recaudar forzosamente la cotizacin,
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cabe

preguntarse en qu quedan entonces las obligaciones recprocas del trabajador. En otros trminos, si el incumplimiento de la obligacin de cotizacin que asiste al empleador no genera en cabeza de ste la responsabilidad de asumir las

prestaciones que con ella se pretendan asegurar, sino que se trasladan al ente de seguridad social por no haberlo compelido a su pago, resulta por lo menos gaseoso responder en qu estado quedan las obligaciones de fidelidad y obediencia del trabajador.

Una respuesta que pretenda mantener al trabajador sus obligaciones de obediencia y fidelidad, en tanto libera al empleador

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de las de proteccin y seguridad que le competen, desquicia la
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debida

proporcionalidad y armona que a esta clase de relacin jurdica la ley y el mismo sentido comn imponen.

4) Las acciones de cobro de cotizaciones previstas en nuestro sistema de seguridad social no son las que arbitran al sujeto responsable de la proteccin al trabajador, para de esa forma poder concluirse que si se ejercen lo es el empleador y si no ocurre ello lo es el administrador, pues la responsabilidad de la proteccin no recae primeramente sobre la entidad de

seguridad social, sino sobre el empleador y en quienes segn la ley actan con l solidariamente.

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El empleador responde directamente al trabajador de la obligacin de proteccin. Y sus codeudores solidarios responden de igual manera en diferentes eventos, para los cuales valga citar el del beneficiario de la obra, el subcontratista de trabajo y el mismo sustituto a patronal. travs Y del slo ente
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indirectamente

administrador de seguridad social.

No

puede

invertirse

el

orden

de

responsabilidad con el slo argumento del ejercicio o no de acciones de cobro de la cotizacin. De esa suerte puede darse paso a tesis nada queridas en materia de responsabilidad laboral como las que atrs se acaban de enunciar. Tampoco pude olvidarse que las acciones de cobro a que alude el fallo del cual

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disiento, parten del incumplimiento del empleador en su relacin jurdica con el sistema de seguridad social, luego,
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entonces, para cuando la accin de cobro se ejercita no se est ante la necesidad de prevenir un perjuicio sino ante la de repararlo. As, en mi parecer, no es lgico atribuir al sistema de seguridad social la responsabilidad trabajador y el de la proteccin pago del o

consecuente

reconocimiento de las prestaciones a las cuales ste tendra derecho, cuando

quiera que, por una parte, su directo responsable se encuentra en estado de incumplimiento y, por otra, la accin de cobro tiene un no propsito meramente ni de

recaudatorio,

resarcitorio

reembolso. Seguir ese discurso conduce a liberar al empleador incumplido de la

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obligacin genrica de proteccin que le corresponde, e imponer
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una

responsabilidad al sistema de seguridad social que de acuerdo a las disposiciones jurdicas slo surge en cuanto se dan los presupuestos de afiliacin y cotizacin exigidas para cada especfico evento por el legislador.

5)

Bastante

dicen

las

normas

constitucionales y legales sobre la previa necesidad de la cotizacin al sistema de seguridad social para dar lugar a las prestaciones que de all se desprenden.

Amn

de

que

el

artculo define

48

de que

la la

Constitucin

Poltica

seguridad social es un servicio pblico de carcter obligatorio, en sujecin a los

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principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, el artculo 365 de la misma obra seala que ese servicio pblico est sometido al rgimen jurdico que fije la ley; y ste rgimen, principalmente en la Ley 100 de 1993 y las que le siguieron (verbigracia, leyes 789 de 2002 y 797 de 2003), apunta a la y as ineludible viabilidad como al
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sostenibilidad econmica del

financiera sistema,

carcter obligatorio y en ese sentido vinculante de las cotizaciones,

imponiendo, para citar apenas un ejemplo prximo, la independencia legales con el que del sistema al de las

obligaciones aportante

empleador de los le

requerimientos

respecto

pudiere hacer la entidad administradora (artculo 17 del Decreto 1406 de 1999), lo

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cual traduce, inequvocamente, que al empleador incumplido no lo libera de sus obligaciones de seguridad y proteccin y, por supuesto, del pago de las prestaciones debidas ante la ocurrencia de cualquiera de los riegos que all se contemplan, el hecho de no haber sido requerido a efectos de cumplir sus obligaciones
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legales con el sistema.

En los anteriores trminos, sumados a los expresados por la Corte en mltiples fallos para sostener el criterio que ahora se modifica, y para no hacer ms extenuante este escrito, de dejo voto consignado a la mi

salvamento comentada. Fecha ut supra,

decisin

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ISAURA VARGAS DIAZ
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SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA

Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gmez Radicacin N 28980

Por cuanto en el fallo impugnado se acoge el nuevo criterio de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se afirma que en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer la prestacin econmica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se modifica el que ha sido el reiterado criterio de la Sala en torno al tema. Por cuanto estimo que ese criterio del que se aparta la mayora es el acertado, a l me remito, trayendo a colacin lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente:

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Rad. No. 28980 Instituto de Seguros Sociales vs. Jos Ramiro Diaz Pea.

La interpretacin que informa la sentencia del Tribunal est basada principalmente en que la legislacin sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligacin de pagar la pensin de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestacin establece el artculo 46 de la Ley 100 de 1993. Estima el sentenciador que las nicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, as como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliacin del sistema. Esta Corporacin ha tenido al respecto una apreciacin diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social est basado en un rgimen contributivo cuyo cumplimiento no slo est destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema. La contribucin es su base fundamental y ello supone la obligacin de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administracin cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensin de sobrevivientes. Pero la base de un rgimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados. Cuando por la va judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan

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cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminucin de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad econmica del mecanismo. Ningn sistema que opere a base de la contribucin de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sancin el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el rgimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalizacin de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiacin de las prestaciones. Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensin de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la va coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mnimo de cotizaciones del artculo 46 de la Ley 100 de 1993. Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestin de la seguridad social. El artculo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo dems clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regmenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasin del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentacin que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligacin es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razn no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiacin del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones.

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Fecha ut supra.

GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA

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