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Este documento discute brevemente la discrecionalidad en el derecho tributario. En primer lugar, introduce el tema reconociendo que existen opiniones contrarias a la discrecionalidad en este campo, pero que doctrinas extranjeras y el propio código tributario peruano reconocen su presencia. Luego, establece que a pesar de la discrecionalidad, la administración siempre está sujeta a la ley y al derecho. Finalmente, plantea preguntas sobre si es posible que la discrecionalidad permita actuar al margen de los límites
Este documento discute brevemente la discrecionalidad en el derecho tributario. En primer lugar, introduce el tema reconociendo que existen opiniones contrarias a la discrecionalidad en este campo, pero que doctrinas extranjeras y el propio código tributario peruano reconocen su presencia. Luego, establece que a pesar de la discrecionalidad, la administración siempre está sujeta a la ley y al derecho. Finalmente, plantea preguntas sobre si es posible que la discrecionalidad permita actuar al margen de los límites
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Este documento discute brevemente la discrecionalidad en el derecho tributario. En primer lugar, introduce el tema reconociendo que existen opiniones contrarias a la discrecionalidad en este campo, pero que doctrinas extranjeras y el propio código tributario peruano reconocen su presencia. Luego, establece que a pesar de la discrecionalidad, la administración siempre está sujeta a la ley y al derecho. Finalmente, plantea preguntas sobre si es posible que la discrecionalidad permita actuar al margen de los límites
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Suprimir la discrecionalidad de un ordenamiento es algo que, lgicamente, no resulta posible, dado que, en muchas ocasiones, se necesitar del criterio administrativo (su experiencia o conocimiento, por ejemplo) para adoptar la decisin ms adecuada al Derecho y ms conforme con el inters pblico prevalente JUAN IGNACIO MORENO FERNANDEZ 3
La ausencia de discrecionalidad en materia tributaria es, pues, una idea preconcebida que no se corresponde con la realidad CECILIO GOMEZ CABRERA 4
I. INTRODUCCION
Es comn encontrar en nuestro medio opiniones totalmente contrarias a la admi- sin de discrecionalidad en el Derecho Tributario. Efectivamente, se seala con bastante frecuencia que se debe eliminar a la discrecionalidad del sistema tributa- rio -o mantenerse en supuestos verdade- ramente residuales-, pues sta no es ms que una fuente de arbitrariedades. Se ha llegado incluso ha sostener que en el ejercicio de las potestades discrecionales la Administracin acta al margen del ordenamiento jurdico, circunstancia que a todas luces parece -por decir lo menos- bastante discutible 5 .
Sin embargo, en la doctrina extranjera ya empiezan a escucharse voces -que de un 1 Las ideas principales del presente trabajo han sido obtenidas de la tesis doctoral que, bajo el ttulo La discrecionalidad en el Derecho Tributario (especial referencia a la potestad para condonar sanciones tributarias), fue sustentada por el suscrito el da 12 de mayo de 2000 en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Valgan las presentes lneas como un insuficiente y modesto agradecimiento al Director de la Tesis Dr. Pedro Herrera Molina, as como a todos los que de una u otra forma me brindaron su valioso y desinteresado apoyo para la culminacin de la misma. 2 Doctor en Derecho - Universidad Complutense de Madrid, Master en Tributacin/Asesora Fiscal - Centro de Estudios Financieros de Madrid, Abogado - Universidad de Lima. 3 Vid., su libro La discrecionalidad en el Derecho Tributario (condonacin, comprobacin, aplazamientos y suspensin), Lex Nova, Valladolid, 1998, pg. 21. 4 Vid, su excelente tesis doctoral publicada bajo el ttulo La discrecionalidad de la Administracin tributaria: su especial incidencia en el procedimiento de la Inspeccin, Mac Graw Hill, Madrid, 1998, pg. 93. 5 Vid., a modo de ejemplo, las opiniones de M. MUR VALDIVIA (Algunos temas para el debate, en Cuadernos Tributarios, N 25, 2000, que recoge las ponencias del Primer Congreso Institucional: El Sis- tema Tributario Peruano: Propuesta para el 2000, pgs. 140 y ss.): Parece increble, pero el mismo Cdigo 102 modo u otro- empiezan a reconocer y a justificar la presencia de extensos mbitos de discrecionales a favor de la Adminis- tracin Tributaria 6 . Ello sin dejar de mencionar que la Ordenanza Tributaria Alemana -de 1977!- ya consagra un precepto en el que lejos de negar la pre- sencia de facultades discrecionales, las reconoce expresamente 7 con el siguiente tenor: cuando la autoridad financiera est facultada para actuar discrecional- mente, deber ejercitar su potestad dis- crecional de conformidad con el fin de la habilitacin y con respecto a los lmites de la discrecionalidad.
Contribuyendo a este debate, nuestro Cdigo Tributario se ha pronunciado sobre el tema reconociendo desde 1996 con carcter expreso que determinadas potestades se ejercen con carcter discre- cional 8 , tales como la facultad de fiscali- zacin (artculo 62), para aplicar las sanciones tributarias (artculo 82), del ejecutor coactivo para ordenar las medi- das cautelares [numeral 2) del artculo 116], para determinar y sancionar las infracciones (artculo 166) y para denun- ciar delitos tributarios (artculo 192). Asimismo, ltimamente la Ley N 27335 ha introducido un ltimo prrafo a la Norma IV del Ttulo Preliminar del refe- rido Cdigo, estableciendo la forma en la que debe actuar la Administracin Tri- butaria cuando se encuentra facultada para actuar discrecionalmente. Tributario que en sus artculos 62, 82, 166 y 192 proclama la discrecionalidad, sanciona con nulidad a travs del artculo 109 los actos de la Administracin Tributaria que se dicten prescindiendo del procedimiento legal establecido; F. ZUZUNAGA DEL PINO (Cdigo Tributario Conclusiones y Recomendaciones, en Cuadernos Tributarios, Ns. 19 y 20, 1995, edicin dedicada a las Jornadas Nacionales de Tributacin, realizadas el 23 y 24 de octubre de 1995, pg. 257), para quien una de las conclusiones de las Jornadas es restringir al mximo la facultad discrecional de la Administracin; L. HERNANDEZ BERENGUEL (Cdigo Tributario, en Cuadernos Tributarios Ns. 19 y 20, pg. 236): Nadie (...) puede estar en desacuerdo con que la Administracin tenga todas las facultades necesarias para cobrar lo que legalmente se debe. Pero al mismo tiempo, nadie puede estar de acuerdo en que esas facultades no estn regladas y que queden, en su aplicacin, al libre arbitrio de los funcionarios de la Administracin y A. ZOLEZZI MLLER (Cdigo Tributario Contenido del Cdigo Tributario, en Cuadernos Tributarios Ns. 19 y 20, pg. 218): la Administracin Tributaria debera tener reducida al mximo, sino eliminada, la facultad discrecional y, obviamente, no puede tener facultades normativas (las cursivas son nuestras). 6 Nos estamos refiriendo a autores tales como C. GOMEZ CABRERA (La discrecionalidad de la Administracin tributaria, cit., pp. 427 ss., concretamente 428) para quien, en el mbito tributario no es slo que la discrecionalidad no constituya un mal en s misma, sino que, en determinadas parcelas de actuacin administrativa, responde a una verdadera necesidad jurdica; J. ALVAREZ MARTINEZ (La motivacin de los actos tributarios, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, pg. 180) quien demuestra que la existencia de discrecionalidad en el mbito tributario es una realidad y P. ALGUACIL MARI (Discrecionalidad tcnica y comprobacin tributaria de valores. La problemtica de su control judicial, Dilogo, Valencia, pg. 59), para quien a efectos de la reserva de ley, no parece evidente que la actividad administrativa () en materia tributaria se encuentre rgidamente vinculada por la ley, excluyendo la existencia de poderes discrecionales slo en los puntos en que se exige total predeterminacin legal; en el resto, la discrecionalidad sera posible, si bien de forma limitada, y cupiendo siempre poderes de apreciacin o valoracin () (la cursiva es nuestra). 7 En su artculo 5, bajo la rbrica: discrecionalidad (traduccin y notas por C. PALAO TABOADA, IEF, Madrid, 1980, pg. 59). 8 Nos estamos refiriendo al Decreto Legislativo N 816, publicado el 21.04.96. 103 Pero, qu hay de cierto en todo ello?, es acaso posible que el propio Derecho habilite a la Administracin a actuar con- traviniendo los lmites jurdicos fijados por ese mismo Derecho que, a su vez, es la fuente de toda su actuacin?, es posible que el legislador configure con carcter reglado todo el actuar administrativo, prescindiendo de toda discrecionalidad?, es cierto que cuando la Administracin se encuentra habilitada para actuar discre- cionalmente, su decisin puede obedecer a la mera voluntad o al puro capricho del funcionario, ausente de todo tipo de con- trol administrativo o jurisdiccional?.
En las presentes lneas el lector podr en- contrar unas brevsimas respuestas a estas preguntas, mediante la aproximacin que hagamos de nuestro tema de estudio: la discrecionalidad tributaria. Es un obje- tivo que esperamos alcanzar, y sobre el que cada uno sabr obtener sus propias conclusiones, sobre un tema harto debatido en nuestro medio.
II. EL PUNTO DE PARTIDA: SOMETIMIENTO PLENO DE LA ADMINISTRACION A LA LEY Y AL DERECHO
Hoy en da resulta obvio sealar que la Administracin se encuentra plenamente sujeta a la ley y al Derecho 9 . Es decir, toda la actuacin administrativa sin ex- cepciones est vinculada no slo a las normas positivas, sino tambin al Dere- cho, trmino este ltimo que incluye, adems de aqullas, a los principios del Derecho 10 . Este mandato de sujecin de la Administracin al Derecho no viene a ser otro que el principio de legalidad 11 .
Decir que la discrecionalidad no es una excepcin a este mandato, igualmente 9 As, lo tiene declarado expresamente la Constitucin espaola en su artculo 103.1: La Administracin Pblica () acta () con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. En nuestro medio, merece sealarse que el proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos elaborado por la Comisin nombrada por RM N 198-97-JUS estableci -en su artculo IV- entre los principios del procedimiento administrativo al Principio de Legalidad, en virtud del que -seala el proyecto- las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. 10 No creemos que sea necesario insistir ms en el hecho por el cual el Derecho, como regla de sujecin de la Administracin, no se identifica, ni mucho menos, con la ley, al ser un concepto ms amplio, pues como tiene dicho E. GARCIA DE ENTERRIA (Democracia, jueces y control de la Administracin, 3 edicin, Cvitas, Madrid, 1998, pg. 127) en el Derecho entran, adems de las leyes formales, todos los valores constitucionales, desde los proclamados como superiores en el mismo artculo 1 de su texto [se refiere a la CE (el aadido es nuestro)] hasta todos los esparcidos a lo largo de ste y, sealadamente, los derechos fundamentales (art. 53.1), en los que se incluyen ciertas garantas institucionales, y los llamados expresamente principios en el artculo 9.3. 11 El mismo que debe ser diferenciado de la reserva de ley -como la exigencia constitucional de que determinados sectores del ordenamiento sean necesariamente regulados y suficientemente por una norma con rango de ley-; conceptos que no pocas veces han sido confundidos por la doctrina e incluso por la propia legislacin. Vid., por ejemplo, la norma IV de nuestro Cdigo Tributario vigente, as como, por ejemplo, la opinin de M. MUR VALDIVIA, (Algunos temas para el..., cit., pgs. 137 y ss.). 104 constituye algo incuestionable. Efectiva- mente, si bien la discrecionalidad consiste bsicamente en una escasa regulacin o programacin de las actuaciones adminis- trativas que definan con exactitud cual es la decisin que deba adoptar la Adminis- tracin en un supuesto determinado 12 , ello no obsta para que estos actos tambin estn sometidos al Derecho (ante la ausen- cia de parmetros normativos), como sucede con toda la actuacin administrati- va. Pues an en esos casos las decisiones administrativas deben encontrarse dentro de los lmites fijados por el ordenamiento jurdico 13 .
En ese sentido, si bien, no siempre podr valorarse toda la actuacin administrativa en trminos de estricta legalidad, pues no en todos los casos las normas ofrecen parmetros suficientes para ello -como sucede en la discrecionalidad-, al menos siempre podr efectuarse dicha valoracin en trminos de Derecho 14 . Por ese motivo, esta clusula de sometimiento pleno de la Administracin a la ley y al Derecho no implica necesariamente una habilitacin normativa previa a cada actuacin admi- nistrativa, ni tampoco una densidad abso- luta en las normas que establecen potes- tades administrativas, sino que, por el con- trario, slo la posibilidad de valorar toda la actuacin administrativa en trminos jurdicos. Es decir, que sta sea recon- ducible en trminos de derecho 15 , prohi- biendo cualquier decisin contraria al ordenamiento jurdico.
Lo dicho nos lleva a una conclusin -siquiera preliminar- en ningn caso la Administracin podr exceder los lmites trazados por el ordenamiento jurdico: ni cuando aplica potestades ntegramente tasadas por el ordenamiento jurdico, ni cuando ejercita potestades discrecionales, pues an en estos ltimos casos la con- ducta elegida por la Administracin tam- bin debe encontrarse sometida al Derecho, como sucede con toda actuacin administrativa. Por esta razn, conside- 12 Como veremos seguidamente. 13 Sin embargo, no por esta razn puede negarse que en estos casos la libertad administrativa es mayor ante la ausencia o disminucin de parmetros normativos o regulativos de la actuacin administrativa. 14 Como tiene dicho M. SANCHEZ MORON (Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, pg. 104) No hay ningn mbito material de esa actuacin [administrativa (el aadido es nuestro)] que no est vinculado a la ley y al Derecho, es decir, que est exento de valoracin en derecho, idea sta sobre la que existe unanimidad en la doctrina jurdica y en la jurisprudencia. 15 Como seala M. BELTRAN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa y Constitucin, Tecnos, 1995, pp. 175 y 176): el sometimiento pleno a la ley y al Derecho () no quieren decir () que toda decisin administrativa requiera de una expresa, tasada y previa habilitacin legal concreta, ni que las habilitaciones discrecionales genricas atenten contra esa plenitud ni contra esta vinculacin positiva. Sometimiento pleno y vinculacin positiva significan sencillamente que las decisiones que adopta la Administracin deben poder ser reconducidas al ordenamiento jurdico (). En definitiva, el indudable carcter positivo de la vinculacin de la Administracin a la ley y al Derecho no slo no est reido con habilitaciones legales genricas sino que es necesariamente complementario de las mismas, al ser sta fuente de discrecionalidad e imprescindible para la gestin de la cosa pblica (la cursiva es nuestra). 105 ramos -cuando menos- censurable que el artculo 86 del Cdigo Tributario establezca que los funcionarios de la Administracin Tributaria deben sujetarse a las normas tributarias, para luego -a rengln seguido- aadir que ello se har sin perjuicio de las facultades discre- cionales que seale el Cdigo Tributario. Cmo si en estos casos lo pudiera hacer al margen del ordenamiento jurdico!.
Efectivamente, si ya dijimos que la Admi- nistracin acta siempre sometida al Derecho, independientemente de cual sea la naturaleza de la potestad que ejercita: reglada o discrecional. La aplicacin de stas ltimas no tiene absolutamente ninguna particularidad especial, mas que no sea la que se deriva de una escasa pro- gramacin de las actuaciones adminis- trativas, como veremos luego. Por lo dems, este -y no otro- es el sentido del aadido efectuado por la Ley N 27335 a la Norma IV de nuestro Cdigo Tributario al reconocer que an cuando la Adminis- tracin Tributaria ejercite potestades dis- crecionales lo har dentro del marco que establece la ley 16 .
III. EL APODERAMIENTO NOR- MATIVO COMO UN MECA- NISMO DE ATRIBUCION DE FACULTADES A LA ADMI- NISTRACION. LAS POTES- TADES REGLADAS Y DIS- CRECIONALES
El Tribunal Constitucional espaol ha dejado establecido que la lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitucin impone a todos los poderes pblicos, singularmente al legislador y a los rganos de la Administracin Tribu- taria. En atencin a ello el legislador ha de habilitar las potestades o los instru- mentos jurdicos que sean necesarios y adecuados para que, dentro del respeto debido a los principios y derechos consti- tucionales, la Administracin est en condiciones de hacer efectivo el cobro de las deudas tributarias 17 .
Si bien la afirmacin precedente est razonada para el mbito tributario, tal premisa resulta aplicable a todos los sec- tores del actuar administrativo, dado que, en cada uno de ellos la Administracin precisar estar habilitada con las potes- tades o los instrumentos jurdicos necesa- rios y adecuados para cumplir con efica- cia y objetividad su razn bsica de ser: el servicio a los intereses generales 18 .
Ahora bien, el mecanismo ms adecuado para dotar a la Administracin de estos 16 Ley en sentido lato, claro est, incluyendo a las normas reglamentarias y, en general, al Derecho en su conjunto. 17 Vid., la STC 76/1990, de 26 de abril de 1990 (fj 3). 18 Por tanto, la funcin de la Administracin dista mucho de ser una mera aplicacin de las normas jurdicas -co- mo muchas veces se ha pretendido-. Sobre la funcin de servicio a los intereses generales que est llamada a cumplir la Administracin, vid. el ya clsico trabajo de A. NIETO, La Administracin sirve con objetividad los intereses generales, en Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Tomo III, Cvitas, Madrid, 1991, pp. 2185 ss. 106 poderes es nada menos que la tcnica de la atribucin de potestades administrativas por la ley 19 . Es decir, son las normas las que atribuyen potestades a la Adminis- tracin. En buena cuenta, este Derecho que a su vez es un lmite a la actuacin de la Administracin Tributaria -como vimos anteriormente-, es tambin la fuente de su actuacin.
Y Para ello, el legislador tiene dos alter- nativas:
1) Programar la actuacin administrativa en forma rgida, de tal modo que, una vez realizado el presupuesto habili- tante que la norma contiene, su apli- cador -es decir, la Administracin- se encuentre obligado a adoptar la conse- cuencia jurdica prevista -tambin en forma determinada- por la norma. Como se puede apreciar en este caso, la Administracin no goza de libertad alguna, sino que, por el contrario, ante una situacin concreta, ella se encuen- tra obligada a aplicar en forma automtica la consecuencia estable- cida previamente. En este sentido, el control jurdico de la actuacin admi- nistrativa, ejercida en virtud de una norma de tales caractersticas, tam- poco genera mayores dificultades, pues los rganos de control cuentan con parmetros normativos suficientes que les indiquen el contenido concreto que debe tener la decisin administra- tiva, de tal modo que si se apartara de ella, stos pueden fcilmente determi- nar la disconformidad de la actuacin con el ordenamiento y, en consecuen- cia, condenar a la Administracin a adoptar la nica decisin vlida para el Derecho.
2) Fijar los presupuestos habilitantes de la actuacin administrativa en forma indeterminada o imprecisa, de tal modo que, para la aplicacin de una norma de tales caractersticas, la Administracin debe fijar sus propios parmetros de actuacin, omitidos ini- cialmente por el legislador 20 . Como se puede apreciar, en este caso, la adop- cin o determinacin de la consecuen- cia jurdica aplicable no se efecta en forma inmediata -como en el caso anterior- sino que, por el contrario, ante la ausencia de parmetros norma- tivos de actuacin, es la propia Ad- ministracin la llamada a establecer- los. Igualmente, en este caso el con- trol jurdico de la actuacin adminis- trativa -que slo se presta en trminos de juridicidad, es decir, de contraste 19 Ciertamente, E. GARCIA DE ENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ (Curso de Derecho Administrativo I, 8 edicin, Cvitas, Madrid, 1997, pp. 431 ss, especficamente 433) aluden al mecanismo de legalidad de la Administracin como tcnica de atribucin legal de potestades en los siguientes trminos: El principio de legalidad de la Administracin () se expresa en un mecanismo tcnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administracin. 20 Pues una actuacin administrativa discrecional ausente de pautas, criterios, razones, etc. que la justifiquen se encuentra totalmente proscrita en un Estado de Derecho. 107 entre la actuacin y el ordenamiento jurdico 21 - no puede tener la misma intensidad que en el supuesto anterior, pues si el Derecho no es capaz de indicar el contenido que debe tener una determinada actuacin administrativa ante un supuesto concreto, los rganos de control no contarn con los sufi- cientes parmetros normativos con los cuales contrastar todos los aspectos de la decisin adoptada. En tal medida, el control siempre ser posible (qu duda cabe!), pero la fiscalizacin no podr efectuarse mediante el contraste de la decisin adoptada con los parmetros (positivos) fijados por el legislador -pues stos son inexistentes o, cuando menos, insuficientes-, sino que, la verificacin de su juridicidad deber realizarse con los parmetros establecidos en el resto del orde- namiento jurdico (principios jurdi- cos, valores consagrados por el sis- tema, Derechos fundamentales, etc.). Sin embargo, no puede dudarse que este tipo de control (negativo) tiene una intensidad menor que el efectuado para las potestades regladas, pues, en estos casos, -en principio- el orde- namiento jurdico no indica en forma positiva el sentido de la decisin administrativa, sino que, a lo ms se limita a proscribir el carcter que nunca puede tener (manifiestamente arbitraria, desproporcionada, irra- cional, irrazonable, etc.). En tal medi- da, el control de este tipo de potesta- des se limita a verificar si en su ejercicio la Administracin transgre- di o no los lmites fijados en el orde- namiento jurdico 22 .
De acuerdo a lo dicho, resulta claro que si el legislador decidiera programar la inte- gridad de la actuacin administrativa de la primera forma -es decir, mediante una programacin rgida-, sin lugar a dudas, todas las decisiones administrativas seran 21 Sobre este punto parece haber unanimidad en la doctrina espaola. As lo reconocen expresamente, sin nimo de ser exhaustivo, ni mucho menos: T. R. FERNANDEZ (El principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos: Quid novum?, en su libro De la arbitrariedad de la Administracin, 2 edicin, Cvitas, Madrid, 1998, pg. 247): los tribunales no pueden utilizar para justificar las suyas [se refiere a sus decisiones (el aadido es nuestro)], sino las razones del Derecho y slo stas; L. PAREJO (Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, pg. 50): el control es precisa y nicamente jurdico o de Derecho. Consiste, por tanto, en la determinacin de la regularidad o no de la actuacin de la Administracin () mediante la aplicacin de las reglas jurdicas previas pertinentes al caso y capaces de servir de medida para la valoracin de aquella actuacin; M. BELTRAN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa, cit., pg. 76): la tutela judicial efectiva se debe otorgar dentro de las reglas de Derecho y hasta dnde el Derecho permita y C. GOMEZ CABRERA, La discrecionalidad de la Administracin, cit., pg. 33: el papel de la jurisdiccin frente a la actuacin administrativa es verificar que sta se ha operado dentro de los lmites trazados por el Derecho, por lo que el nico elemento de contraste que puede ser utilizado por el juez para enjuiciarla es, precisamente, el Derecho. 22 Por esta razn, la novsima Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa espaola ha consagrado un artculo (71.2) que establece que: Los rganos jurisdiccionales no podrn determinar (...) el contenido discrecional de los actos anulados. Prohibicin que tambin resulta aplicable a los denominados Tribunales Administrativos, pues el control que stos ejercen tiene la misma naturaleza, con excepcin del control difuso de la constitucionalidad de las leyes. 108 plenamente justiciables, es decir, ante la existencia de parmetros normativos, el control (jurdico) se dispensara, en todos los casos, con una intensidad absoluta. Sin embargo, ello obligara al legislador a ejercer una funcin -desde ya inalcan- zable- consistente en prever la totalidad de supuestos que se presenten en la realidad. Asimismo, una densidad regulativa como la mencionada restara flexibilidad a la Administracin, al limitar su funcin a la mera aplicacin de normas.
En resumen: la distincin de una potestad como discrecional o reglada obedece a la diferente graduacin con la que el legis- lador programa la actividad administra- tiva 23 . As, si la actuacin administrativa ha sido regulada en su integridad, de tal modo que su aplicacin se verifica en forma inmediata, sin requerir parmetros adicionales por parte de la Administra- cin, se tratar de una potestad reglada. Por el contrario, estaremos frente a una potestad discrecional, si el legislador ha regulado la actividad administrativa me- diante normas en las que su supuesto de hecho se encuentra claramente indetermi- nado, indefinido, insuficiente, etc., en general, cuando el Derecho no establece los parmetros suficientes de su actua- cin, sino que ella misma debe estable- cerlos. En ello, pues, consiste la discre- cionalidad 24 . 23 Es sta y no otra la nota caracterstica que diferencia a las potestades discrecionales de las regladas: la densidad con la que el legislador regula el actuar administrativa. Como refiere M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 84): la discrecionalidad administrativa -entendida en sentido amplio, pues, como ausencia de programacin plena o positiva de la actuacin administrativa- no es una magnitud rgida, derivada de una determinada cualidad intrnseca de la actividad administrativa de que se trate (por ejemplo, de su carcter tcnico, poltico, axiolgico u otro parecido [en el que yo incluira lo tributario], sino una magnitud en cualquier caso graduable por el normador (la cursiva y el aadido entre corchetes son nuestros). En el mismo sentido, M. BELTRAN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa, cit., pg. 111) manifiesta que: La densidad normativa o de la programacin legal -mejor, jurdica- de la decisin se convierte as en el criterio para distinguir la discrecionalidad de la no discrecionalidad, J. IGARTUA SALAVERRIA (Discrecionalidad tcnica, motivacin y control jurisdiccional, Cvitas, Madrid, 1998, pg. 15): es juicioso decir que la discrecionalidad no consiente el mismo grado de libertad en cualquier circunstancia, pero a condicin de que -simtricamente- tambin se conceda que no toda regulacin vincula del mismo modo; puntualizacin que no es nada ociosa pues entre discrecionalidad y regulacin hay un remite recproco: cuanto ms fuerte es la primera ms floja resulta la segunda, y a la inversa () (la cursiva es nuestra). 24 Como sealan J. SANTAMARIA P. y L. PAREJO A. (Derecho Administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Ramn Aceres, Madrid, 1989, pg. 129): en la construccin normativa de la potestad [discrecional (el aadido es nuestro)] no ha sido posible o no se ha considerado pertinente ultimar el cuadro de condiciones de ejercicio de dicha potestad, por lo que ste debe ser completado cada vez y para cada caso por la propia Administracin a la vista de las circunstancias concretas concurrentes. En otras palabras, el apoderamiento jurdico a la Administracin incluye la facultad de integracin, con elementos de su propia voluntad, del marco normativo determinante de la potestad (la cursiva es nuestra). La misma opinin parece compartir J. IGARTUA SALAVERRIA (Discrecionalidad tcnica, motivacin, cit., pg. 134) una decisin discrecional no es en rigor un acto de aplicacin ya que ste supone la pre-existencia de una regla que anticipa lo que debe hacerse y la discrecional se define justo por la ausencia de una regla tal. De ah que la imparcialidad comienza ya con la adopcin de los criterios de actuacin; es decir, no basta aplicar imparcialmente unos criterios (preestablecidos, como es el caso de las potestades regladas) sino, con carcter previo y ms bsico, es necesario escoger criterios imparciales (la cursiva en el original). Igualmente, vid., op. cit., pg. 17: cuando la Administracin acta discrecionalmente, deber decidir cmo se regula tal o cual supuesto de hecho (). 109 IV. JUSTIFICACION DE LA DIS- CRECIONALIDAD
Ahora bien, si, como hemos visto, la dis- crecionalidad consiste en una disminucin de la densidad de la programacin norma- tiva de la actuacin administrativa, que a la vez genera una menor intensidad de su control de las mismas; por qu, entonces existe la discrecionalidad?.
A nuestro criterio, ello se debe, bsica- mente, a lo siguiente:
a) Lo primero que debemos tener en cuenta es que una configuracin dis- crecional del actuar administrativo no se encuentra proscrita por el texto constitucional, sino que, por el contra- rio, sta puede encontrar una justifi- cacin razonable basada en el propio texto constitucional, pues el legislador -en uso de su libertad de configura- cin-, legtimamente puede optar por una regulacin blanda de las deci- siones administrativas a fin de dar preferencia a otros valores constitu- cionales, como el principio de efi- ciencia administrativa, la divisin de funciones de los poderes pblicos, la clusula del Estado social y demo- crtico de Derecho, etc. Por ello, la discrecionalidad -en la medida que obedezca a razones fundadas y no a la simple comodidad administrativa- no es algo extrao en el Estado de Dere- cho 25 , sino que, por contra, constituye una exigencia constitucional imposi- ble de eliminar.
b) El rol principal de la Administracin no puede limitarse a ejecutar los man- datos de la ley sino que, por el contra- rio, su finalidad esencial es servir en forma eficiente al inters pblico. Pero para cumplir con dicha finalidad en forma adecuada, las leyes no deben atarla rgidamente al ejercicio de po- testades tasadas en todos los casos 26 , sino que, en determinadas ocasiones es preciso que la Administracin goce de un margen de libertad frente al Poder Legislativo, para efectuar las prestaciones de adaptacin que 25 A esta conclusin llegan: T. R. FERNANDEZ (voz potestad discrecional, en Enciclopedia Jurdica Bsica, tomo III, Cvitas, Madrid, 1995, pp. 4962 ss., concretamente, 4964): la existencia de potestades de esta clase (se refiere a las discrecionales -el aadido es nuestro-) dista mucho de ser una malformacin patolgica del Estado de Derecho. Muy al contrario, hay que decir que tales potestades son no slo inevitables, sino tambin imprescindibles y constituyen una exigencia indeclinable del gobierno humano; y M. BULLINGER (La discrecionalidad de la Administracin Pblica, en La Ley, tomo 4, 1987, pp. 896 ss., concretamente, 941): como espacio libre para el cumplimiento de tan diversas funciones, la discrecionalidad no es un cuerpo extrao en el Derecho Administrativo de un Estado de Derecho, sino que es un elemento necesario de una administracin eficiente, tambin en inters de cada ciudadano particular. 26 Sobre la justificacin de la discrecionalidad, vid., M. SANCHEZ MORON (Discrecionalidad administrativa, cit., pp. 112 ss., concretamente 113): tampoco la funcin institucional de servicio a los intereses generales que la Administracin () est llamada cumplir, por imperativo constitucional, podra desempearse correctamente si estuviera (cosa por lo dems imposible en la prctica) predeterminada de manera absoluta y rgida por la ley. 110 requiere cada circunstancia concreta.
Efectivamente, la discrecionalidad implica un mbito necesario de liber- tad de la Administracin ante el Poder Legislativo, dado que, al omitir defi- nir estrictamente el contenido de la decisin administrativa, el rgano le- gislativo rehsa adoptar la decisin que le corresponde, confiando en que la Administracin es la ms adecuada para hacerlo.
c) El nivel de complejidad y dinamicidad de los amplios sectores en los que in- terviene la Administracin, determina que la ley -que, por lo dems es irre- nunciablemente abstracta- no pueda programar en su totalidad las actua- ciones administrativas, por lo que re- sulta imprescindible remitir la ltima decisin a la Administracin, a fin de que sea ella la que elija la actuacin que ms convenga al inters pblico. En tal medida, el legislador, al regular la actuacin administrativa en deter- minados mbitos, debe renunciar a en- contrar la solucin al caso concreto y conformarse con fijar meras directri- ces, pautas, criterios, cnones, patro- nes, etc., que, a la vez que permitan un control de su adecuacin a los mis- mos por la Administracin, limiten la discrecionalidad, pero sin impedir una continua adaptacin a los cambios permanentes.
En definitiva, no es posible exigir a la ley que regule en forma acabada la actuacin administrativa en todos los sectores del actuar administrativo, ni siquiera, se puede pretender hacerlo, pues en determinados mbitos -sea por su complejidad, por los incesantes cambios, por la aparicin de nuevos supuestos, etc. 27 - lo aconsejable es dejar abiertos los parmetros normati- vos a fin de que puedan ser completa- dos con apreciaciones subjetivas de la Administracin.
d) La propia proteccin de los derechos fundamentales puede exigir, en algu- nos casos, no ya que la Administracin acte sujeta a parmetros determina- dos, sino que, esta pueda hacerlo en forma flexible a fin de proveer una proteccin dinmica de los derechos 28 . 27 Al respecto, A. NIETO seala que el desarrollo social y tcnico hace surgir cada da nuevos supuestos de hecho, nuevos intereses y nuevos valores, que provocan obsolescencia antes de que se seque la tinta del Boletn Oficial del Estado. El legislador es consciente de esta circunstancia y ha intentado, siempre en vano remediarla (). No se pueden poner puertas al campo de la realidad social (Vid., Estudios histricos sobre Administracin y Derecho Administrativo, INAP, Madrid, 1986, pg. 248). 28 As lo ha puesto de relieve M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa, cit., pp. 231 y 232) -siguiendo a la sentencia Kalkar, del Tribunal Constitucional Federal alemn, de 8 de agosto de 1978- en la que -manifiesta el autor- si bien se consider que los requisitos para la autorizacin administrativa del esta- blecimiento y funcionamiento de instalaciones nucleares -delimitados por un concepto jurdico indetermi- nado (acreditar que se han adoptado las medidas de seguridad exigibles en atencin al estado de la tcnica y la ciencia del momento)- tenan una escasa densidad normativa, ello: lejos de perjudicar a los derechos fundamentales, los favorece, en la medida en que permite dispensar una proteccin dinmica (y no slo esttica) al derecho fundamental afectado, a saber: el derecho a la vida y a la integridad fsica de las per- 111 V. EL EJERCICIO DE LAS PO- TESTADES DISCRECIONA- LES POR PARTE DE LA ADMINISTRACION
Ahora bien, ya dijimos que la discrecio- nalidad se manifiesta como la ausencia de parmetros normativos que predetermi- nen con exactitud la actuacin adminis- trativa que deba adoptarse en un supuesto concreto. Bueno, pues, si en estos casos el ordenamiento jurdico no establece con precisin la consecuencia jurdica que deba adoptarse o elegirse: cmo ejercita -o no ejercita- la Administracin sus potestades configuradas con carcter dis- crecional por el legislador?.
Y la respuesta a ello es sencilla: si la Ley calla, es la Administracin la nica lla- mada -y no los rganos administrativos o jurisdiccionales de control de la misma- a fijar los parmetros de su propia actua- cin, lo que no viene a constituir sino la perfeccin o integracin del supuesto de hecho imperfecto de la norma con ele- mentos subjetivos propios 29 . De acuerdo a ello, al ejercer una potestad discrecio- nal no importa tanto la consecuencia jurdica elegida o adoptada por la Admi- nistracin, cuanto la fijacin, con carc- ter autnomo, de los parmetros o crite- rios que determinaron la aplicacin de esa consecuencia jurdica, los mismos que no han sido fijados intencionalmente por el legislador 30 .
De este modo, -para MARIANO BACI- GALUPO- la aplicacin de una norma discrecional por la Administracin com- prende los siguientes pasos:
- El primero, de carcter propiamente discrecional, consistente en la perfec- cin o integracin, en sede aplicativa, del supuesto de hecho normativo 31 . Agrega el autor que sta es una tarea materialmente normativa, pues con- siste en la concrecin o adopcin de aquellos criterios determinantes de la sonas (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido, M. BULLINGER (La discrecionalidad de la Administracin, cit., pg. 904): la discrecionalidad () se convierte en instrumento esencial de una garanta flexible y dinmica de los derechos e intereses tanto de los ciudadanos como de la comunidad estatal en su conjunto. Distinta del legislador, la administracin est en condiciones de reaccionar rpidamente frente a circunstancias inesperadas o cambiantes; distinta de un tribunal contencioso administrativo, la administracin puede y debe, teniendo en cuenta todos los posibles casos de aplicacin, realizar activamente las finalidades de la ley mediante una utilizacin planificada de todos los recursos personales y financieros (la cursiva en el original). 29 Lo que en la terminologa de W. SCHMIDT (citado por M. BACIGALUPO, La discrecionalidad administrativa, cit., pg. 186) implica cerrar el supuesto de hecho normativo inicialmente abierto. 30 De este modo, para M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa, cit., pg. 182) la discrecionalidad consistira en que la Administracin puede (y debe) establecer -o, al menos, precisar- en sede aplicativa los presupuestos de su propia actuacin, intencionadamente imperfectos (inacabados o indeterminados) en su configuracin normativa inicial. De ah que se conciba la discrecionalidad administrativa como habilitacin a la Administracin para completar (o incluso crear) en sede aplicativa el supuesto de hecho imperfecto (o inexistente) de una norma jurdico-administrativa. 31 M. BACIGALUPO, La discrecionalidad administrativa, cit., pg. 183 (la cursiva en el original). 112 aplicacin o no de una consecuencia jurdica u otra, que el creador de la norma omiti precisar o bien incluso prefigurar 32 .
- El segundo, de carcter reglado, cuyo ejercicio consiste en la posterior sub- suncin bajo dichos criterios del su- puesto fctico ante el cual la Admi- nistracin est llamada a actuar, en su caso 33 .
As, a nuestro criterio, resulta esencial considerar dentro de la naturaleza misma de la discrecionalidad la obligacin de la Administracin de fijar los criterios, razones, fundamentos, etc. de su propia actuacin -que fueron omitidos por el le- gislador-; circunstancia que revela como ilegtimo cualquier acto contrario a ese mandato, por ms que haya sido dictado en uso de una facultad discrecional, y por ms discrecional que ella sea.
En ese sentido, bsicamente, en el ejerci- cio de las potestades discrecionales la Administracin debe seguir las siguientes pautas:
a) La actuacin o decisin administrativa no puede obedecer a la mera voluntad del funcionario -el mero por que s se encuentra vedado por el Derecho- sino que, por el contrario, la Admi- nistracin debe aportar las razones o criterios que la llevaron a elegir o de- terminar la consecuencia jurdica, evitando as cualquier ejercicio arbi- trario del poder 34 .
b) Pero es no es todo, sino que adems, estas razones o criterios deben ser objetivos, razonables, racionales y proporcionados con el fin que se pre- tende alcanzar, as como deben ser aplicables a todos los sujetos que se encuentren en la misma condicin, a fin de evitar cualquier discriminacin en su aplicacin.
c) Finalmente, la decisin administrativa as emitida debe respetar los elementos reglados de la potestad, as como sus hechos determinantes. Efectivamente, todas las potestades que se confieren a la Administracin tienen elementos que son necesariamente reglados, tales como, la existencia misma de la potes- tad, su extensin, su fin y la competen- cia del rgano de la Administracin. De esta forma, la Administracin no puede apartarse de estos elementos al 32 Op. cit., pg. 184 (la cursiva en el original). 33 Op. cit., pg. 184 (la cursiva en el original). 34 As, por ejemplo, el Tribunal Supremo espaol (STS de 13.07.84) acostumbra sealar que discrecionalidad no es arbitrariedad, sino ms bien son conceptos antagnicos que nunca es permitido confundir, pues aquello (lo discrecional) se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y no meramente de una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo segundo (lo arbitrario), o no tiene motivacin respetable, sino -pura y simplemente- la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriando su entraa, denota, a poco esfuerzo de contrastacin, su carcter realmente indefinible y su inautenticidad 113 ejercer sus potestades discrecionales. Adicionalmente, cabe resaltar un ele- mento reglado de importancia como es el fin de la potestad, sobre el que se ha desarrollado la tcnica de control de la desviacin de poder, de acuerdo con la cual, si el ordenamiento otorga determinadas potestades a la Adminis- tracin para un fin determinado, de tal modo que si ella se aparta del mismo, se incurre en un vicio y, como tal, el acto debe ser anulado. Sobre este punto regresaremos cuando tratemos las tcnicas de control de la discre- cionalidad.
VI. EL CONTROL ADMINIS- TRATIVO Y JURISDICCIO- NAL DE LAS POTESTADES DISCRECIONALES
Ya dijimos que la Administracin Tri- butaria se encuentra sometida plenamente a la Ley y al Derecho. Pero para que este mandato sea efectivo, adems, es necesa- rio que los rganos de control de la Ad- ministracin -administrativos o jurisdic- cionales- puedan controlar en trminos jurdicos -con carcter igualmente, plena- rio- todas las actuaciones administrati- vas 35 sin excepcin, cada vez que una persona solicite tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legtimos (art- culo 138.14 de la Constitucin).
IV.1 Naturaleza del control de las ac- tuaciones administrativas
Pero, cul es la naturaleza de este con- trol de la actuacin administrativa?. Como ya lo dejamos intuir al inicio del presente trabajo se trata de un control de legalidad o, mejor dicho, de juricidad. Sin embargo, ello no debe entenderse en trminos estrictos, como la verificacin del ajuste o desajuste, conformidad o disconformidad de la actuacin adminis- trativa, nicamente a la ley, sino que, esta operacin de contraste debe efectuarse con el ordenamiento en su conjunto, pues la Administracin no slo se encuentra sometida plenamente a la ley, sino tam- bin al Derecho 36 .
El control jurdico en los trminos seala- 35 Como anota E. GARCIA DE ENTERRIA (Democracia, jueces y control, cit., pp. 127, 128 y 130): un sometimiento pleno a la Ley y al Derecho no puede tener sentido alguno si no implicase una sumisin plena al juez, que es elemento indispensable para que cualquier Derecho pueda ser eficaz (). No hay Derecho sin juez. El juez es una pieza absolutamente esencial en toda la organizacin del Derecho y esto no es excepcin en el Derecho Pblico cuando se trata de la observancia del Derecho por la Administracin. Posteriormente anota: El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho de la Administracin implica, pues, en conclusin, el sometimiento pleno al juez, inexcusablemente. 36 Como seala T. R. FERNANDEZ (De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario, en su libro De la arbitrariedad, cit., pg. 152): Toda decisin de la Administracin, por discrecional que sea, es susceptible de control judicial, y ese control no es de mera legalidad (), sino de juridicidad, supuesto que la Administracin ha de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (...), amn de a los fines que la justifican. 114 dos, que es el nico que compete a los rganos de control de la Administracin 37 , consistir, por ello, en la verificacin de si la actuacin administrativa se ajusta o no al marco trazado por el ordenamiento en su conjunto 38 (cuya, mayor o menor, den- sidad depender de los parmetros que fije el ordenamiento), incluyendo dentro de ste, a las normas positivas, los valores del ordenamiento, los derechos fundamen- tales y los principios del Derecho. Pero, eso es todo, ni pueden controlar las deci- siones con parmetros extrajurdicos, ni pueden eludir su control cuando el orde- namiento ofrezca parmetros para ello 39 .
En consecuencia, este control de la actua- cin administrativa se presta bajo la forma de control de juridicidad, es decir, mediante la contrastacin entre la actua- cin administrativa, no slo con la ley, sino tambin con el Derecho 40 . El con- trol, pues, se efecta nica y exclusiva- mente con parmetros jurdicos.
IV.2 Intensidad del control de las actuaciones administrativas
Pero, hasta donde pueden llegar los rganos de control de la Administracin en la fiscalizacin de sus actuaciones?. Es decir, cules son los lmites que tie- nen para controlar a la Administracin?.
Y la respuesta a ello es sencilla: dado que -como hemos dicho, el control de las actuaciones administrativas slo puede efectuarse con parmetros jurdicos- la mayor o menor intensidad de ste depen- der de los parmetros con los que el or- denamiento jurdico regule la actuacin administrativa 41 , es decir, de la medida de su vinculacin, tanto a la ley, como al Derecho 42 . De este modo, -anota 37 Como anota M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa, cit., pg. 68): el control jurdico de la actividad administrativa no persigue -a diferencia de sta- otro objetivo ni conoce otro mtodo que no sean los de razonar jurdicamente si existe o no contradiccin entre una regla jurdica de conducta y una concreta actuacin (u omisin) de la Administracin 38 De hecho L. PAREJO (Administrar y juzgar, cit., pg. 58) alude al control contencioso-administrativo como la comprobacin () de si existe o no contradiccin entre la decisin previa administrativa y el ordenamiento jurdico. 39 Como anota T. R. FERNANDEZ (en la presentacin a su libro De la arbitrariedad, cit., pg. 16) nadie niega frontalmente que en su control del ejercicio del poder discrecional los jueces no tienen otra herramienta que el Derecho, de lo que, obviamente, se sigue que podrn llegar legtimamente en su crtica de las decisiones discrecionales hasta donde el Derecho y el razonamiento jurdico lleguen y que ms all de ese lmite, ms que impreciso no precisado, no podrn dar un slo paso. 40 no hay ms que un tipo de control: el de ajuste de las decisiones administrativas al ordenamiento, vid. M. BELTRAN DE FELIPE, Discrecionalidad administrativa, cit., pg. 78. 41 As, pues el mandato constitucional de plena justiciabilidad de la actividad administrativa (...) significa que all donde haya una norma de conducta, dirigida a la Administracin, habr siempre a la vez una norma de control, dirigida al juez contencioso-administrativo, vid., M. BACIGALUPO, La discrecionalidad administrativa, cit., pg. 78. 42 Por lo dems, este es el criterio adoptado en la exposicin de motivos de la novsima Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa espaola, al establecer que la potestad de control de los rganos judiciales debe extenderse hasta donde lo exija el sometimiento de la Administracin al derecho, vid. epgrafe VI.1 (in fine). 115 LUCIANO PAREJO- el Derecho es, al propio tiempo, el presupuesto y el lmite de la competencia judicial de la deci- sin 43 .
En pocas palabras: la intensidad de este control de la actuacin administrativa depende de la densidad de la programa- cin de la actuacin administrativa: a mayor densidad, mayor ser la intensidad del control, mientras que a menor densi- dad, menor ser la intensidad del control. Hay, pues, una relacin directamente pro- porcional entre la naturaleza de la regu- lacin de la actuacin administrativa y la intensidad de su control 44 .
Sin embargo, una insuficiente intensidad en el control jurdico derivada de la ausen- cia de parmetros normativos, no habilita a los rganos administrativos o judiciales ha extralimitar su control con parmetros no regulados por el Derecho. Pero, ha- biendo parmetros de actuacin y, conse- cuentemente, de control 45 , el derecho a la tutela judicial efectiva, obliga al rgano de control ha intensificar (sin sobrepasar- lo, lgicamente) el control hasta donde el Derecho se lo permita 46 .
IV.3 Tcnicas de control de las decisio- nes discrecionales
En virtud de las consideraciones seala- das anteriormente sobre el control de los actos discrecionales, la doctrina ha desa- rrollado determinadas tcnicas de control de las actuaciones administrativas, las mismas que pasamos a detallar.
a) El control de los elementos regla- dos
Esta tcnica de control se fundamenta en el hecho por el cual, en todas las potesta- des que se confieren a la Administracin hay elementos que son necesariamente reglados, y, por tanto, plenamente contro- lables 47 , tales como: la existencia misma de la potestad, su extensin, su fin y la 43 Vid., L. PAREJO, Administrar y juzgar, cit., pg. 60 (la cursiva en el original). En el mismo sentido, J. TORNOS MAS (Discrecionalidad e intervencin, cit., pg. 393): La estructura [de la norma (el aadido es nuestro)] condiciona el proceso de razonamiento en la interpretacin de la norma y, por tanto, el grado de intervencin judicial en la revisin de la actuacin administrativa (). La norma habilitante contendr reglas jurdicas, principios, valores, puntos de referencia que constituyen a la vez la legitimacin y lmite del control judicial, como control de legalidad basado en el razonamiento jurdico. 44 As, lo ha reconocido -expresa o implcitamente- entre otros, F. GARRIDO FALLA (Tratado de Derecho administrativo I, parte general, 12 edicin, Tecnos, Madrid, 1994, pg. 183): la ley debe reglar precisamente aquellos puntos que pueden ser fiscalizados por el juez y, viceversa, el Juez debe limitarse a fiscalizar aquello que ha sido efectivamente reglado por la ley. 45 Las normas de conducta, dirigidas a la Administracin, son siempre a la vez normas de control, dirigidas al juez contencioso-administrativo, vid., M. BACIGALUPO, La discrecionalidad administrativa, cit., pg. 79. 46 Pues como indica M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa, cit., pp. 57 y 58): siempre que haya un lmite jurdico a la actuacin de cualquier autoridad es inexcusable el control judicial ordinario de su observancia. 47 Como ense tempranamente E. GARCIA DE ENTERRIA (La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo, en RAP, nm. 38, 1962, pg. 167): en todo acto discrecional hay elementos 116 competencia del rgano de la Adminis- tracin. De esta forma, si la Adminis- tracin al emitir un acto, en ejercicio de tales potestades, se aparta de los mismos comete un vicio en el ejercicio de la dis- crecionalidad plenamente controlable.
Ello es as, dado que los elementos regla- dos de las potestades discrecionales cons- tituyen, a la vez que parmetros de ac- tuacin administrativa, parmetros de con- trol inexcusable para los rganos de con- trol de la Administracin.
Adicionalmente, cabe resaltar un elemen- to reglado de importancia como es el del fin de la potestad, sobre el que se ha desa- rrollado la tcnica de control de la desviacin de poder 48 , recogida en el proyecto de ley de normas generales de procedimientos administrativos 49 . De acuerdo con la misma, el ordenamiento otorga a la Administracin determinadas facultades para un fin determinado, de tal modo que, si ella se aparta del mismo, se incurre en un vicio y, como tal, el acto debe ser anulado. Para ello, basta con que la finalidad de la Administracin sea diferente de la cual, para la que fue conce- dida la facultad, y no que se trate de una finalidad ilcita, individual o egosta. Pues como ensean E. GARCIA DE ENTE- RRIA Y T. R. FERNANDEZ para que se produzca desviacin de poder no es nece- sario que el fin perseguido sea un fin pri- vado, un inters particular del agente o autoridad administrativa (), sino que basta que dicho fin, aunque pblico, sea distinto del previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad 50 .
Como se puede apreciar, el control judi- cial de los actos discrecionales mediante sus elementos reglados, pone nfasis en los parmetros legales 51 que sirven de fun- damento al ejercicio de la potestad discre- cional, mas no as al ncleo mismo de la decisin que ha de adoptar 52 . reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicacin total del control sobre los mismos (la cursiva es nuestra). 48 Sobre la desviacin del poder puede consultarse el libro de la profesora C. CHINCHILLA MARIN, La desviacin de poder, 2 edicin, Cvitas, Madrid, 1999. Asimismo, vid., entre otros, E. GARCIA DE ENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ, Curso de Derecho, cit., pp. 458 ss. y C. GOMEZ CABRERA, La discrecionalidad de la Administracin, cit., pp. 24 ss. 49 En su artculo IV.1 con el siguiente tenor: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. 50 E. GARCIA DE ENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ, Curso de Derecho, cit., pg. 458. 51 Control que, desde luego, los jueces efectan en estrictos trminos jurdicos, es decir, mediante la contrastacin de los elementos reglados fijados en la norma y el acto administrativo, pues, como sealan E. GARCIA DE ENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ (Curso de Derecho, cit., pg. 459): el vicio de desviacin de poder es un vicio de estricta legalidad. Lo que se controla a travs de esta tcnica es el cumplimiento del fin concreto que seala la norma habilitante y ese control se realiza mediante criterios jurdicos estrictos y no mediante reglas morales (la cursiva es nuestra). 52 De hecho, E. GARCIA DE ENTERRIA Y T. R. FERNANDEZ (Curso de Derecho, cit., pp. 458 ss.), consideran que el control de los elementos reglados permite () un primer control externo de la regularidad del ejercicio de la potestad discrecional. 117 b) El control de los hechos determi- nantes
Otro elemento de control judicial (exter- no) de la discrecionalidad lo encontramos en los hechos determinantes. Mediante esta tcnica, los rganos de control de la Administracin fiscalizan la realizacin de los hechos que, fijados en forma abstracta en el supuesto de hecho de la norma, habilitan a la Administracin a ejercer una potestad discrecional.
De acuerdo con ello, si una norma deter- minada fija como presupuesto para el ejer- cicio de una potestad la ocurrencia de un hecho determinado 53 , el rgano de control debe verificar que ste se haya producido, pues -como ha afirmado la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol- los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administracin inven- tarlos o desfigurarlos aunque tenga facul- tades discrecionales para su valoracin 54 . As, en el caso de que los hechos regula- dos en el supuesto de hecho no se den en la realidad, la Administracin carecer de norma habilitante, y, por tanto, el acto debe ser anulado.
En conclusin, los hechos determinantes fijados por la norma constituyen otro elemento susceptible de control pleno por los jueces y tribunales. Sin embargo, tal como suceda con los elementos reglados del acto, stos slo constituyen un lmite externo al ejercicio de la discrecionali- dad 55 .
c) El control fundado en los princi- pios del Derecho
Como se puede apreciar, mediante las tc- nicas de control de la discrecionalidad referidas, los rganos encargados del mismo no realizan una verificacin del ncleo mismo de la decisin discrecional, sino que, por el contrario, se limitan a la fiscalizacin del marco legal externo de la potestad atribuida por el legislador 56 .
Por el contrario, la tcnica de control de la discrecionalidad sustentada en los prin- cipios jurdicos s permite controlar el ncleo mismo de la misma, aunque con carcter negativo. Veamos.
Efectivamente, el control de los princi- pios del Derecho, basado en la razonabili- dad, racionalidad, proporcionalidad, inter- diccin de la arbitrariedad, igualdad, equidad, seguridad jurdica, buena fe, etc., 53 Cuando lo existe, pues son mltiples los casos en los que el supuesto de hecho se encuentra tan indefinido (como por ejemplo, mediante habilitaciones genricas) que el control del ejercicio de la potestad con parmetros (positivos) estrictamente jurdicos no resulta posible. 54 Vid., entre otras, las SSTS de 15-12-86, 23-1-89, 4-5-90, 2-4-91, 11-3-91 y 11-6-91. 55 Control que, insisto, se realiza exclusivamente con parmetros jurdicos, mediante la comparacin de los hechos fijados en la norma y los ocurridos en la prctica. 56 De acuerdo con C. GOMEZ CABRERA (La discrecionalidad de la Administracin, cit., pg. 28): estos mecanismos de control implican simplemente, trazar las fronteras que la discrecionalidad no puede sobrepasar. 118 de la medida adoptada, constituyen un mecanismo importante de fiscalizacin de las decisiones discrecionales ante la au- sencia de parmetros que le indiquen a la Administracin cual es la decisin que deba adoptar. No obstante ello, sin dejar de reconocer su trascendencia para el mundo del Derecho, debe reconocerse que estos principios no son capaces de sealar a la Administracin (parmetros de ac- tuacin) y al juzgador (parmetros de con- trol) el contenido concreto que debe tener el acto ante una situacin determinada, sino que slo la naturaleza que ste no puede tener (manifiestamente irrazonable, irracional 57 , desproporcionada 58 , arbitra- ria 59 , discriminatoria, defraudadora la confianza legtima, etc.).
Ello es as, pues -como anota MARGA- RITA BELADIEZ- los principios jurdi- cos (incluso aquellos consagradas en la Constitucin), al ser simplemente los valores jurdicos de una comunidad (valo- res que en cuanto tales no pueden ser definidos ms que de forma genrica e indeterminada 60 ), no pueden otorgar dere- chos subjetivos tpicos o activos, ni impo- ner otro mandato que el de no actuar en contra del valor en l consagrado 61 .
Efectivamente, se trata de un control de 57 Respecto a los principios de racionalidad o razonabilidad como parmetros de control negativo de las potestades discrecionales, vid., L. PAREJO (Administrar y juzgar, cit., pp. 104 ss., concretamente 104 y 105): la regla de la razonabilidad o racionalidad () entendida sta no en el sentido de norma positiva capaz de indicar la nica solucin justa y, por tanto, de autorizar la sustitucin judicial (sentido en el que se emplea por la jurisprudencia contencioso-administrativa y la doctrina espaolas), sino en el negativo de precisin de los lmites externos (el marco) del referido espacio de libre decisin administrativa, capaz desde luego para justificar la anulacin de la decisin administrativa, pero en modo alguno la reproduccin del proceso de formacin de la voluntad administrativa y, por tanto, de sustitucin de sta por otra judicial. 58 Seala M. SANCHEZ MORON (Discrecionalidad administrativa, cit., pp. 142) que el control jurdico amparado en el principio de proporcionalidad slo puede alcanzar a la anulacin o correccin de lo manifiestamente desproporcionado, salvo que la ley determine otra cosa. Por el contrario, dicho principio general no faculta al rgano de control para sustituir la ponderacin de la Administracin por la suya propia. 59 Como seala L. PAREJO (Administrar y juzgar, cit., pp. 44 y 45), refirindose al principio de interdiccin de la arbitrariedad, ste slo postula, jurdicamente, la exclusin de las decisiones basadas en la mera y nuda voluntad del poder y no respaldadas por el ordenamiento, en particular por la Ley (). Derivar de l, legtimamente, contenidos ms concretos slo es posible, dado el plano de generalidad y abstraccin en que se mueve, en su relacin y juego con otros principios y otras reglas ms concretas. En el mismo sentido, M. BELTRAN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa, cit., pg. 100): el principio de interdiccin de la arbitrariedad, consistente en un control material y eliminativo del ncleo de la discrecionalidad, es un criterio importante pero negativo anulatorio en la fiscalizacin de las potestades administrativas discrecionales. 60 De hecho, su formulacin corresponde a la de los conceptos jurdicos indeterminados. 61 Pues, como seala M. BACIGALUPO (La discrecionalidad administrativa, cit., pp. 84 y 85), por lo general, tanto los derechos y principios constitucionales como los principios generales del Derecho slo vinculan negativamente las decisiones administrativas. Es decir, se limitan a excluir aquellas soluciones que desconozcan los valores jurdicos en ellos consagrados, pero no indican positivamente cul es la que se ha de adoptar entre aquellas otras que no adolezcan de tal vicio. En el mismo sentido, J. TORNOS MAS (Discrecionalidad e intervencin administrativa econmica, en Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial, Cvitas, Madrid, 1996, pg. 408) considera que en estos casos: La pretensin de buscar la solucin 119 juridicidad, y, si el contenido de tales prin- cipios no otorga parmetros positivos de control, su apreciacin no faculta a los rganos de control a sustituir las aprecia- ciones efectuadas por la Administracin, ni tampoco ha elegir el contenido -que el juzgador considere- ms acorde a los cita- dos principios. Es decir, mediante un con- trol basado en los principios generales, el juzgador no podr anular una decisin por considerar que otra -elegida, por el mismo, sin parmetros de control- es ms racional, razonable o proporcional -por ejemplo-, sino, a lo ms, le permitir anu- lar la decisin, nicamente si ella supera ostensiblemente los lmites de la raciona- lidad, razonabilidad o proporcionalidad 62 . De lo contrario, es decir, si la actuacin administrativa se encuentra dentro de los lmites de lo racional, razonable o propor- cional, el juzgador deber desestimar el recurso y declarar la actuacin conforme a Derecho.
VII. LAS FACULTADES DISCRE- CIONALES EN EL CODIGO TRIBUTARIO. LA NORMA IV (ULTIMO PARRAFO)
Desde 1996 nuestro Cdigo Tributario 63
ha calificado con carcter expreso que el ejercicio de determinadas potestades por la Administracin Tributaria tiene carcter discrecional. Como sabemos, esta men- cin se efecta en los artculos 62, 82, 116.2, 166 y 192, referidos a la facultad de fiscalizacin, a la facultad para aplicar las sanciones tributarias, del ejecutor coactivo para ordenar las medidas caute- lares, la potestad para determinar y san- cionar las infracciones, y para denunciar delitos tributarios, respectivamente.
La referencia expresa a la discrecionali- dad de determinadas potestades adminis- trativas por el legislador, si bien no tiene antecedentes -hasta donde tenemos enten- ms razonable no puede encomendarse al Juez, pues no le compete esta misin cuando la norma deja a la Administracin un margen de apreciacin. El razonamiento jurdico propio de la actividad jurisdiccional puede detectar que la decisin no es razonable, que es arbitraria, pero no puede ayudar a prefigurar la decisin ms razonable. Resalta tambin, a nuestro criterio, el carcter negativo, -esta vez de los principios tributarios consagrados en el artculo 31.1 de la Constitucin espaola- A. RODRIGUEZ BEREIJO (Jurisprudencia constitucional y principios de la imposicin, en Garantas constitucionales del contribuyente, 2 edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, pg. 131), al sealar que es ms fcil decir aquello que se opone o vulnera los principios constitucionales tributarios que definir aquello que los cumple o realiza plenamente (la cursiva es nuestra). 62 O sea que los rganos jurisdiccionales no pueden escoger una situacin ms acorde con el inters general o menos arbitraria, vid., M. BELTRAN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa, cit., pg. 100). Asimismo, J. TORNOS MAS (Discrecionalidad e intervencin, cit., pg. 393), refirindose al control en base a los principios de razonabilidad, proporcionalidad o interdiccin de la arbitrariedad, se puede controlar los razonable, pero ya es mucho ms difcil controlar lo ms razonable. Agrega que tratar de definir lo ms razonable desborda los lmites propios del discurso jurdico del Juez. Por ello su examen debe contenerse en este nivel de examen y anular la decisin arbitraria, remitiendo a la Administracin la solucin ms razonable. 63 Nos referimos al Decreto Legislativo N 816, publicado en el Diario Oficial el 21 de abril de 1996. 120 dido- en nuestro ordenamiento jurdico, en la legislacin comparada podemos encon- trar algunas referencias a la misma, tales como: la facultad para condonar las san- ciones tributarias firmes de forma gracia- ble, lo que se concede -seala el precepto- de forma discrecional por el rgano administrativo correspondiente, contenida en el artculo 89.2 de la Ley General Tributaria espaola 64 ; para aplazar o frac- cionar el pago de la deuda cuando la situacin econmico-financiera del deu- dor tributario, discrecionalmente aprecia- da por la Administracin, le impida transitoriamente efectuar el pago de sus dbitos, contenida en el artculo 48.2 del Reglamento General de Recaudacin es- paol; para condonar por gracia las mul- tas impuestas, previa apreciacin discre- cional de los motivos que tuvo la autori- dad para imponer la sancin, conferida en el artculo 65 del Cdigo Fiscal de la Federacin Mexicana.
Ahora bien, ya sabemos que en estos casos el ejercicio por la Administracin de estas potestades debe enmarcarse dentro de la Ley y el Derecho, y estas actuaciones son plenamente controlables en la medida de su vinculacin al Derecho. Sin embargo, la duda que se presenta es si las potestades calificadas como discrecionales por el le- gislador son las nicas que gozan de esa condicin (discrecional) o, si por el con- trario, existen otras facultades que -an cuando no hayan sido calificadas de tales- se ejercen con carcter discrecional.
Y la respuesta a esta cuestin es sencilla: si ya dijimos que la discrecionalidad se produce debido a una baja densidad en la programacin de las actuaciones adminis- trativas, realmente resulta irrelevante la calificacin que de ellas efecte el legis- lador, pues una potestad ser discrecional cuando la norma no le indique a la Ad- ministracin -ni tampoco al juzgador- cual es el contenido concreto que debe tener la decisin en un supuesto determi- nado, independientemente de la utiliza- cin -o no- de la palabra discrecional en la norma habilitante.
La consecuencia de ello no es otra que en nuestro Cdigo Tributario se presentan potestades discrecionales con carcter expreso y tcito 65 . A todas ellas, pues, les resulta de aplicacin el ltimo prrafo de la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario.
Efectivamente, el dispositivo citado esta- 64 Ntese que la norma se refiere a una potestad graciable, con la clara intencin de establecer un plus sobre la discrecionalidad, tal como fue entendido por la Corte Suprema de ese pas, en el sentido que el ejercicio de esta potestad no se encuentra sometido a la Ley y al Derecho. Criterio con el que discrepamos en un trabajo anterior. 65 Por tanto, desde nuestro punto de vista resulta cuestionable que consideremos que las nicas potestades tributarias con carcter discrecional sean las contenidas en los artculos 62, 166 y 192 del Cdigo Tributario, conforme se desprende -si no interpreto mal- del Informe Tributario: La facultad discrecional de la Administracin Tributaria, preparado por la Divisin de Estudios Legales de la Gaceta Jurdica, Vid., Gaceta Jurdica - Seccin de Actualidad Jurdica, Tomo 82-B, setiembre de 2000, pgs. 65 y ss. 121 blece que en los casos que la Administra- cin Tributaria se encuentra facultada pa- ra actuar discrecionalmente:
- Debe optar por la decisin administra- tiva que considere ms conveniente para el inters pblico.
- Debe adecuar su actuacin al marco que establece la ley.
De la norma glosada pueden extraerse las siguientes consecuencias:
a) Dada su ubicacin sistemtica -Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario-, se aplica a todos los casos en los que la Administracin Tributaria se encuen- tra facultada para actuar discrecio- nalmente.
b) Su aplicacin se extiende a todos los supuestos de potestades discreciona- les, independientemente de si la norma califica o no expresamente la potestad como discrecional.
c) En ningn caso la Administracin podr exceder el marco trazado por la ley, debiendo entenderse esta ltima referencia en sentido lato, es decir, in- cluyendo a la Constitucin, a las Le- yes y a las normas reglamentarias.
d) La Administracin debe optar necesa- riamente por la opcin ms conve- niente para el inters pblico -pues, la decisin que deba adoptarse no ha sido configurada con carcter reglado en la norma habilitante-, y no para satisfacer un inters privado o distinto de aqul.
e) La decisin administrativa discrecio- nal debe adoptarse sobre la base de razones, criterios o parmetros de carcter tcnico o de oportunidad, aplicables a todos los sujetos que se encuentren en la misma condicin, a fin de evitar cualquier ejercicio arbitrario de las potestades discre- cionales 66 .
Para finalizar este punto es conveniente citar algunos ejemplos que expliquen de manera grfica el ejercicio de las potesta- des discrecionales por parte de la Admi- nistracin:
a) As, por ejemplo podemos citar el artculo 62 del Cdigo Tributario en el que -al margen de la utilizacin del trmino discrecional- se habilita a la Administracin a adoptar o elegir de- terminadas actuaciones administrativas dentro de un procedimiento de fisca- lizacin sin establecer de modo exacto cual es el sentido puntual que stas han de tener en cada supuesto que se pre- senta en la compleja realidad que se regula. Efectivamente, pinsese en la amplia libertad de la que goza la Ad- ministracin para elegir o determinar a los sujetos que sern objeto de 66 A nuestro criterio, ello resulta aplicable aunque la norma no lo digo expresamente, pues ya dijimos que la necesidad de aportar las razones o criterios de las decisiones administrativas se encuentra en la naturaleza misma de la discrecionalidad. 122 una fiscalizacin. Pero, si bien este margen de libertad parece ser bastante extenso, las decisiones administrativas que se adopten sobre el particular tambin se encuentran sometidas a Derecho; es decir, la eleccin de los sujetos a fiscalizar debe obedecer a criterios o parmetros de carcter tc- nico 67 , para no ser arbitrarios.
Ciertamente es claro que la potestad de fiscalizacin fue otorgada por el le- gislador a la Administracin para ve- rificar el cumplimiento de las obliga- ciones tributarias de los deudores tri- butarios, pero si esta facultad se uti- lizara con una finalidad distinta, la decisin sera arbitraria, en tanto que no se estara cumpliendo la finalidad para la cual el legislador otorg esa potestad. Esa es, precisamente, la for- ma en la que no deben ejecutarse las potestades administrativas.
b) Otro ejemplo lo constituye la potestad para denunciar delitos tributarios es- tablecida en el artculo 192 del Cdi- go Tributario 68 . En dicha norma se es- tablece que la Administracin -de constatar hechos que presumiblemen- te constituyan delito tributario, o estn encaminados a ese propsito- tiene la facultad discrecional de formular de- nuncia penal ante el Ministerio Pbli- co. As, -segn el precepto- rea- lizados y verificados los hechos a que alude la norma, sta (la norma habili- tante) omite fijar con carcter absolu- to los criterios o parmetros en virtud de los cuales la Administracin debe decidir si ejerce o no su potestad.
Por tanto, el ejercicio de la discrecio- nalidad por la Administracin impli- car la eleccin o determinacin por la Administracin de la actuacin o decisin que sea ms conveniente pa- ra el inters pblico sobre la base de parmetros o criterios objetivos y ge- nerales, los mismos que han sido omi- tidos por el legislador. Es decir, en el caso propuesto, la decisin consistir en la formulacin de la denuncia pe- nal respectiva en funcin de parme- tros tales como, el inters fiscal, la modalidad empleada, la reiteracin, los antecedentes, etc 69 .
Ahora bien, los criterios utilizados en un determinado supuesto no pueden modificarse sin una justificacin ade- cuada y razonable, pues, de lo contra- rio, podran verse afectados los prin- cipios de igualdad y seguridad jur- dica. Es decir, en ejercicio de las po- testades discrecionales no es posible que la Administracin dispense un tra- to desigual ante supuestos idnticos, salvo que para ello cuando cuente con una justificacin adecuada. 67 Criterios de oportunidad, aleatoriedad u otros que se estimen pertinentes, tal como seala el artculo 19.1 del Reglamento General de la Inspeccin de los Tributos espaol. 68 Sobre la cual se puede discrepar o no, pero la potestad -como tal- existe en nuestro ordenamiento, y debe postularse su ejercicio adecuado. 69 Parmetros, todos ellos, fijados en la circular de la SUNAT N 47-95 de fecha 11.12.95. 123 c) Finalmente, pinsese en las medidas cautelares que el artculo 118 del Cdigo Tributario faculta a adoptar al ejecutor coactivo en un Procedimiento de Cobranza Coactiva -incluso aqu- llas que no se encuentren reguladas expresamente-.
Pero si bien en estos casos la libertad parece bastante amplia, la decisin que se adopte sobre el particular siempre deber ponderar dos valores en conflicto: la ne- cesidad de continuar con las actividades del contribuyente y la necesidad de ga- rantizar al menor costo los intereses del fisco. Por ello, ante una serie de bienes susceptibles de aplicarse las medidas cau- telares, debe elegirse aqulla que afecte menos al negocio, sin que por ello deje de garantizarse adecuadamente los intereses de la Administracin, todos ellos criterios que deben tenerse en cuenta para adoptar- se una decisin adecuada, y por ende, no arbitraria 70 .
VIII. EL CONTROL ADMINIS- TRATIVO DEL EJERCICIO
DE LAS POTESTADES AD- MINISTRATIVAS POR EL TRIBUNAL FISCAL
En el presente apartado nos proponemos -a luz de la teora general esbozada en forma resumida- confrontar algunas de las ideas ms importantes vertidas sobre el tema con algunos casos obtenidos de las resoluciones del Tribunal Fiscal 71 . Este anlisis nos permitir determinar la co- rreccin o no del control que ejerci este rgano administrativo respecto al ejerci- cio de las potestades conferidas a la Ad- ministracin. Veamos.
A. Facultad para conceder el aplaza- miento de la deuda tributaria (Resoluciones Ns. 14542 de 22-8- 78, 18099 de 10.01.84, 24250 de 22.08.91 y 2075-1-95)
El artculo 36 del Cdigo Tributario -des- de que su texto fue aprobado por Decreto Ley N 25859 72 - confiere a la Adminis- tracin la potestad para conceder el apla- zamiento y/o fraccionamiento 73 para el pago de la deuda tributaria, siempre que 70 Sobre el particular, vid., por ejemplo la RTF N 237-1-98 de 20-03-98 que declara que se encuentra dentro de los lmites de la discrecionalidad que confiere el Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva al acto del Ejecutor Coactivo que ampla el embargo en forma de retencin ordenado inicialmente sobre determinados conceptos -para que pueda seguir cumpliendo con sus deudas corrientes- a la totalidad de sus derechos crediticios, debido que ste -segn la resolucin- sigui acumulando deuda. 71 Debemos dejar constancia que nicamente se toman algunas resoluciones en forma aleatoria para graficar las ideas que pretendemos sostener a lo largo del presente trabajo. Por ende, las presentes lneas no implican un estudio sistemtico de los pronunciamientos elegidos. 72 Anteriormente a estas normas, la potestad se encontraba regulada en el artculo 30 del Cdigo Tributario - Principios Generales, aprobado por Decreto Supremo N 1218-90-EF. 73 Tcnicamente, debemos recordar que resulta un tanto reiterativo referirse al aplazamiento y/o fraccionamiento, bastando hacerlo al aplazamiento, debido que el fraccionamiento no es ms que una modalidad de aqul. Sobre el particular, vid., por ejemplo, a F. PEREZ ROYO, Derecho Financiero y Tributario. Parte General, 7ma. edicin, Cvitas, Madrid, 1997. 124 se cumplan -en lneas generales- con las condiciones establecidas por la Adminis- tracin Tributaria y con los requisitos a que alude el citado precepto.
Pues bien, desde la vigencia de la Reso- lucin de Superintendencia N 012-93- EF/SUNAT hasta la N 089-99/SUNAT, la SUNAT ha restringido ostensiblemente su margen de actuacin discrecional en el otorgamiento de este beneficio hasta el punto de convertirse en una potestad ntegramente reglada. Efectivamente, el funcionario encargado de resolver una solicitud de aplazamiento no goza de ningn margen de libertad administra- tivo 74 , dado que las citadas normas regu- lan al detalle cuando se debe aprobar y cuando se debe denegar este beneficio; ello sin dejar de mencionar que estos dispositivos son de obligado cumpli- miento para todos sus funcionarios de la SUNAT 75 . En consecuencia, en estos su- puestos los rganos de control de la Ad- ministracin cuentan con parmetros de fiscalizacin suficientes que le indiquen si sta se ajust o no las normas corres- pondientes, pudiendo incluso stos mis- mos conceder el beneficio solicitado si esta decisin es la nica que se deriva de la informacin actuada en el expediente.
Adicionalmente, an cuando la Adminis- tracin no hubiera emitido dichas Resolu- ciones de Superintendencia, los Cdigos Tributarios vigentes -si bien no regulaban con carcter reglado la potestad- estable- can determinados parmetros suficientes que deban ser controlados de manera ineludible por el juzgador, amn de aque- llos elementos que siempre tienen carc- ter reglado, tales como la competencia, la existencia de la potestad, elementos que ya tratamos anteriormente, as como los principios del Derecho.
Ahora bien, ste sin embargo, no fue el criterio asumido por el Tribunal Fiscal en las resoluciones citadas, mediante las que se declara incompetente para conocer las apelaciones interpuestas contra una reso- lucin que deniega la solicitud de frac- cionamiento presentada por el contribu- yente, desde que la concesin del apla- zamiento o fraccionamiento de la deuda tributaria, en casos particulares, es fa- cultad discrecional de la Administracin Tributaria 76 . 74 Tal como si gozan, por ejemplo, los funcionarios de la Administracin Tributaria espaola, para apreciar la situacin econmico-financiera del deudor tributario que le impida transitoriamente efectuar el pago de sus dbitos, supuesto de hecho fijado por la norma para la aprobacin del beneficio. 75 Este es un tpico supuesto en el que una potestad configurada inicialmente con carcter discrecional por el legislador, se convierte en una potestad reglada, debido que es la propia Administracin la que ha auto- limitado su facultad mediante normas propias. 76 Es cierto que el Tribunal Fiscal parece haber cambiado de criterio en relacin a los motivos por los cuales no es competente para conocer las resoluciones administrativas que deniegan las solicitudes de fraccionamiento: dado que se tratara de cuestiones estrictamente administrativas no vinculadas a la determinacin de la deuda tributaria. Sin embargo, consideramos que los pronunciamientos citados grafican un punto de vista muy difundido entre nosotros -a mi parecer cuestionable- por el cual lo discrecional no es controlable. Vid., las resoluciones Ns. 029-2-96 de fecha 30-4-96, 988-5-97 de 07-07- 97, 996-5-97 de 10-7-97 y 577-5-98 de 30-09-98. 125 En ese sentido, para el juzgador las po- testades discrecionales no slo no son controlables, sino que, adems, son un motivo suficiente para que se declare incompetente, criterio con el que discre- pamos por los fundamentos sealados en el presente trabajo, los mismos que ya no es necesario reiterar.
B. Facultad de compensacin (Reso- lucin N 5125-1-98, 23-12-98)
El artculo 40 del Cdigo Tributario -con anterioridad a la modificacin efectuada por la Ley N 27335- estableca como una potestad de la Administracin Tribu- taria la de compensar total o parcialmente la deuda tributaria con los crditos por tributos, sanciones e intereses pagados en exceso o indebidamente, siempre que sean liquidados y exigibles, no se en- cuentren prescritos y sean administrados por el mismo rgano.
Cabe sealar que de acuerdo con el texto literal de la norma, la referida potestad tena carcter facultativo para la Admi- nistracin, lo que se deduce de la utiliza- cin del trmino podr como nexo en- tre el supuesto de hecho y la consecuen- cia jurdica fijada en el precepto. Es decir, una vez verificadas las condicio- nes de los dbitos y crditos tributarios fijados en la norma como presupuesto para la concesin de la compensacin, a la Administracin Tributaria -y slo a ella, en tanto que la potestad fue con- ferida por ley a la Administracin y no a sus rganos de control 77 - le competa una funcin de integracin del supuesto de hecho imperfecto de la norma con criterios propios a fin de determinar si conceda o no la compensacin (con- secuencia jurdica) 78 .
Sin embargo, ste no fue el criterio adoptado en el supuesto analizado, pues en ste el rgano de control sustituy en forma ilegtima -a nuestro parecer- a la Administracin y orden directamente la compensacin antes de que la propia Administracin Tributaria se pronuncie sobre el tema. Veamos.
La controversia se inicia con un pedido de devolucin presentado por el contribu- yente y luego variado a uno de compen- sacin, respecto al Impuesto a los Juegos aplicable a las Mquinas Tragamonedas. El pedido fue denegado por la Adminis- tracin debido que consider que los pagos efectuados por el recurrente no 77 As, tambin fue entendido por el Tribunal Fiscal, entre otras, en su resolucin N 531-4-97 de fecha 16-5- 97, donde se menciona que si bien el artculo 40 del Cdigo Tributario exige determinados requisitos para que proceda la compensacin, debe sealarse tambin que los mismos (crditos) deben estar liquidados y exigibles, es decir, requiere un pronunciamiento expreso de la Administracin que reconozca el pago en exceso o indebido y que acepte o disponga la compensacin respectiva (la cursiva es nuestra). 78 Sobre el particular, debemos sealar que podemos discrepar o no del precepto, pero ese -y no otro-fue el sistema adoptado por el legislador, y como tal es de obligado cumplimiento para todos, salvo que su inconstitucionalidad o inaplicacin sea declarada por los rganos a los que la Constitucin les dio esa facultad (Tribunal Constitucional y Organos jurisdiccionales). 126 eran indebidos, por lo que no podan ser objeto de devolucin o compensacin.
Una vez apelada la resolucin, el Tribu- nal Fiscal asume competencia y considera que efectivamente los pagos efectuados por el contribuyente -por los tributos cuya compensacin se solicitaba- eran indebi- dos.
Hasta ah la resolucin no parece objeto de cuestionamiento. En tal caso, el r- gano de control debi anular la resolucin y ordenar a la Administracin que se pronuncie sobre la solicitud de compen- sacin -y fije adecuadamente los parme- tros y criterios de su actuacin-, dado que no lo haba hecho anteriormente, por considerar que los pagos no eran indebi- dos.
Sin embargo, el Tribunal Fiscal va ms all, ordenando a la Administracin que efecte la compensacin solicitada, ejer- ciendo la discrecionalidad que la ley le otorg al rgano de decisin (Adminis- tracin), y no al de control!.
C. Determinacin de la obligacin tributaria sobre base presunta (Resolucin N 643-4-97, de fecha 10.06.97)
Como sabemos, el Cdigo Tributario otorga a la Administracin Tributaria la facultad de determinar la deuda tributaria, mediante la cual -seala la norma- veri- fica la realizacin del hecho generador de la obligacin tributaria, identifica al deu- dor tributario, seala la base imponible y la cuanta del tributo 79 . Esta determina- cin procede sobre base cierta o presunta, segn el artculo 63 del referido Cdigo.
Con esa finalidad, normalmente la Admi- nistracin debe recurrir a la determina- cin sobre base cierta; mientras que lo har sobre base presunta, cuando aqulla (base cierta) resulte imposible, como consecuencia del incumplimiento de alguna obligacin tributaria. El artculo 64 del Cdigo Tributario establece los supuestos en que procede la determina- cin sobre base presunta, pero la decisin sobre si procede una u otra forma de determinacin ha sido otorgada por la ley a la Administracin -y no as, a sus rga- nos de control-.
Es decir, en estos casos el rgano de control de la Administracin deber veri- ficar si las actuaciones administrativas se encuentran o no dentro de los parmetros fijados por el ordenamiento: si se ha con- figurado en la realidad el presupuesto que la habilita a efectuar una determinacin sobre base presunta o si los elementos y pruebas obtenidas en la fiscalizacin son suficientes para efectuar cierta determi- nacin. Pero lo que no podr hacer es adoptar -por s mismo!- la decisin respecto de cul es la forma correcta de determinar la obligacin tributaria en un supuesto determinado, pues ello implica- ra arrogarse una atribucin otorgada nicamente a la Administracin. Adems 79 Vid., captulo II (Facultades de determinacin y fiscalizacin), del ttulo II (Facultades de la Administracin Tributaria) del Libro Segundo (La Administracin Tributaria y los Administrados). 127 al hacerlo estara actuando ms como rgano de decisin, que como uno de control 80 .
No obstante ello, ste no fue el criterio adoptado por el Tribunal Fiscal en el supuesto sealado, pues lejos de limitarse a controlar a la Administracin decidi que en el supuesto concreto lo que proce- da era una determinacin de la obliga- cin tributaria sobre base presunta.
Efectivamente, en la resolucin citada el Tribunal Fiscal considera que las anoma- las e inconsistencias en la contabilidad obrantes en el expediente dan mrito a una determinacin sobre base presunta, ordenando que esa sea la forma en la que se deba determinar la obligacin tributa- ria 81 .
Bueno, pues, lgicamente para la Admi- nistracin las anomalas detectadas no eran de tal naturaleza que impedan la determinacin sobre base cierta, pues en base a ellas determin la obligacin co- rrespondiente. Sin embargo, si ello no resultaba consistente el Tribunal Fiscal estaba facultado para anular la determina- cin as practicada, a fin de que se verifi- que la veracidad de tales operaciones, pero para lo que no se encuentra legiti- mado es para decidir por s mismo que en ese caso lo que procede es la determina- cin sobre base presunta, y no sobre base cierta.
D. Facultad para aceptar el desisti- miento (Resoluciones Ns 571-2- 98 de 08-07-98)
Como sabemos, el artculo 130 del C- digo Tributario establece que es potesta- tivo del rgano encargado de resolver aceptar el desistimiento del recurso pre- sentado por el deudor tributario en el Procedimiento Contencioso-Tributario. Pero, si bien la norma se encarga de po- ner de manifiesto el carcter potestativo de dicha aceptacin, ello no implica que la decisin de no aceptar el pedido for- mulado por el deudor tributario pueda encontrarse fuera de toda motivacin, habida cuenta que el deudor tributario ha manifestado su renuncia a continuar el procedimiento iniciado por l 82 . 80 Efectivamente, la doctrina suele diferenciar dos actuaciones diferenciadas: una de decisin, que corresponde a la Administracin, y que implica, bsicamente, adoptar la actuacin administrativa que mejor se adecue al inters pblico; y una de control, por la cual se verifica si la decisin adoptada se encuentra o no dentro de los parmetros fijados por el Derecho. Ahora bien, si ejerciendo esta ltima funcin (control), el juzgador vuelve a decidir el asunto, y adopta la decisin que el mismo considera ms acorde con el inters pblico, estara extralimitando sus funciones, y ocupando indebidamente el lugar de la Administracin. Vid., por ejemplo, al excelente libro de L. PAREJO, bajo el sugerente ttulo: Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, cit. 81 Efectivamente, en la resolucin puede leerse lo siguiente: Que en tal sentido, la Administracin Tributaria, al encontrar las incorrecciones y deficiencias en la contabilidad de la recurrente, debi prescindir de dicha informacin y calcular su deuda tributaria en funcin de los lineamientos establecidos para la determinacin sobre base presunta, previstos en el Cdigo Tributario. 82 Ya dijimos anteriormente que en un Estado de Derecho el mero porque s se encuentra vedado. As, pues, todas las decisiones administrativas deben obedecer a razones. 128 Siguiendo a JUAN MONROY GALVEZ podemos sealar que entre renuncia y desistimiento hay, jurdicamente, una relacin de gnero a especie. La primera es la dejacin voluntaria de un derecho o facultad. Es, expresado de otra manera, la dimisin rechazo o negativa ante una propuesta, ofrecimiento o peticin. La re- nuncia como acto voluntario del titular de una facultad o derecho, tiene un mbito vasto de aplicacin. En cambio el desis- timiento, sin dejar de ser un acto de dejacin, se presenta con exclusividad en el proceso. El desistimiento es el acto jurdico procesal por el que, a solicitud de una de las partes, se eliminan los efectos jurdicos de un proceso, de algn acto jurdico procesal realizado en su interior, o de la pretensin procesal 83 .
De este modo, si el recurrente renuncia a continuar su pretensin, el juzgador -que en todo caso debe mantenerse imparcial- debe contar con una fundamentacin razonable para que -yendo en contra de la voluntad del contribuyente- no se acepte su peticin.
No obstante ello, en la resolucin objeto de comentario el juzgador decide no acep- tar el desistimiento formulado por el re- currente alegando nicamente para ello el carcter potestativo que le confiere al ac- to el artculo 130 del Cdigo Tributario. Efectivamente, luego de sealar en el primer y segundo considerando que el recurrente ha presentado su desistimiento y que el artculo 130 del Cdigo Tributa- rio establece que es potestativo del r- gano encargado de resolver aceptarlo o no; a rengln seguido se seala lo si- guiente Que en aplicacin de dicho dis- positivo, en esta instancia no se acepta el citado desistimiento, por lo que procede emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido (...). A conti- nuacin el rgano resolutor procede a revocar la resolucin impugnada 84 .
Sobre este particular, nos remitimos a lo sealado anteriormente.
IX. CONCLUSIONES
Estamos convencidos -y nadie parece ponerlo en duda- que la Administracin se encuentra plenamente sometida a la ley y al Derecho en cada una de sus actua- ciones (y tambin, omisiones), y, por lo tanto, -como un medio de garantizar este mandato- cada una de sus decisiones son susceptibles de control jurdico (tambin las discrecionales), pues la Constitucin ha consagrado el derecho de todas las personas a obtener la plena justiciabilidad de toda la actuacin de la Administracin, sin excepcin (artculo 139.14). 83 En JUAN MONROY GALVEZ, separata Jurisprudencia comentada. Concepto de Desistimiento (indito), pgina 1. 84 Asimismo, vid., tambin la RTF N 684-3-97 de 31-07-97 en la que se decide no aceptar el desistimiento presentado por el recurrente invocando el principio de justicia. Olvidando que su finalidad no es otra que la de controlar la legalidad de las actuaciones administrativas. 129 Por ello, no existen decisiones adminis- trativas que no se encuentran sometidas al ordenamiento jurdico, y como tales, que sean inmunes a su control jurdico. Sin embargo, para la efectividad de estos mandatos -sometimiento pleno de la Ad- ministracin al Derecho y control sin inmunidades- no es necesario negar la presencia de facultades discrecionales en el ordenamiento, pues el legislador no puede prescindir de ellas, al resultarle totalmente imposible regular todo el ac- tuar administrativo, y porque en ocasio- nes es necesario que remita la decisin de un asunto determinado a la apreciacin administrativa. En tal medida, a nuestro juicio, el debate en torno a la discrecio- nalidad administrativa debe reformularse de postularse su negacin a:
1) Exigir que la Administracin fije adecuadamente los parmetros y crite- rios de su actuacin, y los exteriorice en una motivacin suficiente, cada vez que ejerza una potestad discrecio- nal habilitada por el ordenamiento, proscribiendo, de este modo, cual- quier decisin arbitraria.
2) Despejar cualquier duda acerca de la susceptibilidad de control de las deci- siones discrecionales, y por ms am- plio que sea el mbito de apreciacin administrativa. Si bien eso s, en es- tos casos el control del actuar admi- nistrativo debe efectuarse en la me- dida de su vinculacin jurdica (con- trol de juridicidad), mediante la veri- ficacin de los parmetros fijados en la norma habilitante y en razn de los criterios utilizados por la Administra- cin en el ejercicio de su discreciona- lidad. Por esta razn, debemos invo- car a los rganos control de la Admi- nistracin a no extralimitarse en la funcin para la que la Ley y la Cons- titucin los ha llamado.
3) Controlar si el mbito discrecional creado por el legislador es compatible o no con el texto constitucional, pues en caso de no satisfacer las exigencias que impone, la disconformidad de la actuacin administrativa no derivar del ejercicio mismo de la potestad por la Administracin, sino de la propia norma habilitante 85 .
En ese orden de ideas, consideramos que la discrecionalidad en el Derecho tributa- rio es una realidad que no debe seguir ne- gndose. Para ratificar lo dicho basta con remitirse a las leyes tributarias vigentes -del pas que sea- para comprobar que son in- numerables las veces en las que la norma habilita a la Administracin para adoptar o determinar una consecuencia jurdica sin fijar en el supuesto de hecho de la norma los parmetros de su actuacin (siquiera en forma indeterminada) 86
85 Tema sobre el que hemos dejado de pronunciarnos conscientemente en esta oportunidad, pues excedera ampliamente los lmites del presente trabajo. 86 Nos estamos refiriendo a la delimitacin de las potestades administrativas mediante conceptos jurdicos indeterminados, tema harto debatido en la doctrina, y sobre el que nos pronunciaremos en otra oportunidad. 130 En tal medida, consideramos que debe incorporarse como un primer prrafo de la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, el siguiente prrafo:
La Administracin Tributaria acta con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le son atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. En los casos en que se encuentra facul- tada para actuar discrecionalmente, en forma expresa o tcita, por el ordena- miento jurdico, deber elegir o deter- minar la actuacin o la decisin admi- nistrativa que considere ms conve- niente para el inters pblico, en base a parmetros o criterios razonables, objetivos y generales, as como respe- tando los principios jurdicos, tales como los de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad.