Suplemento-Vademecum de Jurisprudência STJ-STF (Tania)

Material Complementar
Vade Mecum de Jurisprudncia - STF e STJ Ed. 2013 Organizadora: TNIA FAGA
DIREITO CONSTITUCIONAL - Pginas: 12, 25, 36, 38, 48 e 62

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HC 114901/DF* RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: HABEAS CORPUS. MEDIDA LIMINAR. EXPULSO DE ESTRANGEIRO. PATERNIDADE SOBRE FILHO MENOR IMPBERE BRASILEIRO NASCIDO APS A PRTICA DO DELITO ENSEJADOR DO ATO DE EXPULSO. O STATUS QUAESTIONIS NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONDIES DE INEXPULSABILIDADE: DEPENDNCIA ECONMICA OU VNCULO SCIOAFETIVO. CONSIDERAES EM TORNO DO AFETO COMO VALOR CONSTITUCIONAL IRRADIADOR DE EFEITOS JURDICOS. A VALORIZAO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMLIA. A RELAO SCIO-AFETIVA COMO CAUSA OBSTATIVA DO PODER EXPULSRIO DO ESTADO. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE PROTEGER A UNIDADE E DE PRESERVAR A INTEGRIDADE DAS ENTIDADES FAMILIARES FUNDADAS EM RELAES HTERO OU HOMOAFETIVAS. NECESSIDADE DE PROTEO INTEGRAL E EFETIVA CRIANA E/OU AO ADOLESCENTE NASCIDOS NO BRASIL. PLAUSIBILIDADE JURDICA DA PRETENSO CAUTELAR. CONFIGURAO DO PERICULUM IN MORA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. DECISO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra deciso que, emanada do E. Superior Tribunal de Justia, acha-se consubstanciada em acrdo assim ementado: HABEAS CORPUS. EXPULSO. PORTARIA DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA. ESTRANGEIRO NASCIDO NO SURINAME E COM NACIONALIDADE HOLANDESA. CONDENAO POR TRFICO DE DROGAS. PROLE SUPERVENIENTE AO FATO CRIMINOSO E CONDENAO. AUSNCIA DE PROVA DA DEPENDNCIA ECONMICA DO MENOR EM RELAO AO PACIENTE (PAI). Constando dos autos que o nascimento do mencionado filho do paciente ocorreu aps o fato criminoso e no havendo comprovao de que o menor dependa economicamente do pai e de que tenham eles convivncia scio-afetiva, a jurisprudncia desta Corte, ainda que mais flexvel com o propsito de beneficiar a prole brasileira, no ampara a pretenso de impedir a efetiva expulso do estrangeiro, condenado por trfico de drogas. Habeas corpus conhecido e denegado. (HC 240.433/DF, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA grifei)
Aduz, a parte ora impetrante, em sntese, para justificar sua pretenso, os seguintes fundamentos: O Paciente foi preso por infrao ao artigo 12 c/c art. 18, I e III, da revogada Lei n 6.368/76, e condenado pelo Juzo da 12 Vara da Justia Federal do Cear, pena de 5 (cinco) anos e 04 (quatro) meses, conforme sentena anexa. Aps o cumprimento total da pena, obteve a Extino da Punibilidade, por sentena lavrada pelo Juzo de Direito da Vara de Execues Penais de Fortaleza/CE, em 20 de abril de 2006, conforme documento anexo. De outra banda, o Excelentssimo Ministro da Justia, por intermdio da Portaria n 559, publicada na Seo 1, n 77, do Dirio Oficial da Unio de 22 de abril de 2005, resolveu expulsar o paciente do Territrio Brasileiro, conforme comprovante anexo. Em dia 18 (dezoito) de junho de 2005 (dois mil e cinco), ou seja, pouco mais de um ms aps a publicao da mencionada Portaria, o paciente, conforme se extrai da Certido de Nascimento anexa, foi abenoado com o nascimento de seu filho, **, fruto do relacionamento com a Sra. **, a qual vive em Unio Estvel com o mesmo desde 11 de janeiro de 2004, conforme declarao anexa. Enquanto saudava a sua dvida com a sociedade brasileira, o paciente constituiu sua famlia no Brasil por meio de Unio Estvel com a Sra. **, com quem pretende contrair npcias, aps regularizar sua situao no Brasil, e, conforme j dito, desse relacionamento nasceu **, que atualmente j conta com mais de 05 (cinco) anos de idade, convivendo na companhia do Pai, ora paciente. Ante o risco iminente de expulso indevida, o paciente impetrou Ordem de Habeas Corpus Preventivo perante o Superior Tribunal de Justia, visando afastar os efeitos do Ato Coator, e garantir os seus Direitos, bem como os Direitos do menor impbere. .......................................................................................................................... O Ato de Expulso no leva em considerao a situao que se afigura no presente caso concreto, qual seja, o fato de o paciente ostentar responsabilidade para com a prole, menor impbere. .......................................................................................................................... V-se, portanto, que o ordenamento Jurdico brasileiro ampara a pretenso do paciente que impetrou Habeas Corpus preventivo objetivando impedir a sua expulso do Territrio Nacional. (grifei) Busca-se, na presente sede processual, a concesso da ordem de habeas corpus, para garantir ao paciente o direito, consagrado por lei, de continuar cuidando de seu filho e, sobretudo, afastar o risco de expulso indevida, assegurando, por conseguinte, a efetivao dos direitos do menor impbere (grifei). Sendo esse o contexto, passo a examinar o pedido de medida cautelar. E, ao faz-lo, acolho esse pleito para suspender, cautelarmente, at final julgamento da presente ao de habeas corpus, a eficcia do ato de expulso praticado pelo Senhor Ministro de Estado da Justia, com apoio em atribuio que lhe foi expressamente delegada pelo Senhor Presidente da Repblica. Tenho por configurados, na espcie, os requisitos concernentes plausibilidade jurdica do pedido e ao periculum in mora. Os autos revelam a presena de situao que poderia justificar o reconhecimento, na espcie, de condies de inexpulsabilidade, basicamente aquelas resultantes da existncia de unio estvel com brasileira, de um lado, e da constatao da paternidade sobre filho menor impbere brasileiro, de outro, aparentemente dependente da economia paterna e com quem o ora paciente manteria vnculo de convivncia scio-afetiva. certo que a jurisprudncia desta Suprema Corte, refletindo posio mais restritiva, tem reputado legtimo o ato de expulso, se, no obstante a existncia de filho brasileiro, este houver sido concebido ou tiver nascido aps a prtica do delito ensejador da medida expulsria (HC 82.893/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO HC 85.203/SP, Rel. Min. EROS GRAU HC 99.742/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA HC 110.849/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.): HABEAS CORPUS. EXPULSO. FILHOS NASCIDOS E REGISTRADOS APS O FATO CRIMINOSO. LEI N 6.815/80, ART. 75, 1. O nascimento e registro dos filhos do paciente verificaram-se aps a ocorrncia do fato criminoso que deu ensejo ao decreto de sua expulso. Hiptese que afasta o impedimento de se expulsar o estrangeiro. Ordem denegada. (HC 80.493/SP, Rel. p/ o acrdo Min. ELLEN GRACIE grifei) HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO. (). EXPULSO. DISCRICIONARIEDADE. (). FLHO BRASILE IRO NASCIDO EM PERODO POSTERIOR PRTICA DA INFRAO PENAL. (). ...................................................................................................
2. O nascimento de filho brasileiro aps a prtica da infrao penal no constitui bice expulso. (). (HC 85.203/SP, Rel. Min. EROS GRAU grifei) Essa orientao apoia-se na circunstncia de que os motivos configuradores da inexpulsabilidade ho de ser contemporneos aos fatos que deram causa ao ato expulsrio. Esse particular aspecto da questo, no entanto, considerado o seu extremo relevo jurdico e social, levou o Supremo Tribunal Federal a reconhecer a existncia, no tema, de repercusso geral da controvrsia constitucional, fazendo-o em deciso consubstanciada em acrdo assim ementado: ESTRANGEIRO EXPULSO FILHO BRASILEIRO SOBERANIA NACIONAL VERSUS FAMLIA REPERCUSSO GERAL CONFIGURADA. Possui repercusso geral a controvrsia acerca da possibilidade de expulso de estrangeiro cujo filho brasileiro nasceu posteriormente ao fato motivador do ato expulsrio. (RE 608.898-RG/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO grifei) O julgamento em referncia mostra-se suficiente, a meu juzo, para conferir plausibilidade jurdica pretenso cautelar deduzida nesta sede processual, ainda mais se se tiver presente que o Estado tem o dever constitucional de preservar a unidade e de proteger a integridade da entidade familiar, fundada, ou no, no casamento, sendo indiferente, para esse fim, o carter htero ou homoafetivo de tais unies. Impe-se registrar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento plenrio realizado em 1947 (RT 182/438-442), entendeu dispensvel, at mesmo, para o efeito de impedir a expulso de estrangeiro, que j tivesse ocorrido o prprio nascimento de seu filho brasileiro, bastando, para tanto, o mero fato da concepo, de tal modo que a s existncia de um nascituro revelar-se-ia suficiente para suspender a efetivao do ato expulsrio, que s ocorreria se no se registrasse o nascimento com vida: ESTRANGEIRO Indivduo casado com brasileira Expulso do pas Inadmissibilidade se a esposa se acha grvida (). NASCITURO Respeito aos seus direitos antes do nascimento Expulso pretendida do seu pai do Brasil, sendo a me brasileira (). Suspende-se o processo de expulso de estrangeiro casado com brasileira que se encontra grvida. O nascimento com vida torna, na mesma ocasio, o ente humano sujeito de direito e, em conseqncia, transforma em direitos subjetivos as expectativas de direito, que lhe tinham sido atribudas na fase de concepo. (HC 29.873/SP, Rel. Min. LAUDO DE CAMARGO grifei) Essa compreenso que o Supremo Tribunal Federal revelou no julgamento que venho de mencionar refletiu-se, igualmente, em preciosa monografia, cujos autores (ANDR FRANCO MONTORO e ANACLETO DE OLIVEIRA FARIA, Condio Jurdica do Nascituro no Direito Brasileiro, p. 51/52, 1953, Saraiva) tambm qualificaram a existncia de nascituro como fator juridicamente impeditivo da expulso de sdito estrangeiro. Na realidade, torna-se essencial dar consequncia, no plano de sua eficcia jurdica, ao princpio constitucional que consagra a obrigao do Poder Pblico de velar pela proteo famlia e de preservar a sua unidade (CF, art. 226, caput). Essa viso em torno do tema, ainda que desvinculada da questo pertinente expulso de estrangeiros, tem sido observada por esta Suprema Corte (MS 21.893/DF, Rel. Min. ILMAR GALVO MS 23.058/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO RE 549.095-AgR/RJ, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.), em julgamentos nos quais se tem acentuado, com particular nfase, a indeclinvel obrigao estatal de respeitar e de viabilizar a unidade do ncleo familiar. Cumpre ressaltar, por oportuno, que o E. Superior Tribunal de Justia, na anlise de controvrsia jurdica idntica suscitada na presente causa, tem entendido, em sucessivos julgamentos, que a necessidade de se conservarem ntegros os laos afetivos entre os pais e seus filhos afasta a possibilidade de expulso do genitor estrangeiro, ainda que o filho brasileiro tenha sido concebido e/ou tenha nascido aps o fato que motivou o ato expulsrio (HC 31.449/DF, Rel. p/ o acrdo Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI HC 32.756/DF, Rel. Min. LUIZ FUX HC 38.946/DF, Rel. Min. JOS DELGADO HC 43.604/DF, Rel. Min. LUIZ FUX HC 88.882/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA HC 182.834/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA HC 197.570/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA HC 212.454/DF, Rel. Min. NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, v.g.): HABEAS CORPUS. DECRETO DE EXPULSO. PACIENTE COM FILHOS NASCIDOS NO BRA SIL. IMPOSSIBILIDADE. DEPENDNCIA ECONMICA E AFETIVA. COMPROVAO. 1. A jurisprudncia desta Corte firmou-se quanto impossibilidade de expulso de estrangeiro que possua filho brasileiro, desde que comprovada a dependncia econmica ou afetiva.
2. No direito brasileiro, que prestigia a dignidade da pessoa humana ao ponto de elev-la, constitucionalmente, ao patamar de fundamento da Repblica (CF, art.1, III), a dependncia familiar no necessariamente econmica, podendo ser to-s afetiva. Num e noutro caso, deve estar razoavelmente comprovada para que possa impedir os efeitos de Decreto de Expulso. 3. O fato de o pai ou a me encontrar-se preso situao que pode impedir a contribuio para o sustento do menor em nada afeta o reconhecimento da dependncia familiar afetiva, que prescinde do componente financeiro, sobretudo quando o apoio material est inviabilizado pelo exerccio legtimo do ius puniendi do Estado, na forma de limitao do direito de ir e vir, e de trabalhar, do estrangeiro. 4. No plano da justia material, irrelevante o ato ilcito que deu origem ao Decreto de Expulso haver sido praticado antes do nascimento do menor dependente, pois os laos econmicos ou afetivos no reverberam na caracterizao do prius (o crime), mas, sim, no posterius (as conseqncias administrativo-processuais); sem falar que o sujeito que se protege com a revogao do ato administrativo no o expulsando, mas a criana e o adolescente. 5. In casu, demonstrado o vnculo efetivo e afetivo com o Brasil o paciente mantm unio estvel com mulher brasileira e possui filhos menores brasileiros , impe-se o acolhimento do pedido de revogao do Decreto de Expulso. 6. Ordem concedida. (HC 104.849/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN grifei) Vale destacar que essa orientao constituiu objeto de uniformizao jurisprudencial por parte da colenda 1 Seo do E. Superior Tribunal de Justia, como resulta de julgamento consubstanciado em acrdo assim ementado: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. HABEAS CORPUS. (...). EXPULSO DE ESTRANGEIRO DO TERRITRIO NACIONAL. CONDENAO PELO CRIME DE TRFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FILHO NASCIDO NO BRASIL APS A CONDENAO PENAL E O ATO EXPULSRIO. ARTIGO 75 DA LEI 6.815/90. CONVIVNCIA SCIO-AFETIVA E DEPENDNCIA ECONMICA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS. OCORRNCIA DA HIPTESE DE EXCLUSO DE EXPULSABILIDADE. ART. 75, II, DA LEI N. 6.815D 80. .......................................................................................................................... 3. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia flexibilizou a interpretao do art. 65, inciso II, da Lei 6.815/80, para manter no pas o estrangeiro que possui filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente condenao penal e ao decreto expulsrio, no af de tutelar a famlia, a criana e o adolescente. .......................................................................................................................... 6. A prova dos autos indica que o paciente, a impetrante e a criana convivem juntos sob o mesmo teto e constituem uma famlia. E, tendo em conta que a jurisprudncia do STJ, ao conferir temperamentos regra do art. 65, inciso II, da Lei 6.815/80, f-lo em prol do best interest of the child. E, na presente hiptese, a concesso da ordem justamente prestigia esse melhor interesse da criana, na medida em que se est assegurando a convivncia scio-afetiva. 7. Logo, diante das provas que evidenciam estar o paciente abrigado pelas excludentes de expulsabilidade, previstas no inciso II do artigo 75 da Lei n. 6.815/80, a ordem deve ser concedida. Precedentes: HC 104.849/DF, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seo, DJ de 23 de outubro de 2008; e HC 38.946/DF, Relator Ministro Jos delgado, Primeira Seo, DJ de 27 de junho de 2005. 8. Ordem concedida. Agravo regimental interposto contra o deferimento da liminar julgado prejudicado. (HC 157.829/SP, Rel. Min. BENEDITO GONALVES grifei) O exame dos elementos veiculados na presente impetrao sugere, para alm das consideraes j expendidas, que o expulsando, ora paciente, tambm atenderia a dois outros requisitos essenciais, que se revelam inibitrios do poder de expulso do Estado brasileiro: (a) situao de dependncia econmica do filho brasileiro em relao a seu genitor estrangeiro e (b) existncia de vnculo de afetividade entre o pai estrangeiro e o seu filho brasileiro. O requisito da comprovada dependncia econmica tem constitudo objeto de inmeros precedentes desta Suprema Corte (RTJ 85/80, Rel. p/ o acrdo Min. MOREIRA ALVES RTJ 85/779, Rel. Min. BILAC PINTO RTJ 97/135, Rel. Min. DJACI FALCO HC 74.169/MG, Rel. Min. CARLOS VELLOSO HC 79.169/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO HC 82.040/PA, Rel. Min. ILMAR GALVO, v.g.).
H a destacar, no entanto, o outro requisito cuja satisfao se apresenta, de modo autnomo, bastante por si s, como causa impeditiva do ato de expulso. Refiro-me ao vnculo de afetividade que deve conformar, para tal efeito, as relaes entre o sdito estrangeiro e o seu filho brasileiro. Isso significa considerar o afeto como valor jurdico impregnado de natureza constitucional, em ordem a valorizar, sob tal perspectiva, esse novo paradigma como ncleo conformador do prprio conceito de famlia e foco de irradiao de direitos e deveres resultantes de vnculos fundados no plano das relaes familiares. Cabe enfatizar, por isso mesmo, que esse entendimento no sentido de que o afeto representa um dos fundamentos mais significativos da famlia moderna, qualificando-se, para alm de sua dimenso tica, como valor jurdico impregnado de perfil constitucional tem o beneplcito de expressivo magistrio doutrinrio (RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia, p. 179/191, item n. 7, 2005, Del Rey; GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Princpios Constitucionais de Direito de Famlia: guarda compartilhada luz da Lei n 11.698/08: famlia, criana, adolescente e idoso , p. 126/130, item n. 3.2.1, 2008, Atlas; MOACIR CSAR PENA JUNIOR, Direito das Pessoas e das Famlias: doutrina e jurisprudncia, p. 10/12, item n. 1.5.2, 2008, Saraiva; MARIA BERENICE DIAS, Manual de Direito das Famlias, p. 40/42, item n. 2.2, 7 ed., 2010, RT; FLVIO TARTUCE, Novos Princpios do Direito de Famlia Brasileiro, in Manual de Direito das Famlias e das Sucesses, coordenado por Ana Carolina Brochado Teixeira e Gustavo Pereira Leite Ribeiro, Captulo 1/47-50, item. n. 9, 2008, Del Rey/Mandamentos; FERNANDA DE MELO MEIRA, A Guarda e a Convivncia Familiar como Instrumentos Veiculadores de Direitos Fundamentais, in Manual de Direito das Famlias e das Sucesses, coordenado por Ana Carolina Brochado Teixeira e Gustavo Pereira Leite Ribeiro, Captulo 11/296-297, item. n. 5.3, 2008, Del Rey/Mandamentos; CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, Instituies de Direito Civil, p. 43/45, item n. 372-B, 17 ed., 2009, Forense, v.g.). importante acentuar que, subjacente a esse entendimento, evidencia-se a ideia de proteo integral criana e/ou ao adolescente, cujo interesse vinculado ao resguardo da convivncia familiar e obteno de assistncia efetiva por parte dos seus pais, inclusive estrangeiros h de ser considerado de maneira preponderante, como tem sido assinalado pelo magistrio jurisprudencial, notadamente pelo do E. Superior Tribunal de Justia: HABEAS CORPUS. LEI 6.815/80 (ESTATUTO DO ESTRANGEIRO). EXPULSO. ESTRANGEIRO COM PROLE NO BRASIL. FATOR IMPEDITIVO. TUTELA DO INTERESSE DAS CRIANAS. ARTS. 227 E 229 DA CF/88. DECRETO 99.710/90 CONVENO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANA. 1. A regra do art. 75, II, b, da Lei 6.815/80 deve ser interpretada sistematicamente, levando em considerao, especialmente, os princpios da CF/88, da Lei 8.069/90 (ECA) e das convenes internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurdico. 2. A proibio de expulso de estrangeiro que tenha filho brasileiro objetiva resguardar os interesses da criana, no apenas no que se refere assistncia material, mas sua proteo em sentido integral, inclusive com a garantia dos direitos identidade, convivncia familiar, assistncia pelos pais. 3. Precedentes da 1 Seo: HC 31.449/DF, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 31.05.04; HC 88.882/DF, Min. Castro Meira, DJ de 17.03.2008; HC 43.604/DF, Min. Luiz Fux, DJ de 29.08.2005. 4. Ordem concedida. (HC 102.459/DF, Rel. p/ o acrdo Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI grifei) Sendo assim, e por tais razes, entendo prudente conceder o provimento cautelar ora requerido, em ordem a impedir a expulso do ora paciente, at final julgamento da presente ao de habeas corpus. 2. Comunique-se, com urgncia, transmitindo-se cpia da presente deciso ao E. Superior Tribunal de Justia (HC 240.433/DF), ao Senhor Ministro de Estado da Justia, ao Senhor Juiz Federal da 12 Vara da Justia Federal do Cear em Fortaleza (Processo n 2001.81.00.023164-2) e ao Senhor Diretor-geral do Departamento de Polcia Federal. (informativo 690 Dje 29.22.12)
Bacen e envio de informaes individualizadas (informativo 689)
HC 99223/PR* RELATOR Min. Marco Aurlio Relatrio: Adoto, a ttulo de relatrio, as informaes prestadas pelo Gabinete: Na deciso que implicou o deferimento da liminar, a espcie ficou assim resumida (folha 45 a 47): BANCO CENTRAL PROCESSO ADMINISTRATIVO IRREGULARIDADES COMUNICAO AO MINISTRIO PBLICO ENCAMINHAMENTO DE DADOS QUEBRA DO SIGILO BANCRIO QUESTO RELEVANTE ANTE A RESERVA CONSTITUCIONAL DO JUDICIRIO PENA SUBSTITUIO POR RESTRITIVA DE DIREITOS EXECUO AFASTAMENTO. 1. A Assessoria assim retratou as balizas desta impetrao: Aos pacientes foi imposta a pena de dez anos de recluso em virtude da prtica dos crimes previstos no artigo 1 da Lei n 8.037/90 e nos artigos 6, 10, 11 e 22 da Lei n 7.492/96. O Tribunal Regional Federal da 4 Regio proveu parcialmente a apelao interposta pela defesa, mantendo a condenao apenas com relao ao tipo do artigo 22 da Lei n 7.492/86 evaso de divisas -, reduzindo as penas para dois anos e oito meses de recluso, substitudas por duas penas restritivas de direitos. O recurso especial protocolado contra esse acrdo no foi admitido. O Superior Tribunal de Justia negou provimento ao agravo de instrumento interposto, sendo desprovidos o regimental e os embargos de declarao protocolados pela defesa. No ocorreu o trnsito em julgado da sentena ante a falta de publicao do acrdo concernente aos embargos declaratrios. No Habeas Corpus n 117.733, formalizado no Superior Tribunal de Justia, os impetrantes sustentaram a ilegalidade da quebra dos sigilos fiscal e bancrio dos pacientes, pois, segundo afirmaram, muito antes da deciso judicial determinando tal medida, o Banco Central do Brasil havia encaminhado ofcio ao Ministrio Pblico Federal e Receita Federal noticiando a suposta prtica de crimes contra o sistema financeiro nacional, acompanhado da documentao comprobatria dos fatos atinentes imputao. Arguiram a ilicitude da prova em que se baseou o Juzo para impor a pena e a consequente nulidade do processo (folha 2 a 18). O Ministro Arnaldo Esteves Lima, relator, no acolheu o pedido de concesso de liminar (folha 29). No julgamento do mrito, a Quinta Turma indeferiu a ordem, sob o fundamento de ser dever do Banco Central do Brasil, previsto em lei, comunicar eventual indcio da prtica de ilcito penal verificado no exerccio da fiscalizao. O procedimento adotado pelo Banco Central, autarquia federal integrante do Sistema Financeiro Nacional, estaria, ento, em consonncia com o disposto na Lei n 4.595/64, razo pela qual no se poderia falar em constrangimento ilegal decorrente do envio de informaes Receita Federal e ao Ministrio Pblico Federal acerca de movimentaes financeiras suspeitas de irregularidades (folha 29 a 33). Neste habeas, voltado contra o referido acrdo, os impetrantes reiteram tais teses e as causas de pedir. Insistem na existncia de nulidade do processo, porquanto o Banco Central do Brasil teria encaminhado Receita Federal e ao Ministrio Pblico Federal dados e documentao colhidos no exerccio da fiscalizao, em momento antecedente deciso judicial mediante a qual determinada a quebra de sigilo fiscal e bancrio. Pedem a concesso de liminar, para suspender o incio do cumprimento da pena, ainda que sobrevenha a publicao do acrdo proferido nos embargos de declarao pelo Superior Tribunal de Justia. No mrito, pleiteiam a declarao de nulidade da ao penal, desde o nascedouro, porque baseada em quebras de sigilo bancrio e fiscal procedidas com inobservncia da legislao pertinente. Sucessivamente, buscam ver assentada a nulidade das provas obtidas ilicitamente, determinando-se a prolao de nova sentena. [...] A Procuradoria Geral da Repblica, no parecer de folha 68 a 73, afirma que o Banco Central do Brasil agira dentro das balizas fixadas pela Lei n 4.595/64 para ter acesso s informaes que fundamentaram a abertura de investigaes contra os pacientes, sendo legtima a atuao da autarquia para averiguar a atpica movimentao de recursos em instituies financeiras localizadas em Foz do Iguau/PR. Aduz no haver ocorrido quebra do sigilo bancrio, mas apenas o acesso a informaes por parte daquele que conta com atribuio legal para fiscalizar as instituies financeiras e controlar o mercado de cmbio. Sustenta que de nada adiantaria o Banco Central do Brasil ter acesso documentao interna dos bancos se, diante de indcios de irregularidades, no pudesse checar dados de clientes, em tese, envolvidos. Diz da ausncia de ilegalidade no envio dos documentos ao Ministrio Pblico, considerado o previsto no artigo 4, 2, da Lei n 4.728/65, pois o titular da ao penal pblica deve ter conhecimento de todas as informaes
e peas relacionadas a fatos potencialmente delituosos, cabendo ao Banco Central do Brasil, na condio de fiscal do mercado financeiro, fornec-los na forma estabelecida em lei. Opina pelo indeferimento da ordem. Lancei visto no processo em 27 de outubro de 2012, liberando-o para ser julgado na Turma a partir de 6 de novembro seguinte, isso objetivando a cincia dos impetrantes. o relatrio. Voto: Este habeas surge como substitutivo do recurso ordinrio constitucional, mostrando-se inadequado. Valho-me do que tenho consignado a respeito: A Carta Federal encerra como garantia maior essa ao nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidado o habeas corpus. Vale dizer, sofrendo algum ou se achando ameaado de sofrer violncia ou coao liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante competncia originria de rgo julgador. Em poca na qual no havia a sobrecarga de processos hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hbil, a jurisdio , passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinrio constitucional previsto contra deciso judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de Justia esto s voltas com um grande nmero de habeas corpus este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinrios e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinrios. Raras excees, no se trata de impetraes passveis de serem enquadradas como originrias, mas de medidas intentadas a partir de construo jurisprudencial. O Direito orgnico e dinmico e contm princpios, expresses e vocbulos com sentido prprio. A definio do alcance da Carta da Repblica h de fazer-se de forma integrativa, mas tambm considerada a regra de hermenutica e aplicao do Direito que a sistemtica. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinrio, alm de no estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5 do Diploma Maior, no existindo sequer previso legal, enfraquece este ltimo documento, tornando-o desnecessrio no que, nos artigos 102, inciso II, alnea a, e 105, inciso II, alnea a, tem -se a previso do recurso ordinrio constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra deciso proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justia, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justia. O Direito avesso a sobreposies e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situaes em que requerida, a jurisdio. Cumpre implementar visando restabelecer a eficcia dessa ao maior, a valia da Carta Federal no que prev no o habeas substitutivo, mas o recurso ordinrio a correo de rumos. Consigno que, no tocante a habeas j formalizado sob a ptica da substituio do recurso constitucional, no ocorrer prejuzo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofcio. Saliento, por ltimo, que, h dois anos, cheguei a propor a edio de verbete de smula que, no entanto, esbarrou na ausncia de precedentes. Deve-se afastar o misonesmo, a averso a novas ideias, pouco importando a justificativa plausvel destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta a expresso prpria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por viso contrria ao princpio do terceiro excludo: uma coisa ou no . Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, no simplesmente exemplificativo, no h lugar para uma terceira na espcie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinrio, que, ante a prtica admitida at aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. cmodo no interpor o recurso ordinrio quando se pode, a qualquer momento e considerado o estgio do processo-crime, buscar-se infirmar deciso h muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcanando-se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrio. A situao no deve continuar, no que j mitigou a importncia do habeas corpus e emperrou a mquina judiciria, sendo prejudicados os cidados em geral, a cidadania. Rara a sesso da Turma em que no se examina impetrao voltada contra a demora na apreciao de idntica medida pelo Superior Tribunal de Justia. No mais, ao deferir a medida acauteladora, fiz ver: 2. Se, de um lado, a notcia da prtica de crime dever de todo cidado e, com maior base, de entidade como o Banco Central, de outro, o afastamento do sigilo de dados, consoante disposto no artigo 5, inciso XII, da Constituio Federal, somente se faz possvel mediante ato de rgo judicial. Est-se diante de tema de grande importncia considerada a ordem jurdica no que as Leis n 4.729/65, 6.385/76 e 7.492/86 contm preceitos abrangentes a versarem o envio de elementos ao Ministrio Pblico.
Em jogo est o primado do Judicirio presente a garantia constitucional revelada pelo artigo 5, inciso XII, da Constituio Federal: XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; O Banco Central, ao dirigir-se ao Procurador-Geral da Repblica mediante o Ofcio Pres 97/01048, no se limitou a noticiar a possvel prtica de crime. Procedeu remessa de dados, a saber: Anexo I Fluxograma da movimentao de reais em espcie na cidade de Foz do Iguau; Anexo II Depsitos efetuados s contas autorizadas ao colhimento de valores em espcie simultaneamente convertidos em moeda estrangeira para remessa ao exterior; Anexo III Depsitos efetuados em espcie s contas de domiciliados no exterior, discriminados por titular; Anexo IV Dados dos conhecimentos de transporte relativos aos valores depositados em espcie s contas de domiciliados no exterior, confrontados com as anotaes procedidas por funcionrios do Banco Central na Ponte da Amizade; Anexo V Valores sacados em espcie por correntistas de bancos situados em Foz do Iguau, e que, a toda evidncia, foram, no mesmo dia, redepositados como provenientes do Paraguai; Anexo VI Comparativo entre os valores sacados em espcie, mais os valores que teriam sido transportados pelos veculos provenientes do Paraguai, com o montante em espcie depositado nas contas de domiciliados no exterior; Anexo VII Planilhas relativas aos 25 correntistas identificados como tendo efetuado saques em espcie, das quais constam seus dados cadastrais, montantes sacados e depsitos efetuados em suas contas correntes por terceiras pessoas; Anexo VIII Sumrio do contedo dos XV volumes que acompanham o presente relato, com a documentao comprobatria pertinente. Em sntese, o Banco Central colocou em segundo plano a reserva do Judicirio prevista na Carta da Repblica. Sem determinao de rgo judicial, implementou a quebra do sigilo bancrio de cidados. A partir desse fenmeno, que nasceu a ao penal. Para declarar insubsistente o processo que a revela, concedo a ordem de ofcio. Mandado de segurana - Concesso - Efeitos patrimoniais pretritos Descabimento (informativo 679)
RE 676774/DF* RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. CONCESSO. EFEITOS PATRIMONIAIS DEVIDOS SOMENTE A PARTIR DA DATA DA IMPETRAO MANDAMENTAL. CONSEQUENTE EXCLUSO DE PARCELAS PRETRITAS. SMULA 271/STF. DISCUSSO EM TORNO DA EXIGIBILIDADE DE VALORES PECUNIRIOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AO DE MANDADO DE SEGURANA. NECESSIDADE DE EXAME DE NORMAS DE CARTER INFRACONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINRIO NO CONHECIDO. - Os efeitos patrimoniais resultantes da concesso de mandado de segurana somente abrangem os valores devidos a partir da data da impetrao mandamental, excludas, em consequncia, as parcelas anteriores ao ajuizamento da ao de mandado de segurana, que podero, no entanto, ser vindicadas em sede administrativa ou demandadas em via judicial prpria. Precedentes. Smula 271/STF. Lei n 12.016/2009 (art. 14, 4). - O debate em torno da exigibilidade de efeitos patrimoniais produzidos em data anterior da impetrao do mandado de segurana, por implicar exame e anlise de normas de ndole infraconstitucional, refoge ao estrito domnio temtico abrangido pelo recurso extraordinrio. Precedente. DECISO: O presente recurso extraordinrio foi interposto contra deciso, que, proferida pelo E. Superior Tribunal de Justia, acha-se consubstanciada em acrdo assim ementado (fls. 717/718):
EMBARGOS DE DECLARAO. EMBARGOS EXECUO EM MANDADO DE SEGURANA. TTULO EXECUTIVO JUDICIAL. EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA. RITO DO ART. 730 DO CPC. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. CARGOS DE TCNICO DE PLANEJAMENTO E FISCAL FEDERAL AGROPECURIO. DIFERENAS REMUNERATRIAS. CLCULOS DAS GRATIFICAES DE DESEMPENHO. GDAFA E GCG. TERMO INICIAL. DATA DA IMPETRAO. AGOSTO DE 2001. TERMO FINAL. EFETIVO ENQUADRAMENTO FUNCIONAL. EXCESSO DE EXECUO. CARACTERIZAO MNIMA. EMBARGOS EXECUO PARCIALMENTE PROVIDOS. EMBARGOS DE DECLARAO REJEITADOS. 1. Em cumprimento deciso proferida nos autos do Mandado de Segurana n 7.894, os impetrantes, ora embargados, todos servidores efetivos do Quadro de Pessoal do Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento, lotados na Comisso Executiva do Plano da Lavoura Cacaueira CEPLAC , foram enquadrados em cargos integrantes do Plano de Classificao de Cargos de que trata a Lei 5.645/1970, por intermdio da Portaria 1.341/2002, expedida pela Secretaria de Recurso Humanos do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, publicada no DOU de 15/10/2002. Pleiteiam, em execuo, os consectrios entre a data da impetrao e o efetivo cumprimento da ordem. 2. Esta Relatoria, por entender correto o laudo contbil elaborado pela Coordenadoria de Execuo Judicial do STJ, homologa-o, para declarar devido o montante nele fixado, isto , R$ 24.601.148,88 (vinte e quatro milhes, seiscentos e um mil e cento e quarenta e oito reais, e oitenta e oito centavos). 3. Embargos execuo em mandado de segurana conhecidos e parcialmente providos, para que prevalea o valor apurado nos clculos elaborados pela contadoria do STJ. Verificada a sucumbncia recproca, condeno a Unio em honorrios de advogado que arbitro em 2% sobre a diferena entre o valor da execuo e do excesso apurado, atento complexidade da demanda e durao da ao constitucional, at agora cerca de 09 anos, e condeno, outrossim, os embargados no pagamento dos honorrios do advogado da Unio, que fixo em 2% sobre o valor do excesso, atento da mesma forma complexidade e durao desta ao, compensando-se nos termos do caput do art. 21 do CPC. 4. O mandado de segurana no meio inidneo para amparar leses de natureza pecuniria. Precedentes. 5. Embargos de declarao rejeitados. (grifei) A parte ora recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questo, sustenta que o Tribunal a quo teria transgredido os preceitos inscritos no art. 2 e no art. 87, ambos da Constituio da Repblica. O Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. PAULO DA ROCHA CAMPOS, ao opinar pelo no conhecimento do recurso extraordinrio ora em exame (fls. 942/946), reconheceu configurada, na espcie, hiptese de ofensa indireta Constituio Federal: 11. Por outro lado, a suposta ofensa aos dispositivos da Constituio Federal, alm de configurar inovao vedada em nosso ordenamento jurdico (CPC, art. 264), seria apenas reflexa. Sendo inadmissvel, em recurso extraordinrio, alegao de ofensa indireta Constituio Federal. 12. Alm disso, o v. Acrdo recorrido encontra-se em harmonia com a legislao especificamente com o art. 14, 4, da Lei n 12.016, de 07.08.2009 (que reproduz o disposto no (por ela revogado) art. 1 da Lei n 5.021/66) e com a jurisprudncia do STF, pois os efeitos do mandado de segurana se verificam a partir da impetrao. Neste sentido: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. AO DE MANDADO DE SEGURANA. EFEITOS PATRIMONIAIS. LIMITAO AO PERODO POSTERIOR IMPETRAO. Recurso de embargos de declarao conhecido e provido para definir que o clculo dos efeitos patrimoniais oriundos da concesso da segurana dever se dar a partir da data da impetrao (Smulas 269 e 271/STF). (RMS 25666 ED, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENTA VOL02398-01 PP-00083) 13. Diante do exposto, o parecer pelo no conhecimento do recurso ou, caso seja conhecido, pelo no provimento. (grifei) O exame destes autos convence-me de que assiste plena razo douta Procuradoria-Geral da Repblica. Com efeito, a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatao reclamaria para que se configurasse a formulao de juzo prvio de legalidade, fundado na vulnerao e infringncia de dispositivos de ordem meramente legal. No se tratando de conflito direto e
frontal com o texto da Constituio, como exigido pela jurisprudncia da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se invivel o trnsito do recurso extraordinrio. Mesmo que se pudesse superar o bice tcnico representado pela ocorrncia, na espcie, de situao de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, ainda assim no se revelaria acolhvel a postulao recursal que a Unio deduziu na presente causa. O acrdo objeto do presente recurso extraordinrio bem reflete, no ponto, o entendimento consagrado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que se mostra plenamente vivel a utilizao do mandado de segurana para veicular pretenso de contedo patrimonial, desde que a reparao pecuniria vindicada abranja perodo situado entre a data da impetrao do writ e aquela em que se der o efetivo cumprimento da ordem mandamental. Isso significa, portanto, que efeitos patrimoniais produzidos em momento que precede a data da impetrao do mandado de segurana no so alcanados pela deciso que o concede, tal como prescreve a Lei n 12.016/2009, cujo art. 14, 4, impe essa limitao de ordem temporal ao destacar que O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico da administrao direta ou autrquica federal, estadual e municipal somente ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial (grifei). Na realidade, essa regra legal, que constitui reproduo do que se continha na Lei n 5.029/66 (art. 1), nada mais reflete seno diretriz jurisprudencial consubstanciada na Smula 271 desta Suprema Corte, cujo teor tem o seguinte enunciado: Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria. (grifei) V-se, da, que efeitos patrimoniais somente se compreendem no alcance da deciso concessiva do mandado de segurana, quando concernentes a valores devidos a partir da data da impetrao mandamental. Correto, desse modo, o julgamento emanado do E. Superior Tribunal de Justia, quando destaca, com preciso, o aspecto que venho de referir (fls. 714): Consoante doutrina de Hely Lopes Meirelles, o mandado de segurana no meio inidneo para amparar leses de natureza pecuniria. A segurana pode prestar-se remoo de obstculos a pagamentos em dinheiro. Neste caso, o juiz poder ordenar o pagamento, afastando as exigncias ilegais (Hely Lopes Meirelles, 32 edio, 2009, Malheiros, pginas 108/109) A jurisprudncia do STJ admite o pagamento de verbas relativas a parcelas existentes entre a data da impetrao e a concesso da ordem. Confiram-se os precedentes: Reclamao 2017/RS, Min. Rel. Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), DJe 15/10/2008; Mandado de Segurana 12.397/DF, Min. Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJe 16/ 06/2008. Na espcie, o acrdo embargado, em prestgio da efetividade da deciso judicial, determinou que o perodo a ser liquidado abrangeria desde a data da impetrao at o efetivo cumprimento da ordem de segurana, isto , o efetivo enquadramento. (grifei) Como precedentemente assinalado, essa orientao traduz posio prevalecente na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RTJ 62/813, Rel. Min. BARROS MONTEIRO RTJ 67/850, Rel. Min. DJACI FALCO RTJ 75/164, Rel. Min. ELOY DA ROCHA MS 27.565/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.), valendo reproduzir, no ponto, por relevante, deciso desta Corte consubstanciada em acrdo assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAO EM MANDADO DE SEGURANA. GRATIFICAO DE ATIVIDADE DE SEGURANA (GAS). INADMISSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO. INCIDNCIA DAS SMULAS N. 269 E 271 DO STF. 1. Embora o Supremo Tribunal Federal haja reconhecido o direito lquido e certo dos impetrantes quanto percepo da Gratificao de Atividade de Segurana (GAS), instituda pelo art. 15 da Lei n 11.415/2006, a ordem judicial aqui proferida no alcana pagamentos referentes a parcelas anteriores ao ajuizamento da ao, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria ( Smulas n. 269 e 271 do STF). 2. Embargos acolhidos. (MS 26.740-ED/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO grifei) Cabe registrar que o acrdo objeto do presente recurso extraordinrio observou, com absoluta fidelidade, a diretriz jurisprudencial ora mencionada.
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De qualquer maneira, no entanto, de assinalar que esse tema, tal como corretamente observado pela douta Procuradoria-Geral da Repblica, reveste-se de ndole infraconstitucional, o que inviabiliza o prprio conhecimento deste apelo extremo, como enfatizado pela jurisprudncia desta Suprema Corte: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. EFEITOS. APLICAO DA SMULA 271 DO STF. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I A discusso acerca da produo de efeitos patrimoniais em relao ao perodo pretrito impetrao do mandado de segurana, demandaria o reexame de normas infraconstitucionais aplicveis espcie. II Agravo regimental improvido. (AI 825.321-ED-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - grifei) Sendo assim, e pelas razes expostas, no conheo do presente recurso extraordinrio. Publique-se.Braslia, 08 de junho de 2012. CPI - Sigilo - Acesso prova - Possibilidade - Direito de defesa (informativo 676)
HC 113548 MC/DF* RELATOR: Min. Celso de Mello DECISO: Busca-se, com a presente impetrao deduzida em favor do ora paciente, acesso aos elementos informativos constantes de procedimentos penais cujo teor foi compartilhado com a Comisso Parlamentar Mista de Inqurito criada com apoio no Requerimento n 01/2012 e instaurada com o objetivo de (...) investigar, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, prticas criminosas desvendadas pelas operaes Vegas e Monte Carlo, da Polcia Federal, com envolvimento do Senhor **, conhecido vulgarmente como **, e agentes pblicos e privados, sem prejuzo da investigao de fatos que se ligam ao objeto principal, dentre estes a existncia de um esquema de interceptaes e monitoramento de comunicaes telefnicas e telemticas ao arrepio do princpio de reserva de jurisdio (grifei). Constata-se, desde logo, que o paciente em questo, alm de j se encontrar submetido a procedimento penal em curso perante o Poder Judicirio (Processo-crime n 0009272-09.2012.4.01.3500 - 11 Vara Federal de Goinia/GO), ostenta a posio de figura central no inqurito parlamentar em referncia, qualificando-se, por isso mesmo, como uma das pessoas sob investigao do prprio Congresso Nacional. Sustenta-se que a recusa de acesso aos elementos de convico j produzidos e formalmente incorporados ao acervo probatrio em poder da Comisso Parlamentar Mista de Inqurito - Operaes Vegas e Monte Carlo reveste-se de carter potencialmente lesivo ao status libertatis do ora paciente, cujo direito de defesa restar alegadamente comprometido, com srias implicaes no plano processual penal. Os ora impetrantes enfatizam que (...) no h como privar o paciente e seus advogados do inarredvel direito de conhecer todos os elementos pelos quais ** investigado , notadamente porque (...) a Comisso Parlamentar Mista de Inqurito que investiga ** tenciona, de forma explcita, investigar os supostos delitos que teriam sido cometidos pelo paciente e sua pretensa organizao criminosa , tudo em ordem a encaminhar, (...) ao Ministrio Pblico, para fins de responsabilizao criminal, as concluses advindas da investigao [legislativa] de tais alegadas infraes penais. Reconheo, desse modo, a adequao do meio processual ora utilizado, pois se busca, com o presente writ constitucional, proteo jurisdicional ao status libertatis do ora paciente, o que permite afastar eventual alegao de impropriedade do habeas corpus, eis que, diversamente do que se decidiu no HC 75.232/RJ, Rel. p/ o acrdo Min. MAURCIO CORRA, no conhecido por esta Corte (porque, nele, se pretendia salvaguardar apenas o direito intimidade de determinado paciente, alegadamente lesado por deliberao de Comisso Parlamentar de Inqurito), visa-se, no caso ora em exame, tornar efetivo o amparo ao direito de defesa (com projeo no plano processual penal) e prerrogativa contra a autoincriminao, cujo desrespeito - ningum o ignora - pode gerar consequncias prejudiciais liberdade de locomoo fsica daquele que sofre investigao por parte de rgos estatais. Cabe acentuar, de outro lado, examinada a pretenso dos impetrantes na perspectiva da espcie ora em anlise, que as Comisses Parlamentares de Inqurito, semelhana do que ocorre com qualquer outro rgo do Estado ou com qualquer dos demais Poderes da Repblica, submetem-se, no exerccio de suas prerrogativas institucionais, s limitaes impostas pela autoridade suprema da Constituio.
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Isso significa, portanto, que a atuao do Poder Judicirio, quando se registrar alegao de ofensa a direitos e a garantias assegurados pela Constituio da Repblica, longe de configurar situao de ilegtima interferncia na esfera de outro Poder do Estado, traduz vlido exerccio de controle jurisdicional destinado a amparar qualquer pessoa nas hipteses de leso, atual ou iminente, a direitos subjetivos reconhecidos pelo ordenamento positivo. Em uma palavra: uma deciso judicial - que restaura a integridade da ordem jurdica e que torna efetivos os direitos assegurados pelas leis e pela Constituio da Repblica - no pode ser considerada um ato de indevida interferncia na esfera do Poder Legislativo, consoante j o proclamou o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em unnime julgamento: O CONTROLE JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS POR COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO NO OFENDE O PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES. - A essncia do postulado da diviso funcional do poder, alm de derivar da necessidade de conter os excessos dos rgos que compem o aparelho de Estado, representa o princpio conservador das liberdades do cidado e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituio. Esse princpio, que tem assento no art. 2 da Carta Poltica, no pode constituir nem qualificar-se como um inaceitvel manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrrios, por parte de qualquer agente do Poder Pblico ou de qualquer instituio estatal. - O Poder Judicirio, quando intervm para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituio, desempenha, de maneira plenamente legtima, as atribuies que lhe conferiu a prpria Carta da Repblica. O regular exerccio da funo jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito Constituio, no transgride o princpio da separao de poderes. Desse modo, no se revela lcito afirmar, na hiptese de desvios jurdico-constitucionais nas quais incida uma Comisso Parlamentar de Inqurito, que o exerccio da atividade de controle jurisdicional possa traduzir situao de ilegtima interferncia na esfera de outro Poder da Repblica. (RTJ 173/805-810, 806, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Esse entendimento tem sido por mim observado em diversos julgamentos que proferi nesta Suprema Corte e nos quais tenho sempre enfatizado que a restaurao, em sede judicial, de direitos e garantias constitucionais lesados por uma CPI no traduz situao configuradora de ofensa ao princpio da diviso funcional do poder, como resulta claro de deciso assim ementada: (...) O postulado da separao de poderes e a legitimidade constitucional do controle, pelo Judicirio, das funes investigatrias das CPIs, se e quando exercidas de modo abusivo. Doutrina. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (...). (HC 88.015-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Informativo/STF n 416/2006) Assentadas tais premissas, passo a examinar o pleito cautelar deduzido pelos ora impetrantes. E, ao faz-lo, reconheo ser densa a plausibilidade jurdica que resulta dos prprios fundamentos em que se apia a presente impetrao. Com efeito, a jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal, hoje consubstanciada na Smula Vinculante n 14, tem garantido, a qualquer pessoa sob investigao do Estado e, tambm, ao seu Advogado (no importando que se trate de inqurito policial, de inqurito parlamentar ou de processo penal), o direito de conhecer as informaes j formalmente produzidas nos autos (excludas, portanto, aquelas diligncias ainda em curso de execuo), no obstante se cuide de investigao promovida em carter sigiloso. Por tal razo, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento definitivo do MS 23.452/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, deixou assentado, por unanimidade, que os poderes das Comisses Parlamentares de Inqurito - precisamente porque no so absolutos - sofrem as restries impostas pela Constituio da Repblica e encontram limite nos direitos fundamentais do cidado, que s podem ser afetados nas hipteses e na forma que a Carta Poltica estabelecer (grifei). O presente caso pe em evidncia, uma vez mais, situao impregnada de alto relevo jurdico-constitucional, consideradas as graves implicaes que resultam de injustas restries impostas ao exerccio, em plenitude, do direito de defesa e prtica, pelo Advogado, em nome de seu constituinte, das prerrogativas profissionais que lhe so inerentes (Lei n 8.906/94, art. 7, incisos XIII e XIV).
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O Estatuto da Advocacia - ao dispor sobre o acesso do Advogado aos procedimentos estatais, inclusive queles que tramitem em regime de sigilo (hiptese em que se lhe exigir a exibio do pertinente instrumento de mandato) - assegura-lhe, como tpica prerrogativa de ordem profissional, o direito de examinar os autos, sempre em benefcio de seu constituinte, em ordem a viabilizar, quanto a este, o exerccio do direito de conhecer os dados probatrios j formalmente produzidos no mbito da investigao instaurada por qualquer rgo do Poder Pblico. Impende enfatizar que o Advogado, atuando em nome de seu constituinte, possui o direito de acesso aos autos da investigao penal, policial ou parlamentar, ainda que em tramitao sob regime de sigilo, considerada a essencialidade do direito de defesa, que h de ser compreendido - enquanto prerrogativa indisponvel assegurada pela Constituio da Repblica - em perspectiva global e abrangente. certo, no entanto, em ocorrendo a hiptese excepcional de sigilo - e para que no se comprometa o sucesso das providncias investigatrias em curso de execuo (a significar, portanto, que se trata de providncias ainda no formalmente incorporadas ao procedimento de investigao) -, que o Advogado tem o direito de conhecer as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo das diligncias em curso (...) (RTJ 191/547-548, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - grifei). Os eminentes Advogados ALBERTO ZACHARIAS TORON e ALEXANDRA LEBELSON SZAFIR, em obra que versa, dentre outros temas, aquele ora em anlise (Prerrogativas Profissionais do Advogado, p. 86, item n. 1, 2006, OAB Editora), examinaram, com preciso, a questo suscitada pela injusta recusa, ao Advogado investido de procurao (Lei n 8.906/94, art. 7, XIII), de acesso aos autos de inqurito policial, de inqurito parlamentar ou de processo penal que tramitem, excepcionalmente, em regime de sigilo, valendo rememorar, a esse propsito, a seguinte passagem: No que concerne ao inqurito policial h regra clara no Estatuto do Advogado que assegura o direito aos advogados de, mesmo sem procurao, ter acesso aos autos (art. 7, inc. XIV) e que no excepcionada pela disposio constante do 1 do mesmo artigo que trata dos casos de sigilo. Certo que o inciso XIV do art. 7 no fala a respeito dos inquritos marcados pelo sigilo. Todavia, quando o sigilo tenha sido decretado, basta que se exija o instrumento procuratrio para se viabilizar a vista dos autos do procedimento investigatrio. Sim, porque inquritos secretos no se compatibilizam com a garantia de o cidado ter ao seu lado um profissional para assisti-lo, quer para permanecer calado, quer para no se auto-incriminar (CF, art. 5, LXIII). Portanto, a presena do advogado no inqurito e, sobretudo, no flagrante no de carter afetivo ou emocional. Tem carter profissional, efetivo, e no meramente simblico. Isso, porm, s ocorrer se o advogado puder ter acesso aos autos. Advogados cegos, blind lawyers, podero, quem sabe, confortar afetivamente seus assistidos, mas, juridicamente, prestar-se-o, unicamente, a legitimar tudo o que no inqurito se fizer contra o indiciado. (grifei) V-se, pois, que assiste, quele sob investigao do Estado , o direito de acesso aos autos, por intermdio de seu Advogado, que poder examin-los, extrair cpias ou tomar apontamentos (Lei n 8.906/94, art. 7, XIV), observando-se, quanto a tal prerrogativa, orientao consagrada em decises proferidas por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 90.232/AM, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE Inq 1.867/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 23.836/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), mesmo quando a investigao estatal (como aquela conduzida por uma CPI) estiver sendo processada em carter sigiloso, hiptese em que o Advogado do investigado, desde que por este constitudo, poder ter acesso s peas que digam respeito pessoa do seu cliente e que instrumentalizem prova j produzida nos autos, tal como esta Corte decidiu no julgamento do HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE (RTJ 191/547548): Do plexo de direitos dos quais titular o indiciado - interessado primrio no procedimento administrativo do inqurito policial -, corolrio e instrumento a prerrogativa do advogado, de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7, XIV), da qual - ao contrrio do que previu em hipteses assemelhadas - no se excluram os inquritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigaes, de modo a fazer impertinente o apelo ao princpio da proporcionalidade. A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe sonegado o acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declaraes.
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O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo de diligncias em curso (cf. L. 9296, atinente s interceptaes telefnicas, de possvel extenso a outras diligncias); dispe, em conseqncia, a autoridade policial, de meios legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar eficcia do procedimento investigatrio. (grifei) Devo salientar, neste ponto, que assim tenho julgado nesta Suprema Corte, havendo proferido decises nas quais assegurei, a pessoas submetidas a investigao pelo Poder Pblico, o direito de acesso a documentos, que, embora sob clusula de sigilo, j haviam sido formalmente introduzidos nos autos da investigao estatal, considerado, para tanto, o postulado da comunho da prova: RECLAMAO. DESRESPEITO AO ENUNCIADO CONSTANTE DA SMULA VINCULANTE N 14/STF. PERSECUO PENAL INSTAURADA EM JUZO OU FORA DELE. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUDO PELO INDICIADO OU PELO RU. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSO GLOBAL DA FUNO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. FUNO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI N 8.906/94, ART. 7, INCISOS XIII E XIV). CONSEQENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATRIOS J DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA PERSECUO PENAL (INQURITO POLICIAL OU PROCESSO JUDICIAL) OU A ESTES REGULARMENTE APENSADOS. POSTULADO DA COMUNHO OU DA AQUISIO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. RECLAMAO PROCEDENTE, EM PARTE. - O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constitudo pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecuo estatal), o direito de pleno acesso aos autos de persecuo penal, mesmo que sujeita, em juzo ou fora dele, a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurdica, s provas j produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatrio, excludas, conseqentemente, as informaes e providncias investigatrias ainda em curso de execuo e, por isso mesmo, no documentadas no prprio inqurito ou processo judicial. Precedentes. Doutrina. (Rcl 8.770-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Esse mesmo entendimento foi por mim reiterado, quando do julgamento de pleito cautelar que apreciei em deciso assim ementada: INQURITO POLICIAL. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUDO PELO INDICIADO. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSO GLOBAL DA FUNO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI N 8.906/94, ART. 7, INCISOS XIII E XIV). OS ESTATUTOS DO PODER NO PODEM PRIVILEGIAR O MISTRIO NEM COMPROMETER, PELA UTILIZAO DO REGIME DE SIGILO, O EXERCCIO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS POR PARTE DAQUELE QUE SOFRE INVESTIGAO PENAL. CONSEQENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATRIOS J DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA INVESTIGAO PENAL. POSTULADO DA COMUNHO OU DA AQUISIO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - O indiciado sujeito de direitos e dispe de garantias plenamente oponveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigao penal no autoriza que se desrespeitem as garantias bsicas de que se acha investido, mesmo na fase pr-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecuo criminal. - O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constitudo pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecuo estatal), o direito de pleno acesso aos autos de investigao penal, mesmo que sujeita a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurdica, s provas j produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatrio, excludas, conseqentemente, as informaes e providncias investigatrias ainda em curso de execuo e, por isso mesmo, no documentadas no prprio inqurito. Precedentes. Doutrina. (HC 87.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/02/2007) Cumpre referir, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 88.190/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, reafirmou o entendimento anteriormente adotado por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 87.827/RJ, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE), em julgamento que restou consubstanciado em acrdo assim ementado:
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ADVOGADO. Investigao sigilosa do Ministrio Pblico Federal. Sigilo inoponvel ao patrono do suspeito ou investigado. Interveno nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistncia tcnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficcia das investigaes em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatrio. HC concedido. Inteligncia do art. 5, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7, XIV, da Lei n 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei n 6.368/76. Precedentes. direito do advogado, suscetvel de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigaes, ter acesso amplo aos elementos que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria ou por rgo do Ministrio Pblico, digam respeito ao constituinte. (grifei) O que no se revela constitucionalmente lcito, segundo entendo, impedir que o investigado (ou o ru, quando for o caso) tenha pleno acesso aos dados probatrios, que, j documentados nos autos (porque a estes formalmente incorporados), veiculem informaes que possam revelar-se teis ao conhecimento da verdade real e conduo da defesa da pessoa investigada ou processada pelo Estado, no obstante o regime de sigilo excepcionalmente imposto ao procedimento de persecuo penal ou de investigao estatal. Tenho enfatizado, nesta Suprema Corte, em inmeras decises, que o fascnio do mistrio e o culto ao segredo no devem estimular, no mbito de uma sociedade livre, prticas estatais cuja realizao, notadamente na esfera da persecuo instaurada pelo Poder Pblico, culmine em ofensa aos direitos bsicos daquele que submetido, pelos rgos e agentes do Poder, a atos de investigao, valendo relembrar, por oportuno, a advertncia de JOO BARBALHO feita em seus comentrios Constituio Federal de 1891 (Constituio Federal Brasileira - Comentrios, p. 323/324, edio fac-similar, 1992, Senado Federal): O pensamento de facilitar amplamente a defesa dos acusados conforma-se bem com o esprito liberal das disposies constitucionais relativas liberdade individual, que vamos comentando. A lei no quer a perdio daqueles que a justia processa; quer s que bem se apure a verdade da acusao e, portanto, todos os meios e expedientes de defesa que no impeam o descobrimento dela devem ser permitidos aos acusados. A lei os deve facultar com largueza, regularizando-os para no tornar tumulturio o processo. Com a plena defesa so incompatveis, e, portanto, inteiramente inadmissveis, os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou o depoimento de inimigo capital, o julgamento de crimes inafianveis na ausncia do acusado ou tendo-se dado a produo das testemunhas de acusao sem ao acusado se permitir reinquiri-las, a incomunicabilidade depois da denncia, o juramento do ru, o interrogatrio dele sob a coao de qualquer natureza, por perguntas sugestivas ou capciosas, e em geral todo o procedimento que de qualquer maneira embarace a defesa. Felizmente, nossa legislao ordinria sobre a matria realiza o propsito da Constituio, cercando das precisas garantias do exerccio desse inaufervel direito dos acusados - para ela res sacra reus (grifei) Tal como decidi no MS 24.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF n 331), cumpre enfatizar, por necessrio, que os estatutos do poder , numa Repblica fundada em bases democrticas, no podem privilegiar o mistrio. Em concluso: (a) a investigao parlamentar, por mais graves que sejam os fatos pesquisados pela Comisso de Inqurito (CPI), no pode desviar-se dos limites traados pela Constituio nem transgredir as garantias, que, decorrentes do sistema normativo, foram atribudas generalidade das pessoas, fsicas e/ou jurdicas; (b) a unilateralidade do procedimento de investigao parlamentar no confere, CPI, o poder de negar, em relao ao indiciado, determinados direitos e certas garantias que derivam do texto constitucional ou de preceitos inscritos em diplomas legais; (c) o indiciado sujeito de direitos e dispe de garantias plenamente oponveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897); (d) no contexto do sistema constitucional brasileiro, a unilateralidade da investigao parlamentar - semelhana do que ocorre com o prprio inqurito policial - no tem o condo de abolir direitos, de derrogar garantias, de suprimir liberdades ou de conferir, autoridade pblica (investida, ou no, de mandato eletivo), poderes absolutos na produo da prova e na pesquisa dos fatos; (e) a exigncia de respeito aos princpios consagrados em nosso sistema constitucional no frustra nem impede o exerccio pleno, por qualquer CPI, dos poderes investigatrios de que se acha investida; e
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(f) o sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constitudo pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecuo estatal), o direito de pleno acesso ao inqurito (parlamentar, policial ou administrativo), mesmo que sujeito a regime de sigilo (sempre excepcional), desde que se trate de provas j produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatrio, excludas, consequentemente, as informaes e providncias investigatrias ainda em curso de execuo e, por isso mesmo, no documentadas no prprio inqurito ou processo judicial. Sendo assim, em face das razes expostas e considerando, sobretudo, a presena cumulativa, na espcie, dos requisitos concernentes plausibilidade jurdica e ao periculum in mora, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, at final julgamento da presente ao de habeas corpus, o comparecimento e a inquirio de ** perante a Comisso Parlamentar Mista de Inqurito - Operaes Vegas e Monte Carlo, sustando-se, em consequncia, e unicamente quanto a ele, o depoimento j designado para o prximo dia 15/05/2012. 2. Comunique-se, com urgncia, transmitindo-se cpia da presente deciso, para efeito de seu integral cumprimento, ao Senhor Presidente da CPMI - Operaes Vegas e Monte Carlo. Permito que os impetrantes comuniquem o teor desta deciso, mediante exibio da respectiva cpia, para efeito de cumprimento da liminar nela referida, ao Senhor Presidente da Comisso Parlamentar Mista de Inqurito - Operaes Vegas e Monte Carlo, ou a quem estiver no exerccio da Presidncia de mencionado rgo de investigao parlamentar. Publique-se. Braslia, 14 de maio de 2012 (19h30). Coisa Julgada - Relativizao - Investigao de Paternidade (informativo 663)
RE 649154/MG* RELATOR: Ministro Celso de Mello EMENTA: INVESTIGAO DE PATERNIDADE. DEMADA ANTERIOR JULGADA IMPROCEDENTE. COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL. SUPERVENINCIA DE NOVO MEIO DE PROVA (DNA). PRETENDIDA RELATIVIZAO DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA. PREVALNCIA, NO CASO, DO DIREITO FUNDAMENTAL AO CONHECIMENTO DA PRPRIA ANCESTRALIDADE. A BUSCA DA IDENTIDADE GENTICA COMO EXPRESSO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. ACOLHIMENTO DA POSTULAO RECURSAL DEDUZIDA PELA SUPOSTA FILHA. OBSERVNCIA, NA ESPCIE, PELO RELATOR, DO PRINCPIO DA COLEGIALIDADE. RE CONHECIDO E PROVIDO. - RESSALVA DA POSIO PESSOAL DO RELATOR (MINISTRO CELSO DE MELLO), MINORITRIA, QUE ENTENDE QUE O INSTITUTO DA RES JUDICATA, DE EXTRAO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL, POR QUALIFICAR-SE COMO ELEMENTO INERENTE PRPRIA NOO CONCEITUAL DE ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO, NO PODE SER DEGRADADO, EM SUA CONDIO DE GARANTIA FUNDAMENTAL, POR TESES COMO A DA RELATIVIZAO DA COISA JULGADA. NA PERCEPO PESSOAL DO RELATOR (MINISTRO CELSO DE MELLO), A DESCONSIDERAO DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA MOSTRA-SE APTA A PROVOCAR CONSEQUNCIAS ALTAMENTE LESIVAS ESTABILIDADE DAS RELAES INTERSUBJETIVAS, EXIGNCIA DE CERTEZA E DE SEGURANA JURDICAS E PRESERVAO DO EQUILBRIO SOCIAL. A INVULNERABILIDADE DA COISA JULGADA MATERIAL DEVE SER PRESERVADA EM RAZO DE EXIGNCIAS DE ORDEM POLTICO-SOCIAL QUE IMPEM A PREPONDERNCIA DO VALOR CONSTITUCIONAL DA SEGURANA JURDICA, QUE REPRESENTA, EM NOSSO ORDENAMENTO POSITIVO, UM DOS SUBPRINCPIOS DA PRPRIA ORDEM DEMOCRTICA. DECISO: O presente recurso extraordinrio foi interposto contra deciso, que, proferida pelo E. Superior Tribunal de Justia, acha-se consubstanciada em acrdo assim ementado (fls. 361): AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E DIREITO DE FAMLIA. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. IMPROCEDNCIA DE DEMANDA ANTERIOR. COISA JULGADA. SUPERVENINCIA DE NOVOS MEIOS DE PROVA. IRRELEVNCIA. PREVALNCIA DA SEGURANA JURDICA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O julgamento do recurso especial conforme o art. 557, 1-A, do CPC no ofende os princpios do contraditrio e da ampla defesa, se observados os requisitos recursais de admissibilidade, os enunciados de Smulas e a jurisprudncia dominante do STJ.
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2. A via do agravo regimental, na instncia especial, no se presta para prequestionamento de dispositivos constitucionais. 3. A Segunda Seo deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de que deve ser preservada a coisa julgada nas hipteses de ajuizamento de nova ao de investigao de paternidade, ainda que se postule pela utilizao de meios mais modernos de prova, como o exame de DNA, haja vista a preponderncia, nesses casos, da segurana jurdica. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifei) A parte recorrente, ao deduzir o apelo extremo, sustentou que o Tribunal a quo teria transgredido os preceitos inscritos no art. 1, inciso III, no art. 5, incisos XXXV e XXXVI, e no art. 227, 6, todos da Constituio da Repblica. O Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, ao opinar pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinrio em questo (fls. 569/571), formulou parecer assim ementado (fls. 569): CONSTITUCIONAL - AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA MATERIAL. SUPERAO EM DECORRNCIA DO SURGIMENTO DO EXAME DE DNA: POSSIBILIDADE. SEGURANA JURDICA QUE CEDE DIANTE DE VALORES CONSTITUCIONAIS DE MAIS ALTO ESCALO: DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 363.889, com repercusso geral reconhecida, decidiu, por maioria, pela possibilidade de superao da coisa julgada para autorizar a propositura de nova ao de investigao de paternidade em face do surgimento do exame de DNA. (grifei) Sendo esse o contexto, passo a apreciar a postulao recursal ora em exame. E, ao faz-lo, observo, desde logo, que tenderia a negar provimento ao recurso extraordinrio em questo, pois entendo que se deve preservar a autoridade da coisa julgada em razo de exigncias de ordem social que impem a preponderncia da segurana jurdica, que representa, em nosso sistema constitucional, um dos subprincpios do Estado Democrtico de Direito. A anlise da situao processual que resulta desta causa revela que a ora recorrente postula, na realidade, o reexame do fundo de uma controvrsia que j constituiu objeto de deciso irrecorrvel. Torna-se importante rememorar, por isso mesmo, considerado esse contexto processual, o alto significado de que se reveste, em nosso sistema jurdico, o instituto da res judicata, que configura atributo especfico da jurisdio e que se projeta na dupla qualidade que tipifica os efeitos emergentes do ato sentencial: a imutabilidade, de um lado, e a coercibilidade, de outro. A proteo constitucional dispensada coisa julgada em sentido material revela-se to intensa que impede sejam alterados os atributos que lhe so inerentes, a significar, como j salientado, que nenhum ato estatal posterior poder, validamente, afetar-lhe a integridade. Esses atributos que caracterizam a coisa julgada em sentido material, notadamente a imutabilidade dos efeitos inerentes ao comando sentencial, recebem, diretamente, da prpria Constituio, especial proteo destinada a preservar a inalterabilidade dos pronunciamentos emanados dos Juzes e Tribunais, criando, desse modo, situao de certeza, de estabilidade e de segurana para as relaes jurdicas. por essa razo que HUMBERTO THEODORO JNIOR (Curso de Direito Processual Civil, vol. I/539-540, item n. 509, 51 ed., 2010, Forense), discorrendo sobre o fundamento da autoridade da coisa julgada, esclarece que o legislador, ao instituir a res judicata, objetivou atender, to-somente, uma exigncia de ordem prtica (...), de no mais permitir que se volte a discutir acerca das questes j soberanamente decididas pelo Poder Judicirio, expressando, desse modo, a verdadeira razo de ser do instituto em questo: a preocupao em garantir a segurana nas relaes jurdicas e a necessidade de preservar a paz no convvio social. Mostra-se to intensa a intangibilidade da coisa julgada, considerada a prpria disciplina constitucional que a rege, que nem mesmo lei posterior que haja alterado (ou, at mesmo, revogado) prescries normativas que tenham sido aplicadas, jurisdicionalmente, na resoluo do litgio tem o poder de afetar ou de desconstituir a autoridade da coisa julgada. Da o preciso magistrio de JOS FREDERICO MARQUES (Manual de Direito Processual Civil, vol. III/329, item n. 687, 2 ed./2 tir., 2000, Millennium Editora) em torno das relaes entre a coisa julgada e a Constituio:
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A coisa julgada cria, para a segurana dos direitos subjetivos, situao de imutabilidade que nem mesmo a lei pode destruir ou vulnerar - o que se infere do art. 5, XXXVI, da Lei Maior. E sob esse aspecto que se pode qualificar a res iudicata como garantia constitucional de tutela a direito individual. Por outro lado, essa garantia, outorgada na Constituio, d mais nfase e realce quela da tutela jurisdicional, constitucionalmente consagrada, no art. 5, XXXV, para a defesa de direito atingido por ato lesivo, visto que a torna intangvel at mesmo em face de lex posterius, depois que o Judicirio exaure o exerccio da referida tutela, decidindo e compondo a lide. (grifei) No custa enfatizar, de outro lado, na perspectiva da eficcia preclusiva da res judicata, que no se justifica a renovao do litgio que foi objeto de resoluo no processo de conhecimento, especialmente porque a deciso que apreciou a controvrsia apresenta-se revestida da autoridade da coisa julgada, hiptese em que, nos termos do art. 474 do CPC, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas que a parte poderia opor (...) rejeio do pedido (grifei). Cabe ter presente, neste ponto, a advertncia da doutrina (NELSON NERY JUNIOR/ROSA MARIA ANDRADE NERY, Cdigo de Processo Civil Comentado, p. 709, 10 ed., 2007, RT), cujo magistrio - em lio plenamente aplicvel ao caso ora em exame - assim analisa o princpio do tantum judicatum quantum disputatum vel disputari debebat: Transitada em julgado a sentena de mrito, as partes ficam impossibilitadas de alegar qualquer outra questo relacionada com a lide sobre a qual pesa a autoridade da coisa julgada. A norma reputa repelidas todas as alegaes que as partes poderiam ter feito na petio inicial e contestao a respeito da lide e no o fizeram. Isto quer significar que no se admite a propositura de nova demanda para rediscutir a lide, com base em novas alegaes. (grifei) Esse entendimento - que sustenta a extenso da autoridade da coisa julgada em sentido material tanto ao que foi efetivamente argido quanto ao que poderia ter sido alegado, mas no o foi, desde que tais alegaes e defesas se contenham no objeto do processo - tambm encontra apoio no magistrio doutrinrio de outros eminentes autores, tais como HUMBERTO THEODORO JNIOR (Curso de Direito Processual Civil, vol. I/550-553, itens ns. 516/516-a, 51 ed., 2010, Forense), VICENTE GRECO FILHO ( Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2/267, item n. 57.2, 11 ed., 1996, Saraiva), MOACYR AMARAL SANTOS ( Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. 3/56, item n. 754, 21 ed., 2003, Saraiva), EGAS MONIZ DE ARAGO ( Sentena e Coisa Julgada, p. 324/328, itens ns. 224/227, 1992, Aide) e JOS FREDERICO MARQUES (Manual de Direito Processual Civil, vol. III/332, item n. 689, 2 ed., 2000, Millennium Editora). Lapidar, sob tal aspecto, a autorizadssima lio de ENRICO TULLIO LIEBMAN (Eficcia e Autoridade da Sentena, p. 52/53, item n. 16, nota de rodap, traduo de Alfredo Buzaid/Benvindo Aires, 1945, Forense), que, ao referir-se ao tema dos limites objetivos da coisa julgada, acentua que esta abrange tanto as questes que foram discutidas como as que o poderiam ser: (...) se uma questo pudesse ser discutida no processo, mas de fato no o foi, tambm a ela se estende, no obstante, a coisa julgada, no sentido de que aquela questo no poderia ser utilizada para negar ou contestar o resultado a que se chegou naquele processo. Por exemplo, o ru no ops uma srie de dedues defensivas que teria podido opor, e foi condenado. No poder ele valer-se daquelas dedues para contestar a coisa julgada. A finalidade prtica do instituto exige que a coisa julgada permanea firme, embora a discusso das questes relevantes tenha sido eventualmente incompleta; absorve ela, desse modo, necessariamente, tanto as questes que foram discutidas como as que o poderiam ser. (grifei) A necessria observncia da autoridade da coisa julgada representa expressivo consectrio da ordem constitucional, que consagra, dentre os vrios princpios que dela resultam, aquele concernente segurana jurdica. por essa razo que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, j fez consignar advertncia que pe em destaque a essencialidade do postulado da segurana jurdica e a consequente imprescindibilidade de amparo e tutela das relaes jurdicas definidas por deciso transitada em julgado: O CUMPRIMENTO DAS DECISES JUDICIAIS IRRECORRVEIS IMPE-SE AO PODER PBLICO COMO OBRIGAO CONSTITUCIONAL INDERROGVEL. A exigncia de respeito incondicional s decises judiciais transitadas em julgado traduz imposio constitucional justificada pelo princpio da separao de poderes e fundada nos postulados que informam, em nosso sistema jurdico, a prpria concepo de Estado Democrtico de Direito.
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O dever de cumprir as decises emanadas do Poder Judicirio, notadamente nos casos em que a condenao judicial tem por destinatrio o prprio Poder Pblico, muito mais do que simples incumbncia de ordem processual, representa uma incontornvel obrigao institucional a que no se pode subtrair o aparelho de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princpios consagrados no texto da Constituio da Repblica. A desobedincia a ordem ou a deciso judicial pode gerar, em nosso sistema jurdico, gravssimas conseqncias, quer no plano penal, quer no mbito poltico-administrativo (possibilidade de impeachment), quer, ainda, na esfera institucional (decretabilidade de interveno federal nos Estados-membros ou em Municpios situados em Territrio Federal, ou de interveno estadual nos Municpios). (RTJ 167/6-7, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) O que se revela incontroverso, nesse contexto, que a exigncia de segurana jurdica, enquanto expresso do Estado Democrtico de Direito, mostra-se impregnada de elevado contedo tico, social e jurdico, projetando-se sobre as relaes jurdicas, mesmo as de direito pblico (RTJ 191/922, Rel. p/ o acrdo Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidncia desse mesmo princpio sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou rgos do Estado, para que se preservem, desse modo, situaes consolidadas e protegidas pelo fenmeno da res judicata. Importante referir, no ponto, em face de sua extrema pertinncia, a aguda observao de J. J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 250, 1998, Almedina): Estes dois princpios - segurana jurdica e proteco da confiana - andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princpio da proteco de confiana como um subprincpio ou como uma dimenso especfica da segurana jurdica. Em geral, considera-se que a segurana jurdica est conexionada com elementos objectivos da ordem jurdica - garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito - enquanto a proteco da confiana se prende mais com as componentes subjectivas da segurana, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos actos dos poderes pblicos. A segurana e a proteco da confiana exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia dos actos do poder; (2) de forma que em relao a eles o cidado veja garantida a segurana nas suas disposies pessoais e nos efeitos jurdicos dos seus prprios actos. Deduz-se j que os postulados da segurana jurdica e da proteco da confiana so exigveis perante qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. (grifei) Nem se invoque, ainda, para legitimar entendimento em sentido contrrio garantia da res judicata, a tese da relativizao da autoridade da coisa julgada, em especial da (impropriamente) denominada coisa julgada inconstitucional, como sustentam alguns eminentes autores (JOS AUGUSTO DELGADO, Pontos Polmicos das Aes de Indenizao de reas Naturais Protegidas Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais, in Revista de Processo n 103/9-36; CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Relativizar a Coisa Julgada Material, in Revista de Processo n 109/9-38; HUMBERTO THEODORO JNIOR, A Reforma do Processo de Execuo e o Problema da Coisa Julgada Inconstitucional (Cdigo de Processo Civil, artigo 741, Pargrafo nico), in Revista dos Tribunais, vol. 841/56/76, ano 94; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOS MIGUEL GARCIA MEDINA, O Dogma da Coisa Julgada Hipteses de Relativizao, 2003, RT; TEORI ALBINO ZAVASCKI, Embargos Execuo com Eficcia Rescisria: Sentido e Alcance do Art. 741, Pargrafo nico, Do CPC, in Revista de Processo, vol. 125/79-91, v.g.). Tenho para mim que essa posio (a da relativizao da coisa julgada), se admitida, antagonizar-se-ia com a proteo jurdica que a ordem constitucional dispensa, em carter tutelar, res judicata. Na realidade, a desconsiderao da auctoritas rei judicatae implicaria grave enfraquecimento de uma importantssima garantia constitucional que surgiu, de modo expresso, em nosso ordenamento positivo, com a Constituio de 1934. A pretendida relativizao da coisa julgada tese que tenho repudiado em diversos julgamentos (monocrticos) proferidos no Supremo Tribunal Federal (RE 592.912/RS RE 594.350/RS RE 594.892/RS RE 594.929/RS RE 595.565/RS, dos quais sou Relator) - provocaria conseqncias altamente lesivas estabilidade das relaes intersubjetivas, exigncia de certeza e de segurana jurdicas e preservao do equilbrio social, valendo destacar, em face da absoluta pertinncia de suas observaes , a advertncia de ARAKEN DE ASSIS (Eficcia da Coisa Julgada Inconstitucional, in Revista Jurdica n 301/7-29, 12-13): Aberta a janela, sob o pretexto de observar equivalentes princpios da Carta Poltica, comprometidos pela indiscutibilidade do provimento judicial, no se revela difcil prever que todas as portas se escancararo s
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iniciativas do vencido. O vrus do relativismo contaminar, fatalmente, todo o sistema judicirio. Nenhum veto, a priori, barrar o vencido de desafiar e afrontar o resultado precedente de qualquer processo, invocando hipottica ofensa deste ou daquele valor da Constituio. A simples possibilidade de xito do intento revisionista, sem as peias da rescisria, multiplicar os litgios, nos quais o rgo judicirio de 1 grau decidir, preliminarmente, se obedece, ou no, ao pronunciamento transitado em julgado do seu Tribunal e at, conforme o caso, do Supremo Tribunal Federal. Tudo, naturalmente justificado pelo respeito obsequioso Constituio e baseado na volvel livre convico do magistrado inferior. Por tal motivo, mostra-se flagrante o risco de se perder qualquer noo de segurana e de hierarquia judiciria. Ademais, os litgios jamais acabaro, renovando-se, a todo instante, sob o pretexto de ofensa a este ou aquele princpio constitucional. Para combater semelhante desservio Nao, urge a interveno do legislador, com o fito de estabelecer, previamente, as situaes em que a eficcia de coisa julgada no opera na desejvel e natural extenso e o remdio adequado para retrat-la (...). Este o caminho promissor para banir a insegurana do vencedor, a afoiteza ou falta de escrpulos do vencido e o arbtrio e os casusmos judiciais. (grifei) Esse mesmo entendimento - que rejeita a relativizao da coisa julgada em sentido material foi exposto, em lapidar abordagem do tema, por NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, p. 715/716, item n. 28, 11 ed., 2010, RT): 28. Coisa julgada material e Estado Democrtico de Direito. A doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material como elemento de existncia do Estado Democrtico de Direito (...). A supremacia da Constituio est na prpria coisa julgada, enquanto manifestao do Estado Democrtico de Direito, fundamento da Repblica (CF 1. caput), no sendo princpio que possa opor-se coisa julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto constitucional. Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada, no se deve dar ao instituto tratamento jurdico inferior, de mera figura do processo civil, regulada por lei ordinria, mas, ao contrrio, impe-se o reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional que lhe prpria, ou seja, de elemento formador do Estado Democrtico de Direito, que no pode ser apequenado por conta de algumas situaes, velhas conhecidas da doutrina e jurisprudncia, como o caso da sentena injusta, repelida como irrelevante (...) ou da sentena proferida contra a Constituio ou a lei, igualmente considerada pela doutrina (...), sendo que, nesta ltima hiptese, pode ser desconstituda pela ao rescisria (CPC 485 V). (...) O risco poltico de haver sentena injusta ou inconstitucional no caso concreto parece ser menos grave do que o risco poltico de instaurar-se a insegurana geral com a relativizao (rectius: desconsiderao) da coisa julgada. (grifei) Absolutamente correto, pois, o magistrio de autores como JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA (Consideraes Sobre a Chamada Relativizao da Coisa Julgada Material in Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro n 62/43-69); ROSEMIRO PEREIRA LEAL (Relativizao Inconstitucional da Coisa Julgada Temtica Processual e Reflexes Jurdicas, p. 3/22, 2005, Del Rey); SRGIO GILBERTO PORTO (Cidadania Processual e Relativizao da Coisa Julgada in Revista Jurdica n 304/23-31) e LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO (Cdigo de Processo Civil, p. 716/717, item n. 9, 2 ed., 2010, RT) que repudiam a tese segundo a qual mostrar-se-ia vivel a relativizao (ou desconsiderao) da autoridade da coisa julgada, independentemente da utilizao ordinria da ao rescisria, valendo relembrar, no ponto, a advertncia de LEONARDO GRECO (Eficcia da Declarao Erga Omnes de Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade em Relao Coisa Julgada Anterior in Relativizao da Coisa Julgada, p. 254/255, 2 ed./2 tir., 2008, JusPODIVM): (...) Todavia, parece-me que a coisa julgada uma importante garantia fundamental e, como tal, um verdadeiro direito fundamental, como instrumento indispensvel eficcia concreta do direito segurana, inscrito como valor e como direito no prembulo e no caput do artigo 5 da Constituio de 1988. A segurana no apenas a proteo da vida, da incolumidade fsica ou do patrimnio, mas tambm e principalmente a segurana jurdica. A segurana jurdica o mnimo de previsibilidade necessria que o Estado de Direito deve oferecer a todo cidado, a respeito de quais so as normas de convivncia que ele deve observar e com base nas quais pode travar relaes jurdicas vlidas e eficazes. A coisa julgada , assim, uma garantia essencial do direito fundamental segurana jurdica. Em recente estudo sobre as garantias fundamentais do processo, recordei que, na jurisdio de conhecimento, a coisa julgada garantia da segurana jurdica e da tutela jurisdicional efetiva. quele a quem a Justia
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reconheceu a existncia de um direito, por deciso no mais sujeita a qualquer recurso no processo em que foi proferida, o Estado deve assegurar a sua plena e definitiva fruio, sem mais poder ser molestado pelo adversrio. Se o Estado no oferecer essa garantia, a jurisdio nunca assegurar em definitivo a eficcia concreta dos direitos dos cidados. Por outro lado, a coisa julgada uma conseqncia necessria do direito fundamental segurana (artigo 5, inciso I, da Constituio) tambm dos demais cidados, e no apenas das partes no processo em que ela se formou, pois todos aqueles que travam relaes jurdicas com algum que teve determinado direito reconhecido judicialmente devem poder confiar na certeza desse direito que resulta da eficcia que ningum pode negar aos atos estatais. (). (grifei) Cabe ter presente, neste ponto, o que a prpria jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal vinha proclamando, j h quatro (4) dcadas, a respeito da invulnerabilidade da coisa julgada em sentido material, enfatizando, em tom de grave advertncia, que sentenas transitadas em julgado, ainda que inconstitucionais, somente podero ser invalidadas mediante utilizao de meio instrumental adequado, como sucede com a ao rescisria no domnio processual civil. Com efeito, esta Suprema Corte, j em 1968, quando do julgamento do RMS 17.976/SP, Rel. Min. AMARAL SANTOS (RTJ 55/744), proferiu deciso na qual reconheceu a impossibilidade jurdico-processual de vlida desconstituio da autoridade da coisa julgada, mesmo na hiptese de a sentena transitada em julgado haver resolvido o litgio com fundamento em lei declarada inconstitucional: A suspenso da vigncia da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos praticados sob o imprio da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da deciso judicial transitada em julgado s pode ser declarada por via de ao rescisria, sendo imprprio o mandado de segurana (...). (grifei) Posteriormente, em 1977, o Supremo Tribunal Federal, reafirmando essa corretssima orientao jurisprudencial, fez consignar a inadmissibilidade de embargos execuo naqueles casos em que a sentena passada em julgado apoiou-se, para compor a lide, em lei declarada inconstitucional por esta Corte Suprema: Recurso Extraordinrio. Embargos execuo de sentena porque baseada, a deciso trnsita em julgado, em lei posteriormente declarada inconstitucional. A declarao da nulidade da sentena somente possvel via da ao rescisria. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (...). (RE 86.056/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN grifei) V-se, a partir das consideraes que venho de expor, que no se revela processualmente ortodoxo nem juridicamente adequado, muito menos constitucionalmente lcito, pretender-se o reexame de controvrsia definitivamente resolvida por deciso transitada em julgado. que, em ocorrendo tal situao, a sentena de mrito tornada irrecorrvel em face do trnsito em julgado s pode ser desconstituda mediante ajuizamento de uma especfica ao autnoma de impugnao (ao rescisria), desde que utilizada, pelo interessado, no prazo decadencial definido em lei, pois, esgotado referido lapso temporal, estar-se- diante da coisa soberanamente julgada, que se revela, a partir de ento, insuscetvel de modificao ulterior, como observa JOS FREDERICO MARQUES (Manual de Direito Processual Civil, vol. III/344, item n. 698, 2 ed./2 tir., 2000, Millennium Editora): Passando em julgado a sentena ou acrdo, h um julgamento com fora de lei entre as partes, a que estas se encontram vinculadas imutavelmente. Permitido est, no entanto, que se ataque a res iudicata (...), principalmente atravs de ao rescisria. (...). Esse prazo de decadncia e seu dies a quo se situa na data em que ocorreu a res iudicata formal. (...). Decorrido o binio sem a propositura da rescisria, h coisa soberanamente julgada, o que tambm se verifica depois de transitada em julgado deciso declarando improcedente a rescisria. (grifei) Como anteriormente salientei no incio desta deciso, tenderia a negar provimento ao presente recurso extraordinrio, pois, consoante enfatizei, entendo que se deve preservar a autoridade da coisa julgada em razo de exigncias de ordem social que impem a preponderncia da segurana jurdica, que representa, em nosso sistema constitucional, um dos subprincpios do Estado Democrtico de Direito. Ocorre, no entanto, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, ao menos em tema de investigao de paternidade, firmou-se em sentido diverso. Por isso mesmo, e com a ressalva de minha posio pessoal, devo ajustar-me ao entendimento majoritrio que prevaleceu, no mbito desta Corte, no exame da questo jurdica ora em anlise.
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Cabe-me reconhecer, por tal motivo (e apenas em razo dele), que o acrdo de que ora se recorre extraordinariamente diverge da orientao jurisprudencial que o Plenrio desta Suprema Corte fixou sobre o thema decidendum. Com efeito, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, aps reconhecer a existncia de repercusso geral da controvrsia jurdica tambm versada na presente causa, julgou o RE 363.889-RG/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, proferindo deciso consubstanciada em acrdo assim ementado: RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA. REPROPOSITURA DA DEMANDA. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO PREVALNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL BUSCA DA IDENTIDADE GENTICA DO SER, COMO EMANAO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. dotada de repercusso geral a matria atinente possibilidade da repropositura de ao de investigao de paternidade, quando anterior demanda idntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razo da parte interessada no dispor de condies econmicas para realizar o exame de DNA e o Estado no ter custeado a produo dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em aes de investigao de paternidade em que no foi possvel determinar-se a efetiva existncia de vnculo gentico a unir as partes, em decorrncia da no realizao do exame de DNA, nico meio de prova que pode fornecer segurana quase absoluta quanto existncia de tal vnculo. 3. Em respeito ao princpio da busca da identidade gentica do ser, no devem ser impostos bices processuais veraz determinao de sua existncia, em cada caso concreto, como forma de tornar-se igualmente efetivo o princpio da igualdade entre os filhos, inclusive de direitos e qualificaes, bem assim o princpio da paternidade responsvel. 4. Recursos extraordinrios conhecidos e providos. (grifei) Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, e com ressalva de minha posio pessoal, conheo do presente recurso extraordinrio, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, 1-A), respeitando, desse modo, o princpio da colegialidade. Smula Vinculante n 14 Advogados Acesso aos Autos Regime de Sigilo Possibilidade. (informativo 662)
Rcl 12810 MC/BA* RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: RECLAMAO. DESRESPEITO AO ENUNCIADO CONSTANTE DA SMULA VINCULANTE N 14/STF. PERSECUO PENAL AINDA NA FASE DE INVESTIGAO POLICIAL. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUDO PELO INDICIADO OU PELO RU. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSO GLOBAL DA FUNO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI N 8.906/94, ART. 7, INCISOS XIII E XIV). CONSEQENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATRIOS J DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA PERSECUO PENAL (INQURITO POLICIAL OU PROCESSO JUDICIAL) OU A ESTES REGULARMENTE APENSADOS. POSTULADO DA COMUNHO OU DA AQUISIO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constitudo pelo indiciado (ou pelo ru), o direito de pleno acesso aos autos de persecuo penal, mesmo que sujeita, em juzo ou fora dele, a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurdica, s provas j produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatrio, excludas, conseqentemente, as informaes e providncias investigatrias ainda em curso de execuo e, por isso mesmo, no documentadas no prprio inqurito ou processo judicial. Precedentes. Doutrina.
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DECISO: Trata-se de reclamao, com pedido de medida liminar, ajuizada contra ato emanado da MM. Juza de Direito da Vara de Txicos e Acidentes de Veculos da comarca de Feira de Santana/BA. Sustenta-se, na presente causa, que o ato reclamado em questo teria transgredido o enunciado da Smula Vinculante n 14, que possui o seguinte teor: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. (grifei) Busca-se, em sntese, na presente sede processual, o acesso da parte ora reclamante aos autos do procedimento penal n 0014669-17.2011.805.0080, ainda em fase de investigao policial. Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pedido de medida liminar. E, ao faz-lo, observo que os elementos produzidos na presente sede reclamatria parecem evidenciar a ocorrncia de transgresso ao enunciado da Smula Vinculante n 14/STF, revelando-se suficientes para justificar, na espcie, o acolhimento da pretenso cautelar deduzida pela parte ora reclamante. Com efeito, e como tenho salientado em muitas decises proferidas no Supremo Tribunal Federal, o presente caso pe em evidncia, uma vez mais, situao impregnada de alto relevo jurdico-constitucional, consideradas as graves implicaes que resultam de injustas restries impostas ao exerccio, em plenitude, do direito de defesa e prtica, pelo Advogado, das prerrogativas profissionais que lhe so inerentes (Lei n 8.906/94, art. 7, incisos XIII e XIV). O Estatuto da Advocacia - ao dispor sobre o acesso do Advogado aos procedimentos estatais, inclusive queles que tramitem em regime de sigilo (hiptese em que se lhe exigir a exibio do pertinente instrumento de mandato) assegura-lhe, como tpica prerrogativa de ordem profissional, o direito de examinar os autos, sempre em benefcio de seu constituinte, e em ordem a viabilizar, quanto a este, o exerccio do direito de conhecer os dados probatrios j formalmente produzidos no mbito da investigao penal, para que se possibilite a prtica de direitos bsicos de que tambm titular aquele contra quem foi instaurada, pelo Poder Pblico, determinada persecuo criminal. Nem se diga, por absolutamente inaceitvel, considerada a prpria declarao constitucional de direitos, que a pessoa sob persecuo penal (em juzo ou fora dele) mostrar-se-ia destituda de direitos e garantias. Esta Suprema Corte jamais poderia legitimar tal entendimento, pois a razo de ser do sistema de liberdades pblicas vincula-se, em sua vocao protetiva, a amparar o cidado contra eventuais excessos, abusos ou arbitrariedades emanados do aparelho estatal. No custa advertir, como j tive o ensejo de acentuar em deciso proferida no mbito desta Suprema Corte (MS 23.576/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que o respeito aos valores e princpios sobre os quais se estrutura, constitucionalmente, a organizao do Estado Democrtico de Direito, longe de comprometer a eficcia das investigaes penais, configura fator de irrecusvel legitimao de todas as aes lcitas desenvolvidas pela Polcia Judiciria, pelo Ministrio Pblico ou pelo prprio Poder Judicirio. A pessoa contra quem se instaurou persecuo penal no importa se em juzo ou fora dele - no se despoja, mesmo que se cuide de simples indiciado, de sua condio de sujeito de determinados direitos e de senhor de garantias indisponveis, cujo desrespeito s pe em evidncia a censurvel (e inaceitvel) face arbitrria do Estado, a quem no se revela lcito desconhecer que os poderes de que dispe devem conformar-se, necessariamente, ao que prescreve o ordenamento positivo da Repblica. Cabe relembrar, no ponto, por necessrio, a jurisprudncia firmada pelo Supremo Tribunal Federal em torno da matria pertinente posio jurdica que o indiciado e, com maior razo, o prprio ru - ostenta em nosso sistema normativo, e que lhe reconhece direitos e garantias inteiramente oponveis ao poder do Estado, por parte daquele que sofre a persecuo penal: INQURITO POLICIAL - UNILATERALIDADE - A SITUAO JURDICA DO INDICIADO. - O inqurito policial, que constitui instrumento de investigao penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuao persecutria do Ministrio Pblico, que - enquanto dominus litis - o verdadeiro destinatrio das diligncias executadas pela Polcia Judiciria. A unilateralidade das investigaes preparatrias da ao penal no autoriza a Polcia Judiciria a desrespeitar as garantias jurdicas que assistem ao indiciado, que no mais pode ser considerado mero objeto de investigaes.
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O indiciado sujeito de direitos e dispe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservncia, pelos agentes do Estado, alm de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigao policial. (RTJ 168/896-897, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Esse entendimento - que reflete a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal construda sob a gide da vigente Constituio - encontra apoio na lio de autores eminentes, que, no desconhecendo que o exerccio do poder no autoriza a prtica do arbtrio, enfatizam que, mesmo em procedimentos inquisitivos instaurados no plano da investigao policial, h direitos titularizados pelo indiciado, que simplesmente no podem ser ignorados pelo Estado. Cabe referir, nesse sentido, o magistrio de FAUZI HASSAN CHOUKE (Garantias Constitucionais na Investigao Criminal, p. 74, item n. 4.2, 1995, RT), de ADA PELLEGRINI GRINOVER ( A Polcia Civil e as Garantias Constitucionais de Liberdade, in A Polcia Luz do Direito, p. 17, 1991, RT), de ROGRIO LAURIA TUCCI (Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro , p. 383, 1993, Saraiva), de ROBERTO MAURCIO GENOFRE (O Indiciado: de Objeto de Investigaes a Sujeito de Direitos, in Justia e Democracia, vol. 1/181, item n. 4, 1996, RT), de PAULO FERNANDO SILVEIRA ( Devido Processo Legal Due Process of Law, p. 101, 1996, Del Rey), de ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR ( Inqurito Policial e Ao Penal, p. 60/61, item n. 48, 7 ed., 1998, Saraiva) e de LUIZ CARLOS ROCHA (Investigao Policial Teoria e Prtica, p. 109, item n. 2, 1998, Saraiva), dentre outros. Impende destacar, de outro lado, precisamente em face da circunstncia de o indiciado ser, ele prprio, sujeito de direitos, que os Advogados por ele regularmente constitudos (como sucede no caso) tm direito de acesso aos autos da investigao (ou do processo) penal, ainda que em tramitao sob regime de sigilo, considerada a essencialidade do direito de defesa, que h de ser compreendido - enquanto prerrogativa indisponvel assegurada pela Constituio da Repblica - em perspectiva global e abrangente. certo, no entanto, em ocorrendo a hiptese excepcional de sigilo - e para que no se comprometa o sucesso das providncias investigatrias em curso de execuo (a significar, portanto, que se trata de providncias ainda no formalmente incorporadas ao procedimento de investigao) -, que o acusado (e, at mesmo, o mero indiciado), por meio de Advogado por ele constitudo, tem o direito de conhecer as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo das diligncias em curso (...) (RTJ 191/547-548, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE grifei). V-se, pois, que assiste, quele sob persecuo penal do Estado, o direito de acesso aos autos, por intermdio de seu Advogado, que poder examin-los, extrair cpias ou tomar apontamentos (Lei n 8.906/94, art. 7, XIV), observando-se, quanto a tal prerrogativa, orientao consagrada em decises proferidas por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 90.232/AM, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE Inq 1.867/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 23.836/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), mesmo quando a persecuo estatal esteja sendo processada em carter sigiloso, hiptese em que o Advogado do acusado, desde que por este constitudo (como sucede na espcie), poder ter acesso s peas que digam respeito pessoa do seu cliente e que instrumentalizem prova j produzida nos autos, tal como esta Corte decidiu no julgamento do HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE (RTJ 191/547-548): Do plexo de direitos dos quais titular o indiciado - interessado primrio no procedimento administrativo do inqurito policial -, corolrio e instrumento a prerrogativa do advogado, de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7, XIV), da qual - ao contrrio do que previu em hipteses assemelhadas - no se excluram os inquritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigaes, de modo a fazer impertinente o apelo ao princpio da proporcionalidade. A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe sonegado o acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declaraes. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo de diligncias em curso (cf. L. 9296, atinente s interceptaes telefnicas, de possvel extenso a outras diligncias); dispe, em conseqncia, a autoridade policial, de meios legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar eficcia do procedimento investigatrio. (grifei)
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Esse mesmo entendimento foi por mim reiterado, quando do julgamento de pleito cautelar que apreciei em deciso assim ementada: INQURITO POLICIAL. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUDO PELO INDICIADO.DIREITO DE DEFESA. COMPREENSO GLOBAL DA FUNO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI N 8.906/94, ART. 7, INCISOS XIII E XIV). OS ESTATUTOS DO PODER NO PODEM PRIVILEGIAR O MISTRIO NEM COMPROMETER, PELA UTILIZAO DO REGIME DE SIGILO, O EXERCCIO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS POR PARTE DAQUELE QUE SOFRE INVESTIGAO PENAL. CONSEQENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATRIOS J DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA INVESTIGAO PENAL. POSTULADO DA COMUNHO OU DA AQUISIO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - O indiciado sujeito de direitos e dispe de garantias plenamente oponveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigao penal no autoriza que se desrespeitem as garantias bsicas de que se acha investido, mesmo na fase pr-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecuo criminal. - O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constitudo pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecuo estatal), o direito de pleno acesso aos autos de investigao penal, mesmo que sujeita a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurdica, s provas j produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatrio, excludas, conseqentemente, as informaes e providncias investigatrias ainda em curso de execuo e, por isso mesmo, no documentadas no prprio inqurito. Precedentes. Doutrina. (HC 87.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/02/2007) Os eminentes Advogados ALBERTO ZACHARIAS TORON e ALEXANDRA LEBELSON SZAFIR, em valiosa obra - que versa, dentre outros temas, aquele ora em anlise (Prerrogativas Profissionais do Advogado, p. 86, item n. 1, 2006, OAB Editora) -, examinaram, com preciso, a questo suscitada pela injusta recusa, ao Advogado investido de procurao (Lei n 8.906/94, art. 7, XIII), de acesso aos autos de inqurito policial ou de processo penal que tramitem, excepcionalmente, em regime de sigilo, valendo rememorar, a esse propsito, a seguinte passagem: No que concerne ao inqurito policial h regra clara no Estatuto do Advogado que assegura o direito aos advogados de, mesmo sem procurao, ter acesso aos autos (art. 7, inc. XIV) e que no excepcionada pela disposio constante do 1 do mesmo artigo que trata dos casos de sigilo. Certo que o inciso XIV do art. 7 no fala a respeito dos inquritos marcados pelo sigilo. Todavia, quando o sigilo tenha sido decretado, basta que se exija o instrumento procuratrio para se viabilizar a vista dos autos do procedimento investigatrio. Sim, porque inquritos secretos no se compatibilizam com a garantia de o cidado ter ao seu lado um profissional para assisti-lo, quer para permanecer calado, quer para no se auto-incriminar (CF, art. 5, LXIII). Portanto, a presena do advogado no inqurito e, sobretudo, no flagrante no de carter afetivo ou emocional. Tem carter profissional, efetivo, e no meramente simblico. Isso, porm, s ocorrer se o advogado puder ter acesso aos autos. Advogados cegos, blind lawyers, podero, quem sabe, confortar afetivamente seus assistidos, mas, juridicamente, prestar-se-o, unicamente, a legitimar tudo o que no inqurito se fizer contra o indiciado. (grifei) Cumpre referir, ainda, que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 88.190/RJ, Rel. Min.CEZAR PELUSO, reafirmou o entendimento anteriormente adotado por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 87.827/RJ, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE), em julgamento que restou consubstanciado em acrdo assim ementado: ADVOGADO. Investigao sigilosa do Ministrio Pblico Federal. Sigilo inoponvel ao patrono do suspeito ou investigado. Interveno nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistncia tcnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficcia das investigaes em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatrio. HC concedido. Inteligncia do art. 5, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7, XIV, da Lei n 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei n 6.368/76. Precedentes. direito do advogado, suscetvel de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigaes, ter acesso amplo aos elementos que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria ou por rgo do Ministrio Pblico, digam respeito ao constituinte. (grifei)
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Cabe assinalar, neste ponto, um outro aspecto relevante do tema ora em anlise, considerados os elementos probatrios alegadamente j produzidos nos autos da persecuo penal e, portanto, a estes j formalmente incorporados, como sucede, no caso ora em exame, com os autos referentes ao pedido de interceptao de comunicaes telefnicas sob n 0008464-69.2011.805.0080. Refiro-me ao postulado da comunho da prova, cuja eficcia projeta-se e incide sobre todos os dados informativos, que, concernentes informatio delicti, compem o acervo probatrio coligido pelas autoridades e agentes estatais. Esse postulado assume inegvel importncia no plano das garantias de ordem jurdica reconhecidas ao investigado e ao ru, pois, como se sabe, o princpio da comunho (ou da aquisio) da prova assegura, ao que sofre persecuo penal ainda que submetida esta ao regime de sigilo -, o direito de conhecer os elementos de informao j existentes nos autos e cujo teor possa ser, eventualmente, de seu interesse, quer para efeito de exerccio da auto-defesa, quer para desempenho da defesa tcnica. que a prova penal, uma vez regularmente introduzida no procedimento persecutrio, no pertence a ningum, mas integra os autos do respectivo inqurito ou processo, constituindo, desse modo, acervo plenamente acessvel a todos quantos sofram, em referido procedimento sigiloso, atos de persecuo penal por parte do Estado. Essa compreenso do tema cabe ressaltar - revelada por autorizado magistrio doutrinrio (ADALBERTO JOS Q. T. DE CAMARGO ARANHA, Da Prova no Processo Penal, p. 31, item n. 3, 3 ed., 1994, Saraiva; DANIEL AMORIM ASSUMPO NEVES, O Princpio da Comunho da Prova, in Revista Dialtica de Direito Processual (RDPP), vol. 31/19-33, 2005; FERNANDO CAPEZ, Curso de Processo Penal, p. 259, item n. 17.7, 7 ed., 2001, Saraiva; MARCELLUS POLASTRI LIMA, A Prova Penal, p. 31, item n. 2, 2 ed., 2003, Lumen Juris, v.g.), valendo referir, por extremamente relevante, a lio expendida por JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA (O Juiz e a Prova, in Revista de Processo, n 35, Ano IX, abril/junho de 1984, p. 178/184): E basta pensar no seguinte: se a prova for feita, pouco importa a sua origem. (...). A prova do fato no aumenta nem diminui de valor segundo haja sido trazida por aquele a quem cabia o nus, ou pelo adversrio. A isso se chama o princpio da comunho da prova: a prova, depois de feita, comum, no pertence a quem a faz, pertence ao processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua provenincia. (...). (grifei) Cumpre rememorar, ainda, ante a sua inteira pertinncia, o magistrio de PAULO RANGEL (Direito Processual Penal, p. 411/412, item n. 7.5.1, 8 ed., 2004, Lumen Juris): A palavra comunho vem do latim communione, que significa ato ou efeito de comungar, participao em comum em crenas, idias ou interesses. Referindo-se prova, portanto, quer-se dizer que a mesma, uma vez no processo, pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), no obstante ter sido levada apenas por um deles. (...). O princpio da comunho da prova um consectrio lgico dos princpios da verdade real e da igualdade das partes na relao jurdico processual, pois as partes, a fim de estabelecer a verdade histrica nos autos do processo, no abrem mo do meio de prova levado para os autos. (...) Por concluso, os princpios da verdade real e da igualdade das partes na relao jurdico-processual fazem com que as provas carreadas para os autos pertenam a todos os sujeitos processuais, ou seja, do origem ao princpio da comunho das provas. (grifei) por tal razo que se impe assegurar, aos Advogados, ora reclamantes, o acesso a toda informao j produzida e formalmente incorporada aos autos da persecuo penal em causa, mesmo porque o conhecimento do acervo probatrio pode revestir-se de particular relevo para a prpria elaborao da defesa tcnica por parte dos ora reclamantes. fundamental, no entanto, para o efeito referido nesta deciso, que os elementos probatrios j tenham sido formalmente produzidos nos autos da persecuo penal. O que no se revela constitucionalmente lcito, segundo entendo, impedir que a indiciada tenha pleno acesso aos dados probatrios, que, j documentados nos autos (porque a estes formalmente incorporados ou a eles regularmente apensados), veiculam informaes que possam revelar-se teis ao conhecimento da verdade real e conduo da defesa da pessoa investigada (como no caso) ou processada pelo Estado, ainda que o procedimento de persecuo penal esteja submetido a regime de sigilo. Sendo assim, em face das razes expostas, e em juzo de estrita delibao, defiro o pedido de medida cautelar, em ordem a garantir, parte reclamante, o direito de acesso aos autos do procedimento penal n 0014669-172011.805.0080 (e aos documentos a eles j incorporados), em trmite perante a Vara de Txicos e Acidentes de Veculos da comarca de Feira de Santana/BA.
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Observo, por necessrio, que este provimento jurisdicional assegura, parte ora reclamante, o direito de acesso, exclusivamente, s informaes, aos documentos, s decises e s provas penais j formalmente introduzidos nos autos do procedimento investigatrio em questo ou a estes j apensados, caso se ache concludo o respectivo procedimento probatrio, como sucede com os autos referentes ao pedido de interceptao de comunicaes telefnicas sob n 0008464-69.2011.805.0080. Comunique-se, com urgncia, transmitindo-se cpia da presente deciso, para cumprimento integral, MM. Juza de Direito da Vara de Txicos e Acidentes de Veculos da comarca de Feira de Santana/BA. 2. Corrija-se a autuao, para que desta constem, como reclamantes, ** e **, excluindo-se a referncia feita a **. Publiquese. Braslia, 28 de outubro de 2011. (informativo 662 2 Turma) Duplo julgamento pelo mesmo fato: bis in idem e coisa julgada (informativo 646)
HC 101.131/DF* RELATOR: Min. Marco Aurlio VOTO DO MINISTRO LUIZ FUX PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, 2, INCISO I, DO CDIGO PENAL). RECURSO ESPECIAL. DUPLO JULGAMENTO PELO MESMO FATO. SEGUNDA DECISO MAIS FAVORVEL AO RU. IMPOSSIBILIDADE DE REVISO PRO SOCIETATE COISA SOBERANAMENTE JULGADA MAIS BENFICA. IN DUBIO PRO REO. FALTA DE INSTRUMENTO LEGAL OU CONSTITUCIONAL PARA RESCINDIR JULGADO FAVORVEL AO DEMANDADO. 1. A Violao da Coisa Julgada matria cognoscvel de ofcio, por isso que, merc de no apreciada na instncia inferior, a supresso de instncia inocorre, porquanto a Corte Maior pode deferir a ordem de ofcio. 2. Deveras, a existncia de duplo julgamento pelo mesmo fato, comprovada por prova pr-constituda, torna admissvel o seu conhecimento de ofcio na via estreita do habeas corpus. 3. A Reviso, no Direito Processual Penal, instrumento exclusivamente em favor do ru, sendo inadmissvel a reviso pro societate. 4. Quando o Estado exerce a persecutio criminis, a deciso sobre os fatos pelos quais o ru fora condenado s pode ser revista para abrandar a situao do sujeito passivo. 5. In casu, o paciente fora processado e condenado duas vezes pelo mesmo fato. Com efeito, foi recebida, em 7/6/2005, denncia no processo n 2005.01.1.003315-4 imputando ao paciente a prtica do crime de roubo circunstanciado (art. 157, 2, inciso I, do Cdigo Penal), ocorrido no dia 28/11/2004, s 9h, em ferro velho entre a Divineia e a Metropolitana, na cidade satlite do Ncleo Bandeirante/DF. 6. Consoante a denncia (fls. 8/9), o paciente teria subtrado da vtima, mediante grave ameaa exercida com emprego de arma de fogo, uma bolsa preta contendo R$ 4,00 (quatro reais) e alguns objetos de uso pessoal. Posteriormente, em 7/7/2006, foi ajuizada contra o paciente outra ao penal (n 2005.01.1.023628-0), por fato idntico ao descrito na Ao Penal n 2005.01.1.003315-4 (fls. e 37/38). 7. A sentena, apesar de divergncias doutrinrias, deve ser enxergada como norma jurdica, e, nessa categorizao, como sabido, no conflito entre duas normas de igual hierarquia e especialidade prevalece a mais recente sobre a mais antiga. 8. A sentena posterior prevalece no Processo Penal, desde que mais favorvel ao ru, em obedincia vedao da Reviso Criminal pro societate. 9. O caso sub judice no reclama a soluo de se considerar anulada a primeira sentena, visto que no incidiu em qualquer vcio de juridicidade, e sim de revog-la. 10. Deveras, o pedido mediato merece concesso, qual seja, a declarao da prevalncia da segunda coisa julgada. 11. Ordem concedida. Preliminarmente, verifica-se que as ilegalidades apontadas, quais sejam, a violao aos princpios do ne bis in idem e da coisa julgada, no foram submetidas s instncias inferiores, o que, a rigor, impediria o conhecimento da impetrao, sob pena de supresso de instncia. Nesse sentido, os seguintes julgados:
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HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTES NO CONHECIDAS PELO STJ. AUTORIDADE COATORA. TRIBUNAL DE JUSTIA. INCOMPETNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISO ANTES DO TRNSITO EM JULGADO. INSTRUO CRIMINAL ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justia no se manifestou acerca do regime prisional imposto ao paciente no que concerne ao crime de trfico de drogas e da possibilidade de aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art. 22, 4, da Lei 11.343/06. 2. No que diz respeito aos temas no abordados pela Corte Superior, a autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Com efeito, no compete a esta Suprema Corte conhecer dessas matrias, sob pena de supresso de instncia. Precedentes. 3. A proibio ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a instruo criminal. 4. A alegao de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da instruo penal e pela prolao de sentena condenatria. Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e denegado. (HC 100595/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011) HABEAS CORPUS. PEDIDO DE LIBERDADE. SUPRESSO DE INSTNCIA. REINCIDNCIA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. O impetrante, embora tambm tenha requerido a liberdade do paciente, no apresentou qualquer fundamento para tanto. Simplesmente fez o pedido. Alm disso, o STJ no se manifestou sobre a questo. Portanto, no h como o habeas corpus ser conhecido nesse ponto, sob pena de supresso de instncia. Quanto ao pedido de fixao do regime prisional aberto ou semi-aberto, o TJSP, ao impor o regime fechado, considerou o fato de o paciente ser, de acordo com a sentena, multi-reincidente. Tal fundamento est em harmonia com o disposto nas alneas b e c do 2 do art. 33 do Cdigo Penal, segundo as quais tanto o regime aberto, quanto o semi aberto so reservados aos rus no reincidentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado. (HC 100616 / SP - Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011) EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE COMUTAO DE PENA. JUZO DE ORIGEM. APRECIAO. AUSNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXAME PELO STF SOB PENA DE SUPRESSO DE INSTNICAS. ALEGAO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO MRITO DE WRIT PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. EXCESSO DE IMPETRAES NA CORTE SUPERIOR PENDENTES DE JULGAMENTO. FLEXIBILIZAO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOVEL DURAO DO PROCESSO QUE SE MOSTRA COMPREENSVEL. APOSENTADORIA DO RELATOR DOS FEITOS MANEJADOS EM FAVOR DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO PARA DETERMINAR SUA REDISTRIBUIO. I O pedido de comutao da pena no pode ser conhecido, uma vez que esta questo no foi sequer analisada pelo juzo de origem. Seu exame por esta Suprema Corte implicaria indevida supresso de instncia e extravasamento dos limites de competncia do STF descritos no art. 102 da Constituio Federal. II O excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilizao, em alguma medida, do princpio constitucional da razovel durao do processo. Precedentes. III - A concesso da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustia de determinar-se que a impetrao manejada em favor do paciente seja colocada em posio privilegiada com relao a de outros jurisdicionados. IV Ordem concedida de ofcio para determinar a redistribuio dos habeas corpus manejados no STJ em favor do paciente, em razo da aposentadoria do ento Relator. (HC 103835/SP Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011) EMENTA: Habeas corpus. Homicdio. Priso ordenada independentemente de trnsito em julgado. Supervenincia do trnsito em julgado. Writ prejudicado. Fixao de regime inicialmente fechado. Questo no submetida ao crivo do STJ. Supresso de instncia. Habeas corpus no conhecido. 1. Prejudicialidade do writ impetrado perante Tribunal Superior fundada em deciso liminar, precria e efmera, obtida pelo paciente perante esta Suprema Corte inocorrente. 2. Supervenincia de trnsito em julgado da deciso condenatria, a ensejar o reconhecimento da prejudicialidade de ambas as impetraes. 3. A questo relativa propriedade do regime prisional imposto ao paciente pela deciso condenatria no foi submetida ao crivo do Superior Tribunal
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de Justia, no se admitindo a apreciao do tema por esta Suprema Corte, de forma originria, sob pena de configurar verdadeira supresso de instncia. Precedentes. 4. Writ no conhecido. (HC 98616/SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, rgo Julgador: Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010) No entanto, os fatos alegados na presente ordem de habeas corpus foram suficientemente demonstrados com a prova preconstituda. Assim, tratando-se de questo de ordem pblica afervel de plano, possvel o conhecimento de ofcio. Tambm opinou pelo conhecimento o Ministrio Pblico Federal, nos seguintes termos (fls. 62): Inicialmente, verifica-se que a nulidade apontada, vale dizer, dupla condenao do paciente pelos mesmos fatos, no foi objeto de questionamento perante qualquer das instncias inferiores. Dessa forma, a matria esposada no presente remdio constitucional no enseja a anlise desse Excelso Pretrio sob pena de indevida supresso de instncia. Contudo, da anlise dos documentos acostados aos presentes autos, constata-se a procedncia da alegao de bis in idem, que, por causar a nulidade absoluta de uma das aes penais, passvel de ser conhecida de ofcio. Deveras, observa-se, na documentao trazida pela impetrante, que o paciente fora condenado, primeiramente, na Ao Penal n 2005.01.1.003315-4, cuja denncia fora recebida em 7/6/2005 pela 7 Vara Criminal de Braslia. Na pendncia desta demanda, foi ajuizada contra o paciente, em 07/07/2006, outra ao penal (n 2005.01.1.023628-0) pelos mesmos fatos, desta feita na 6 Vara Criminal de Braslia, o que ensejou a nulidade absoluta ab initio desse segundo processo, em razo do fenmeno processual da litispendncia. Nesses sentido, a doutrina de Jos Frederico Marques, verbis: Um dos efeitos da litispendncia o de impedir o desenrolar e a existncia de um segundo processo para o julgamento de idntica acusao. Resulta, pois, da litispendncia, o direito processual de arguir o bis in idem, mediante exceptio litis pendentis. Segundo disse CHIOVENDA, assim como a mesma lide no pode ser decidida mais de uma vez (exceptio rei judicatae), assim tambm no pode pender simultaneamente mais de uma relao processual sobre o mesmo objeto entre as mesmas pessoas. Pode, portanto, o ru excepcionar que a mesma lide pende j perante o mesmo juiz ou perante juiz diverso, a fim de que a segunda constitua objeto de deciso com a primeira por parte do juiz invocado antes. (Elementos de Direito Processual Penal, atualizadores: Eduardo Reale Ferrari e Guilherme Madeira Dezem, Campinas, SP: Millennium Editora, 2009, v. 2) Conforme noticiado pelo Ministrio Pblico Federal, em caso semelhante, esta Corte anulou sentena proferida em processo em que a persecuo penal se deu por fatos idnticos aos julgados em causa anterior, conforme sintetizado na seguinte ementa: Direito Penal e Processual. Litispendncia. Dupla condenao pelo mesmo fato delituoso: bis in idem. 1. No pode subsistir a condenao ocorrida no segundo processo, instaurado com o recebimento da denncia a 7 de maio de 1993 (Processo n. 237/93) j que, antes disso, ou seja, a 4 de maio de 1993, havia outra denuncia, igualmente recebida, pelos mesmos fatos delituosos (no Processo 232/93). 2. A litispendncia impediu que validamente se formasse o segundo processo e, em conseqncia, que validamente se produzisse ali a condenao. 3. H.C deferido para, com relao ao paciente, anular-se a sentena proferida no Processo 237/93 23. V. Criminal S.P., bem como o acrdo que a confirmou, na Apelao n. 861.423, julgada pela 11. Cmara do TACRIM-SP, ficando, quanto a ele, trancado definitivamente o processo. (HC 72.364/SP Relator Min. Sidney Sanches, Primeira Turma, Publicao DJ 23/02/1996) Ademais, o prprio parquet opinou pela concesso da ordem, em parecer assim delineado (fls. 62/63): [...] impende consignar que a comprovao da ocorrncia da figura do bis in idem desponta do simples confronto das iniciais acusatrias oferecidas pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, que
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originaram as aes penais n 2005.01.1.003315-4 e 2005.01.1.023628-0, movidas, respectivamente, na 7 Vara Criminal da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia/DF, e 6 Vara Criminal da mesma Circunscrio. Ambas as denncias narram que no dia 28 de novembro de 2004, por volta das 9 horas, nas proximidades de um ferro velho, localizado entre a Divinia e a Metropolitana, no Ncleo Bandeirante/DF, o paciente ** subtraiu para si, mediante grave ameaa, exercida por meio de arma de fogo, uma bolsa preta, contendo R$ 4,00 (quatro) reais em espcie e diversos objetos pessoais pertencente a ** (fls. 08/09 e 37/38). No h dvida de que pelo mesmo fato, foram instauradas duas aes penais em desfavor do ora paciente. A primeira, pelo Juzo da 7 Vara Criminal da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia/DF, que recebeu a denncia na data de 07/06/2005 (fl. 06); a segunda, pelo Juzo da 6 Vara Criminal da mesma Circunscrio, que recebeu a inicial acusatria em 07/07/2006 (fl. 35). Mas, no s. Ao final, o paciente sofreu dupla condenao: o primeiro decreto punitivo foi proferido pelo Juzo da 7 Vara Criminal de Braslia, aos 06/10/2006 (fls. 12/18), sendo confirmado pelo Superior Tribunal de Justia, que tornou a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de recluso, em deciso transitada em julgado aos 29/08/08 (fls. 24/27); j o segundo, foi prolatado pela 6 Vara Criminal, em 25/04/2007 (fls. 39/44), e confirmado pelo Superior Tribunal de Justia, que tornou a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de recluso, em deciso transitada em julgado aos 19/05/09 (fls. 29/34). In casu, portanto, aps o trnsito em julgado da deciso condenatria na Ao Penal n 2005.01.1.003315-4, sobreveio novo pronunciamento judicial na Ao Penal n 2005.01.1.023628-0 a respeito de fatos idnticos aos versados na primeira demanda. A primeira condenao no pode ser alvo de Reviso Criminal, pois no configurada qualquer das hipteses previstas no art. 621 do CPP, que ora se transcreve: Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida: I - quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos; II - quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena. Por outro lado, a segunda coisa julgada, mais favorvel ao ru (rectius, condenado), tambm no passvel de reapreciao, porquanto no admitida no Direito Brasileiro a Reviso Criminal pro societate. Analisando a hiptese com a qual ora nos deparamos, de conflito entre julgados, Jorge Alberto Romeiro anotou com maestria (Elementos de direito penal e processo penal. So Paulo: Saraiva, 1978. p. 40-41): Manzini, considerando esse caso de inconciliabilidade de julgados, determinante da reviso no direito positivo italiano, o qual figura, tambm, no de muitos Estados, notou que nem sempre tem o instituto em estudo o fim de reparar um erro judicirio, pois a dita inconciliabilidade deve ser sempre resolvida pela prevalncia do julgado mais favorvel ao condenado. A reviso, escreveu o insigne professor da Universidade de Roma, nel caso dellinconciliabilit dei giudicati, se talora fornisce il mezzo per eliminare lerrore, talaltra pu far prevalere le rroneo sul giusto, perch nel detto caso la legge mira sopra tutto a far cessare un intollerabile contrasto giurisdizionale. No Direito ptrio a Reviso Criminal em desfavor do ru jamais foi admitida. Mesmo quando a Emenda Constitucional n 1 de 1969 Carta de 1967 permitiu legislao ordinria prever hipteses nas quais o julgado favorvel ao acusado poderia ser revisto, a normativa nunca foi editada. O art. 623 do CPP, sobre a legitimidade ativa para a propositura da Reviso, prev: A reviso poder ser pedida pelo prprio ru ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do ru, pelo cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. O Ministrio Pblico e o ofendido no dispem de idntica legitimatio.
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Certo que a deciso proferida no segundo processo norma jurdica, que deve ser respeitada. Vale invocar a lio de Jos Carlos Barbosa Moreira, segundo o qual, na sentena formula o juiz a norma jurdica concreta que deve disciplinar a situao levada ao seu conhecimento (Eficcia da s entena e autoridade da coisa julgada, In Revista de Processo, n 34, pg. 279). Vale dizer, a sentena trnsita em julgado a norma jurdica para o caso concreto. Ocorre que, como visto, essa segunda norma no passvel de reviso, pois, na espcie, isso significaria fazer prevalecer uma deciso anterior mais gravosa para o ru. Nas palavras de Fernando da Costa Tourinho Filho, a autoridade da coisa julgada, necessria e indispensvel para assegurar a estabilidade das relaes jurdicas, impede um reexame contra o ru (Cdigo de Processo Penal comentado. Vol. 2. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 427). Assim, temos duas decises, de igual hierarquia e especialidade, impassveis de impugnao. Impe-se, face natureza normativa das decises judiciais, a aplicao do princpio norteador do conflito aparente de normas penais no tempo, vale dizer, prevalece a norma posterior sobre a anterior. Alis, no campo do Processo Civil, Cndido Rangel Dinamarco, ao sustentar a prevalncia da segunda coisa julgada, ressalta a possibilidade de um novo ato estatal revogar o anterior. Assim, a sentena posterior, por no ter sido rescindida no prazo legal, teria o condo de revogar a sentena anterior. Eis como expe seu ponto de vista, baseado nas formulaes de Liebman: Disse ele, realmente, que uma sentena proferida depois da outra tem a eficcia de cancelar os efeitos desta, como todo ato estatal revoga os anteriores. Assim como a lei revoga a lei e o decreto revoga o decreto, assim tambm a sentena passada em julgado revoga uma outra, anterior, tambm passada em julgado. Estamos pois fora do campo especfico do direito processual, em uma viso bastante ampla dos atos estatais de qualquer dos trs Poderes e sempre segundo uma perspectiva racional e harmoniosa do exerccio do poder. Na nova lei h uma nova vontade do legislador, que sobrepuja a vontade dele prprio, contida na lei velha. No novo decreto, nova vontade da Administrao. Na nova sentena, nova vontade do Estado-juiz. (Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed., So Paulo: Malheiros, 2010, p. 1.135). No mesmo sentido a lio de Pontes de Miranda, que entende prevalecer a segunda coisa julgada sobre a primeira, porque a norma processual somente prev a possibilidade de desconstituir a segunda coisa julgada dentro de um prazo especfico e, se isso no ocorrer, a anterior revogada pela posterior. Confira-se o seguinte trecho da obra do autor: Dissemos que falta o segundo elemento sentena trnsita em julgado, que se quer rescindir, se precluiu o prazo para a resciso de tal sentena. Uma vez que se admitiu, de lege lata, com o prazo preclusivo, a propositura somente no binio a respeito da segunda sentena, o direito e a pretenso resciso desaparecem, e a segunda sentena, tornada irrescindvel, prepondera. Em conseqncia, desaparece a eficcia de coisa julgada da primeira sentena. Esse um ponto que no tem sido examinado, a fundo, pelos juristas e juzes: h duas sentenas, ambas passadas em julgado, e uma proferida aps a outra, com infrao da coisa julgada. Se h o direito e a pretenso resciso da segunda sentena, s exercvel a ao no binio e no foi exercida, direito, pretenso resciso e ao rescisria extinguiram-se. A segunda sentena l est, suplantando a anterior. [...] (Tratado da ao rescisria das sentenas e de outras decises. 1. ed., Campinas: Bookseller, 1988, pp. 259-260) Ademais, o fato de a segunda coisa julgada prevalecer sobre a primeira razo nica da previso legal de ao rescisria por ofensa coisa julgada (art. 485, inciso IV, do CPC), o que pressupe deciso trnsita anterior. Marinoni e Arenhart, corroborando este entendimento, lecionam: A grande questo ocorre no conflito dessas coisas julgadas, aps o esgotamento do prazo existente para o oferecimento da ao rescisria (de dois anos cf. Art. 495 do CPC). Findo esse prazo, tem-se em tese duas coisas julgadas (possivelmente antagnicas) convivendo no mundo jurdico, o que certamente no possvel.
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Parece que, nesses casos, deve prevalecer a segunda coisa julgada em detrimento da primeira. Alm de a primeira coisa julgada no ter sido invocada no processo que levou edio da segunda, ela nem mesmo foi lembrada em tempo oportuno, permitindo o uso da ao rescisria e, assim, a desconstituio da coisa julgada formada posteriormente. absurdo pensar que a coisa julgada, que poderia ser desconstituda at determinado momento, simplesmente desaparece quando a ao rescisria no utilizada. Se fosse assim, no haveria razo para o art. 485, IV, e, portanto, para a propositura da ao rescisria, bastando esperar o escoamento do prazo estabelecido para seu uso. (Processo de conhecimento. 7. ed. rev. e atual. - So Paulo: RT, 2008, p. 665 negritei) Na doutrina aliengena, a concluso no diverge. De incio, citamos os ensinamentos de Chiovenda (Principii di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1923. p. 900): Quanto alla contrariet della sentenza ad un precedente giudicato, per diritto romano era questo un caso di nullit della sentenza, per cui il primo giudicato conservava il suo vigore. Nel nostro sistema la contrariet dei giudicati pu farsi valere come motivo di revocazione (quando uma sentenza non abbia pronunciato su questa eccezione, art. 494, n. 5) o come motivo di cassazione (quando pronunci sulla eccezione relativa, art. 517, n. 8): ma decorsi i termini senza che limpugnativa sia proposta, questa nullit sanata, onde il primo giudicato perde valore perch il secondo giudicato implica negazione di ogni precedente giudicato contrario. Igualmente entende Carnelutti (Instituciones del proceso civil. V. 1. Buenos Aires: Ediciones Juridicas EuropaAmerica, 1989. p. 146): [N]o puede excluirse la hiptesis del conflicto entre cosas juzgadas. No hay necesidad de agregar que el tal conflicto debe resolverse bajo pena de hacer incurable la litis, lo cual no se puede obtener de otro modo que admitiendo la extincin de la eficacia de la primera decisin por efecto de la segunda. Essas lies podem ser transpostas do campo do Direito Processual Civil para o Processo Penal, mas uma peculiaridade deve ser ressaltada. que a concluso pressupe que ambas as decises sejam imutveis e irreversveis ou seja, ambas coisas soberanamente julgadas. Ocorre que no processo penal aberta em carter perene a via da Reviso Criminal para o ru. Uma condenao injusta pode ser rediscutida a qualquer tempo (art. 622 do CPP - A reviso poder ser requerida em qualquer tempo, antes da extino da pena ou aps), e essa pode ser considerada uma garantia constitucional, implicitamente extrada do art. 5, LXXV, (o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena) e do art. 102, I, j, da Carta Magna (Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuam ente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: j) a reviso criminal e a ao rescisria de seus julgados). Sendo certo que a segunda deciso, in casu, deve prevalecer, tal no significa que a primeira nula, como sustenta a impetrao. Em verdade, operou-se a revogao do decisum anterior, pelo advento de norma concreta, no mais impugnvel, em sentido distinto. Inobstante, o pedido mediato merece concesso, qual seja, a declarao da prevalncia da segunda coisa julgada. Ex positis, CONCEDO a ordem de ofcio para declarar revogada a condenao proferida no bojo da Ao Penal n 2005.01.1.003315-4, que tramitou perante a 7 Vara Criminal da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia/DF, prevalecendo, portanto, a sentena prolatada na Ao Penal n 2005.01.1.023628-0, da 6 Vara Criminal da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia/DF, devendo ser oficiada a Vara de Execues Criminais do Distrito Federal para os registros cabveis. como voto.
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Perda de Mandato Quebra de Decoro Parlamentar Votao Secreta (informativo 681)
MS 31386 MC/DF* RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: PERDA DE MANDATO PARLAMENTAR. CLUSULA DE SIGILO QUE INCIDE SOBRE O VOTO DOS MEMBROS DA CASA LEGISLATIVA. DETERMINAO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPE AO ATO DE VOTAO (CF, ART. 55, 2). IMPOSSIBILIDADE JURDICA, ENQUANTO VIGER ESSA CLUSULA CONSTITUCIONAL, DE ADOO, PELA MESA DIRETORA DE CADA UMA DAS CASAS DO CONGRESSO NACIONAL, DE MEDIDAS QUE VIABILIZEM A VOTAO ABERTA OU OSTENSIVA. NORMA QUE SE ESTENDE, EM CARTER COMPULSRIO, AOS ESTADOS-MEMBROS, CUJO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE SOFRE, NESSA MATRIA, EXPLCITA LIMITAO FUNDADA NO TEXTO DA CONSTITUIO DA REPBLICA (ADI 2.461/RJ E ADI 3.208/RJ). INSTITUIO DE NOVO MODELO QUE CONSAGRE O VOTO ABERTO, CORAM POPULO, NAS HIPTESES PREVISTAS NO 2 DO ART. 55 DA LEI FUNDAMENTAL. MEDIDA QUE, POR ENVOLVER SOLUO DE JURE CONSTITUENDO, DEPENDE, PARA LEGITIMAR-SE, DE REFORMA CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE DESSACRALIZAO DO SEGREDO COMO FATOR DE LEGITIMAO DAS DECISES E ATOS GOVERNAMENTAIS, INCLUSIVE DAS DELIBERAES PARLAMENTARES NOS PROCESSOS DE PERDA DE MANDATO. OS ESTATUTOS DO PODER, EM UMA REPBLICA FUNDADA EM BASES DEMOCRTICAS, NO PODEM PRIVILEGIAR O MISTRIO (NORBERTO BOBBIO, O FUTURO DA DEMOCRACIA) NEM DEIXAR-SE SEDUZIR PELO PERIGOSO FASCNIO DO ABSOLUTO (JOSEPH COMBLIN). MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. DECISO: Trata-se de mandado de segurana preventivo, com pedido de medida liminar, impetrado contra iminente ato a ser praticado pela Mesa Diretora do Senado Federal , com o objetivo de assegurar (...) o direito do impetrante de votar (...) de forma pblica e aberta nos processos de perda de mandato parlamentar quer estejam em curso, quer venham a ocorrer no mbito do Senado Federal (grifei). Eis, em sntese, os fundamentos que do suporte ao pleito ora submetido ao exame desta Suprema Corte: 01. pblico e notrio o desconforto do conjunto da cidadania brasileira com a interpretao reiterada do 2 do art. 55 da Constituio Federal, enquanto norma meramente procedimental que impe, nos casos de perda de mandato parlamentar, o voto secreto inafastvel dos membros da Casa a qual pertena aquele parlamentar submetido ao processo disciplinar.
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02. Essa leitura meramente literal da norma leva a uma mitigao da transparncia nsita ao princpio da democracia representativa, uma vez que sem conhecer como votam seus representantes, os eleitores, os verdadeiros detentores do poder poltico em um Estado Democrtico de Direito, ficam merc de uma atuao poltica ambgua e, muitas vezes, conduzida contra a sua expressa vontade poltica e os princpios ticos que os levaram, de incio, a optar pela eleio de determinado cidado. 03. Em termos procedimentais, o bice ao conhecimento do teor do voto pelos eleitores se d mediante a mera aferio numrica do resultado da votao que, em Plenrio, decide a perda de mandato parlamentar. Os Senadores pressionam em um dispositivo localizado a frente de seus assentos individuais as teclas que definem o voto como sim e no, os quais so computados no painel eletrnico do Plenrio para que, ao final, seja proclamado o resultado, com o que se d publicidade e, logo, eficcia deciso majoritria. 04. Fixas nesses termos a interpretao e a operao procedimental do dispositivo constitucional ou seja, sem que seja dado ao parlamentar individual a possibilidade de, em querendo, manifestar formalmente e de maneira transparente sua posio, garantindo assim a possibilidade de conhecimento do teor de seu voto por aqueles responsveis, em termos eleitorais, por seu mandato , resta mitigado o princpio representativo, pelo que devem ser consideradas, aquelas interpretao e prtica procedimental, atos (ainda que potenciais) passveis de serem afastados mediante a presente ao mandamental. 05. Dessa forma, ante a deciso da Mesa que, certamente, manter a prtica atual de impedir o parlamentar individual de abrir seu voto o que, em si, consubstancia o justo receio do parlamentar quanto ao gozo de seu direito de representar seus eleitores , o impetrante ser impedido de conduzir seu mandato parlamentar prestando efetivamente contas de suas aes queles que lhe concederam voto de confiana quanto a sua conduta ilibada e escorreita, o que acarretar inegvel violao ao seu direito lquido e certo de apresentar aos seus eleitores, de forma lmpida e transparente, a forma com que atua no Parlamento. (grifei) O autor do presente writ constitucional, que Senador da Repblica, requer a concesso de provimento cautelar, (...) para o fim de determinar Mesa do Senado Federal que crie procedimento formal e eletrnico mediante o qual possa o impetrante ter seu voto individualizado e divulgado publicamente e de forma inequvoca (grifei). Passo a examinar a postulao cautelar deduzida pela parte ora impetrante. E, ao faz-lo, entendo, em juzo de estrita delibao, que no se acham presentes os requisitos autorizadores da concesso da medida liminar em referncia. de registrar que as votaes parlamentares submetem-se, ordinariamente, ao processo de votao ostensiva, sendo de exegese estrita, portanto, as normas, de ndole necessariamente constitucional, que fazem prevalecer, em hipteses taxativas, os casos de deliberao sigilosa. O ordenamento constitucional brasileiro adotou, como regra geral, no campo das deliberaes parlamentares quaisquer que estas possam ser o princpio da votao ostensiva e nominal, apenas indicando, em numerus clausus, as hipteses em que, em carter de exceo, ter lugar o voto secreto (CF, art. 52, III; art. 55, 2; art. 66, 4, v.g.). A Constituio da Repblica, ao dispor sobre o procedimento de cassao de mandato, por deliberao soberana da Casa legislativa a que pertence o parlamentar alegadamente faltoso, prescreve tratando-se de hiptese que verse conduta incompatvel com o decoro parlamentar (CF, art. 55, II) que a perda do mandato ser decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa (CF, art. 55, 2 grifei). Na realidade, a pretenso mandamental ora em anlise busca impor, Mesa Diretora do Senado Federal, mediante ordem judicial, a adoo de comportamento que dissente, frontalmente, da Lei Fundamental, que se qualifica, no contexto ora em exame, como o estatuto de regncia que define a ordem ritual a ser necessariamente observada no procedimento poltico-administrativo de perda do mandato parlamentar, em cujo mbito a Constituio no admite o voto dado coram populo. V-se, da, que a matria em causa, por implicar modificao do prprio texto constitucional, reclama soluo de jure constituendo, pois, enquanto no sobrevier reforma da clusula de sigilo prevista no 2 do art. 55 da Constituio, esse modelo revelar-sede necessria observncia, estendendo-se, por isso mesmo, aos Estados-membros, cujos estatutos constitucionais no podero adotar o sistema de voto aberto, quando se tratar de perda de mandato parlamentar, tal como decidiu o Plenrio do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.461/RJ e da ADI 3.208/RJ, das quais foi Relator o eminente Ministro GILMAR MENDES,
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valendo reproduzir, por bastante expressiva, a ementa consubstanciadora da deciso que esta Corte proferiu em referidos processos: Emenda constitucional estadual. Perda de mandato de parlamentar estadual mediante voto aberto. Inconstitucionalidade. Violao de limitao expressa ao poder constituinte decorrente dos Estados-membros (CF, art. 27, 1 c/c art. 55, 2). Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, por maioria. (grifei) Assinalo que fiquei vencido em tais julgamentos, na honrosa companhia do eminente Ministro MARCO AURLIO. Deixei consignado, ento, em meu voto vencido, que a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, ao consagrar o modelo de votao aberta, nos procedimentos de perda de mandato parlamentar na esfera local, nada mais fez seno prestar integral reverncia a dois postulados fundamentais e inerentes ao sistema poltico-jurdico que a Constituio da Repblica consagrou: de um lado, o princpio da Federao, que privilegia a essencial autonomia de que se acham impregnados os Estados-membros, e, de outro, o princpio democrtico, que tem, na transparncia e na publicidade dos atos e deliberaes que se formam no mbito da comunidade estatal (inclusive no seio das corporaes legislativas), um de seus mais expressivos valores ticojurdicos. Tambm entendo que a melhor soluo, seja no plano federal, seja em mbito local, sempre dependente, no entanto, de reforma do texto da Constituio da Repblica (soluo de jure constituendo, portanto), como o revelam a PEC 50/2006 e a PEC 86/2007, traduzir-se-ia na adoo do modelo de votao aberta e ostensiva, pois no custa rememorar, tal como venho assinalando nesta Suprema Corte os estatutos do poder, numa Repblica fundada em bases democrticas, no podem privilegiar o mistrio. Ao dessacralizar o segredo, a Assembleia Constituinte restaurou velho dogma republicano e exps o Estado, em plenitude, ao princpio democrtico da publicidade, convertido, em sua expresso concreta, em fator de legitimao das decises e dos atos governamentais. No posso, contudo, desconhecer o carter impositivo da clusula de sigilo que a Lei Fundamental da Repblica instituiu no 2 de seu art. 55. Revela-se invivel, bem por isso, ao menos em anlise compatvel com os estritos limites de um juzo de carter meramente delibatrio, a pretenso cautelar deduzida pelo ora impetrante, pois em conflito com a norma inscrita no mencionado 2 do art. 55 da Constituio Federal, que prev o sigilo do voto no mbito dos processos de perda do mandato parlamentar nas hipteses nela previstas. Vale ressaltar, por oportuno, o contedo das informaes oficiais prestadas, nesta sede mandamental, pelo Senhor Presidente do Senado Federal. Essa manifestao, apoiada em parecer elaborado pela Advocacia do Senado Federal, est assim fundamentada: (...) a instituio do voto secreto como faculdade do parlamentar conduziria a um sistema misto de votao dos processos de perda do mandato, sem uniformidade e sem garantir a utilizao do voto aberto, em todos os casos, o que demonstra que o atendimento do princpio representativo e do dever de prestar contas aos eleitores, invocados como fundamentos do writ, estaria condicionado vontade do parlamentar, j que o Impetrante pretende o reconhecimento do seu suposto direito de votar abertamente, quando assim entenda mais adequado dico constitucional sobre a representao democrtica.... Como demonstrado nos votos proferidos no julgamento da ADI 2.461 e ADI 3.208, a questo debatida, referente permanncia do voto secreto no processo de perda do mandato parlamentar, h de ser solucionada no campo poltico, que demanda a estrita observncia do devido processo legislativo constitucional, previsto no art. 60 da Carta Poltica, para que a norma do seu art. 55, 2, seja modificada. Alis, j existem propostas em curso em ambas as Casas do Congresso Nacional, sendo que a PEC 50, de 2006, em trmite no Senado Federal, j foi includa na ordem do dia. ................................................................................................................ Dessa forma, no se mostra presente o direito lquido e certo a amparar a concesso da segurana postulada. (grifei) As razes ora expostas pelo Senhor Presidente do Senado Federal e aquelas por mim referidas na presente deciso revelam-se suficientes para justificar, em juzo de sumria cognio, o indeferimento do pleito cautelar deduzido nesta sede mandamental. importante rememorar, neste ponto, que o deferimento da medida liminar, resultante do concreto exerccio do poder cautelar geral outorgado aos juzes e Tribunais, somente se justifica em face de situaes que se ajustem aos pressupostos referidos no art. 7, III, da Lei n 12.016/2009: a existncia de plausibilidade jurdica (fumus
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boni juris), de um lado, e a possibilidade de leso irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora), de outro. Sem que concorram esses dois requisitos que so necessrios, essenciais e cumulativos , no se legitima a concesso da medida liminar, consoante enfatiza a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Mandado de segurana. Liminar. Embora esta medida tenha carter cautelar, os motivos para a sua concesso esto especificados no art. 7, II da Lei n 1.533/51, a saber: a) relevncia do fundamento da impetrao; b) que do ato impugnado possa resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida a segurana. No concorrendo estes dois requisitos, deve ser denegada a liminar. (RTJ 112/140, Rel. Min. ALFREDO BUZAID grifei) Sendo assim, em juzo de estrita delibao, atento ao princpio da colegialidade (ADI 2.461/RJ e ADI 3.208/RJ) e sem prejuzo de ulterior reexame da pretenso mandamental deduzida na presente sede processual, indefiro o pedido de medida liminar.2. Oua-se a douta Procuradoria-Geral da Repblica. Prefeito municipal Contas Rejeio Cmara de Vereadores Inobservncia do devido processo legal Nulidade da deliberao (informativo 679)
RE 682011/SP* RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: JULGAMENTO DAS CONTAS DE EX-PREFEITO MUNICIPAL. PODER DE CONTROLE E DE FISCALIZAO DA CMARA DE VEREADORES (CF, ART. 31). PROCEDIMENTO DE CARTER POLTICOADMINISTRATIVO. NECESSRIA OBSERVNCIA DA CLUSULA DA PLENITUDE DE DEFESA E DO CONTRADITRIO (CF, ART. 5, LV). DOUTRINA. PRECEDENTES. TRANSGRESSO, NO CASO, PELA CMARA DE VEREADORES, DESSAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. SITUAO DE ILICITUDE CARACTERIZADA. CONSEQUENTE INVALIDAO DA DELIBERAO PARLAMENTAR CONSUBSTANCIADA EM DECRETO LEGISLATIVO. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. - O controle externo das contas municipais, especialmente daquelas pertinentes ao Chefe do Poder Executivo local, representa uma das mais expressivas prerrogativas institucionais da Cmara de Vereadores, que o exercer com o auxlio do Tribunal de Contas (CF, art. 31). Essa fiscalizao institucional no pode ser exercida, de modo abusivo e arbitrrio, pela Cmara de Vereadores, eis que devendo efetivar-se no contexto de procedimento revestido de carter polticoadministrativo est subordinada necessria observncia, pelo Poder Legislativo local, dos postulados constitucionais que asseguram, ao Prefeito Municipal, a prerrogativa da plenitude de defesa e do contraditrio. - A deliberao da Cmara de Vereadores sobre as contas do Chefe do Poder Executivo local h de respeitar o princpio constitucional do devido processo legal, sob pena de a resoluo legislativa importar em transgresso ao sistema de garantias consagrado pela Lei Fundamental da Repblica. DECISO: O presente recurso extraordinrio foi interposto por ex-Prefeito Municipal que se insurge contra acrdo emanado do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que lhe negou o direito de ver respeitadas, pelo Poder Legislativo local, em sede de julgamento de contas pela Cmara Municipal de Santos, as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. O aspecto central da deciso em referncia, objeto do presente recurso extraordinrio, acha-se consubstanciado em acrdo assim ementado (fls. 1.786): Ao anulatria Municpio pedido de anulao de deciso do Tribunal de Contas rejeio das contas do ex-Prefeito de Santos do exerccio de 2002 oportunidade de defesa conferida ao autor pelo rgo vistor desnecessidade de abertura de prazo para defesa na Cmara Municipal edilidade que acolheu o parecer verba honorria reduzida. (grifei) A parte ora recorrente, ao deduzir o presente apelo extremo, sustentou que a deciso questionada teria transgredido os preceitos inscritos no art. 5, incisos LIV e LV, e no art. 93, inciso IX, ambos da Constituio Federal. O Ministrio Pblico Federal, em fundamentada manifestao da lavra do eminente Subprocurador-Geral da Repblica Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, ao opinar pelo conhecimento e provimento do presente recurso extraordinrio, formulou parecer que contm a seguinte ementa (fls. 1.948):
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RECURSO EXTRAORDINRIO. APRECIAO DAS CONTAS DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL. PROCEDIMENTO DE CARTER POLTICO-ADMINISTRATIVO. INDISPENSABILIDADE DA PLENITUDE DE DEFESA E DO CONTRADITRIO. CF, ARTS. 5, LV E 31, 2. Reafirmao da orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido da indispensabilidade da observncia da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditrio no procedimento polticoadministrativo de controle parlamentar das contas do Chefe do Poder Executivo local. CF, arts. 5, LV, e 31, 2. (grifei) Sendo esse o contexto, passo a apreciar o presente recurso extraordinrio. E, ao faz-lo, entendo assistir plena razo douta Procuradoria-Geral da Repblica, cujo parecer bem demonstra que o acrdo ora questionado diverge do entendimento que o Supremo Tribunal Federal firmou na matria em exame. O controle externo das contas municipais, especialmente daquelas pertinentes ao Chefe do Poder Executivo local, representa uma das mais expressivas prerrogativas institucionais da Cmara de Vereadores, que o exercer com o auxlio do Tribunal de Contas (CF, art. 31). Essa fiscalizao institucional, por sua vez, desempenhada pelo Poder Legislativo do Municpio no mbito de procedimento revestido de carter poltico-administrativo, tal como acentuado, em preciso magistrio, pelo saudoso e eminente HELY LOPES MEIRELLES (Direito Municipal Brasileiro, p. 608, 15 ed., So Paulo, 2006, Malheiros Editores): A funo de controle e fiscalizao da Cmara sobre a conduta do Executivo tem carter poltico-administrativo e se expressa em decretos legislativos e resolues do plenrio, alcanando unicamente os atos e agentes que a Constituio Federal, em seus arts. 70-71, por simetria, e a lei orgnica municipal, de forma expressa, submetem sua apreciao, fiscalizao e julgamento. No nosso regime municipal, o controle polticoadministrativo da Cmara compreende a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, atravs do julgamento das contas do prefeito e de suas infraes poltico-administrativas sancionadas com cassao do mandato. (grifei) Esse entendimento doutrinrio que enfatiza a imprescindibilidade da observncia da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditrio (CF, art. 5, LV) reflete-se na autorizada lio de JOS NILO DE CASTRO (Julgamento das Contas Municipais, p. 25/43, itens ns. 1-2, 3 ed., 2003, Del Rey), que tambm adverte, a propsito do procedimento poltico-administrativo de controle parlamentar das contas do Prefeito Municipal, que a deliberao da Cmara de Vereadores sobre as contas do Chefe do Poder Executivo local, alm de supor o necessrio respeito ao postulado constitucional da ampla defesa, h de ser fundamentada, sob pena de a resoluo legislativa importar em inaceitvel transgresso ao sistema de garantias consagrado pela Constituio da Repblica. Cabe referir que essa mesma percepo do tema revelada, em substancioso estudo, pelo eminente Professor EDUARDO BOTTALLO (Julgamento de Contas de Prefeito e Princpio da Ampla Defesa , in Direito Administrativo e Constitucional Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba, vol. 2/334-338, 1997, Malheiros), cujo magistrio, no tema, assim foi por ele exposto: a) a apreciao das contas de Prefeito, prevista no art. 31, 2, da Constituio da Repblica, tarefa que no se contm no mbito do processo legislativo de competncia das Cmaras Municipais; trata-se, ao revs, de julgamento proferido dentro de processo regular, cuja conduo demanda obedincia s exigncias constitucionais pertinentes espcie; b) no correto o entendimento de que, no caso de apreciao de contas de Prefeito, o exerccio do direito de defesa se d apenas perante o Tribunal de Contas durante a fase de elaborao do parecer prvio, e isto porque esta instituio no julga, atuando apenas como rgo auxiliar do Poder Legislativo Municipal a quem cabe tal competncia; c) o julgamento das contas de Prefeito pela Cmara Municipal deve observar os preceitos emergentes do art. 5, LV, da Constituio da Repblica, sob pena de nulidade. (grifei) No se pode perder de perspectiva, neste ponto, considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de defesa e do contraditrio, que a Constituio da Repblica estabelece que ningum pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem a observncia do devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relao de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, que o Estado, em tema de restrio esfera jurdica de qualquer cidado (titular, ou no, de cargo pblico), no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrria,
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desconsiderando, no exerccio de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois cabe enfatizar o reconhecimento da legitimidade tico-jurdica de qualquer medida imposta pelo Poder Pblico, de que resultem, como no caso, consequncias gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel observncia do princpio do devido processo legal (CF, art. 5, LV), consoante adverte autorizado magistrio doutrinrio (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol. 1/68-69, 1990, Saraiva; PINTO FERREIRA, Comentrios Constituio Brasileira, vol. 1/176 e 180, 1989, Saraiva; JESS TORRES PEREIRA JNIOR, O Direito Defesa na Constituio de 1988, p. 71/73, item n. 17, 1991, Renovar; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, O Direito Defesa na Constituio, p. 47/49, 1994, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, Comentrios Constituio do Brasil, vol. 2/268-269, 1989, Saraiva; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 686/688, 25 ed., 2012, Atlas; LCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo, p. 444/446, 9 ed., 2008, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 107/108 e 755/756, 38 ed., 2011, Malheiros, v.g.). A jurisprudncia dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desse princpio, nele reconhecendo uma insuprimvel garantia, que, instituda em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exerccio, pelo Poder Pblico, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa ou no mbito poltico-administrativo, sob pena de nulidade da prpria medida restritiva de direitos, revestida, ou no, de carter punitivo (RDA 97/110 RDA 114/142 RDA 118/99 RTJ 163/790, Rel. Min. CARLOS VELLOSO AI 306.626/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Informativo/STF n 253/2002 RE 140.195/SC, Rel. Min. ILMAR GALVO RE 191.480/SC, Rel. Min. MARCO AURLIO RE 199.800/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.): RESTRIO DE DIREITOS E GARANTIA DO DUE PROCESS OF LAW . - O Estado, em tema de punies disciplinares ou de restrio a direitos, qualquer que seja o destinatrio de tais medidas, no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrria, desconsiderando, no exerccio de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ticojurdica de qualquer medida estatal - que importe em punio disciplinar ou em limitao de direitos - exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5, LV), a fiel observncia do princpio do devido processo legal. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princpio, nele reconhecendo uma insuprimvel garantia, que, instituda em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exerccio, pelo Poder Pblico, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do prprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina. (RTJ 183/371-372, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Isso significa, portanto, que assiste, ao cidado, mesmo em procedimentos de ndole administrativa ou de carter poltico-administrativo, a prerrogativa indisponvel do contraditrio e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituio da Repblica em seu art. 5 inciso LV. O respeito efetivo garantia constitucional do due process of law, ainda que se trate de procedimento polticoadministrativo (como no caso), condiciona, de modo estrito, o exerccio dos poderes de que se acha investida a Pblica Administrao (a Cmara de Vereadores, na espcie), sob pena de descaracterizar-se, com ofensa aos postulados que informam a prpria concepo do Estado democrtico de Direito, a legitimidade jurdica dos atos e resolues emanados do Estado, especialmente quando tais deliberaes importarem em graves restries esfera jurdica do cidado. Esse entendimento que valoriza a perspectiva constitucional que deve orientar o exame do tema em causa tem o beneplcito de autorizado magistrio doutrinrio, tal como aquele expendido pela eminente Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER (O Processo em Evoluo, p. 82/85, itens ns. 1.3, 1.4, 2.1 e 2.2, 2 ed., 1998, Forense Universitria): O coroamento do caminho evolutivo da interpretao da clusula do devido processo legal ocorreu, no Brasil, com a Constituio de 1988, pelo art. 5, inc. LV, que reza: Art. 5, LV. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Assim, as garantias do contraditrio e da ampla defesa desdobram-se hoje em trs planos: a) no plano jurisdicional, em que elas passam a ser expressamente reconhecidas, diretamente como tais, para o processo penal e para o no-penal; b) no plano das acusaes em geral, em que a garantia explicitamente abrange as pessoas objeto de acusao; c) no processo administrativo sempre que haja litigantes. (...)
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esta a grande inovao da Constituio de 1988. Com efeito, as garantias do contraditrio e da ampla defesa, para o processo no-penal e para os acusados em geral, em processos administrativos, j eram extradas, pela doutrina e pela jurisprudncia, dos textos constitucionais anteriores, tendo a explicitao da Lei Maior em vigor natureza didtica, afeioada boa tcnica, sem apresentar contedo inovador. Mas agora a Constituio tambm resguarda as referidas garantias aos litigantes, em processo administrativo. E isso no casual nem aleatrio, mas obedece profunda transformao que a Constituio operou no tocante funo da administrao pblica. Acolhendo as tendncias contemporneas do direito administrativo, tanto em sua finalidade de limitao ao poder e garantia dos direitos individuais perante o poder, como na assimilao da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade e de abertura para o cenrio sociopoltico-econmico em que se situa, a Constituio ptria de 1988 trata de parte considervel da atividade administrativa, no pressuposto de que o carter democrtico do Estado deve influir na configurao da administrao, pois os princpios da democracia no podem se limitar a reger as funes legislativa e jurisdicional, mas devem tambm informar a funo administrativa. Nessa linha, d-se grande nfase, no direito administrativo contemporneo, nova concepo da processualidade no mbito da funo administrativa, seja para transpor para a atuao administrativa os princpios do devido processo legal, seja para fixar imposies mnimas quanto ao modo de atuar da administrao. Na concepo mais recente sobre a processualidade administrativa, firma-se o princpio de que a extenso das formas processuais ao exerccio da funo administrativa est de acordo com a mais alta concepo da administrao: o agir a servio da comunidade. O procedimento administrativo configura, assim, meio de atendimento a requisitos da validade do ato administrativo. Propicia o conhecimento do que ocorre antes que o ato faa repercutir seus efeitos sobre os indivduos, e permite verificar como se realiza a tomada de decises. Assim, o carter processual da formao do ato administrativo contrape-se a operaes internas e secretas, concepo dos arcana imperii dominantes nos governos absolutos e lembrados por Bobbio ao discorrer sobre a publicidade e o poder invisvel, considerando essencial democracia um grau elevado de visibilidade do poder. Assim, a Constituio no mais limita o contraditrio e a ampla defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja acusados, mas estende as garantias a todos os processos administrativos, no-punitivos e punitivos, ainda que neles no haja acusados, mas simplesmente litigantes. Litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer, surja um conflito de interesses. No preciso que o conflito seja qualificado pela pretenso resistida, pois neste caso surgiro a lide e o processo jurisdicional. Basta que os partcipes do processo administrativo se anteponham face a face, numa posio contraposta. Litgio equivale a controvrsia, a contenda, e no a lide. Pode haver litigantes e os h sem acusao alguma, em qualquer lide. (grifei) No foi por outra razo que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal ao examinar a questo da aplicabilidade e da extenso da garantia do due process of law aos processos de natureza administrativa proferiu julgamento, que, consubstanciado em acrdo assim ementado, reflete a orientao que ora exponho na presente deciso: Ato administrativo Repercusses Presuno de legitimidade Situao constituda Interesses contrapostos anulao Contraditrio. Tratando-se da anulao de ato administrativo cuja formalizao haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulao no prescinde da observncia do contraditrio, ou seja, da instaurao de processo administrativo que enseje a audio daqueles que tero modificada situao j alcanada. (...). (RTJ 156/1042, Rel. Min. MARCO AURLIO grifei) Cumpre salientar, ainda, que a colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 261.885/SP, Rel. Min. ILMAR GALVO, que versava matria idntica que ora se examina, decidiu nos mesmos termos ora expostos no presente ato decisrio: PREFEITO MUNICIPAL. CONTAS REJEITADAS PELA CMARA DE VEREADORES. ALEGADA OFENSA AO PRINCPIO DO DIREITO DE DEFESA (INC. LV DO ART. 5 DA CF). Sendo o julgamento das contas do recorrente, como ex-Chefe do Executivo Municipal, realizado pela Cmara de Vereadores mediante parecer prvio do Tribunal de Contas, que poder deixar de prevalecer por deciso de
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dois teros dos membros da Casa Legislativa (arts. 31, 1, e 71 c/c o 75 da CF), fora de dvida que, no presente caso, em que o parecer foi pela rejeio das contas, no poderia ele, em face da norma constitucional sob referncia, ter sido aprovado, sem que se houvesse propiciado ao interessado a oportunidade de opor-se ao referido pronunciamento tcnico, de maneira ampla, perante o rgo legislativo, com vista sua almejada reverso. Recurso conhecido e provido. (grifei) Impende ressaltar, por necessrio, que essa orientao vem sendo observada em sucessivas decises monocrticas e colegiadas proferidas, no mbito desta Suprema Corte, a propsito da mesma controvrsia suscitada nesta causa (AC 2.085-MC/MG, Rel. Min. MENEZES DIREITO RE 235.593/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO RE 313.545/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES RE 394.634/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA RE 367.562/MG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI RE 447.555/MG, Rel. Min. CRMEN LCIA RE 459.740/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO RE 583.539/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.): AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. PREFEITO MUNICIPAL. CONTAS REJEITADAS PELA CMARA MUNICIPAL. DIREITO AO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. PRECEDENTES. 1. pacfica a jurisprudncia desta nossa Casa de Justia no sentido de que de ser assegurado a ex-prefeito o direito de defesa quando da deliberao da Cmara Municipal sobre suas contas. 2. Agravo regimental desprovido. (RE 414.908-AgR/MG, Rel. Min. AYRES BRITTO grifei) A anlise da presente causa evidencia que se negou, parte ora recorrente, o exerccio do direito de defesa, no obstante se cuidasse de procedimento de ndole poltico-administrativa em cujo mbito foi proferida deciso impregnada de ntido carter restritivo, apta a afetar a situao jurdica titularizada pelo ex-Prefeito Municipal. O fato irrecusvel que a supresso da garantia do contraditrio e o consequente desrespeito clusula constitucional pertinente ao direito de defesa, quando ocorrentes (tal como sucedeu na espcie), culminam por fazer instaurar uma tpica situao de ilicitude constitucional, apta a invalidar a deliberao estatal (a resoluo da Cmara Municipal, no caso) que venha a ser proferida em desconformidade com tais parmetros. Sendo assim, e tendo em considerao as razes expostas, conheo do presente recurso extraordinrio, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, 1 - A), em ordem a julgar procedente, em parte, a ao ordinria anulatria ajuizada por **, observados, para tanto, os estritos limites que a prpria parte ora recorrente delineou em seu pedido (fls. 1.845), invertidos os nus da sucumbncia.
Membro do Congresso Nacional - Doaes eleitorais - Abuso do poder econmico Representao (LC 64/90, art. 22) - Competncia originria do STF - Inexistncia (informativo 668)
Rcl 13286 MC/RN* RELATOR: Ministro Celso de Mello EMENTA: MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL. REPRESENTAO FUNDADA NA LEI COMPLEMENTAR N 64/90 (ART. 22), PARA EFEITO DE APURAO DE ALEGADO ABUSO DE PODER ECONMICO SUPOSTAMENTE DECORRENTE DE EXCESSO PRATICADO NA EFETIVAO DE DOAO ELEITORAL (LEI N 9.504/97, ARTS. 23, 3, E 81, 2, E RESOLUO TSE N 23.217/2010, ART. 16, 4). QUEBRA DE SIGILO BANCRIO DO PARLAMENTAR FEDERAL DECRETADA PELA JUSTIA ELEITORAL. POSSIBILIDADE. INVESTIGAO JUDICIAL ELEITORAL (LC 64/90, ART. 22, XIV). NATUREZA JURDICA. DOUTRINA. PRECEDENTES. PROCEDIMENTO QUE SE DESTINA A IMPOR TPICAS SANES DE DIREITO ELEITORAL, DESVESTIDAS DE NATUREZA CRIMINAL. INOCORRNCIA, EM TAL HIPTESE, DE USURPAO DA COMPETNCIA PENAL ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EIS QUE INEXISTENTE PRERROGATIVA DE FORO, RATIONE MUNERIS, EM TEMA DE INVESTIGAO JUDICIAL ELEITORAL. RECLAMAO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISO: Em face da deciso por mim proferida na Pet 4.848/DF, de que sou Relator, e com apoio nas razes dela constantes (DJe n 251/2010, de 01/02/2011), determino a reautuao desta reclamao, em ordem a que no continue a tramitar em regime de sigilo. 2. Trata-se de reclamao, com pedido de medida liminar, ajuizada sob a alegao de que tanto o Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio Grande do Norte (Processo n 98-29.2011.6.20.0000) quanto o Tribunal
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Regional Eleitoral do Distrito Federal (Petio n 317-14) teriam usurpado a competncia originria desta Suprema Corte, eis que, tratando-se de congressista, somente o Supremo Tribunal Federal segundo sustentado pela parte ora reclamante dispe de atribuies jurisdicionais para ordenar, legitimamente, a quebra de sigilo bancrio de membro da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal. A parte ora reclamante, para justificar tal alegao, apia-se no fundamento de que (...) no podem o TRE/RN e o TRE/DF determinar a quebra de sigilo bancrio de Deputado Federal, muito menos process-lo com esteio nas informaes respectivas, ante a usurpao da competncia Jurisdicional do c. Supremo Tribunal Federal (grifei). Busca-se, na presente sede processual, a concesso de provimento cautelar, em ordem a viabilizar (...) a suspenso do processo referente a representao eleitoral em desfavor do reclamante, qual seja, Processo n.: 98-29.2011.6.20.0000 (Protocolo n.: 15.349/2011) em curso na 3 Zona Eleitoral de Natal Rio Grande do Norte. Postula-se, finalmente, quanto ao mrito, (...) seja julgada procedente a Reclamao para o fim de cassar a deciso que determinou a quebra do sigilo bancrio do reclamante (grifei). Cabe analisar, preliminarmente, a admissibilidade, ou no, na espcie, da presente reclamao. E, ao faz-lo, entendo invivel a utilizao, no caso, do instrumento reclamatrio, considerado, para tanto, o contexto exposto pela prpria parte reclamante. O exame dos autos evidencia que a deciso que ordenou a quebra de sigilo bancrio do parlamentar ora reclamante foi proferida em sede de investigao judicial eleitoral instaurada com o objetivo de constatar a ocorrncia de alegado abuso do poder econmico. V-se, pois, no caso em anlise, que o TRE/DF teria determinado a quebra de sigilo bancrio em razo de srios indcios da extrapolao dos limites de doaes permitidos pela legislao eleitoral , fazendo-o em procedimento investigao judicial eleitoral - destinado a finalidade destituda de natureza penal. Isso significa, portanto, considerado o contexto em anlise, que a situao exposta nesta sede processual no caracteriza a alegada usurpao da competncia originria desta Suprema Corte. A Justia Eleitoral, como se sabe, dispe de competncia para ordenar a quebra do sigilo bancrio, se essa medida excepcional, reputada indispensvel ao esclarecimento dos fatos, houver sido adotada no mbito de investigao judicial eleitoral (LC 64/90, art. 22) que tenha sido instaurada, p. ex., com o propsito de verificar a observncia dos limites legais que condicionam a legtima efetivao das doaes eleitorais: AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAO. DOAO PARA CAMPANHA. INOBSERVNCIA. LIMITE LEGAL. QUEBRA DE SIGILO FISCAL. MINISTRIO PBLICO. AUTORIZAO JUDICIAL. AUSNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Constitui prova ilcita aquela colhida mediante a quebra do sigilo fiscal do doador, sem autorizao judicial, consubstanciada na obteno de dados relativos aos rendimentos do contribuinte, requeridos diretamente pelo Ministrio Pblico Secretaria da Receita Federal, para subsidiar a representao por descumprimento dos arts. 23, 1, I, e 81, 1, da Lei n 9.504/97. 2. Ressalva-se a possibilidade de o Parquet requerer Receita Federal somente a informao quanto compatibilidade entre o valor doado pelo contribuinte campanha eleitoral e as restries impostas na legislao eleitoral, que estabelece o limite de dez por cento dos rendimentos brutos de pessoa fsica e de dois por cento do faturamento bruto de pessoa jurdica, auferidos no ano anterior eleio. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (REspe 28.218-AgR/SP, Red. p/ o acrdo Min. MARCELO RIBEIRO - grifei) Vale destacar, neste ponto, tal como tem sido reconhecido por esta Suprema Corte , que se inclui, na esfera de atribuies da Justia Eleitoral, o poder de processar e julgar representaes de carter extrapenal, mesmo contra membros do Congresso Nacional, que visem a apurar o uso indevido, desvio ou abuso do poder econmico ou do poder de autoridade, ou utilizao indevida de veculos ou meios de comunicao social, em benefcio de candidato ou de partido poltico (...). Com efeito, julgada procedente essa representao, ainda que aps a proclamao dos eleitos, o Tribunal declarar a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribudo para a prtica do ato, cominandolhes sano de inelegibilidade para as eleies a se realizarem nos 8 (oito) anos subseqentes eleio em que se verificou, alm da cassao do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferncia do poder econmico (...) (Lei Complementar n 64/90, art. 22, XIV, na redao dada pela Lei Complementar n 135/2010).
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No se desconhece que a representao a que alude o art. 22 do diploma legislativo em referncia viabiliza a instaurao de procedimento de ndole extrapenal, em cujo mbito no se praticam atos inerentes persecutio criminis, posto que a sua finalidade restringe-se, exclusivamente, imposio de tpicas sanes de direito eleitoral, todas elas despojadas, no entanto, de contedo criminal, como assinala, sem qualquer disceptao, o magistrio da doutrina (MARCUS VINICIUS FURTADO COLHO, Direito Eleitoral e Processo Eleitoral, p. 363/364, item n. 7.2, 2 ed., 2010, Renovar; MARINO PAZZAGLINI FILHO, Eleies Gerais 2010, p. 125, 2010, Atlas; RODRIGO LPEZ ZILIO, Direito Eleitoral, p. 419/421, item n. 3.1, 2 ed., 2010, Verbo Jurdico; RUI STOCO e LEANDRO DE OLIVEIRA STOCO, Legislao Eleitoral Interpretada Doutrina e Jurisprudncia, p. 35/36, 3 ed., 2010, RT, v.g.) e adverte, de modo incisivo, a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Investigao judicial eleitoral (LC n 64/90, art. 22). Natureza jurdica. Procedimento destitudo de natureza criminal. Competncia jurisdicional: Justia Eleitoral, mesmo tratando-se de Deputados Federais e Senadores. Precedente. (Rcl 511/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Da, e no que concerne, estritamente, figura da investigao judicial eleitoral prevista no art. 22 da LC n 64/90, a precisa observao de LAURO BARRETTO (Investigao Judicial Eleitoral e Ao de Impugnao de Mandato Eletivo, p. 29, 1994, Edipro), cuja lio, no tema, corretamente destaca o que se vem de afirmar: A Justia Eleitoral, claro, a competente nos casos dessa Investigao (...). Nas eleies estaduais (Governador, Vice-Governador, Senador, Deputado Federal e Deputado Estadual) essa competncia recai diretamente sobre o Corregedor Regional (TRE) e nas eleies presidenciais sobre o Corregedor-Geral (TSE). Vale ressaltar que, por se tratar de um procedimento administrativo-eleitoral e no de matria criminal propriamente dita, no cabe nesse procedimento investigatrio o foro privilegiado que a Constituio Federal assegura a detentores de mandato eletivo. (grifei) A instaurao do procedimento a que se refere o art. 22 da LC n 64/90 - pertinente ao suposto envolvimento de membro do Congresso Nacional em alegado abuso de poder econmico, considerada a natureza jurdica das sanes de direito eleitoral nele imponveis - no torna invocvel, por isso mesmo, para efeito de seu processamento, a prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, eis que esse procedimento, disciplinado pela LC n 64/90 (art. 22), objetiva, em ltima anlise, viabilizar a imposio de sano de direito eleitoral, desvestida, como anteriormente enfatizado, de natureza criminal. No foi por outra razo que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 70.140/RJ, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA, confirmou a inaplicabilidade, ao procedimento de investigao judicial eleitoral instaurado com fundamento no art. 22 da LC n 64/90, da regra inscrita no art. 102, I, b, da Constituio, que consagra a prerrogativa de foro, dentre outras autoridades, dos membros do Congresso Nacional, desde que se trate, exclusivamente, de infraes penais: (...). Hiptese em que no se cuida de imputao de crime eleitoral ao parlamentar, mas, to-s, de representao, em matria eleitoral, formulada pelo Ministrio Pblico Eleitoral, com base no art. 22, da Lei Complementar n 64/1990. A deciso do Juiz eleitoral, no caso, deu pela procedncia da representao, declarando inelegvel a paciente, para as eleies a se realizarem nos trs anos subseqentes a 03.10.1992. No h, no caso, processo criminal eleitoral, no sendo a matria enquadrvel no art. 102, I, letra b, da Constituio, quanto competncia do STF para, originariamente, processar e julgar os membros do Congresso Nacional, nas infraes penais comuns, entre as quais se compreendem os crimes eleitorais. (...). O procedimento eleitoral impugnado em curso na Justia Eleitoral, no Rio de Janeiro, contra a paciente, no se reveste de natureza criminal, nem constitui ameaa sua liberdade de ir e vir. Habeas Corpus indeferido. (grifei) Essa mesma compreenso do tema foi reafirmada, em julgamento plenrio desta Suprema Corte, que acentuou, a propsito da mesma questo ora em exame, que, ainda que se trate de membro do Congresso Nacional (ou de qualquer outra pessoa investida de prerrogativa de foro ratione muneris), a investigao judicial eleitoral, instaurada para efeito de apurao, dentre outras hipteses, de abuso de poder econmico, no se inclui na esfera de competncia originria do Supremo Tribunal Federal: Cuida-se de processo eleitoral despido de natureza penal: da procedncia de representao no pode resultar condenao criminal, mas apenas a declarao da inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribudo para a prtica do ato, cominando-lhes sano de inelegibilidade para as eleies a se realizarem
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nos trs anos subseqentes eleio em que se verificou, alm da cassao do registro do candidato beneficiado pela interferncia do poder econmico ou pelo desvio ou abuso de poder de autoridade. (LC 64/90, art. 22, XIV). (Rcl 514/RJ, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, DJU, 30/11/94 - grifei) Vale observar, no ponto, que a competncia originria do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuies jurisdicionais de extrao essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida -, no comporta a possibilidade de ser estendida a situaes que extravasem os rgidos limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Carta Poltica, consoante adverte a doutrina (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol. 2/217, 1992, Saraiva) e proclama a jurisprudncia desta prpria Corte (RTJ 43/129 RTJ 44/563 RTJ 50/72 - RTJ 53/776). Esse regime de direito estrito, a que se submete a definio da competncia institucional do Supremo Tribunal Federal, tem levado esta Corte Suprema, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Poltica, a afastar, do mbito de suas atribuies jurisdicionais originrias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que no se acham inscritas no texto constitucional - tais como aes populares (RTJ 121/17, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RTJ 141/344, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Pet 352/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES Pet 431/SP, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA - Pet 487/DF, Rel. Min. MARCO AURLIO Pet 1.641/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), aes civis pblicas (RTJ 159/28, Rel. Min. ILMAR GALVO - Pet 240/DF, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA) ou aes cautelares, aes ordinrias, aes declaratrias e medidas cautelares (RTJ 94/471, Rel. Min. DJACI FALCO - Pet 240/DF, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA Pet 1.738-AgR/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, mesmo que instauradas contra o Presidente da Repblica, ou contra o Presidente da Cmara dos Deputados, ou, ainda, contra qualquer das autoridades, como os membros do Congresso Nacional, que, em matria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispem de prerrogativa de foro perante esta Corte ou que, em sede de mandado de segurana, esto sujeitas jurisdio imediata deste Tribunal. Essa orientao jurisprudencial, por sua vez, tem o beneplcito de autorizados doutrinadores (ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional, p. 180, item n. 7.8, 6 ed., 1999, Atlas; RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, Ao Popular, p. 129/130, 1994, RT; HELY LOPES MEIRELLES, Mandado de Segurana, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data, p. 122, 19 ed., atualizada por Arnoldo Wald, 1998, Malheiros; HUGO NIGRO MAZZILLI, O Inqurito Civil, p. 83/84, 1999, Saraiva; MARCELO FIGUEIREDO, Probidade Administrativa, p. 91, 3 ed., 1998, Malheiros, v.g.), cujo magistrio tambm assinala no se incluir, na esfera de competncia originria do Supremo Tribunal Federal, o poder de processar e julgar causas de natureza civil no referidas no texto da Constituio, ainda que promovidas contra agentes pblicos a quem se outorgou, ratione muneris, prerrogativa de foro em sede de persecuo penal, ou ajuizadas contra rgos estatais ou autoridades pblicas que, em sede de mandado de segurana, esto sujeitos jurisdio imediata do Supremo Tribunal Federal. A ratio subjacente a esse entendimento, que acentua o carter absolutamente estrito da competncia constitucional do Supremo Tribunal Federal, vincula-se necessidade de inibir indevidas ampliaes descaracterizadoras da esfera de atribuies institucionais desta Suprema Corte, conforme ressaltou, a propsito do tema em questo, em voto vencedor, o saudoso Ministro ADALCIO NOGUEIRA (RTJ 39/56-59, 57). Diversa, no entanto, seria a situao, de todo inocorrente no caso, se, em vez de se registrar hiptese de investigao judicial eleitoral por suposto abuso de poder econmico (Lei Complementar n 64/90, art. 22, c/c a Lei n 9.504/97, arts. 23, 3, e 81, 2, e Resoluo TSE n 23.217/2010, art. 16, 4), o TRE/DF, ele prprio, houvesse determinado a instaurao de procedimento penal, para apurao de prtica delituosa, contra o congressista ora reclamante. que, se tal ocorresse, verificar-se-ia clara usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal, a quem a Constituio da Repblica outorgou, com exclusividade, a atribuio de fazer instaurar, em sede originria, contra membros do Congresso Nacional, procedimentos de ndole penal, por alegada prtica delituosa: RECLAMAO - RECEBIMENTO, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTNCIA, DE DENNCIA OFERECIDA CONTRA TRINTA E DOIS INDICIADOS, DENTRE OS QUAIS FIGURA UM DEPUTADO FEDERAL, NO PLENO EXERCCIO DE SEU MANDATO - USURPAO DA COMPETNCIA PENAL ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - NULIDADE - RECLAMAO QUE SE JULGA PROCEDENTE.
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O RESPEITO AO PRINCPIO DO JUIZ NATURAL - QUE SE IMPE OBSERVNCIA DOS RGOS DO PODER JUDICIRIO - TRADUZ INDISPONVEL GARANTIA CONSTITUCIONAL OUTORGADA A QUALQUER ACUSADO, EM SEDE PENAL. - O Supremo Tribunal Federal qualifica-se como juiz natural dos membros do Congresso Nacional (RTJ 137/570 - RTJ 151/402), quaisquer que sejam as infraes penais a eles imputadas (RTJ 33/590), mesmo que se cuide de simples ilcitos contravencionais (RTJ 91/423) ou se trate de crimes sujeitos competncia dos ramos especializados da Justia da Unio (RTJ 63/1 - RTJ 166/785-786). Precedentes. SOMENTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SUA CONDIO DE JUIZ NATURAL DOS MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL, PODE RECEBER DENNCIAS CONTRA ESTES FORMULADAS. - A deciso emanada de qualquer outro Tribunal judicirio, que implique recebimento de denncia formulada contra membro do Congresso Nacional, configura hiptese caracterizadora de usurpao da competncia penal originria desta Suprema Corte, revestindo-se, em conseqncia, de nulidade, pois, no sistema jurdico brasileiro, somente o Supremo Tribunal Federal dispe dessa especial competncia, considerada a sua qualificao constitucional como juiz natural de Deputados Federais e Senadores da Repblica, nas hipteses de ilcitos penais comuns. Precedentes. (RTJ 183/89-90, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Com efeito, tratando-se de persecuo criminal (e no disso que se cuida na espcie), somente a Suprema Corte dispe de poder para ordenar, de modo legtimo, no curso de procedimento penal, a produo de provas, como aquelas resultante da quebra de sigilo bancrio de qualquer pessoa com prerrogativa de foro perante este Tribunal, como sucede com os Deputados Federais, consoante adverte a jurisprudncia que o Supremo Tribunal Federal firmou na matria: RECLAMAO - QUEBRA DE SIGILO BANCRIO DE MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL - MEDIDA DECRETADA POR TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL (TRE) NO MBITO DO INQURITO POLICIAL INSTAURADO CONTRA DEPUTADOS FEDERAIS PARA APURAO DE CRIME ELEITORAL IMPOSSIBILIDADE - USURPAO DA COMPETNCIA PENAL ORIGINRIA DO STF - RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE. - O Supremo Tribunal Federal, sendo o juiz natural dos membros do Congresso Nacional nos processos penais condenatrios, o nico rgo judicirio competente para ordenar, no que se refere apurao de supostos crimes eleitorais atribudos a parlamentares federais, toda e qualquer providncia necessria obteno de dados probatrios essenciais demonstrao da alegada prtica delituosa, inclusive a decretao da quebra do sigilo bancrio dos congressistas. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de definir a locuo constitucional crimes comuns como expresso abrangente de todas as modalidades de infraes penais, estendendo-se aos delitos eleitorais e alcanando, at mesmo, as prprias contravenes penais. Precedentes. (RTJ 166/785-786, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Cabe-me reiterar, desse modo, considerada a norma inscrita no art. 102, I, b, da Constituio, que essa orientao somente tem pertinncia em tema de infraes penais e no mbito de procedimentos criminais instaurados em juzo ou, se for o caso, na esfera de investigaes policiais destinadas a subsidiar a formao da opinio delicti, pelo Ministrio Pblico, para efeito de ulterior instaurao de processo penal de ndole condenatria. Tal situao, porm, como anteriormente assinalado, no se registra na espcie em causa, pois a medida probatria ora questionada nesta sede processual no foi ordenada em procedimento de carter penal, circunstncia essa que descaracteriza a alegao de usurpao da competncia penal originria do Supremo Tribunal Federal. Mostra-se importante reafirmar, neste ponto, que membros do Congresso Nacional, como o ora reclamante, no dispem de prerrogativa de foro (unicamente por eles invocvel em face de procedimentos de ndole penal) quando se tratar, como sucede na espcie, de representao motivada por suposto abuso de poder econmico alegadamente cometido em tema de doaes eleitorais, eis que esse procedimento insista-se - no se reveste de ndole criminal, notadamente se se considerarem as conseqncias que se registram nas situaes em que as doaes para campanhas eleitorais excedam os limites fixados na legislao (Lei n 9.504/97, arts. 23, 3, e 81, 2, c/c a Lei Complementar n 64/90, art. 22, e Resoluo TSE n 23.217/2010, art. 16, 4).
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Sendo assim, e em face das razes expostas, nego seguimento presente reclamao, por inadmissvel, restando prejudicado, em conseqncia, o exame do pedido de medida liminar. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Braslia, 17 de fevereiro de 2012. Crime Eleitoral - Procedimento Penal - Conflito entre o CPP e o Cdigo Eleitoral - No Aplicao do Critrio da Especialidade - Aplicao de Procedimento Penal mais Favorvel (informativo 652)
HC 107795 MC/SP* RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: CRIME ELEITORAL. PROCEDIMENTO PENAL DEFINIDO PELO PRPRIO CDIGO ELEITORAL (LEX SPECIALIS). PRETENDIDA OBSERVNCIA DO NOVO ITER PROCEDIMENTAL ESTABELECIDO PELA REFORMA PROCESSUAL PENAL DE 2008, QUE INTRODUZIU ALTERAES NO CDIGO DE PROCESSO PENAL (LEX GENERALIS). ANTINOMIA MERAMENTE APARENTE, PORQUE SUPERVEL MEDIANTE APLICAO DO CRITRIO DA ESPECIALIDADE (LEX SPECIALIS DEROGAT LEGI GENERALI). CONCEPO ORTODOXA QUE PREVALECE, ORDINARIAMENTE, NA SOLUO DOS CONFLITOS ANTINMICOS QUE OPEM LEIS DE CARTER GERAL QUELAS DE CONTEDO ESPECIAL. PRETENDIDA UTILIZAO DE FATOR DIVERSO DE SUPERAO DESSA ESPECFICA ANTINOMIA DE PRIMEIRO GRAU, MEDIANTE OPO HERMENUTICA QUE SE MOSTRA MAIS COMPATVEL COM OS POSTULADOS QUE INFORMAM O ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. VALIOSO PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (AP 528-AgR/DF, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI). NOVA ORDEM RITUAL QUE, POR REVELAR-SE MAIS FAVORVEL AO ACUSADO (CPP, ARTS. 396 E 396-A, NA REDAO DADA PELA LEI N 11.719/2008), DEVERIA REGER O PROCEDIMENTO PENAL, NO OBSTANTE DISCIPLINADO EM LEGISLAO ESPECIAL, NOS CASOS DE CRIME ELEITORAL. PLAUSIBILIDADE JURDICA DESSA POSTULAO. OCORRNCIA DE PERICULUM IN MORA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. DECISO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra deciso, que, emanada do E. Tribunal Superior Eleitoral, restou consubstanciada em acrdo assim ementado: Habeas corpus. Ao penal. Inscrio fraudulenta de eleitor. Falsidade ideolgica . Condutas tpicas. Procedimento. Cdigo de Processo Penal. Aplicao subsidiria. Adoo. Necessidade. Cdigo Eleitoral. Norma especfica. Ordem denegada. 1. O trancamento da ao penal na via do habeas corpus somente possvel quando, sem a necessidad e de reexame do conjunto ftico-probatrio, evidenciar-se, de plano, a atipicidade da conduta, a ausncia de indcios para embasar a acusao ou, ainda, a extino da punibilidade, hipteses no verificadas in casu. Precedentes. 2. No processamento das infraes eleitorais devem ser observadas as disposies especficas dos arts. 359 e seguintes do Cdigo Eleitoral, devendo ser aplicado o Cdigo de Processo Penal apenas subsidiariamente. 3. No constitui constrangimento ilegal o recebimento de denncia que contm indcios suficientes de autoria e materialidade, alm da descrio clara de fatos que configuram, em tese, os crimes descritos nos arts. 289 e 350 do Cdigo Eleitoral. 4. Ordem denegada. (HC 2825-59.2010.6.00.0000/SP, Rel. Min. MARCELO RIBEIRO - grifei) Busca-se, na presente impetrao, a concesso de medida cautelar destinada a suspender o curso do Processo-crime n 02/2009, ora em tramitao perante o Juzo da 203 Zona Eleitoral da comarca de Viradouro/SP. Aduz, em sntese, a parte ora impetrante, neste writ, a ocorrncia de nulidade absoluta do procedimento penal em questo, alegando-se que o magistrado de primeiro grau teria desrespeitado o rito estabelecido nos artigos 396 e 396-A do Cdigo de Processo Penal, na redao dada pela Lei n 11. 719/2008, eis que as disposies dos artigos 395 a 398 do Cdigo de Processo Penal aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados nesse Cdigo, incluindo-se, assim, os processos apuratrios de crimes eleitorais, ainda que o rito procedimental seja regulado por lei especial (grifei). Presente tal contexto, passo a examinar a postulao cautelar ora deduzida nesta sede processual.
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No se ignora que, na aplicao das normas que compem o ordenamento positivo, podem registrar-se situaes de conflito normativo, reveladoras da existncia de antinomia em sentido prprio, eminentemente solvel, porque supervel mediante utilizao, em cada caso ocorrente, de determinados fatores, tais como o critrio hierrquico (lex superior derogat legi inferiori), o critrio cronolgico (lex posterior derogat legi priori) e o critrio da especialidade (lex specialis derogat legi generali), que tm a virtude de viabilizar a preservao da essencial coerncia, integridade e unidade sistmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). No caso ora em exame, mostra-se pertinente a invocao do critrio da especialidade, pois se acham em (aparente) conflito regras legais, de carter procedimental, inscritas no Cdigo de Processo Penal (lex generalis) e no Cdigo Eleitoral (lex specialis). A utilizao do critrio da especialidade representaria, no caso, a soluo ortodoxa da antinomia de primeiro grau registrada no contexto ora em exame. Essa concepo ortodoxa, que faz incidir, em situao de antinomia aparente, o critrio da especialidade, tem prevalecido, ordinariamente, no entendimento doutrinrio, como resulta da lio de eminentes autores (HUGO DE BRITO MACHADO, Introduo ao Estudo do Direito, p. 16 4/166 e 168, itens ns. 1.2, 1.3 e 1.6, 2 ed., 2004, Atlas; MARIA HELENA DINIZ, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada, p. 67/69, item n. 4, e p. 72/75, item n. 7, 1994, Saraiva; ROBERTO CARLOS BATISTA, Antinomias Jurdicas e Critrio s de Resoluo, in Revista de Doutrina e Jurisprudncia-TJDFT, vol. 58/25-38, 32-34, 1998; RAFAEL MARINANGELO, Critrios para Soluo de Antinomias do Ordenamento Jurdico, in Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, vol. 15/216-240, 232/233, 2005, RT, v.g.), valendo referir, dentre eles, o magistrio, sempre lcido e autorizado, de NORBERTO BOBBIO (Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 91/92 e 95/97, item n. 5, trad. Cludio de Cicco/Maria Celeste C. J. Santos, 1989, Polis/Editora UnB), para quem, ocorrendo situao de conflito entre normas (aparentemente) incompatveis, deve prevalecer, por efeito do critrio da especialidade, o diploma estatal que subtrai, de uma norma, uma parte de sua matria, para submet -la a uma regulamentao diferente (contrria ou contraditria)... (grifei). Ocorre, no entanto, que se invoca, no caso, um outro critrio, que no o da especialidade, fundado em opo hermenutica que se legitima em razo de se mostrar mais compatvel com os postulados que informam o estatuto constitucional do direito de defesa, conferindo-lhe substncia, na medida em que a nova ordem ritual definida nos arts. 396 e 396-A do CPP, na redao dada pela Lei n 11.719/2008, revela-se evidentemente mais favorvel que a disciplina procedimental resultante do prprio Cdigo Eleitoral. Sabemos que a reforma processual penal estabelecida por legislao editada em 2008 revelou-se mais consentnea com as novas exigncias estabelecidas pelo moderno processo penal de perfil democrtico, cuja natureza pe em perspectiva a essencialidade do direito plenitude de defesa e ao efetivo respeito, pelo Estado, da prerrogativa ineliminvel do contraditrio. Bem por isso, a Lei n 11.719/2008, ao reformular a ordem ritual nos procedimentos penais, instituiu fase preliminar caracterizada pela instaurao de contraditrio prvio, apto a ensejar, ao acusado, a possibilidade de argir questes formais, de discutir o prprio fundo da acusao penal e de alegar tudo o que possa interessar sua defesa, alm de oferecer justificaes, de produzir documentos, de especificar as provas pretendidas e de arrolar testemunhas, sem prejuzo de outras medidas ou providncias que repute imprescindveis. Com tais inovaes, o Estado observou tendncia j consagrada em legislao anterior, como a Lei n 10.409/2002 (art. 38) e a Lei n 11.343/2006 (art. 55), cujas prescries viabilizaram a prtica de verdadeiro contraditrio prvio no qual o acusado poderia invocar todas as razes de defesa tanto as de natureza formal quanto as de carter material. Mostrou-se to significativa essa fase procedimental que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, em sucessivas decises, reconheceu que a inobservncia desse contraditrio prvio constitua causa de nulidade processual absoluta (HC 87.346/MS, Rel. p/ o acrdo Min. CRMEN LCIA - HC 90.226/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 98.382/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO RHC 86.680/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.), como o evidenciam, dentre outros, os seguintes julgados: HABEAS CORPUS DIREITO AO CONTRADITRIO PRVIO (LEI N 10.409/2002, ART. 38) REVOGAO DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO IRRELEVNCIA EXIGNCIA MANTIDA NA NOVSSIMA LEI DE TXICOS (LEI N 11.343/2006, ART. 55) INOBSERVNCIA DESSA FASE RITUAL PELO JUZO PROCESSANTE NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA OFENSA AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DO DUE PROCESS OS LAW PEDIDO DEFERIDO.
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- A inobservncia do rito procedimental previsto na (revogada) Lei n 10.409/2002 configurava tpica hiptese de nulidade processual absoluta, sendo-lhe nsita a prpria idia de prejuzo, eis que o no-cumprimento do que determinava, ento, o art. 38 do diploma legislativo em causa comprometia o concreto exerccio, pelo denunciado, da garantia constitucional da plenitude de defesa. Precedentes. - Subsistncia, na novssima Lei de Txicos (Lei n 11.343/2006, art. 55), dessa mesma fase ritual de contraditrio prvio, com iguais conseqncias jurdicas, no plano das nulidades processuais, se descumprida pelo magistrado processante. - A exigncia de fiel observncia, por parte do Estado, das formas processuais estabelecidas em lei, notadamente quando institudas em favor do acusado, representa, no mbito das persecues penais, inestimvel garantia de liberdade, pois o processo penal configura expressivo instrumento constitucional de salvaguarda dos direitos e garantias assegurados ao ru. Precedentes. (HC 93.581/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) (...) II - Defesa - Entorpecentes - Nulidade por falta de oportunidade para a defesa preliminar prevista no art. 38 da L. 10.409/02: demonstrao de prejuzo: prova impossvel (HC 69.142, 1 T., 11.2.92, Pertence, RTJ 140/926; HC 85.443, 1 T., 19.4.05, Pertence, DJ 13.5.05). No bastassem o recebimento da denncia e a superveniente condenao do paciente, no cabe reclamar, a ttulo de demonstrao de prejuzo, a prova impossvel de que, se utilizada a oportunidade legal para a defesa preliminar, a denncia no teria sido recebida. (HC 84.835/SP, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma- grifei) HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES. RITO DO ART. 38 DA LEI 10.409/2002. INOBSERVNCIA. EXISTNCIA DE PREJUZO PARA A DEFESA. A inobservncia do rito do art. 38 da Lei n 10.409/2002, que assegura o contraditrio prvio ao denunciado pelo crime de trfico de entorpecentes, resulta na nulidade do processo penal, desde o recebimento da denncia. Habeas corpus conhecido e ordem concedida. (HC 94.027/SP, Rel. p/ o acrdo Min. JOAQUIM BARBOSA - grifei) Esta Suprema Corte, de outro lado, tendo presentes as inovaes produzidas pelos diplomas legislativos que introduziram expressivas reformas em sede processual penal (Lei 11.689/2008 Lei n 11.690/2008 - Lei n 11.719/2008), veio a adequar, mediante construo jurisprudencial, a prpria Lei n 8.038/90 (que j previa fase de contraditrio prvio) ao novo modelo ritual, fazendo incidir, nos processos penais originrios, a regra que, fundada na Lei n 11.719/2008 (CPP, art. 400), definiu o interrogatrio (qualificado como depoimento pessoal pelo art. 359 do Cdigo Eleitoral, na redao que lhe deu a Lei n 10.732/2003) como o ltimo ato da fase de instruo probatria, por entender que se tratava de medida evidentemente mais favorvel ao ru: PROCESSUAL PENAL. INTERROGATRIO NAS AES PENAIS ORIGINRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAO DO ART. 400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O art. 400 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatrio do ru como ato derradeiro da instruo penal. II Sendo tal prtica benfica defesa, deve prevalecer nas aes penais originrias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7 da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceo apenas quanto s aes nas quais o interrogatrio j se ultimou. III Interpretao sistemtica e teleolgica do direito. IV Agravo regimental a que se nega provimento. (AP 528-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - grifei) Tenho por relevante, bem por isso, esse aspecto da causa ora em exame, uma vez que a previso do contraditrio prvio a que se referem os artigos 396 e 396-A do CPP, mais do que simples exigncia legal, traduz indisponvel garantia de ndole jurdico- constitucional assegurada aos denunciados, de tal modo que a observncia desse rito procedimental configura instrumento de clara limitao ao poder persecutrio do Estado, ainda mais se se considerar que, nessa resposta prvia que compe fase processual insuprimvel (CPP, art. 396-A, 2) -, torna-se lcita a formulao, nela, de todas as razes, de fato ou de direito, inclusive aquelas pertinentes ao mrito da causa, reputadas essenciais ao pleno exerccio da defesa pelo acusado, como assinala, com absoluta correo, o magistrio da doutrina (EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRA e DOUGLAS
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FISCHER, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua Jurisprudncia, p. 869/870, 2 ed., 2011, Lumen Juris; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, Curso de Processo Penal, p. 374/375, 4 ed., 2009, Forense; ANDREY BORGES DE MENDONA, Nova Reforma do Cdigo de Processo Penal, p. 260/264, 2 ed., 2009, Mtodo, v.g.). sempre importante rememorar, presente o contexto em anlise, que a exigncia de fiel observncia das formas processuais estabelecidas em lei, notadamente quando institudas em favor do acusado, representa, no mbito das persecues penais, uma inestimvel garantia de liberdade, pois no se pode desconhecer, considerada a prpria jurisprudncia desta Suprema Corte, que o processo penal configura expressivo instrumento constitucional de salvaguarda das liberdades individuais do ru, contra quem no se presume provada qualquer acusao penal: A submisso de uma pessoa jurisdio penal do Estado coloca em evidncia a relao de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretenso punitiva do Poder Pblico e o resguardo intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo ru. A persecuo penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padres normativos, que, consagrados pela Constituio e pelas leis, traduzem limitaes significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal s pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do ru. O processo penal condenatrio no um instrumento de arbtrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de conteno e de delimitao dos poderes de que dispem os rgos incumbidos da persecuo penal. Ao delinear um crculo de proteo em torno da pessoa do ru - que jamais se presume culpado, at que sobrevenha irrecorrvel sentena condenatria -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opresso judicial e que, condicionado por parmetros tico-jurdicos, impe, ao rgo acusador, o nus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocncia, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a gide do contraditrio, todos os elementos probatrios produzidos pelo Ministrio Pblico. A prpria exigncia de processo judicial representa poderoso fator de inibio do arbtrio estatal e de restrio ao poder de coero do Estado. A clusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatrio, a frmula de salvaguarda da liberdade individual. (RTJ 161/264-266, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Isso significa, portanto, que a estrita observncia da forma processual representa garantia plena de liberdade e de respeito aos direitos e prerrogativas que o ordenamento positivo confere a qualquer pessoa sob persecuo penal. Sendo assim, tendo presentes as razes expostas, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, em relao aos ora pacientes, at final julgamento da presente ao de habeas corpus, o curso do Processo-crime n 02/2009, ora em tramitao perante o Juzo da 203 Zona Eleitoral de Viradouro/SP (Processo-crime n 02/2009), sustando-se, inclusive, caso j proferida, a eficcia de eventual sentena penal condenatria. Comunique-se, com urgncia, o teor da presente deciso, com o encaminhamento da respectiva cpia, ao eminente Senhor Presidente do E. Tribunal Superior Eleitoral (HC 2825-59.2010.6.00.0000/SP) e ao MM. Juiz da 203 Zona Eleitoral de Viradouro/SP (Processo-crime n 02/2009).
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Parecer prvio por comisso mista e tramitao de novas medidas provisrias (informativo 658)
ADI 4029/DF* Relator: Min. Luiz Fux Voto: A presente Ao Direta de Inconstitucionalidade questiona a juridicidade da Lei Federal n 11.516/07, a qual criou nova entidade autrquica, cognominada Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade (ICMBio). Preliminarmente, cumpre analisar a legitimidade ativa ad causam da associao nacional dos servidores do IBAMA (ASIBAMA nacional), composta por quatro mil e quinhentos associados por todo o territrio nacional, integrantes de todos os rgos ambientais federais do Brasil. A Carta de Outubro de 1988, ao estatuir amplo rol de legitimados para a propositura da Ao Direta, inaugurou nova fase no controle de constitucionalidade brasileiro, superando o amplo domnio do controle difuso e incidental sobre o abstrato e concentrado, decorrente do monoplio conferido pela Constituio de 1967 ao Procurador-Geral da Repblica para a utilizao da Representao de Inconstitucionalidade. O novo regime preza, indubitavelmente, pela abertura dos canais de participao democrtica nas discusses travadas pelo Judicirio, colimando instituir aquilo que Hberle definiu como sociedade aberta de intrpretes constitucionais. Em passagem de sua obra, o autor alemo ressalta a importncia de que o debate constitucional seja realizado em meio a interlocutores plurais: A teoria da interpretao constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretao de uma sociedade fechada. Ela reduz, ainda, seu mbito de investigao, na medida em que se concentra, primariamente, na interpretao constitucional dos juzes e nos procedimentos formalizados. (...) A estrita correspondncia entre vinculao ( Constituio) e legitimao para a interpretao perde, todavia, o seu poder de expresso quando se consideram os novos conhecimentos da teoria da interpretao: interpretao um processo aberto. No , pois, um processo de passiva submisso, nem se confunde com a recepo de uma ordem. A interpretao conhece possibilidades e alternativas diversas. A vinculao se converte em liberdade na medida em que se reconhece que a nova orientao hermenutica consegue contrariar a ideologia da subsuno. A ampliao do crculo dos intrpretes aqui sustentada apenas a conseqncia da necessidade, por todos defendida, de integrao da realidade no processo de interpretao. que os intrpretes em sentido amplo compem essa realidade pluralista. Se se reconhece que a norma no uma deciso prvia, simples e acabada, h de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional, sobre as foras ativas da law in public action (...). (HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional a Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Constituio para e Procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris editor, 1997)
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O diploma constitucional hoje vigente dotado de um amplo catlogo de expresses de compreenso equvoca, identificados pela doutrina como clusulas abertas ou conceitos jurdicos indeterminados, que adquirem densidade normativa a partir da atividade do intrprete, o qual, inevitavelmente, se vale de suas convices polticas e sociais para delinear a configurao dos princpios jurdicos. Segundo Robert Alexy, o sistema jurdico um sistema aberto em face da moral (Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. passim), precisamente pela necessidade de conferir significao a princpios abstratos como dignidade, liberdade e igualdade. Sendo assim, seria iniquamente antidemocrtico afastar a participao popular desse processo de transformao do axiolgico em deontolgico. Nesse contexto, a manifestao da sociedade civil organizada ganha papel de destaque na jurisdio constitucional brasileira. Como o Judicirio no composto de membros eleitos pelo sufrgio popular, sua legitimidade tem supedneo na possibilidade de influncia de que so dotados todos aqueles diretamente interessados nas suas decises. Essa a faceta da nova democracia no Estado brasileiro, a democracia participativa, que se baseia na generalizao e profuso das vias de participao dos cidados nos provimentos estatais. Sobre o tema, Hberle preleciona: El dominio del pueblo se debe apoyar en la participacin y determinacin de la sociedad en los derechos fundamentales, no slo mediante elecciones pblicas cada vez ms transparentes y abiertas, sino a travs de competencias basadas en procesos tambin cada vez ms progresistas (em traduo livre: O domnio do povo deve se apoiar na participao e determinao da sociedade nos direitos fundamentais, no somente mediante eleies pblicas cada vez mais transparentes e abertas, seno tambm atravs de competncias baseadas em processos tambm cada vez mais progressistas. HABRLE, Peter. Pluralismo y Constitucin. Madrid: Tecnos, 2002, p. 137). A interferncia do povo na interpretao constitucional, traduzindo os anseios de suas camadas sociais, prolonga no tempo a vigncia da Carta Magna, evitando que a insatisfao da sociedade desperte o poder constituinte de seu estado de latncia e promova o rompimento da ordem estabelecida. luz dessas consideraes deve ser interpretado o inciso IX do art. 103, no se recomendando uma exegese demasiadamente restritiva do conceito de entidade de classe de mbito nacional. A participao da sociedade civil organizada nos processos de controle abstrato de constitucionalidade deve ser estimulada em vez de limitada, quanto mais quando a restrio decorre de construo jurisprudencial, mngua de regramento legal. No se deve olvidar que os direitos fundamentais, dentre eles o da participao democrtica, merecem sempre a interpretao que lhes d o maior alcance e efetividade. Recorrendo lio de Lus Roberto Barroso, merece ser ressaltado que o fundamento para que o Judicirio possa sobrepor a sua vontade dos agentes eleitos dos outros Poderes reside justamente na confluncia de ideias que produzem o constitucionalismo democrtico (Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 286). Essa a configurao de democracia deliberativa engendrada por Carlos Santiago Nino (La Constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997), estimulando o pluralismo do debate poltico, da qual no pode esta Corte descurar. O Ministro Gilmar Mendes, em obra elaborada em coautoria com Ives Gandra, noticia que at 28 de fevereiro de 2008 foram extintas por ilegitimidade ativa da entidade de classe 154 (cento e cinquenta e quatro) Aes Diretas de Inconstitucionalidade (Op. cit. p. 175-185). Descrevendo a conjuntura por outro ngulo, Lus Roberto Barroso relata que at o final do ano de 2005 somente 34 (trinta e quatro) confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional tiveram seu direito de propositura reconhecido (O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 148-149). O quadro relatado revela um descompasso entre as aspiraes democrticas da Constituio e o rigor interpretativo do Pretrio Excelso. Na espcie, a entidade proponente comprovou possuir ampla gama de associados, distribudos por todo o territrio nacional, e que representam a integralidade da categoria interessada, qual seja, a dos servidores pblicos federais dos rgos de proteo ao meio ambiente. Consectariamente, no merece prosperar o argumento suscitado pela Advocacia-Geral da Unio, no sentido de que a ASIBAMA Nacional rene apenas pequena parcela dos servidores pblicos federais, de carreiras que sequer tm identidade originada da Carta Magna, pelo que lhe faltaria representatividade. Em verdade, caso assim se entendesse, haveria clara contradio com a orientao deste Supremo Tribunal, firmada, v. g., na ADI 57 (rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 13/12/1991), na ADI 334 (rel. Min. Moreira Alves, DJ 31/03/1995), e na ADI 108 (rel. Min. Celso de Mello, DJ 05/06/1992), de que deve haver homogeneidade de interesse entre os integrantes da associao, pois no se configuram como entidades de classe aquelas instituies que so
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integradas por membros vinculados a extratos sociais, profissionais ou econmicos diversificados, cujos objetivos, individualmente considerados, revelam-se contrastantes. Ora, resta evidente que a criao de nova autarquia destinada defesa do meio ambiente s interessa quela parcela de servidores pblicos que atuam na seara ambiental, estes representados pela Associao proponente. Configurada, portanto, a legitimidade ativa, nos termos do art. 103, XI, da Constituio. Superada a preliminar, passa-se anlise das alegaes de mrito colocadas pela entidade proponente. A primeira dessas alegaes a de que durante o processo de converso da Medida Provisria n 366 de 2007 na Lei ora objurgada, no foi observado o quanto disposto no art. 62, 9, da Carta Magna, verbis: Art. 62, 9. Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional. Segundo colhe-se dos elementos trazidos aos autos, a Comisso Mista de que trata o dispositivo foi constituda. Entretanto, no houve qurum para votao (um tero dos membros da Comisso), motivo pelo qual foram observados os termos da Resoluo n 1 de 2002 do Congresso Nacional, que assim dispe: Art. 5 A Comisso ter o prazo improrrogvel de 14 (quatorze) dias, contado da publicao da Medida Provisria no Dirio Oficial da Unio para emitir parecer nico, manifestando-se sobre a matria, em itens separados, quanto aos aspectos constitucional, inclusive sobre os pressupostos de relevncia e urgncia, de mrito, de adequao financeira e oramentria e sobre o cumprimento da exigncia prevista no 1 do art. 2. (...) Art. 6 A Cmara dos Deputados far publicar em avulsos e no Dirio da Cmara dos Deputados o parecer da Comisso Mista e, a seguir, dispensado o interstcio de publicao, a Medida Provisria ser examinada por aquela Casa, que, para concluir os seus trabalhos, ter at o 28 (vigsimo oitavo) dia de vigncia da Medida Provisria, contado da sua publicao no Dirio Oficial da Unio. 1 Esgotado o prazo previsto no caput do art. 5, o processo ser encaminhado Cmara dos Deputados, que passar a examinar a Medida Provisria. 2 Na hiptese do 1, a Comisso Mista, se for o caso, proferir, pelo Relator ou Relator Revisor designados, o parecer no Plenrio da Cmara dos Deputados, podendo estes, se necessrio, solicitar para isso prazo at a sesso ordinria seguinte. Em breves linhas, dispe a mencionada Resoluo que a Comisso Mista ter o prazo de quatorze dias para emitir parecer sobre a Medida Provisria. Findo esse prazo, mesmo sem a prolao do parecer, o processo legislativo deve seguir seu curso, passando a Cmara dos Deputados a examinar a matria. Nesta hiptese, a Comisso Mista pode, conforme determina a Resoluo, emitir o parecer, por meio de seu Relator, no Plenrio da Cmara dos Deputados. E assim ocorreu no caso sub examine: o parlamentar nomeado como Relator se encarregou de emitir parecer sobre a Medida Provisria diretamente perante o Plenrio, posteriormente convertida na Lei Federal n 11.516/07. Sob o enfoque do Direito comparado, temos que, na Argentina, o art. 99, 3, da Constituio estabelece que os decretos de necesidad y urgencia devem ser apreciados por comisso parlamentar mista permanente: Art. 99, 3.Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso. Apesar da relevncia institucional da Comisso Bicameral, que se encarrega de lanar luzes sobre as razes de fato e de direito que devem ser apreciadas pelas Cmaras no processo de aprovao do decreto, tanto o preceito constitucional supracitado, quanto a Lei Nacional n 26.122/06, que dispe sobre o rgimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegacin legislativa y de promulgacin parcial de leyes , permitem
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que o decreto seja analisado diretamente pelas Cmaras, caso o parecer no seja proferido pela Comisso Mista no prazo de dez dias: Ley n 26.122/06 Despacho de la Comisin Bicameral Permanente ARTCULO 19.- La Comisin Bicameral Permanente tiene un plazo de diez das hbiles contados desde la presentacin efectuada por el Jefe de Gabinete, para expedirse acerca del decreto sometido a su consideracin y elevar el dictamen al plenario de cada una de las Cmaras. El dictamen de la Comisin debe cumplir con los contenidos mnimos establecidos, segn el decreto de que se trate, en los Captulos I, II y III del presente Ttulo. Tratamiento de oficio por las Cmaras ARTCULO 20.- Vencido el plazo a que hace referencia el artculo anterior sin que la Comisin Bicameral Permanente haya elevado el correspondiente despacho, las Cmaras se abocarn al expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate de conformidad con lo establecido en los artculos 99, inciso 3 y 82 de la Constitucin Nacional. H, todavia, importante distino entre o panorama argentino e a determinao dos artigos 5, caput, e 6, caput e pargrafos, da Resoluo n 1 de 2002 do Congresso Nacional: naquele pas, a dispensabilidade do parecer da Comisso Bicameral decorre da prpria Constituio; aqui, no h correspondente permissivo. Pe-se em cheque, desta feita, a prpria constitucionalidade do processo legislativo estabelecido nos artigos 5, caput, e 6, caput e pargrafos, da Resoluo do Congresso, por meio da qual foi aprovada a Lei impugnada na presente Ao Direta. A magnitude das funes das Comisses Mistas no processo de converso de Medidas Provisrias no pode ser amesquinhada. Procurou a Carta Magna assegurar uma reflexo mais detida sobre o ato normativo primrio emanado pelo Executivo, evitando que a apreciao pelo Plenrio seja feita de maneira inopinada. Percebe-se, assim, que o parecer da Comisso Mista, em vez de formalidade desimportante, representa uma garantia de que o Legislativo seja efetivamente o fiscal do exerccio atpico da funo legiferante pelo Executivo. Em razo disso, h que se reconhecer a inconstitucionalidade dos j citados artigos 5, caput, e 6, caput e pargrafos, da Resoluo n 1 de 2002 do Congresso Nacional, pois dispensam a prolao de parecer por parte da Comisso Mista, no sendo suficiente sua elaborao por parlamentar Relator. No se desconhece que este Supremo Tribunal j teve oportunidade de apreciar a matria, na ADI 3289, julgada pelo Pleno em 05/05/2005, no bojo da qual o Min. Gilmar Mendes, relator, matizou a aplicao do art. 62, 9, da Constituio, nos seguintes termos, extrados de seu voto: Outra impugnao de carter formal refere-se suposta violao ao art. 62, 9, da Constituio. (...) considerando que ainda estamos em uma fase de consolidao do novo modelo trazido pela Emenda 32 para as medidas provisrias, no vejo como adotar interpretao com os rigores pretendidos pelo requerente na ADI 3.289. No caso, resta evidenciado que por duas vezes foi convocada a reunio para instalao da Comisso, no se chegando, todavia, ao quorum necessrio. Essa falha procedimental, considerado o atual estgio de implementao da Emenda 32, assim como as circunstncias do caso, em que resta demonstrada a tentativa, por duas vezes, de instalao da comisso mista, no meu entendimento, ainda no permite a formulao de um juzo de inconstitucionalidade por ofensa ao referido 9. Afigura-se claro, da leitura deste excerto, que a aludida deciso baseou-se em motivos circunstanciais, consubstanciados na recentidade da Emenda Constitucional n 32/2001, que inseriu no corpo da Lei Maior a exigncia do 9 do art. 62. No presente caso, decorrida uma dcada sem que o Congresso tenha se estruturado de forma eficiente para cumprir o comando constitucional, a aplicao de idntico argumento soaria frvolo. Argumenta-se em favor da dispensabilidade do parecer da Comisso Mista que a Medida Provisria deve ser apreciada em prazo exguo, no somente para preservar a situao de urgncia que, ao menos supostamente, justificou a sua edio, mas tambm para no tumultuar os trabalhos do Legislativo, pelo trancamento de pauta. A escusa no procede. Alm de a Constituio apenas prever o regime de urgncia caso a Medida Provisria no seja apreciada em 45 dias, contados de sua publicao, no se deve olvidar, outrossim, que o referido regime de urgncia, constitucionalmente previsto para as Medidas Provisrias, no consiste em exceo ao art. 62, 9, da Carta Magna, o qual impe a efetiva participao da Comisso Mista no processo de converso. Essa tambm a orientao de Paulo Adib Casseb, para quem a realidade anula a esperana constitucional
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quanto efetivao do juzo de admissibilidade e do exame do mrito das medidas provisrias que, em tese, competiriam Comisso Mista (Processo Legislativo atuao das comisses permanentes e temporrias. So Paulo: RT, 2008. p. 285). Tambm no procede a alegao de que a oposio parlamentar poderia turbar os trabalhos da Comisso, impedindo a votao da matria e, consequentemente, da aprovao das Medidas Provisrias. As comisses devem guardar representao proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares, nos termos do art. 58, 1, da Constituio. Se o cenrio poltico no Congresso desfavorvel aprovao da medida, presume-se que no da vontade democrtica a sua adoo. Entender o contrrio implica transferir ao Executivo a poltica legislativa ordinria, eliminando os mais turvos traos da Separao dos Poderes na configurao do Estado brasileiro, caracterstica essa erigida pelo constituinte ao status de clusula ptrea (art. 60, 4, III). A viso crtica, em reproche praxe parlamentar de substituir, na quase totalidade dos casos, a atuao da Comisso Mista pela de um Relator, inspirou a obra de Clmerson Merlin Clve, que se ocupou precisamente da matria ora debatida, sendo relevante a transcrio do seguinte trecho: Conforme Juliana Freitas do Valle, os trabalhos da Comisso Mista propiciam o uso legtimo das medidas provisrias: O parecer prvio da Comisso assume condio de instrumento indispensvel para regularizar o processo legislativo porque proporciona a discusso da matria, uniformidade de votao e celeridade na apreciao das medidas provisrias. Por essa importncia, defende -se que qualquer ato para afastar ou frustrar os trabalhos da Comisso (ou mesmo para substitu-los pelo pronunciamento de apenas um parlamentar) padece de inconstitucionalidade. Nessa esteira, so questionveis dispositivos da Resoluo 01/2002-CN, na medida em que permitem a votao da medida provisria sem o parecer da Comisso Mista. (...) A possibilidade de atuao apenas do Relator gerou acomodao no Parlamento e ineficcia da Comisso Mista; tornou-se praxe a manifestao singular: No modelo atual, em que h vrias Comisses Mistas (uma para cada medida provisria editada), a apreciao ocorre, na prtica, diretamente nos Plenrios das Casas do Congresso Nacional. H mais: com o esvaziamento da Comisso Mista, instaura-se um verdadeiro imprio do relator, que detm amplo domnio sobre o texto a ser votado em Plenrio. Cumpre lembrar que a apreciao pela Comisso exigncia constitucional. Nesses termos, sustenta-se serem inconstitucionais as medidas provisrias convertidas em lei que no foram examinadas pela Comisso Mista, sendo que o pronunciamento do relator no tem o condo de suprir o parecer exigido pelo constituinte. (...) Cabe ao Judicirio afirmar o devido processo legislativo, declarando a inconstitucionalidade dos atos normativos que desrespeitem os trmites de aprovao previstos na Carta. Ao agir desse modo, no se entende haver interveno no Poder Legislativo, pois o Judicirio justamente contribuir para a sade democrtica da comunidade e para a consolidao de um Estado Democrtico de Direito em que as normas so frutos de verdadeira discusso, e no produto de troca entre partidos e poderes. (Medidas Provisrias. 3 ed. So Paulo: RT, 2010. p. 178-180) vlido mencionar que j foi impetrado, por parlamentar, Mandado de Segurana perante o Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de impedir novas apreciaes, pelo Plenrio, de Medidas Provisrias sobre as quais no haja parecer da Comisso Mista. Trata-se do MS 27.971, da relatoria do Min. Celso de Mello, o qual extinguiu monocraticamente o feito em virtude da perda da condio de parlamentar pelo impetrante, bem como por entender Sua Ex. impossvel a apreciao em abstrato, na sede escolhida, de uma conduta inconstitucional do Congresso, sem que se aponte um ato concreto. A efetividade do art. 62, 9, da Carta Magna no pode mais ser negada. O Pretrio Excelso no pode ser conivente com o desrespeito Constituio, quanto mais quando a prxis vetusta se revela to nociva democracia e ao correto funcionamento do sistema de equilbrio entre os Poderes da Repblica. Porm, esse no o nico vcio de inconstitucionalidade formal que inquina a Lei vergastada. Em verdade, no havia urgncia para a edio da Medida Provisria n 366 de 2007, porquanto criou autarquia (o Instituto Chico Mendes) responsvel por funes exercidas por entidade federal preexistente (o IBAMA), utilizando, ademais, recursos materiais disponibilizados por esta. Fica vencida, diante disso, a alegao de que a urgncia, na hiptese, decorreu da necessidade de reestruturar a organizao administrativa de defesa do meio ambiente, considerando que os danos ambientais, na maior parte dos casos, so irreversveis.
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A atuao do Judicirio no controle da existncia dos requisitos constitucionais de edio de Medidas Provisrias, ao contrrio de denotar ingerncia contramajoritria nos mecanismos polticos de dilogo dos outros Poderes, serve manuteno da Democracia e do equilbrio entre os trs baluartes da Repblica. John Hart Ely explicita de forma precisa o papel do Judicirio no jogo democrtico: Courts thus should ensure not only that administrators follow those legislative policy directions that do exist (...) but also that such directions are given (em traduo livre: As Cortes, ento, deveriam assegurar no somente que os administradores sigam essas orientaes polticas dadas pelo Legislativo j existentes, mas tambm que tais orientaes sejam dadas. Democracy and Distrust A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 2002. p. 133). O Supremo Tribunal Federal, nesta esteira, deve assegurar que o Legislativo no se torne um simples anexo do Executivo, subserviente e pouco ativo, que se limite a apreciar, na maior parte do tempo, as medidas materialmente legislativas adotadas pelo Chefe da Administrao. A m utilizao dos provimentos de urgncia pelo Executivo pode gerar efeitos indesejados, no somente para a ordem social, mas igualmente para a dinmica decisria das Casas parlamentares, com constantes trancamentos de pauta e apressando a deliberao sobre temas que demandariam maior reflexo. Mario Midn, ao dissertar sobre os efeitos indesejados da adoo desse instrumento tipicamente parlamentarista em sistemas presidencialistas, como si acontecer em quase toda a Amrica Latina, conclui: En efecto, un espacio institucional en que el Ejecutivo es emanacin de las Cmaras, donde su mantenimiento responde a la voluntad de la asamblea y al equilibrio poltico entre gabinete y Parlamento, presta un marco de interdependencia por integracin a partir del cual es ms factible que el controlante juzgue a su controlado. Por oposicin, la modalidad presidencial con un Ejecutivo fuerte sobre todo si es fuertsimo como ocurre en la mayora de los pases Latinoamericanos ofrece a aqul la nada desdeable perspectiva de extender sus prerrogativas para convertirse en un presidente que no slo gobierna y administra, sino que de modo regular tambin legisla. Si alguna duda cupiese estn a la vista los desarreglos de Per y Brasil, naciones donde al amparo de permisivas interpretaciones estos actos se ven multiplicados como peces y panes en el milagro bblico. (em traduo livre: Com efeito, um espao institucional em que o Executivo emanao das Cmaras, onde sua manuteno reflete a vontade da Assembleia e do equilbrio poltico entre Governo e Parlamento, proporciona um quadro de interdependncia por integrao a partir do qual mais factvel que o controlante julgue seu controlado. Em contraste, a modalidade presidencial com um Executivo forte sobretudo se for fortssimo como ocorre na maioria dos pases Latino-americanos oferece quele a nada desdenhvel perspectiva de alargar suas prerrogativas para se tronar um Presidente que no s governa e administra, mas tambm legisla regularmente. Se existe alguma dvida, esto vista as desordens de Per e Brasil, naes aonde, ao amparo de interpretaes permissivas, esses atos se vem multiplicados como peixes e pes no milagre bblico. MIDN, Mario A. R. Sobre la dimensin adquirida por los decretos de necesidad y urgencia en el derecho argentino. Disponvel em <www.juridicas.unam.mx>. Acesso em 12 de maio de 2011.) O controle da existncia do requisito de urgncia no novidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o que se nota a partir da anlise das decises a seguir arroladas: EMENTA: Ao rescisria: argio de inconstitucionalidade de medidas provisrias (MPr 1.703/98 a MPr 17983/99) editadas e reeditadas para a) alterar o art. 188, I, CPC, a fim de duplicar o prazo para ajuizar ao rescisria, quando proposta pela Unio, os Estados, o DF, os Municpios ou o Ministrio Pblico; b) acrescentar o inciso X no art. 485 CPC, de modo a tornar rescindvel a sentena, quando a indenizao fixada em ao de desapropriao direta ou indireta for flagrantemente superior ou manifestamente inferior ao preo de mercado objeto da ao judicial: preceitos que adoam a plula do edito anterior sem lhe extrair, contu do, o veneno da essncia: medida cautelar deferida. 1. Medida provisria: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausncia dos pressupostos de relevncia e urgncia sua edio: raia, no entanto, pela irriso a afirmao de urgncia para as alteraes questionadas disciplina legal da ao rescisria, quando, segundo a doutrina e a jurisprudncia, sua aplicao resciso de sentenas j transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criao de novo caso de rescindibilidade - pacificamente inadmissvel e quanto outra - a ampliao do prazo de decadncia - pelo menos duvidosa: razes da medida cautelar na ADIn 1753, que persistem na presente. (...) (ADI 1910 MC, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2004, DJ 27-022004 PP-00019 EMENT VOL-02141-02 PP-00408) EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISRIA NO REJEITADA EXPRESSAMENTE: REEDIO: POSSIBILIDADE. REQUISITOS DE URGNCIA E RELEVNCIA. PREVIDENCIRIO: CONTRIBUIO DOS
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SERVIDORES AO PSSSP. I. - Reedio de medida provisria no rejeitada expressamente pelo Congresso Nacional: possibilidade. Precedentes do STF: ADIns 295-DF, 1.397-DF, 1.516-RO, 1.610-DF, 1.135-DF. II. Requisitos de urgncia e relevncia: carter poltico: em princpio, a sua apreciao fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo. Todavia, se tais requisitos relevncia ou urgncia evidenciarem-se improcedentes, no controle judicial, o Tribunal dever decidir pela ilegitimidade constitucional da medida provisria. Precedentes: ADIns 162-DF, Moreira Alves, 14.12.89; e 1.397-DF, Velloso, RDA 210/294. (ADI 1647, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1998, DJ 26-03-1999 PP00001 EMENT VOL-01944-01 PP-00093) Outros precedentes podem ser citados: ADI 2736/DF, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 8/9/2010; ADI 1753 MC, Relator Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/1998. In casu, o abuso do poder de editar Medidas Provisrias afigura-se evidenciado de forma patente, sendo impossvel defender com seriedade que a criao de um ente para desincumbir-se das mesmas atribuies de autarquia j em operao revista-se da urgncia necessria para afastar a adoo do rito legislativo ordinrio. Por outro lado, no pode a Corte fechar os olhos para os efeitos nocivos que a pronncia de nulidade com efeitos retroativos pode acarretar para a sociedade. A proteo do meio ambiente, direito fundamental de terceira gerao previsto no art. 225 da Constituio, restaria desatendida caso pudessem ser questionados os atos administrativos praticados por uma autarquia em funcionamento desde 2007. No que atine no emisso de parecer pela Comisso Mista parlamentar, seria temerrio admitir que todas as Leis que derivaram de converso de Medida Provisria e no observaram o disposto no art. 62, 9, da Carta Magna, desde a edio da Emenda n 32 de 2001, devem ser expurgadas ex tunc do ordenamento jurdico. inimaginvel a quantidade de relaes jurdicas que foram e ainda so reguladas por esses diplomas, e que seriam abaladas caso o Judicirio aplique, friamente, a regra da nulidade retroativa. A modulao dos efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade, primeiramente idealizada no direito norteamericano, com a admisso do prospective overruling nos casos Linkletter v. Walker (381 U.S. 618) e Stovall v. Denno (388 U. S. 293), no significa uma afronta Carta Magna, mas uma defesa da segurana jurdica, tambm norma constitucional (art. 5, caput), sob o prisma do princpio da proporcionalidade. Atento a isso, o legislador permitiu expressamente a declarao de inconstitucionalidade com pronncia prospectiva de nulidade no art. 27 da Lei 9.868/99, que reza: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Considerando o volume quantitativo de leis aprovadas com base na prtica inconstitucional de dispensar a manifestao da Comisso Mista no trmite parlamentar das Medidas Provisrias, a atitude mais prudente, a bem do interesse pblico, adotar a tcnica denominada pure prospectivity, modalidade de superao da jurisprudncia (prospective overruling) na qual, conforme preleciona Bruno Bodart, o novo entendimento se aplica exclusivamente para o futuro, e no quela dec iso que originou a superao da antiga tese (BODART, Bruno Vincius Da Rs. Embargos de declarao como meio processual adequado a suscitar a modulao dos efeitos temporais do controle de constitucionalidade. RePro, vol. 198, p. 389, ago/2011). Sendo assim, fica declarada incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 5, caput, e 6, caput e pargrafos 1 e 2, da Resoluo n 1 de 2002 do Congresso Nacional, ficando preservada a higidez de todas as Medidas Provisrias convertidas em Lei at a presente data, inclusive da Lei Federal n 11.516/07, impugnada na presente ao. Assegura-se, ainda, a validade da adoo do procedimento ora declarado inconstitucional para a aprovao das Medidas Provisrias que atualmente tramitam no Parlamento. Quanto s demais, dever o Congresso dar cumprimento ao disposto no art. 62, 9, da Constituio, sendo vedada a apreciao pelo Plenrio sem o prvio parecer da comisso mista de Deputados e Senadores. No que concerne inconstitucionalidade material suscitada pela entidade proponente, maior razo no lhe assiste. Sustenta-se na inicial que a criao da nova autarquia vulnerou e fracionou o rgo executor do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), afrontando, assim, o art. 225, 1, da Constituio, no qual est previsto o dever do Estado de proteger o meio ambiente; alm disso, haveria violao aos princpios da proporcionalidade e da eficincia pela criao de nova entidade, aumentando o gasto pblico, sem que se
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observe a melhoria na execuo da atividade administrativa em relao aos servios que j eram prestados pelo IBAMA. No cabe ao Pretrio Excelso discutir a implementao de polticas pblicas, seja por no dispor do conhecimento necessrio para especificar a engenharia administrativa necessria para o sucesso de um modelo de gesto ambiental, seja por no ser este o espao idealizado pela Constituio para o debate em torno desse tipo de assunto. Aqui, sim, se aplica o alerta de Alexander Bickel, de que o Judicirio enfrenta dificuldades contramajoritrias (countermajoritarian difficulty) ao adotar uma postura ativista no controle das decises dos agentes eleitos democraticamente (The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 2 ed. Yale University Press, 1986), quanto mais quando no se observa qualquer afronta s determinaes constitucionais. Ex positis, voto no sentido de julgar a presente Ao Direta improcedente, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 5, caput, e 6, caput e pargrafos 1 e 2, da Resoluo n 1 de 2002 do Congresso Nacional, modulando temporalmente os efeitos da deciso, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, para preservar a validade e a eficcia de todas as Medidas Provisrias convertidas em Lei at a presente data, bem como daquelas atualmente em trmite no Legislativo. (informativo 658 )* acrdo pendente de publicao
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TCU: coisa julgada e inoponibilidade (informativo 692)
MS 30312 AgR/RJ* RELATOR: Min. Dias Toffoli Agravo regimental em mandado de segurana. Concesso inicial de penso julgada ilegal pelo Tribunal de Contas da Unio. Alterao da fonte pagadora. Ofensa coisa julgada. Agravo regimental no provido. 1. Existncia de deciso judicial transitada em julgado condenando a Unio ao pagamento da penso, conforme se verifica na parte dispositiva da sentena. No se est diante de hiptese excepcional de lacuna do ttulo judicial ou de desvio administrativo em sua implementao. Desse modo, no pode o Tribunal de Contas da Unio, mesmo que indiretamente, alterar as partes alcanadas pela deciso judicial j transitada em julgado. Se o responsvel pelo pagamento da penso era o INSS, essa questo deveria ter sido arguida poca da discusso judicial. A questo acerca do regime de aposentao da impetrante deveria ter sido arguida durante o trmite da ao ordinria, e, depois de transitada em julgado a deciso, eventualmente, pela via da ao rescisria, mas no no momento da anlise da legalidade da penso perante o TCU. 2. Agravo regimental no provido.
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Relatrio: Cuida-se de agravo regimental em mandado de segurana interposto pela Unio contra deciso monocrtica na qual concedi a segurana, cujo inteiro teor est abaixo reproduzido: Vistos. Trata-se de mandado de segurana impetrado por ** contra ato do Presidente do Tribunal de Contas da Unio TCU, o qual determinou, por meio do Acrdo 4.426/2010, a suspenso do pagamento do benefcio de penso que lhe havia sido concedido atravs de deciso judicial transitada em julgado . Pelo relato da exordial, depreende-se que: a) a impetrante e seu irmo ajuizaram Ao Ordinria em face da Unio Federal em 11/09/00, processo n 2000.51.01.022551-0, perante a Justia Federal, que foi julgada procedente, condenando a Unio a cumprir os efeitos da anistia j declarada, reenquadrando a falecida me dos autores, no cargo de sociloga, ref. Ns-25, cargo a que teria direito se estivesse em servio ativo, conforme paradigma apresentado; incluir os autores como beneficirios da penso, nos termos do 8, do ADCT ; b) a ao transitou em julgado e a impetrante comeou a perceber o benefcio de penso em maio de 2009; c) a impetrante teve conhecimento de que o benefcio havia sido cancelado em 4/10/10, aps o Tribunal de Contas da Unio, ter negado o registro do ato e determinado a suspenso do seu pagamento, atravs do Acrdo 4.426/2010. Alega que houve ofensa coisa julgada, vez que o TCU no poderia revolver questo de mrito em deciso que julga a legalidade da penso concedida . Aduz que o poder de decidir acerca do direito da Impetrante j foi devidamente apreciado por Poder Judicirio, que possui, por determinao constitucional tal atribuio, devendo apenas o Estado executar o ttulo judicial transitado em julgado nos seus exatos termos, sob pena de ofensa ao devido processo legal e a coisa julgada. Argumenta, ainda, que houve violao do princpio do contraditrio e da ampla defesa, pois a Corte de Contas no teria proporcionado oportunidade de defesa impetrante. O pedido formulado na pea vestibular nos termos abaixo transcritos: a) o deferimento da MEDIDA LIMINAR, para determinar ao Impetrado que se abstenha de suspender os proventos de penso da Impetrante no Ministrio da Educao, (); d) Finalmente, requer seja-lhe concedida a segurana definitiva, para determinar que ao Impetrado se abstenha de suspender os proventos de penso da Impetrante junto ao Ministrio da Educao. Em deciso de 14 de fevereiro de 2011, deferi a liminar pleiteada. Devidamente intimada, sobrevieram as informaes da autoridade coatora, cuja ementa segue: EMENTA: Pedido de informaes formulado pelo Supremo Tribunal Federal decorrente do Mandado de Segurana n 30.312, com pedido de liminar, impetrado por ** em face da Unio, objetivando suspender, e posteriormente anular, os efeitos do Acrdo n 4426/2010-TCU-2 Cmara, por meio do qual o TCU considerou ilegal o ato de penso da impetrante. 1. A jurisprudncia dominante do STF no sentido de que o TCU, no julgamento da legalidade de concesso de aposentadoria ou penso, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituio Federal, art. 71, III, no qual no est jungido a um processo contraditrio ou contestatrio. Excepcionalmente, o Supremo tem exigido a observncia do contraditrio apenas quando da reviso ou cassao de aposentadoria ou penso j julgada e registrada pelo TCU, e no quando da apreciao inicial ou original de aposentadoria. Smula Vinculante n 3 do STF. 2. O TCU julgou o ato de registro da aposentadoria dentro do prazo de cinco anos da entrada do processo no Tribunal, em perfeita consonncia com a novel orientao do Pretrio Excelso constante do MS 25.116 e do MS 25.403. 3. A deciso do TCU, ora impugnada, no ofende a coisa julgada. A sentena judicial a norma a ser aplicada ao caso concreto e deve ser rigorosamente cumprida, ainda que contrria ao entendimento do TCU, dos tribunais superiores e do prprio STF. No caso concreto, o ato administrativo editado a pretexto de cumprir deciso judicial ultrapassou os limites da sentena e contrariou o ordenamento jurdico vigente. 4. Dessa forma, frise-se, o TCU no ofendeu a coisa julgada, apenas exigiu do rgo pagador o exato cumprimento do provimento jurisdicional, sem as flagrantes distores que, por sua conta, promoveu ao extrapolar os limites da lide. 5. No-cabimento da liminar ante a ausncia do fumus boni juris e do periculum in mora. Do deferimento da liminar, a Unio interps agravo regimental, argumentando, em sntese, que o objeto de reprimenda por parte da Corte de Contas no a sentena judicial, mas sim o ato administrativo que, a pretexto
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de cumprir sentena judicial, concedeu indevidamente penso a ser custeada pelo Tesouro Nacional, em vez de manter tal benefcio sob a responsabilidade do INSS. Apresentada contraminuta pela impetrante, pugna-se pela confirmao da deciso que deferiu a liminar requerida. A douta Procuradoria-Geral da Repblica manifestou-se pela concesso da segurana, em parecer: 7. No caso, tendo sido o benefcio implantado em 05/2009 e apreciado pelo TCU em 10/2010 como informado na exordial , no se verifica a alegada violao ao princpio do contraditrio ou da ampla defesa. Neste ponto, saliente-se o atual entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, adotado na apreciao do MS n 24781, no sentido de que se impe o contraditrio e a ampla defesa a partir de cinco anos da chegada dos processos no Tribunal de Contas. 8. No entanto, a segurana merece ser concedida por ofensa coisa julgada. 9. Verifica-se, facilmente, que o Acrdo n 4.426/2010 do TCU, ao julgar ilegal a concesso de penso Impetrante e determinar a suspenso de seu pagamento, desconsiderou completamente a deciso judicial transitada em julgado que garantiu o referido benefcio. () 12. Na realidade, tendo a Unio sido condenada, por deciso transitada em julgado, a pensionar a Impetrante, no compete ao TCU afastar o provimento jurisdicional. O acrdo manifestamente ilegal. o relatrio. Decido. Postula a impetrante, com o ajuizamento deste mandamus, a anulao do Acrdo n 4.426/2010 do Tribunal de Contas da Unio, 2 Cmara, o qual determinou a suspenso de pagamento de benefcio de penso concedido judicialmente, por ofensa coisa julgada e violao dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. A princpio, no merece guarida a alegada violao aos ditames do contraditrio e da ampla defesa. Rege a Smula Vinculante 3 dessa Suprema Corte: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram -se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. No caso em tela, temos que o ato em questo trata de apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de penso, portanto, no seriam obrigatoriamente assegurados a ampla defesa e o contraditrio. Entretanto, durante o julgamento do MS n 24.781/DF, de Relatoria da Ministra Ellen Gracie, para que o interessado no ficasse totalmente merc da vontade da Administrao, entendeu-se por bem garantir a sua participao nos procedimentos que ultrapassassem o perodo de 5 (cinco) anos em tramitao na Corte de Contas. Registre-se que se trata de um perodo razovel de durao do processo na apreciao da legalidade do ato de concesso da aposentadoria ou penso. Esse perodo de 5 anos conta-se da entrada do processo do TCU at a data do seu julgamento. No presente caso, o processo de concesso da penso deu entrada no TCU em 29/1/2010 e foi julgado ilegal em sesso de 18/8/10, bem antes do prazo de cinco anos. Dessa forma, afastada a alegao de violao dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Contudo, assiste razo impetrante, quando aponta violao coisa julgada. V-se pelos documentos juntados aos autos que a impetrante e seu irmo ajuizaram ao ordinria contra a Unio. A deciso fez coisa julgada entre as partes, tendo a Unio sido condenada ao pagamento do benefcio da penso. No prospera a alegao da Corte de Contas de que no atuou em violao coisa julgada. Segundo sustenta, o responsvel pelo pagamento deveria ser o INSS, e no a Unio. Nesses termos, o acrdo do TCU julgou ilegal o ato de concesso de penso da impetrante, em virtude de a instituidora do benefcio ser ex-celetista, falecida antes do advento da lei n 8.112/90, sendo que a transferncia de nus das penses custeadas pelo Regimental Geral da Previdncia Social para o rgo ou entidade de origem alcana somente aqueas institudas por ex-servidores regidos pela Lei n 1.711/1952, conforme se depreende do art. 248 da Lei n 8.112/1990. Contudo, a deciso judicial, transitada em julgado, clara ao condenar a Unio ao pagamento da penso, conforme se verifica da parte dispositiva da sentena:
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Isto posto, na forma da fundamentao supra, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar a R a cumprir os efeitos da anistia j declarada, reenquadrando a falecida me dos autores, no cargo de sociloga, ref. Ns -25, cargo a que teria direito se estivesse em servio ativo, conforme paradigma apresentado; incluir os autores como beneficirios da penso, nos termos do 8, do ADCT, pagando-lhes as parcelas vencidas e vincendas, a serem apuradas em liquidao (). A sentena foi parcialmente confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio, o qual deu parcial provimento remessa necessria e apelao da Unio, somente para reconhecer a incidncia da prescrio quinquenal sobre as parcelas anteriores propositura da ao, o que foi confirmado em deciso deste Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinrio. Nos termos do artigo 472 do Cdigo de Processo Civil, em regra, a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros . No caso concreto, a sentena proferida pela 5 Vara Federal da Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro foi proferida em ao ajuizada pela impetrante contra a Unio (Ministrio da Educao), o que implica dizer que tal deciso no tem o condo de atingir o INSS, ente autrquico vinculado ao Ministrio da Previdncia Social, que goza de personalidade jurdica prpria e que no foi parte no aludido processo. Conforme assentado na deciso em que deferi a medida liminar: A anlise da documentao juntada aos autos permite concluir que o TCU julgou ilegal a concesso da penso civil impetrante, com a consequente negativa de registro. O fundamento do acrdo est em que a genitora da impetrante faleceu em 1986, tendo vnculo celetista, o que impunha fosse o benefcio pago pelo Instituto Nacional do Seguro Social. Ocorre que, em uma leitura ainda da sentena e do acrdo, devidamente cobertos pelo manto constitucional da coisa julgada, no h como se fazer a ressalva do TCU, muito menos -lhe possvel desfazer da autoridade do Poder Judicirio. No se est diante de hipteses excepcionais de lacuna do ttulo judicial ou de desvio administrativo em sua implementao, ao menos em um juzo liminar. certo que o Tribunal de Contas da Unio no possui legitimidade constitucional para desconstituir, na via administrativa, deciso judicial j transitada em julgado. No seria dado ao Tribunal de Contas da Unio suspender o pagamento do benefcio de penso que havia sido concedido atravs de deciso judicial transitada em julgado, ainda que entendesse que o responsvel pelo pagamento da penso deveria ser o INSS, e no a Unio. Das razes do agravo apresentado pela Unio, tem-se clara a inteno de alterao da fonte pagadora: importante consignar que o objeto de reprimenda por parte da Corte de Contas no a sentena judicial, mas sim o ato administrativo que, a pretexto de cumprir sentena judicial, concedeu indevidamente penso a ser custeada pelo Tesouro Nacional, em vez de manter tal benefcio sob a responsabilidade do INSS. Na realidade, o que ir ocorrer que a impetrante receber, sim, sua penso, mas no a ser paga pelo Tesouro Nacional, e sim pelo INSS. A penso vlida, e continuar a ser recebida; somente ser paga por outra fonte. O que o TCU fez, portanto, foi determinar o correto alcance deciso judicial. Apontou que referido benefcio no era da competncia do Tesouro Nacional, mas, sim, de responsabilidade do INSS, conforme se percebe em trechos do julgamento perante a Corte de Contas. Contudo, reforo o que j exposto: a condenao judicial recaiu sobre a Unio, e no sobre o INSS, como parece querer fazer o ente federal. A questo acerca do regime de aposentao da impetrante deveria ter sido arguida durante o trmite da ao ordinria, e, depois de transitada em julgado a deciso, eventualmente pela via da ao rescisria, mas no no momento da anlise da legalidade da penso, perante o TCU. Nesse aspecto, so diversos os precedentes desta Corte, entre eles o citado na deciso em que deferi a liminar, no sentido de que no pode o Tribunal de Contas, em caso assim, determinar a supresso de tal vantagem, por isso que a situao jurdica coberta pela coisa julgada somente pode ser modificada pela via da ao rescisria (MS 25.009, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 29/4/05). Cito, ainda, os seguintes julgados: DECISO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INTEGRAL OPONIBILIDADE DESSE ATO ESTATAL AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. CONSEQENTE IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIO, NA VIA ADMINISTRATIVA, DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA. EXISTNCIA, AINDA, NO CASO, DE OUTRO FUNDAMENTO CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE: O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. A BOAF E A PROTEO DA CONFIANA COMO PROJEES ESPECFICAS DO POSTULADO DA SEGURANA JURDICA. MAGISTRIO DA DOUTRINA. SITUAO DE FATO J CONSOLIDADA NO
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PASSADO QUE DEVE SER MANTIDA EM RESPEITO BOA-F E CONFIANA DO ADMINISTRADO, INCLUSIVE DO SERVIDOR PBLICO. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM TAL CONTEXTO, DAS SITUAES CONSTITUDAS NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA. PRECEDENTES. DELIBERAO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO QUE IMPLICA SUPRESSO DE PARCELA DOS PROVENTOS DO SERVIDOR PBLICO. CARTER ESSENCIALMENTE ALIMENTAR DO ESTIPNDIO FUNCIONAL. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - O Tribunal de Contas da Unio no dispe, constitucionalmente, de poder para rever deciso judicial transitada em julgado (RTJ 193/556-557) nem para determinar a suspenso de benefcios garantidos por sentena revestida da autoridade da coisa julgada (RTJ 194/594), ainda que o direito reconhecido pelo Poder Judicirio no tenha o beneplcito da jurisprudncia prevalecente no mbito do Supremo Tribunal Federal, pois a res judicata em matria civil s pode ser legitimamente desconstituda mediante ao rescisria. Precedentes. (MS 28.572 MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 13/4/10) Mandado de Segurana. - Determinao de suspenso de pagamento de vantagem pessoal aos impetrantes que fere a coisa julgada. - Mandado de segurana deferido, para tornar sem efeito a deciso do Tribunal de Contas da Unio com relao aos ora impetrantes. (MS 23758, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/6/03). Observe-se, a propsito, que, nos termos do art. 205 do Regimento Interno desta Corte, em hipteses como a presente, em que o mandado de segurana versa matria objeto de jurisprudncia consolidada do Tribunal, pode o relator decidi-lo monocraticamente. No demais lembrar que a discusso acerca desse poder conferido ao relator do feito j foi submetida ao crivo do Plenrio desta Corte, o qual referendou esse entendimento, vide o MS n 27.236-AgR/DF, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski (DJe de 30/4/10), cuja ementa assim dispe, na parte que interessa: (...) Nos termos do art. 205 do Regimento Interno do STF, pode o Relator julgar monocraticamente pedido que veicule pretenso incompatvel com a jurisprudncia consolidada desta Corte, ou seja, manifestamente inadmissvel. IV - Agravo regimental improvido. Ante o exposto, confirmo a liminar antes deferida e concedo a segurana, para cassar o Acrdo n 4.426/2010, emanado da 2 Cmara do E. Tribunal de Contas da Unio. Prejudicado o agravo regimental interposto contra a deciso liminar. A Unio alega no haver afronta coisa julgada. Em suas razes, sustenta: importante consignar que o objeto de reprimenda por parte da Corte de Contas no a sentena judicial, mas sim o ato administrativo que, a pretexto de cumprir sentena judicial, concedeu indevidamente penso a ser custeada pelo Tesouro Nacional, em vez de manter tal benefcio sob a responsabilidade do INSS. Na realidade, o que ir ocorrer que a impetrante receber, sim, sua penso, mas no a ser paga pelo Tesouro Nacional, e sim pelo INSS. A penso vlida, e continuar a ser recebida; somente ser paga por outra fonte. O que o TCU fez, portanto, foi determinar o correto alcance deciso judicial. Apontou que referido benefcio no era da competncia do Tesouro Nacional, mas, sim, de responsabilidade do INSS . Ao final, requer a reconsiderao da deciso agravada ou a apreciao do recurso em sesso plenria e, consequentemente, o seu provimento. o relatrio. Voto: Insiste a agravante na tese exposta nas informaes da autoridade coatora, bem como no agravo interposto contra o deferimento da liminar, a saber, a no ocorrncia de ofensa coisa julgada, uma vez que o Tribunal de Contas da Unio no teria determinado o no pagamento da penso, mas, sim, a alterao da fonte pagadora, apontando que o referido beneficio no era da responsabilidade do Tesouro Nacional, mas, sim, do INSS. A partir da anlise dos fundamentos da agravante, verifica-se que essa no apresentou argumentos suscetveis de modificar a deciso agravada. So irretocveis as razes de decidir, no sentido de que: Contudo, assiste razo impetrante, quando aponta violao coisa julgada. V-se pelos documentos juntados aos autos que a impetrante e seu irmo ajuizaram ao ordinria contra a Unio. A deciso fez coisa julgada entre as partes, tendo a Unio sido condenada ao pagamento do benefcio da penso. No prospera a alegao da Corte de Contas de que no atuou em violao coisa julgada. Segundo sustenta, o responsvel pelo pagamento deveria ser o INSS, e no a Unio. Nesses termos, o acrdo do TCU julgou
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ilegal o ato de concesso de penso da impetrante, em virtude de a instituidora do benefcio ser ex-celetista, falecida antes do advento da lei n 8.112/90, sendo que a transferncia de nus das penses custeadas pelo Regimental Geral da Previdncia Social para o rgo ou entidade de origem alcana somente aquelas institudas por ex-servidores regidos pela Lei n 1.711/1952, conforme se depreende do art. 248 da Lei n 8.112/1990. Contudo, a deciso judicial, transitada em julgado, clara ao condenar a Unio ao pagamento da penso () Nos termos do artigo 472 do Cdigo de Processo Civil, em regra, a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. No caso concreto, a sentena proferida pela 5 Vara Federal da Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro foi proferida em ao ajuizada pela impetrante contra a Unio (Ministrio da Educao), o que implica dizer que tal deciso no tem o condo de atingir o INSS, ente autrquico vinculado ao Ministrio da Previdncia Social, que goza de personalidade jurdica prpria e que no foi parte no aludido processo. (...) certo que o Tribunal de Contas da Unio no possui legitimidade constitucional para desconstituir, na via administrativa, deciso judicial j transitada em julgado. No seria dado ao Tribunal de Contas da Unio suspender o pagamento do benefcio de penso que havia sido concedido atravs de deciso judicial transitada em julgado, ainda que entendesse que o responsvel pelo pagamento da penso deveria ser o INSS, e no a Unio. Das razes do agravo apresentado pela Unio, tem-se clara a inteno de alterao da fonte pagadora: importante consignar que o objeto de reprimenda por parte da Corte de Contas no a sentena judicial, mas sim o ato administrativo que, a pretexto de cumprir sentena judicial, concedeu indevidamente penso a ser custeada pelo Tesouro Nacional, em vez de manter tal benefcio sob a responsabilidade do INSS. Na realidade, o que ir ocorrer que a impetrante receber, sim, sua penso, mas no a ser paga pelo Tesouro Nacional, e sim pelo INSS. A penso vlida, e continuar a ser recebida; somente ser paga por outra fonte. O que o TCU fez, portanto, foi determinar o correto alcance deciso judicial. Apontou que referido benefcio no era da competncia do Tesouro Nacional, mas, sim, de responsabilidade do INSS, conforme se percebe em trechos do julgamento perante a Corte de Contas. Contudo, reforo o que j exposto: a condenao judicial recaiu sobre a Unio, e no sobre o INSS, como parece querer fazer o ente federal. A questo acerca do regime de aposentao da impetrante deveria ter sido arguida durante o trmite da ao ordinria, e, depois de transitada em julgado a deciso, eventualmente pela via da ao rescisria, mas no no momento da anlise da legalidade da penso, perante o TCU. Com efeito, como j apontado, no se est diante de hiptese excepcional de lacuna do ttulo judicial ou de desvio administrativo em sua implementao. Ao contrrio, clara a deciso da Justia Federal em condenar a Unio ao pagamento da penso. Desse modo, no pode o Tribunal de Contas da Unio, mesmo que indiretamente, alterar as partes alcanadas pela deciso judicial j transitada em julgado. Se o responsvel pelo pagamento da penso era o INSS, essa questo deveria ter sido arguida poca da discusso judicial. Como bem asseverou a Procuradoria-Geral da Repblica em seu parecer: 9. Verifica-se, facilmente, que o Acrdo n 4.426/2010 do TCU, ao julgar ilegal a concesso de penso Impetrante e determinar a suspenso de seu pagamento, desconsiderou completamente a deciso judicial transitada em julgado que garantiu o referido benefcio. 10. Importa frisar que no h, no aresto ora objurgado, qualquer referncia deciso judicial. 11. Assim, tanto as informaes prestadas como as alegaes do agravo so, no mnimo, equivocadas. 12. Na realidade, tendo a Unio sido condenada, por deciso transitada em julgado, a pensionar a Impetrante, no compete ao TCU afastar o provimento jurisdicional. O acrdo manifestamente ilegal . As referidas razes de decidir harmonizam-se com a jurisprudncia desta Corte: MS 30.488/MA, Rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, DJe 3/9/12; MS 28.572-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 13/4/10; MS 25.009, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 29/4/05; MS 23758, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/6/03. Mantenho, destarte, o entendimento firmado no julgamento monocrtico. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. como voto. TCU e decadncia administrativa (informativo 691)
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MS 30830 AgR/DF* RELATOR: Min. Dias Toffoli Agravo regimental em mandado de segurana. Concesso inicial de penso julgada ilegal pelo Tribunal de Contas da Unio. Inaplicabilidade da decadncia prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. Ausncia de comprovao do exame de legalidade pelo TCU da concesso da aposentadoria do servidor falecido. No ocorrncia de violao do princpio da segurana jurdica. Agravo regimental no provido. 1. Esta Suprema Corte possui jurisprudncia pacfica no sentido de que o Tribunal de Contas da Unio, no exerccio da competncia de controle externo da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadorias, reformas e penses (art. 71, inciso III, CF/88), no se submete ao prazo decadencial da Lei n 9.784/99, iniciando-se o prazo quinquenal somente aps a publicao do registro na imprensa oficial. 2. Ainda que pudesse subsistir a argumentao da impetrante de que o exame de legalidade realizado pela Corte de Contas recaiu sobre situao consolidada desde 1996, relativa aposentadoria de seu falecido marido, no foram apresentados fatos e provas concretos de que o clculo da aposentadoria concedida ao marido da recorrente tivesse sido considerado legal pelo TCU. 3. Submetida que est a administrao pblica ao princpio da legalidade, havendo previso normativa, no h bice a que o Tribunal de Contas da Unio - na qualidade de rgo auxiliar do controle externo exercido pelo Congresso Nacional e no exerccio da competncia que lhe foi conferida pelo art. 71, III, da Constituio Federal - aprecie a correspondncia do ato de concesso inicial de penso com o regime legal vigente na data em que veio a bito o instituidor do benefcio. Precedentes. 4. A presumida boa-f estende-se apenas at o julgamento da legalidade pelo rgo responsvel. Violao do princpio da segurana jurdica no configurada, tendo em vista que a penso foi instituda em 2005 e, logo em 2008, foi considerada ilegal, tendo sido negado o seu registro. 5. Agravo regimental no provido. Relatrio: Cuida-se de agravo regimental em mandado de segurana interposto por **, em face do Presidente do Tribunal de Contas da Unio, contra deciso monocrtica com que neguei seguimento espcie, cujo inteiro teor est abaixo reproduzido: Vistos. Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por ** contra ato do Presidente do Tribunal de Contas da Unio, com o objetivo de desconstituir os efeitos do Acrdo n 1839/2008 da 2 Cmara do Tribunal de Contas da Unio, proferido nos autos do processo administrativo TC n 009.993/2007-7, o qual indeferiu o registro do benefcio de penso de que beneficiria. Narra a impetrante que, no ano de 2008, o TCU julgou ilegal a penso instituda em favor da impetrante, determinando a reduo do valor at ento pago, pelo fato de que os proventos estavam calculados incorretamente, sendo efetuado o pagamento da Gratificao de Atividade Judiciria (GAJ) e do Adicional de Padro Judicirio (APJ) com base no valor bsico da FC e no com referncia ao vencimento do ltimo padro do cargo de Analista Judicirio. Sustenta, em sntese, que a determinao de reduo do clculo do valor da penso recebida pela impetrante viola o instituto da decadncia administrativa, inscrito no artigo 54 da Lei n 9.784/99, uma vez que o pagamento do Adicional de Padro Judicirio e da Gratificao de Atividade Judiciria nos proventos de aposentadoria teve incio em 1996, e a manifestao da Administrao quanto matria veio lume somente em 2008. Alega ofensa ao princpio da segurana jurdica, tendo a situao ftico-jurdica do clculo do benefcio se consolidado com o decorrer do tempo, e aduz ser imprpria a devoluo dos valores recebidos pela pensionista, de forma retroativa, diante de sua boa-f. O objetivo da impetrante , portanto, restabelecer o pagamento do valor integral da penso e impedir qualquer desconto em folha de pagamento ttulo de restituio ao Errio de quantias percebidas em decorrncia da boa-f. Em deciso de 6 de dezembro de 2011, indeferi a liminar pleiteada. Devidamente intimada, sobrevieram as informaes da autoridade coatora, cuja ementa segue: 1. No incidncia da decadncia administrativa de que trata o art. 54 da Lei n. 9.784/99 em face de sua inaplicabilidade aos processos por meio dos quais o TCU exerce a sua competncia constitucional de controle externo, consoante asseverado, por unanimidade, pelo Plenrio do STF no MS 24.859-DF.
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2. Ainda que se aplicasse o art. 54 da Lei 9.784/99, o ato de penso foi encaminhado ao TCU em 26/4/2005 e a deciso pela sua ilegalidade foi editada em 24/6/2008, dentro, portanto, do prazo de 5 anos fixado na referida lei. 3. Ilegalidade do ato de penso. Nos termos da Lei, os coeficientes da APJ (1,10) e da GAJ (2,00) deveriam incidir sobre o ltimo padro do cargo de Analista Judicirio, conforme expressa disposio legal, e no sobre o valor base da FC. 4. Necessidade de restituio dos valores percebidos aps a primeira deciso do TCU que afirmou a ilegalidade da vantagem. luz do princpio da legalidade, no subsistem os pagamentos precrios e efmeros ocorridos em virtude de aposentadoria que veio a ser glosada pelo Tribunal de Contas da Unio, incumbindo ao servidor devolver as importncias recebidas. Verbete da Smula do Tribunal de Contas da Unio a ser observado com reserva, no que revela a manuteno das parcelas percebidas com boa-f. Precedente do STF. A Unio requereu seu ingresso no feito. A douta Procuradoria-Geral da Repblica manifestou-se pela denegao da segurana. o relatrio. Decido. Preliminarmente, defiro o pedido de ingresso no feito formulado pela Unio. Postula a impetrante, com o ajuizamento deste mandamus, a anulao do Acrdo n 1839/2008 da 2 Cmara do Tribunal de Contas da Unio proferido nos autos do processo administrativo TC n 009.993/2007-7, restabelecendo o pagamento do valor integral da penso, alm de determinar ao Impetrado que se abstenha cobrar qualquer desconto em folha de pagamento da Impetrante, a ttulo de restituio ao Errio, em decorrncia da boa-f. O TCU, em 2008, negou o registro do benefcio de penso por morte recebido pela ora impetrante em virtude do falecimento de **, em 2005, por considerar ilegal o pagamento da parcela diferena de pessoal 10.475/2002, indevidamente includa nos proventos da Interessada, uma vez que ela resulta do clculo das parcelas Adicional do Padro Judicirio APJ e Gratificao de Atividade Judiciria GAJ realizado em desacordo com o art. 14 da Lei 9.421/1996. O entendimento esposado no juzo cautelar deve ser ratificado em sua inteireza. Conforme exposto na deciso liminar: Esta Suprema Corte possui jurisprudncia pacfica no sentido de que o Tribunal de Contas da Unio, no exerccio da competncia de controle externo da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadorias, reformas e penses (art. 71, inciso III, CF/88), no se submete ao prazo decadencial da Lei n 9.784/99, inciando-se o prazo quinquenal somente aps a publicao do registro na imprensa oficial. Cito precedente: Mandado de Segurana. 2. Acrdo da 2 Cmara do Tribunal de Contas da Unio (TCU). Competncia do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e penses. Inaplicabilidade ao caso da decadncia prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Deciso proferida aps mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e aps mais de 10 (dez) anos da concesso da aposentadoria pelo rgo de origem. Princpio da segurana jurdica (confiana legtima). Garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Exigncia. 5. Concesso parcial da segurana. I Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenrio desta Corte, no se opera a decadncia prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no perodo compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou penso e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da Unio que consubstancia o exerccio da competncia constitucional de controle externo (art. 71, III, CF). II A recente jurisprudncia consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditrio nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e penses, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princpio da confiana face subjetiva do princpio da segurana jurdica. Precedentes. III Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou penso encaminhado pelo rgo de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou penso e posterior registro pela Corte de Contas. IV Concesso parcial da segurana para anular o acrdo impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditrio e ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a no devoluo das quantias j recebidas. V Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurana (por reconhecer a decadncia) e (ii) a tese que
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concedia parcialmente a segurana apenas para dispensar a devoluo das importncias pretritas recebidas, na forma do que dispe a Smula 106 do TCU (MS n 24.781/DF, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Relator p/ acrdo o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 9/6/2011, grifei). Dessa forma, no julgamento do MS n 24.781/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, o Plenrio desta Suprema Corte, (i) reafirmando jurisprudncia pacificada de que o prazo decadencial do art. 54 da Lei n 9.784/99 no se aplica ao TCU no julgamento da legalidade do ato inicial de concesso de aposentadoria e (ii) defendendo posicionamento anterior, que avanou no entendimento quanto obrigatoriedade de se garantir ao administrado o contraditrio e a ampla defesa nos procedimentos dessa natureza, esclareceu que prescinde da participao do administrado quando o julgamento ocorre no prazo de 5 (cinco) anos, iniciada a contagem a partir da data de entrada do processo de registro da aposentadoria no TCU. Cito precedente anterior, no sentido de ser inaplicvel Corte de Contas da Unio o prazo decadencial de cinco anos (art. 54 da Lei n 9.784/99) entre o ato administrativo concessivo da aposentadoria ou penso e o seu registro pelo TCU: ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA DE SERVIDORA PBLICA. INCORPORAO DE VANTAGEM REVOGADA: RECUSA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999: ATO COMPLEXO. PRECEDENTES. EM 19.1.1995 A SERVIDORA NO CUMPRIA OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO REVOGADO ART. 193 DA LEI N. 8.112/1990. SEGURANA DENEGADA (MS n 25.697/DF, Relatora a Ministra C rmen Lcia, Tribunal Pleno, DJe de 5/3/10). No presente caso, por se tratar de registro inicial do benefcio de penso, no h se falar em ocorrncia de decadncia administrativa. E, ressalte-se, ainda, que foi garantido impetrante o contraditrio e a ampla defesa. Dessa forma, entendo no haver violao do princpio da segurana jurdica e da boa-f. A concesso de aposentadoria/penso um ato complexo e depende de apreciao pelo Tribunal de Contas da Unio para que tenha eficcia. Essa apreciao ocorreu dentro de um prazo razovel e sob a gide do contraditrio e da ampla defesa. Quer fazer crer a impetrante que a deciso do TCU teve o intuito de rever base de clculo da aposentadoria de seu falecido marido, que j estaria consolidada. Ocorre que, conforme apreciado na liminar na pea vestibular, no foram apresentados fundamentos para afirmar a legalidade da base de clculo da penso na forma em que o instituidor do benefcio vinha percebendo seus proventos . E ainda: Submetida que est a administrao pblica ao princpio da legalidade, havendo previso normativa, no h bice que o Tribunal de Contas da Unio - na qualidade de rgo auxiliar do controle externo exercido pelo Congresso Nacional e no exerccio da competncia que lhe foi conferida pelo art. 71, III, da Constituio Federal - aprecie a correspondncia do ato de concesso inicial de penso com o regime legal vigente na data em que veio a bito o instituidor do benefcio. Ressalto, ademais, que no h prova nos autos de que a alterao nos fundamentos legais do ato de concesso inicial de aposentadoria de ** tenha sido submetida a apreciao do TCU e devidamente registrada. Nessa conformidade, entendo no haver ilegalidade no exame de concesso de penso impetrante realizado pelo Tribunal de Contas da Unio. Ademais, conforme assentado no Acrdo do TCU 1839/2008, o clculo do benefcio teria sido realizado em desconformidade com a lei, o que, segundo a jurisprudncia dessa Suprema Corte, autoriza a reduo dos proventos, no havendo que se falar em ofensa ao princpio da irredutibilidade de vencimentos. Cito precedentes: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. ESTADO DE SO PAULO. PROCURADORES AUTRQUICOS. PROVENTOS. IRREDUTIBILIDADE. ARTIGO 17 DO ADCT/88. 1. O Decreto estadual n. 26.233/86, editado anteriormente Constituio de 1988, estabeleceu vinculao vedada de vencimentos ao promover a extenso aos Procuradores Autrquicos de vantagens remuneratrias previstas em lei complementar estadual que disciplinava carreira diversa a dos Procurados do Estado de So Paulo. 2. No h qualquer vcio na supresso, por meio de decreto, de parcelas remuneratrias ilegalmente pagas a servidores. Consoante dispe o Enunciado n. 473 da Smula desta Corte, a Administrao, no exerccio de sua autotutela, pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais. 3. Reconhecida a inconstitucionalidade da norma, no h falar em direito percepo de vantagem por ela disciplinada, nem em
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ofensa ao princpio da irredutibilidade de vencimentos, eis que a jurisprudncia desta Corte no sentido de que so irredutveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais, jamais os ilegais [Precedentes]. Como se isso no bastasse, a Constituio de 1988, no artigo 17 do ADCT, expressamente permitiu a supresso de verbas remuneratrias quando percebidas em desacordo com o texto constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento RE n 411.327/SP-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Primeira Turma, DJ de 24/5/2005, grifei). MANDADO DE SEGURANA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. APOSENTADORIA DE MAGISTRADO. NO-PREENCHIMENTO DA TOTALIDADE DOS REQUISITOS PARA A OBTENO DA VANTAGEM PREVISTA NO ART. 184, INC. II, DA LEI N. 1.711/1952. INAPLICABILIDADE DO ART. 250 DA LEI N. 8.112/1990. DECADNCIA ADMINISTRATIVA E OFENSA AO PRINCPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE SALRIOS NO CONFIGURADAS. 1. O direito aposentao com a vantagem prevista no inciso II do art. 184 da Lei n. 1.711/1952 exige que o Interessado tenha, concomitantemente, prestado trinta e cinco anos de servio (no caso do Magistrado-Impetrante, trinta anos) e sido ocupante do ltimo cargo da respectiva carreira. O Impetrante preencheu apenas o segundo requisito em 13.7.1993, quando em vigor a Lei n. 8.112/1990. 2. A limitao temporal estabelecida no art. 250 da Lei n. 8.112/1990 para a concesso da vantagem pleiteada teve aplicao at 19.4.1992, data em que o Impetrante ainda no havia tomado posse no cargo de Juiz togado do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. 3. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que s se aperfeioa com o registro no Tribunal de Contas da Unio, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem incio a partir de sua publicao. Aposentadoria do Impetrante no registrada: inocorrncia da decadncia administrativa. 4. A reduo de proventos de aposentadoria, quando concedida em desacordo com a lei, no ofende o princpio da irredutibilidade de vencimentos . Precedentes. 5. Segurana denegada (MS n 25.552/DF, Relatora a Ministra Crmen Lcia, Tribunal Pleno, DJe de 30/5/2008, grifei). Por fim, no subsiste o argumento relativo boa-f para afastar o desconto de valores pretritos recebidos no perodo em que vigorou o efeito suspensivo do recurso administrativo na Corte de Contas. A presumida boa-f estende-se apenas at o julgamento da legalidade pelo rgo responsvel. Embora o entendimento da Corte de Contas tenha o condo de produzir efeitos somente a partir do ano de 2011, pois suspensos seus efeitos em razo da interposio de recursos administrativos, a deciso que negou registro concesso de penso impetrante foi proferida em 2009. No Acrdo n 1839/2008 do TCU, consta expressamente a ressalva de que a interposio de recurso administrativo com efeito suspensivo no eximiria a interessada de devolver os valores recebidos aps sua notificao, no caso de o entendimento no ser reformado. Transcrevo: 9.5.3. dar cincia interessada de que efeito suspensivo proveniente da eventual interposio de recursos perante o Tribunal de Contas da Unio no a exime da devoluo dos valores percebidos indevidamente aps a notificao, em caso de no provimento desses recursos Como bem asseverou a douta Procuradoria-Geral da Repblica: O Tribunal de Contas da Unio, reconhecendo a boa-f da impetrante at o momento da notificao do primeiro pronunciamento a respeito da ilegalidade do ato de aposentao/pensionamento, dispensou a restituio dos valores percebidos (aplicao do Enunciado n 249 do TCU), ressalvando, todavia, que o efeito suspensivo proveniente da interposio de eventuais recursos no eximiria a devoluo das importncias pagas indevidamente, na hiptese de desprovimento do recurso. certo que a concesso da aposentadoria/penso pela Administrao produz efeitos desde logo, todavia o pagamento dos proventos so provisrios, haja vista que o ato concessivo est condicionado ao registro pelo Tribunal de Contas. Assim, tendo o impetrante tomado cincia da deciso do TCU quanto ilegalidade da aposentadoria/penso, o benefcio deixou de ser apenas precrio, passando, tambm, a afigurar-se indevido. Logo, o termo inicial a ser observado para a devoluo dos valores recebidos pelo impetrante a data da notificao da primeira deciso do Tribunal de Contas que considerar ilegal a aposentadoria. Foroso reconhecer, assim, a ausncia do direito lquido e certo a amparar a pretenso da impetrante. Ante o exposto, na linha da jurisprudncia da Corte, nego seguimento ao presente mandado de segurana, nos termos do art. 21, 1, do RISTF (fls. 174/189). A agravante alega que houve afronta ao instituto da decadncia previsto no art. 54 da Lei n 9.784/99, uma vez que o acrdo questionado, relativo aposentadoria de seu falecido marido, teria deixado de considerar
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o longo transcurso de tempo entre o momento em que se iniciou o pagamento do Adicional de Padro Judicirio (APJ) e da Gratificao de Atividade Judiciria (GAJ) nos proventos do instituidor (1996) e a manifestao da Administrao em sentido contrrio (2008). Defende que, na pior das hipteses, a decadncia deveria ser contada a partir da data de edio da Lei n 9.784/99, ou seja, a Administrao poderia rever a validade da aposentadoria concedida at fevereiro de 2004. Argumenta que o ato lesivo impugnado viola os princpios da segurana jurdica e da boa-f. Em suas razes, sustenta: Assim, a determinao de ressarcimento ao errio, na medida em que confere efeitos pretritos a ato administrativo, fere o princpio da segurana jurdica, que est situado entre as garantias fundamentais do Estado de Direito. Portanto, frente passagem do tempo e a necessidade de garantir segurana s relaes jurdicas, deve-se afastar qualquer efeito retroativo ao Ato, impedindo-se a restituio de valores percebidos de boa-f pela Agravante. (...) Eis o ponto principal: no h como se afastar a configurao da boa-f por parte da Agravante ao perceber os valores, tendo em vista, por um lado, o lapso temporal entre o incio do pagamento e a determinao de restituio ao errio e, por outro, a concesso de efeito suspensivo ao seu recurso administrativo combinada a existncia de dvida quanto interpretao do tema. Ao final, requer o conhecimento do seu recurso e o seu provimento, de modo que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal reforme a deciso e conceda integralmente a segurana. o relatrio. Voto: O objetivo do presente mandado de segurana determinar ao Impetrado a anulao [do] Acrdo n 1839/2008 da 2 Cmara do Tribunal de Contas da Unio proferido nos autos do processo administrativo TC n 009.993/2007-7, restabelecendo o pagamento do valor integral da penso. Preliminarmente, no caso aqui apresentado, trata-se de registro inicial de concesso de penso. O primeiro fundamento sustentado pela agravante na pea recursal foi a incidncia do art. 54 da Lei n 9.784/99, pois teria ocorrido a decadncia do direito da Administrao de rever o ato concessivo da penso. Para corroborar a tese, alega que a deciso recaiu sobre parcela da aposentadoria concedida ao seu falecido marido, situao consolidada desde 1996. Consigno, desde j, que no tem razo a agravante. Cito parte da deciso agravada: O TCU, em 2008, negou o registro do benefcio de penso por morte recebido pela ora impetrante em virtude do falecimento de **, em 2005, por considerar ilegal o pagamento da parcela diferena de pessoal 10.475/2002, indevidamente includa nos proventos da Interessada, uma vez que ela resulta do clculo das parcelas Adicional do Padro Judicirio APJ e Gratificao de Atividade Judiciria GAJ realizado em desacordo com o art. 14 da Lei 9.421/1996. O entendimento esposado no juzo cautelar deve ser ratificado em sua inteireza. Conforme exposto na deciso liminar: Esta Suprema Corte possui jurisprudncia pacfica no sentido de que o Tribunal de Contas da Unio, no exerccio da competncia de controle externo da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadorias, reformas e penses (art. 71, inciso III, CF/88), no se submete ao prazo decadencial da Lei n 9.784/99, inciando-se o prazo quinquenal somente aps a publicao do registro na imprensa oficial. Cito precedente: Mandado de Segurana. 2. Acrdo da 2 Cmara do Tribunal de Contas da Unio (TCU). Competncia do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e penses. Inaplicabilidade ao caso da decadncia prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Deciso proferida aps mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e aps mais de 10 (dez) anos da concesso da aposentadoria pelo rgo de origem. Princpio da segurana jurdica (confiana legtima). Garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Exigncia. 5. Concesso parcial da segurana. I Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenrio desta Corte, no se opera a decadncia prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no perodo compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou penso e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da Unio que consubstancia o exerccio da competncia constitucional de controle externo (art. 71, III, CF). II A recente jurisprudncia consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o
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contraditrio nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e penses, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princpio da confiana face subjetiva do princpio da segurana jurdica. Precedentes. III Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou penso encaminhado pelo rgo de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou penso e posterior registro pela Corte de Contas. IV Concesso parcial da segurana para anular o acrdo impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditrio e ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a no devoluo das quantias j recebidas. V Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurana (por reconhecer a decadncia) e (ii) a tese que concedia parcialmente a segurana apenas para dispensar a devoluo das importncias pretritas recebidas, na forma do que dispe a Smula 106 do TCU (MS n 24.781/DF, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Relator p/ acrdo o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 9/6/2011, grifei). Dessa forma, no julgamento do MS n 24.781/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, o Plenrio desta Suprema Corte, (i) reafirmando jurisprudncia pacificada de que o prazo decadencial do art. 54 da Lei n 9.784/99 no se aplica ao TCU no julgamento da legalidade do ato inicial de concesso de aposentadoria e (ii) defendendo posicionamento anterior, que avanou no entendimento quanto obrigatoriedade de se garantir ao administrado o contraditrio e a ampla defesa nos procedimentos dessa natureza, esclareceu que prescinde da participao do administrado quando o julgamento ocorre no prazo de 5 (cinco) anos, iniciada a contagem a partir da data de entrada do processo de registro da aposentadoria no TCU . Est claro, na deciso, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal de que, ao Tribunal de Contas da Unio, quando da apreciao da legalidade da concesso de aposentadoria ou penso, no se aplica o prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei n 9.784/99. Contudo, durante o julgamento do MS n 24.781/DF, de Relatoria da Ministra Ellen Gracie, para que o interessado no ficasse totalmente merc da vontade da Administrao, entendeu-se por bem garantir a sua participao nos procedimentos que ultrapassassem o perodo de 5 (cinco) anos em tramitao na Corte de Contas. Ressalte-se que, no caso concreto, o procedimento no mbito do TCU no ultrapassou os cinco anos de tramitao, tendo sido assegurada a ampla defesa e o contraditrio recorrente. Sobre a alegao de que a deciso atacou situao j consolidada da aposentadoria do falecido marido da agravante, reitero os fundamentos de minha deciso monocrtica: Quer fazer crer a impetrante que a deciso do TCU teve o intuito de rever base de clculo da aposentadoria de seu falecido marido, que j estaria consolidada. Ocorre que, conforme apreciado na liminar na pea vestibular, no foram apresentados fundamentos para afirmar a legalidade da base de clculo da penso na forma em que o instituidor do benefcio vinha percebendo seus proventos . E ainda: Submetida que est a administrao pblica ao princpio da legalidade, havendo previso normativa, no h bice que o Tribunal de Contas da Unio - na qualidade de rgo auxiliar do controle externo exercido pelo Congresso Nacional e no exerccio da competncia que lhe foi conferida pelo art. 71, III, da Constituio Federal - aprecie a correspondncia do ato de concesso inicial de penso com o regime legal vigente na data em que veio a bito o instituidor do benefcio. Ressalto, ademais, que no h prova nos autos de que a alterao nos fundamentos legais do ato de concesso inicial de aposentadoria de ** tenha sido submetida a apreciao do TCU e devidamente registrada. Nessa conformidade, entendo no haver ilegalidade no exame de concesso de penso impetrante realizado pelo Tribunal de Contas da Unio. Ainda que pudesse subsistir a argumentao da impetrante de que o exame de legalidade realizado pela Corte de Contas recaiu sobre situao consolidada desde 1996, deixo expressamente registrado que no foram apresentados fatos e provas concretos de que o clculo da aposentadoria concedida ao marido da recorrente tivesse sido considerado legal pelo TCU. Reforce-se que o acrdo vergastado consignou que a aposentadoria concedida ao Sr. ** foi calculada em desacordo com o art. 14 da Lei n 9.421/96, o que, como j exposto na deciso monocrtica, autoriza a reduo dos proventos, situao pacificada pela jurisprudncia da Suprema Corte: Ademais, conforme assentado no Acrdo do TCU 1839/2008, o clculo do benefcio teria sido realizado em desconformidade com a lei, o que, segundo a jurisprudncia dessa Suprema Corte, autoriza a reduo dos
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proventos, no havendo que se falar em ofensa ao princpio da irredutibilidade de vencimentos. Cito precedentes: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. ESTADO DE SO PAULO. PROCURADORES AUTRQUICOS. PROVENTOS. IRREDUTIBILIDADE. ARTIGO 17 DO ADCT/88. 1. O Decreto estadual n. 26.233/86, editado anteriormente Constituio de 1988, estabeleceu vinculao vedada de vencimentos ao promover a extenso aos Procuradores Autrquicos de vantagens remuneratrias previstas em lei complementar estadual que disciplinava carreira diversa a dos Procurados do Estado de So Paulo. 2. No h qualquer vcio na supresso, por meio de decreto, de parcelas remuneratrias ilegalmente pagas a servidores. Consoante dispe o Enunciado n. 473 da Smula desta Corte, a Administrao, no exerccio de sua autotutela, pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais. 3. Reconhecida a inconstitucionalidade da norma, no h falar em direito percepo de vantagem por ela disciplinada, nem em ofensa ao princpio da irredutibilidade de vencimentos, eis que a jurisprudncia desta Corte no sentido de que so irredutveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais, jamais os ilegais [Precedentes]. Como se isso no bastasse, a Constituio de 1988, no artigo 17 do ADCT, expressamente permitiu a supresso de verbas remuneratrias quando percebidas em desacordo com o texto constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento (RE n 411.327/SP-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Primeira Turma, DJ de 24/5/2005, grifei). MANDADO DE SEGURANA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. APOSENTADORIA DE MAGISTRADO. NO-PREENCHIMENTO DA TOTALIDADE DOS REQUISITOS PARA A OBTENO DA VANTAGEM PREVISTA NO ART. 184, INC. II, DA LEI N. 1.711/1952. INAPLICABILIDADE DO ART. 250 DA LEI N. 8.112/1990. DECADNCIA ADMINISTRATIVA E OFENSA AO PRINCPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE SALRIOS NO CONFIGURADAS. 1. O direito aposentao com a vantagem prevista no inciso II do art. 184 da Lei n. 1.711/1952 exige que o Interessado tenha, concomitantemente, prestado trinta e cinco anos de servio (no caso do Magistrado-Impetrante, trinta anos) e sido ocupante do ltimo cargo da respectiva carreira. O Impetrante preencheu apenas o segundo requisito em 13.7.1993, quando em vigor a Lei n. 8.112/1990. 2. A limitao temporal estabelecida no art. 250 da Lei n. 8.112/1990 para a concesso da vantagem pleiteada teve aplicao at 19.4.1992, data em que o Impetrante ainda no havia tomado posse no cargo de Juiz togado do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. 3. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que s se aperfeioa com o registro no Tribunal de Contas da Unio, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem incio a partir de sua publicao. Aposentadoria do Impetrante no registrada: inocorrncia da decadncia administrativa. 4. A reduo de proventos de aposentadoria, quando concedida em desacordo com a lei, no ofende o princpio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 5. Segurana denegada (MS n 25.552/DF, Relatora a Ministra Crmen Lcia, Tribunal Pleno, DJe de 30/5/2008, grifei). Sobre a alegada boa-f da impetrante, repito os fundamentos constantes da deciso monocrtica: Por fim, no subsiste o argumento relativo boa-f para afastar o desconto de valores pretritos recebidos no perodo em que vigorou o efeito suspensivo do recurso administrativo na Corte de Contas. A presumida boa-f estende-se apenas at o julgamento da legalidade pelo rgo responsvel. Embora o entendimento da Corte de Contas tenha o condo de produzir efeitos somente a partir do ano de 2011, pois suspensos seus efeitos em razo da interposio de recursos administrativos, a deciso que negou registro concesso de penso impetrante foi proferida em 2009. No Acrdo n 1839/2008 do TCU, consta expressamente a ressalva de que a interposio de recurso administrativo com efeito suspensivo no eximiria a interessada de devolver os valores recebidos aps sua notificao, no caso de o entendimento no ser reformado. Por fim, a violao do princpio da segurana jurdica no resta configurada. A penso foi instituda em 2005 e, logo em 2008, foi considerada ilegal, tendo sido negado o seu registro. No houve demora do TCU no exame da legalidade. importante ressaltar, uma vez mais, que o ato de concesso inicial de penso precrio, dependendo do registro da Corte de Contas. Portanto, entendo no haver ilegalidade na atuao do TCU. Mantenho, destarte, o entendimento firmado no julgamento monocrtico. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
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Coisa julgada material - Abrangncia - Oponibilidade ao TCU ((informativo 680)
MS 31412 MC/DF* RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. APRECIAO, PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO, DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA. DECISO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO QUE RECONHECE A INCORPORAO, REMUNERAO DOS DOCENTES FILIADOS ENTIDADE SINDICAL IMPETRANTE, DA VANTAGEM PECUNIRIA QUESTIONADA PELO TCU. INTEGRAL OPONIBILIDADE DA RES JUDICATA AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL. INDISCUTIBILIDADE, IMUTABILIDADE E COERCIBILIDADE: ATRIBUTOS ESPECIAIS QUE QUALIFICAM OS EFEITOS RESULTANTES DO COMANDO SENTENCIAL. PROTEO CONSTITUCIONAL QUE AMPARA E PRESERVA A AUTORIDADE DA COISA JULGADA. EXIGNCIA DE CERTEZA E DE SEGURANA JURDICAS. VALORES FUNDAMENTAIS INERENTES AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. EFICCIA PRECLUSIVA DA RES JUDICATA. TANTUM JUDICATUM QUANTUM DISPUTATUM VEL DISPUTARI DEBEBAT. CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSO, NOTADAMENTE EM SEDE ADMINISTRATIVA, DE CONTROVRSIA J APRECIADA EM DECISO TRANSITADA EM JULGADO, AINDA QUE PROFERIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDNCIA PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIO, NA VIA ADMINISTRATIVA, DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - O Tribunal de Contas da Unio no dispe, constitucionalmente, de poder para rever deciso judicial transitada em julgado (RTJ 193/556-557) nem para determinar a suspenso de benefcios garantidos por sentena revestida da autoridade da coisa julgada (RTJ 194/594), ainda que o direito reconhecido pelo Poder Judicirio no tenha o beneplcito da jurisprudncia prevalecente no mbito do Supremo Tribunal Federal (MS 23.665/DF, v.g.), pois a res judicata, em matria civil, s pode ser legitimamente desconstituda mediante ao rescisria. Precedentes. - A norma inscrita no art. 474 do CPC impossibilita a instaurao de nova demanda para rediscutir a controvrsia, mesmo que com fundamento em novas alegaes, pois o instituto da coisa julgada material considerada a finalidade prtica que o informa - absorve, necessariamente, tanto as questes que foram discutidas como as que o poderiam ser (LIEBMAN), mas no o foram. A autoridade da coisa julgada em sentido material estende-se, por isso mesmo, tanto ao que foi efetivamente arguido pelas partes quanto ao que poderia ter sido alegado, mas no o foi, desde que tais alegaes e defesas se contenham no objeto do processo (tantum judicatum quantum disputatum vel disputari debebat). Aplicao, ao caso, do art. 474 do CPC. Doutrina. Precedentes. DECISO: Trata-se de mandado de segurana coletivo, com pedido de medida liminar, impetrado com o objetivo de questionar a validade jurdica de deliberaes emanadas do E. Tribunal de Contas da Unio que, ao apreciar a legalidade da concesso de aposentadoria aos docentes filiados entidade sindical ora impetrante, veio a recusar-lhes o concernente registro. Alega-se, em sntese, nesta sede processual, o que se segue: 03. A Associao dos Docentes da Universidade Federal do Piau-ADUFPI requereu no ano de 1990, em reclamao trabalhista o percentual de 26,05% (vinte e seis vrgula cinco por cento) a incidir nos proventos de cada um dos docentes substitudos, referentes a URP do ms de fevereiro de 1989. Ato contnuo, o MM. Juiz da 2 Vara Federal do Trabalho, ento denominada 2 Junta de Conciliao e Julgamento, julgou procedente o pedido do Sindicato-Autor, concedendo a incorporao da parcela, no processo de n 02-1069-1990, vejamos (Doc. 02): O Sindicato-Autor objetiva com a presente ao ressarcimento aos seus representados dos prejuzos salariais ocasionados pela suspenso da aplicao do ndice da Unidade de Referncia de Preos - URP de fev/89, sob o fundamento maior de leso a direito adquirido dos mesmos ao referido reajustamento. (...) Houve, efetivamente, leso a direito adquirido dos representados. Impe-se a reparao pela ilegalidade do ato. Ante o exposto, pelo mais que dos autos consta e na forma da fundamentao, decide a 2 JCJ de Teresina, por unanimidade, rejeitar as preliminares argidas, e no mrito, julgar procedente a ao.
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04. Tal deciso foi confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 16. Regio em acrdo proferido sob o n 873/91 e transitou em julgado em 31 de julho de 1995 conforme se infere da certido anexada (Doc.03). 05. Assim, a matria transitou em julgado favoravelmente ao Sindicato Impetrante (Reclamao Trabalhista 021069/1990). Com o advento da coisa julgada (material), os professores substitudos passaram a receber religiosamente em seus proventos o aludido percentual, que foi implantado em seus ganhos a partir de janeiro de 1992, ou seja, h 20 (vinte) anos. Direito, este, incorporado definitivamente ao patrimnio jurdico dos substitudos, passando a ser por eles adquirido, segundo o 2, art. 6, LICC. 08. Esta situao se manteve inclume at o ano de 2004, quando vrios professores tiveram suas aposentadorias julgadas pela Autoridade Impetrada. 09. Ocorre que tanto a 1. quanto a 2. Cmara do Tribunal de Contas da Unio tem entendido pela ilegalidade da aposentadoria dos substitudos do Sindicato Impetrante, e por determinar ao Reitor da UFPI que retire dos proventos de tais professores a referida verba. E, ainda, como dita ilegal, haja a restituio dos valores recebidos indevidamente (Doc. 05). 10. Face ao exposto, ainda em Janeiro de 2005, a Associao Impetrante ajuizou Mandado de Segurana em face do Magnfico Reitor da UFPI perante a Justia Federal do Piau, distribudo sob o nmero 2005.40.00.000458-9, que teve o pedido liminar deferido em 14 de fevereiro de 2005 para que a Autoridade Coatora: recomponha a parcela incorporada de 26,05% ou se abstenha de retir -la, conforme o caso de cada associado, sob a rubrica de deciso judicial transitada em julgado. Deciso esta confirmada posteriormente em sentena. (Doc 06) 17. Assim, notria a impossibilidade do Tribunal de Contas da Unio em anular decises j consolidadas pelo Poder Judicirio. A coisa julgada deve ser sempre respeitada, ainda que venha a se configurar contrria jurisprudncia dominante do prprio STF, no estando a autoridade administrativa respectiva obrigada a se submeter determinao de suspenso dos pagamentos formulada pelo TCU. 18. No caso dos professores da UFPI, ora substitudos, a Corte de Contas afirma, basicamente: i) Que as decises judiciais no determinaram expressamente a incorporao; ii) Que o Enunciado 322 da Smula de Jurisprudncia do TST reza no sentido de que os pagamentos dos percentuais relativos URP e aos chamados gatilhos salariais no se incorporam. 19. Com relao primeira assertiva, est terminantemente comprovado, atravs dos documentos que acompanham este remdio herico (petio inicial, sentena, acrdo, mandado de cumprimento e deciso da lavra do Dr. Arnaldo Boson, respondendo ofcio do ento Reitor, dentre outros), que a deciso judicial em questo, transitada em julgado desde 1995, assegurou a implantao/incorporao do ndice de 26,05% aos professores substitudos. 20. Em outro cerne, com respeito a outra alegao, calha asseverar o consignado por este Supremo Tribunal Federal que a coisa julgada est acima da jurisprudncia de qualquer Tribunal, mesmo do STF, e que nem a lei poder atingi-la. Assim, irrelevante a existncia de um Enunciado do TST afirmando que a URP no se incorpora aos salrios. 21. Imperioso colocar que quando houve a deciso que concedeu a incorporao do percentual de 26,05% aos proventos dos professores, no mbito do TRT (em 28/08/1991), sequer existia o Enunciado 322 da Smula de Jurisprudncia do TST (que somente passou a existir com a Res.TST 14/1993, DJ 21.12.1993), no podendo, pois, ainda que fosse uma lei, retroagir para prejudicar, por fora do inciso XXXVI, do artigo 5, da Constituio Federal e dos 2 e 3 do art. 6 da LICC). (grifei) Passo a examinar a postulao cautelar ora deduzida na presente sede mandamental. E, ao faz-lo, entendo, em juzo de estrita delibao, que se reveste de plausibilidade jurdica a pretenso que a entidade sindical ora impetrante formulou nesta sede processual. A anlise da questo versada no presente writ revela que o fundamento em que se apoia a pretenso mandamental em exame tem o beneplcito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, em sucessivos precedentes, tem reconhecido, quer em decises monocrticas, quer em julgamentos colegiados, ser integralmente oponvel, ao E. Tribunal de Contas da Unio, a autoridade da coisa julgada, cuja eficcia subordinante, desse modo, no poder ser transgredida por qualquer rgo estatal, inclusive pela prpria Corte de Contas (MS 23.758/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES MS 24.529-MC/DF, Rel. Min. EROS GRAU MS 24.569-MC/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE MS 24.939-MC/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO MS 25.460/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO MS 26.086/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 26.088-MC/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES MS 26.132-MC/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE MS 26.156-MC/DF,
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Rel. Min. CRMEN LCIA MS 26.186-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 26.228-MC/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE MS 26.271-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 26.387/DF, Rel. Min. EROS GRAU MS 26.408/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 26.443-MC/MA, Rel. Min. CRMEN LCIA MS 27.374-MC/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI MS 27.551-MC/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI MS 27.575-MC/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE MS 27.649/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO MS 27.732-MC/DF, Rel. Min. CRMEN LCIA, v.g.): MANDADO DE SEGURANA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. APOSENTADORIA. REGISTRO. VANTAGEM DEFERIDA POR SENTENA TRANSITADA EM JULGADO. DISSONNCIA COM A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DETERMINAO AUTORIDADE ADMINISTRATIVA PARA SUSPENDER O PAGAMENTO DA PARCELA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Vantagem pecuniria includa nos proventos de aposentadoria de servidor pblico federal, por fora de deciso judicial transitada em julgado. Impossibilidade de o Tribunal de Contas da Unio impor autoridade administrativa sujeita sua fiscalizao a suspenso do respectivo pagamento. Ato que se afasta da competncia reservada Corte de Contas (CF, artigo 71, III). 2. Ainda que contrrio pacfica jurisprudncia desta Corte, o reconhecimento de direito coberto pelo manto da res judicata somente pode ser desconstitudo pela via da ao rescisria. Segurana concedida. (MS 23.665/DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA, Pleno - grifei) V-se, pois, que o E. Tribunal de Contas da Unio no dispe, constitucionalmente, de poder para rever deciso judicial transitada em julgado (RTJ 193/556-557, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), nem para determinar a suspenso de benefcios garantidos por sentena impregnada da autoridade da coisa julgada (AI 471.430AgR/DF, Rel. Min. EROS GRAU), ainda que o direito reconhecido pelo Poder Judicirio no tenha o beneplcito da jurisprudncia prevalecente no mbito do Supremo Tribunal Federal, pois a res judicata, em matria civil, s pode ser legitimamente desconstituda mediante ao rescisria: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. SERVIDOR PBLICO: VANTAGEM DEFERIDA POR SENTENA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. TRIBUNAL DE CONTAS: DETERMINAO NO SENTIDO DA EXCLUSO DA VANTAGEM. COISA JULGADA: OFENSA. CF, art. 5, XXXVI. II. - Vantagem pecuniria, incorporada aos proventos de aposentadoria de servidor pblico, por fora de deciso judicial transitada em julgado: no pode o Tribunal de Contas, em caso assim, determinar a supresso de tal vantagem, por isso que a situao jurdica coberta pela coisa julgada somente pode ser modificada pela via da ao rescisria. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - (...) Mandado de Segurana conhecido e deferido relativamente ao servidor atingido pela deciso do TCU. (RTJ 194/594, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno - grifei) importante rememorar, no ponto, o alto significado de que se reveste, em nosso sistema jurdico, o instituto da res judicata, que constitui atributo especfico da jurisdio e que se revela pela dupla qualidade que tipifica os efeitos emergentes do ato sentencial: a imutabilidade, de um lado, e a coercibilidade, de outro. Esses atributos que caracterizam a coisa julgada em sentido material, notadamente a imutabilidade dos efeitos inerentes ao comando sentencial, recebem, diretamente, da prpria Constituio, especial proteo destinada a preservar a inalterabilidade dos pronunciamentos emanados dos Juzes e Tribunais, criando, desse modo, situao de certeza, de estabilidade e de segurana para as relaes jurdicas. por essa razo que HUMBERTO THEODORO JNIOR (Curso de Direito Processual Civil, vol. I/539-540, item n. 509, 51 ed., 2010, Forense), discorrendo sobre o fundamento da autoridade da coisa julgada, esclarece que o legislador, ao instituir a res judicata, objetivou atender, to-somente, uma exigncia de ordem prtica (...), de no mais permitir que se volte a discutir acerca das questes j soberanamente decididas pelo Poder Judicirio, expressando, desse modo, a verdadeira razo de ser do instituto em questo: preocupao em garantir a segurana nas relaes jurdicas e em preservar a paz no convvio social. Mostra-se to intensa a intangibilidade da coisa julgada, considerada a prpria disciplina constitucional que a rege, que nem mesmo lei posterior que haja alterado (ou, at mesmo, revogado) prescries normativas que tenham sido aplicadas, jurisdicionalmente, na resoluo do litgio tem o poder de afetar ou de desconstituir a autoridade da coisa julgada.
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Da o preciso magistrio de JOS FREDERICO MARQUES (Manual de Direito Processual Civil, vol. III/329, item n. 687, 2 ed./2 tir., 2000, Millennium Editora) em torno das relaes entre a coisa julgada e a Constituio: A coisa julgada cria, para a segurana dos direitos subjetivos, situao de imutabilidade que nem mesmo a lei pode destruir ou vulnerar - o que se infere do art. 5, XXXVI, da Lei Maior. E sob esse aspecto que se pode qualificar a res iudicata como garantia constitucional de tutela a direito individual. Por outro lado, essa garantia, outorgada na Constituio, d mais nfase e realce quela da tutela jurisdicional, constitucionalmente consagrada, no art. 5, XXXV, para a defesa de direito atingido por ato lesivo, visto que a torna intangvel at mesmo em face de lex posterius, depois que o Judicirio exaure o exerccio da referida tutela, decidindo e compondo a lide. (grifei) No custa enfatizar, de outro lado, na perspectiva da eficcia preclusiva da res judicata, que, em sede de execuo, no mais se justifica a renovao do litgio que foi objeto de resoluo no processo de conhecimento, especialmente quando a deciso que apreciou a controvrsia apresenta-se revestida da autoridade da coisa julgada, hiptese em que, nos termos do art. 474 do CPC, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas que a parte poderia opor (...) rejeio do pedido (grifei). Cabe ter presente, neste ponto, a advertncia da doutrina (NELSON NERY JUNIOR/ROSA MARIA ANDRADE NERY, Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante , p. 739, item n. 1, 11 ed., 2010, RT), cujo magistrio em lio plenamente aplicvel ao caso ora em exame assim analisa o princpio do tantum judicatum quantum disputatum vel disputari debebat: Transitada em julgado a sentena de mrito, as partes ficam impossibilitadas de alegar qualquer outra questo relacionada com a lide sobre a qual pesa a autoridade da coisa julgada. A norma reputa repelidas todas as alegaes que as partes poderiam ter feito na petio inicial e contestao a respeito da lide e no o fizeram (alegaes deduzidas e dedutveis (...)). Isto quer significar que no se admite a propositura de nova demanda para rediscutir a lide, com base em novas alegaes. A este fenmeno d-se o nome de eficcia preclusiva da coisa julgada. (grifei) Esse entendimento que sustenta a extenso da autoridade da coisa julgada em sentido material tanto ao que foi efetivamente arguido quanto ao que poderia ter sido alegado, mas no o foi, desde que tais alegaes e defesas se contenham no objeto do processo tambm encontra apoio no magistrio doutrinrio de outros eminentes autores, tais como HUMBERTO THEODORO JNIOR (Curso de Direito Processual Civil, vol. I/550-553, itens ns. 516/516-a, 51 ed., 2010, Forense), VICENTE GRECO FILHO ( Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2/267, item n. 57.2, 11 ed., 1996, Saraiva), MOACYR AMARAL SANTOS ( Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. 3/56, item n. 754, 21 ed., 2003, Saraiva), EGAS MONIZ DE ARAGO ( Sentena e Coisa Julgada, p. 324/328, itens ns. 224/227, 1992, Aide) e JOS FREDERICO MARQUES (Manual de Direito Processual Civil, vol. III/332, item n. 689, 2 ed., 2000, Millennium Editora). Lapidar, sob tal aspecto, a autorizadssima lio de ENRICO TULLIO LIEBMAN (Eficcia e Autoridade da Sentena, p. 52/53, item n. 16, nota de rodap, traduo de Alfredo Buzaid/Benvindo Aires, 1945, Forense), que, ao referir-se ao tema dos limites objetivos da coisa julgada, acentua que esta abrange tanto as questes que foram discutidas como as que o poderiam ser: (...) se uma questo pudesse ser discutida no processo, mas de fato no o foi, tambm a ela se estende, no obstante, a coisa julgada, no sentido de que aquela questo no poderia ser utilizada para negar ou contestar o resultado a que se chegou naquele processo. Por exemplo, o ru no ops uma srie de dedues defensivas que teria podido opor, e foi condenado. No poder ele valer-se daquelas dedues para contestar a coisa julgada. A finalidade prtica do instituto exige que a coisa julgada permanea firme, embora a discusso das questes relevantes tenha sido eventualmente incompleta; absorve ela, desse modo, necessariamente, tanto as questes que foram discutidas como as que o poderiam ser. (grifei) A necessria observncia da autoridade da coisa julgada representa expressivo consectrio da ordem constitucional, que consagra, dentre os vrios princpios que dela resultam, aquele concernente segurana jurdica. por essa razo que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, j fez consignar advertncia que pe em destaque a essencialidade do postulado da segurana jurdica e a consequente imprescindibilidade de amparo e tutela das relaes jurdicas definidas por deciso transitada em julgado:
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O CUMPRIMENTO DAS DECISES JUDICIAIS IRRECORRVEIS IMPE-SE AO PODER PBLICO COMO OBRIGAO CONSTITUCIONAL INDERROGVEL. A exigncia de respeito incondicional s decises judiciais transitadas em julgado traduz imposio constitucional justificada pelo princpio da separao de poderes e fundada nos postulados que informam, em nosso sistema jurdico, a prpria concepo de Estado Democrtico de Direito. O dever de cumprir as decises emanadas do Poder Judicirio, notadamente nos casos em que a condenao judicial tem por destinatrio o prprio Poder Pblico, muito mais do que simples incumbncia de ordem processual, representa uma incontornvel obrigao institucional a que no se pode subtrair o aparelho de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princpios consagrados no texto da Constituio da Repblica. A desobedincia a ordem ou a deciso judicial pode gerar, em nosso sistema jurdico, gravssimas conseqncias, quer no plano penal, quer no mbito poltico-administrativo (possibilidade de impeachment), quer, ainda, na esfera institucional (decretabilidade de interveno federal nos Estados-membros ou em Municpios situados em Territrio Federal, ou de interveno estadual nos Municpios). (RTJ 167/6-7, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) O que se revela incontroverso, nesse contexto, que os postulados da segurana jurdica, da boa-f objetiva e da proteo da confiana, enquanto expresses do Estado Democrtico de Direito, mostram-se impregnados de elevado contedo tico, social e jurdico, projetando-se sobre as relaes jurdicas, mesmo as de direito pblico (RTJ 191/922, Rel. p/ o acrdo Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidncia desses mesmos princpios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou rgos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situaes consolidadas e protegidas pelo fenmeno da res judicata. Cumpre assinalar, bem por isso, que tal entendimento que ressalta a ntima vinculao entre o postulado da segurana jurdica, a autoridade da coisa julgada e a prpria configurao do Estado Democrtico de Direito encontra apoio em autorizado magistrio doutrinrio (ALMIRO DO COUTO E SILVA, Princpios da Legalidade e da Administrao Pblica e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo , in RDP 84/46-63; WEIDA ZANCANER, Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos , p. 73/76, item n. 3.5.2, 3 ed., 2008, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 99/101, item n. 2.3.7, 34 ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho, 2008, Malheiros; CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 87, item n. 77, e p. 123/125, item n. 27, 26 ed., 2009, Malheiros; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 87/88, item n. 3.3.15.4, 22 ed., 2009, Atlas; MARAL JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo, p. 1.097/1.100, itens ns. XVII.1 a XVII.3.1, 4 ed., 2009, Saraiva; GUSTAVO BINENBOJM, Temas de Direito Administrativo e Constitucional, p. 735/740, itens ns. II.2.2 a II.2.2.2, 2008, Renovar; RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, Curso de Direito Administrativo, p. 78/94, itens ns. 8 a 8.4, 2008, Podium; LCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo, p. 257/260, itens ns. 3.2 a 4, 9 ed., 2008, Malheiros; MATEUS EDUARDO SIQUEIRA NUNES BERTONCINI, Princpios de Direito Administrativo Brasileiro, p. 178/180, item n. 4.5.7, 2002, Malheiros; SRGIO FERRAZ, O princpio da segurana jurdica em face das reformas constitucionais, in Revista Forense, vol. 334/191-210; RICARDO LOBO TORRES, A Segurana Jurdica e as Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, p. 429/445, in Princpios e Limites da Tributao, coordenao de Roberto Ferraz, 2005, Quartier Latin, v.g.), valendo destacar, por extremamente precisa, a lio de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, p. 715/716, item n. 28, 11 ed., 2010, RT): 28. Coisa julgada material e Estado Democrtico de Direito. A doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material como elemento de existncia do Estado Democrtico de Direito (...). A supremacia da Constituio est na prpria coisa julgada, enquanto manifestao do Estado Democrtico de Direito, fundamento da Repblica (CF 1 caput), no sendo princpio que possa opor-se coisa julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto constitucional. Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada, no se deve dar ao instituto tratamento jurdico inferior, de mera figura do processo civil, regulada por lei ordinria, mas, ao contrrio, impe-se o reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional que lhe prpria, ou seja, de elemento formador do Estado Democrtico de Direito, que no pode ser apequenado por conta de algumas situaes, velhas conhecidas da doutrina e jurisprudncia, como o caso da sentena injusta, repelida como irrelevante (...) ou da sentena proferida contra a Constituio ou a lei, igualmente
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considerada pela doutrina (...), sendo que, nesta ltima hiptese, pode ser desconstituda pela ao rescisria (CPC 485 V). (...) O risco poltico de haver sentena injusta ou inconstitucional no caso concreto parece ser menos grave do que o risco poltico de instaurar-se a insegurana geral com a relativizao (rectius: desconsiderao) da coisa julgada. (grifei) Importante referir, no ponto, em face de sua extrema pertinncia, a aguda observao de J. J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 250, 1998, Almedina): Estes dois princpios - segurana jurdica e proteco da confiana - andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princpio da proteco de confiana como um subprincpio ou como uma dimenso especfica da segurana jurdica. Em geral, considera-se que a segurana jurdica est conexionada com elementos objectivos da ordem jurdica - garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito - enquanto a proteco da confiana se prende mais com as componentes subjectivas da segurana, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos actos dos poderes pblicos. A segurana e a proteco da confiana exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia dos actos do poder; (2) de forma que em relao a eles o cidado veja garantida a segurana nas suas disposies pessoais e nos efeitos jurdicos dos seus prprios actos. Deduz-se j que os postulados da segurana jurdica e da proteco da confiana so exigveis perante qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. (grifei) Impe-se registrar, finalmente, no que concerne prpria controvrsia suscitada nesta causa (necessidade de respeito autoridade da coisa julgada), que o entendimento exposto na presente deciso tem sido observado em julgamentos, monocrticos ou colegiados, proferidos no Supremo Tribunal Federal (AI 723.357/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO RE 593.160/RN, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.): EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA. Precatrio. Incidncia de juros de mora entre a expedio e o pagamento no prazo constitucional. Previso em sentena transitada em julgado. Exigibilidade. Garantia da coisa julgada material. Jurisprudncia assentada. Recurso extraordinrio inadmissvel. Ausncia de razes consistentes. Deciso mantida. Agravo regimental improvido. Sob pretexto de contrariar a jurisprudncia, no pode ser descumprida sentena recoberta por coisa julgada material. (RE 486.579-AgR-AgR/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO - grifei) COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL. INDISCUTIBILIDADE, IMUTABILIDADE E COERCIBILIDADE: ATRIBUTOS ESPECIAIS QUE QUALIFICAM OS EFEITOS RESULTANTES DO COMANDO SENTENCIAL. PROTEO CONSTITUCIONAL QUE AMPARA E PRESERVA A AUTORIDADE DA COISA JULGADA. EXIGNCIA DE CERTEZA E DE SEGURANA JURDICAS. VALORES FUNDAMENTAIS INERENTES AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. EFICCIA PRECLUSIVA DA RES JUDICATA. TANTUM JUDICATUM QUANTUM DISPUTATUM VEL DISPUTARI DEBEBAT . CONSEQENTE IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSO DE CONTROVRSIA J APRECIADA EM DECISO TRANSITADA EM JULGADO, AINDA QUE PROFERIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDNCIA PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A QUESTO DO ALCANCE DO PARGRAFO NICO DO ART. 741 DO CPC. MAGISTRIO DA DOUTRINA. RE CONHECIDO, PORM IMPROVIDO. - A sentena de mrito transitada em julgado s pode ser desconstituda mediante ajuizamento de especfica ao autnoma de impugnao (ao rescisria) que haja sido proposta na fluncia do prazo decadencial previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estar-se- diante da coisa soberanamente julgada, insuscetvel de ulterior modificao, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislao que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de controle abstrato, quer no mbito de fiscalizao incidental de constitucionalidade. - A deciso do Supremo Tribunal Federal que haja declarado inconstitucional determinado diploma legislativo em que se apie o ttulo judicial, ainda que impregnada de eficcia ex tunc, como sucede com os julgamentos proferidos em sede de fiscalizao concentrada (RTJ 87/758 RTJ 164/506-509 RTJ 201/765), detm-se ante a autoridade da coisa julgada, que traduz, nesse contexto, limite insupervel fora retroativa resultante dos pronunciamentos que emanam, in abstracto, da Suprema Corte. Doutrina. Precedentes. (RE 592.912/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO) CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. PRECATRIO COMPLEMENTAR. INCIDNCIA DE JUROS DE MORA. EXISTNCIA DE COISA JULGADA. AGRAVO IMPROVIDO.
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I - No obstante a jurisprudncia pacfica desta Corte ser no sentido de que, no havendo atraso na satisfao do dbito, no incidem juros moratrios entre a data da expedio e a data do efetivo pagamento do precatrio, transitou em julgado a sentena, proferida no processo de conhecimento, que estipulou a incidncia de juros moratrios at o dep sito da integralidade da dvida. II - Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 504.197-AgR/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - grifei) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. EMBARGOS EXECUO. DESAPROPRIAO. BENFEITORIAS. PAGAMENTO EM ESPCIE. DISPOSITIVOS LEGAIS DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COISA JULGADA. DESCONSTITUIO. IMPOSSIBILIDADE. certo que esta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de dispositivos que autorizam o pagamento, em espcie, de benfeitorias fora da regra do precatrio. Isso no obstante, no caso dos autos, esse pagamento foi determinado por ttulo executivo que est protegido pelo manto da coisa julgada, cuja desconstituio no possvel em sede de recurso extraordinrio interposto contra acrdo proferido em processo de embargos execuo. Precedente: RE 443.356-AgR, Relator o Ministro Seplveda Pertence. Agravo regimental desprovido. (RE 473.715-AgR/CE, Rel. Min. AYRES BRITTO - grifei) Desapropriao: recurso do INCRA contra deciso proferida em execuo, onde se alega impossibilidade do pagamento de benfeitorias teis e necessrias fora da regra do precatrio: rejeio: preservao da coisa julgada. Malgrado o Supremo Tribunal Federal tenha se manifestado, por duas vezes, quanto inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizam o pagamento das benfeitorias teis e necessrias fora da regra do precatrio (ADIn 1.187-MC, 09.02.1995, Ilmar; RE 247.866, Ilmar, RTJ 176/976), a deciso recorrida, exarada em processo de execuo, tem por fundamento a fidelidade devida sentena proferida na ao de desapropriao, que est protegida pela coisa julgada a respeito. (RE 431.014-AgR/RN, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - grifei) Cabe assinalar, por relevante, que tambm concorre, na espcie, o pressuposto legitimador concernente ao periculum in mora. No se ignora que os valores percebidos por servidores pblicos (ativos e inativos) e pensionistas revestem-se de carter alimentar (HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 491, item n. 5.4.3, 34 ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho, 2008, Malheiros). Essa especial natureza jurdica, que caracteriza o estipndio funcional (vencimentos e proventos) e as penses, permite, por isso mesmo, qualific-los como tpicas dvidas de valor. tambm por essa razo que concedo a medida cautelar ora postulada, pois importante ter em considerao, para esse efeito, o carter essencialmente alimentar das penses e dos vencimentos e proventos funcionais dos servidores pblicos (ativos e inativos), na linha do que tem sido iterativamente proclamado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RTJ 110/709 RTJ 117/1335), inclusive por aquela que se formou sob a gide do vigente ordenamento constitucional (RTJ 136/1351 RTJ 139/364-368 RTJ 139/1009 RTJ 141/319 RTJ 142/942). A ponderao dos valores em conflito - o interesse da Administrao Pblica, de um lado, e a necessidade social de preservar a integridade do carter alimentar que tipifica o valor das penses e dos estipndios, de outro - leva-me a vislumbrar ocorrente, na espcie, uma clara situao de grave risco a que estaro expostos os docentes filiados entidade sindical ora impetrante, privados de valores essenciais sua prpria subsistncia. Sendo assim, em juzo de estrita delibao, e sem prejuzo de ulterior reexame da pretenso mandamental deduzida na presente sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, at final julgamento desta ao de mandado de segurana, (...) os efeitos das decises dirigidas Universidade Federal do Piau que ordenam a excluso da parcela referente URP de qualquer professor beneficiado pela deciso judicial proferida nos autos da Reclamao Trabalhista de n. 02-1069/1990, transitada em julgado no dia 31/07/1995 (...) (grifei), que tramitou perante a (antiga) 2 Junta de Conciliao e Julgamento de Teresina/PI. Transmita-se, com urgncia, cpia desta deciso Presidncia do E. Tribunal de Contas da Unio, bem assim ao Magnfico Reitor da Universidade Federal do Piau.
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2. D-se cincia ao eminente Senhor Advogado-Geral da Unio (Lei Complementar n 73/93, art. 4, III, e art. 38, c/c o art. 7, II, da Lei n 12.016/2009 e o art. 6, caput, da Lei n 9.028/95).
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Repercusso geral: exigncia de preliminar e tempestividade de recurso (informativo 684)
ARE 663637 QO-AgR/MG* RELATOR: Ministro-Presidente (Min. Ayres Britto) Trata-se de agravo nos prprios autos (nos termos da Lei 12.322/2010), interposto contra deciso que inadmitiu recurso extraordinrio. 2. Pois bem, encaminhados os autos a esta nossa Casa de Justia, a Secretaria Judiciria, ao constatar que a questo constitucional discutida no apelo extremo teve a repercusso geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, determinou a baixa do processo (com fundamento no art. 543-B do CPC). 3. Na sequncia, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais devolveu os autos ao Supremo Tribunal Federal. Ao faz-lo, informou que o recurso extraordinrio no reunia condies de admissibilidade. Pelo que no faria sentido que o processo permanecesse sobrestado com base no art. 543-B do CPC. 4. Prossigo para anotar que meu ilustre antecessor na Presidncia desta nossa Casa de Justia, ministro Cezar Peluso, negou seguimento ao agravo. O que fez tendo em conta a ausncia, na petio do apelo extremo, de preliminar formal e fundamentada de repercusso geral, nos termos do 2 do art. 543-A do CPC. 5. Deu-se, ento, a interposio de agravo regimental, por meio do qual a parte agravante sustenta que a demonstrao de ocorrncia de repercusso ger al [] se encontra implcita no recurso extraordinrio. Isso porque a matria posta a julgamento j teve sua repercusso geral reconhecida no julgamento do ARE 638.484. 6. Feito esse breve resumo dos acontecimentos, submeto ao Plenrio a seguinte questo de ordem: o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da presena da repercusso geral do tema constitucional dispensa os recorrentes de apresentarem preliminar nos recursos que tratam da mesma controvrsia? 7. Para responder a essa pergunta, relembro que, no julgamento da Questo de Ordem no AI 664.567, da relatoria do ministro Seplveda Pertence, esta nossa Casa de Justia assentou o seguinte: 1. Inclui-se no mbito do juzo de admissibilidade - seja na origem, seja no Supremo Tribunal - verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinrio, desenvolveu fundamentao especificamente voltada para a demonstrao, no caso concreto, da existncia da repercusso geral (C. Pr. Civil, art. 543-A, 2; RISTF, art. 327). 2. Cuida-se de requisito formal, nus do recorrente, que, se dele no se desincumbir, impede a anlise da efetiva existncia da repercusso geral, esta sim sujeita apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal (Art. 543-A, 2)
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8. Na esteira desse entendimento, no julgamento do RE 569.476-AgR, esta nossa Casa de Justia assentou que, mesmo nos casos em que a questo j estiver submetida ao controle concentrado de constitucionalidade, no cabe falar em demonstrao implcita da repercusso geral. 9. Na mesma oportunidade, o Supremo Tribunal Federal concluiu que o fato de o recurso tratar de matria com repercusso geral j reconhecida apenas dispensa a submisso do tema a novo julgamento, por meio do sistema eletrnico pertinente. No exime os recorrentes do dever constitucional e processual de apresentar a preliminar devidamente fundamentada sobre a presena da repercusso geral ( 3 do art. 102 da Constituio Republicana e 2 do art. 543-A do CPC). Leia-se, por esclarecedora, a seguinte passagem do voto condutor da ministra Ellen Gracie: Dessa forma, parece-me que mesmo nas hipteses de presuno da existncia da repercusso geral, previstas no art. 323, 1, do RISTF, o recorrente tambm ter que demonstrar, em tpico destacado na petio do seu apelo extremo, que a matria constitucional nele suscitada j teve a repercusso geral reconhecida, ou que a deciso recorrida contraria smula ou a jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, no sendo necessria, por tais motivos, a submisso da questo ao procedimento do julgamento eletrnico da repercusso geral. 10. Ora bem, tenho que essa orientao igualmente se aplica ao presente caso. Pelo que resolvo a presente questo de ordem no sentido de negar seguimento aos recursos que no apresentem a preliminar devidamente fundamentada, mesmo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de outro processo, j tenha reconhecido a presena da repercusso geral da questo constitucional discutida. Quanto ao caso concreto, nego provimento ao agravo regimental. 11. como voto. Suplente de congressista - Inexistncia de prerrogativa de foro perante o STF (informativo 667)
AP 665/MT* RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL. DIREITOS INERENTES SUPLNCIA. INEXTENSIBILIDADE, AO MERO SUPLENTE DE MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL, DAS PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES AO TITULAR DO MANDATO PARLAMENTAR. CONSEQENTE INAPLICABILIDADE, AO SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL/SENADOR DA REPBLICA, ENQUANTO OSTENTAR TAL CONDIO, DA PRERROGATIVA DE FORO, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NAS INFRAES PENAIS. RECONHECIMENTO, NO CASO, DA FALTA DE COMPETNCIA PENAL ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR SE TRATAR DE MERO SUPLENTE DE CONGRESSISTA. REMESSA DOS AUTOS AO JUZO DE ORIGEM. DECISO: Reconheo no mais subsistir, no caso, a competncia penal originria do Supremo Tribunal Federal para prosseguir na apreciao deste procedimento, eis que - conforme salientado pela douta Procuradoria-Geral da Repblica e constatado em consulta aos registros que a Cmara dos Deputados mantm em sua pgina oficial na Internet (fls. 677/679) - o acusado ** j no mais ostenta, porque mero suplente, a condio de Deputado Federal. Como se sabe, o suplente, enquanto ostentar essa especfica condio - que lhe confere mera expectativa de direito -, no s no dispe da garantia constitucional da imunidade parlamentar, como tambm no se lhe estende a prerrogativa de foro prevista na Constituio Federal, cujo art. 53, 1, revela-se unicamente aplicvel a quem esteja no exerccio do mandato de Deputado Federal ou de Senador da Repblica. Cabe registrar, neste ponto, que o suplente, em sua posio de substituto eventual do congressista, no goza enquanto permanecer nessa condio - das prerrogativas constitucionais deferidas ao titular do mandato legislativo, tanto quanto no se lhe estendem as incompatibilidades, que, previstas no texto da Carta Poltica (CF, art. 54), incidem, apenas, sobre aqueles que esto no desempenho do ofcio parlamentar. Na realidade, os direitos inerentes suplncia abrangem, unicamente, (a) o direito de substituio, em caso de impedimento, e (b) o direito de sucesso, na hiptese de vaga. Antes de ocorrido o fato gerador da convocao, quer em carter permanente (resultante do surgimento de vaga), quer em carter temporrio (decorrente da existncia de situao configuradora de impedimento), o suplente dispe de mera expectativa de direito, no lhe assistindo, por isso mesmo, qualquer outra prerrogativa de ordem parlamentar, pois - no custa enfatizar - o suplente, enquanto tal, no se qualifica como membro do Poder Legislativo.
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Qualquer prerrogativa de carter institucional, inerente ao mandato parlamentar, somente poder ser estendida ao suplente mediante expressa previso constitucional, tal como o fez, por exemplo, a Constituio republicana de 1934, que concedeu, ao suplente imediato do Deputado em exerccio (art. 32, caput, in fine), a garantia da imunidade processual. A vigente Constituio, no entanto, nada disps a esse respeito, nem sequer atribuiu, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador da Repblica, a prerrogativa de foro, ratione muneris, perante o Supremo Tribunal Federal. A Suprema Corte, nos processos penais condenatrios - e quando se tratar dos integrantes do Poder Legislativo da Unio -, qualifica-se, quanto a estes, como o seu juiz natural (RTJ 166/785, Rel. Min. CELSO DE MELLO), no se estendendo, essa extraordinria jurisdio constitucional, a quem, por achar-se na condio de mera suplncia, somente dispe - insista-se - de simples expectativa de direito. Registre-se que esse entendimento nada mais reflete seno a prpria orientao jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal no exame dessa especfica questo (AP 511/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Inq 1.244/PR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - Inq1.537/RR, Rel. Min. MARCO AURLIO - Inq 1.659/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - Inq 2.421-AgR/MS, Rel. Min. MENEZES DIREITO - Inq 2.429-AgR/MS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Inq 2.453-AgR/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Inq 2.634/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Inq 2.639/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Inq 2.800/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO Pet 4.062/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO): Os suplentes de Deputado ou de Senador no gozam de imunidades, salvo quando convocados legalmente e para integrar a Cmara para a qual foram eleitos. Nesta situao, desempenhando, em sua plenitude, a funo legislativa, entram a fruir de todos os direitos, vantagens e prerrogativas dos demais companheiros da Cmara a que forem chamados. Aberta a vaga (...), as imunidades passam a amparar os suplentes. (HC 34.467/SE, Rel. Min. SAMPAIO COSTA, Pleno - grifei) Essa mesma compreenso do tema tambm perfilhada por autorizado magistrio doutrinrio (HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal Brasileiro, p. 455, 6 ed./3 tir., 1993, Malheiros; JOS CRETELLA JUNIOR, Comentrios Constituio de 1988, vol.V/2.679, item n. 267, 1991, Forense Universitria; PINTO FERREIRA, Comentrios Constituio Brasileira, vol. 2/625, 1990, Saraiva), como se depreende da expressiva lio de THEMISTOCLES BRANDO CAVALCANTI ( A Constituio Federal Comentada, vol. II/35, 3 ed., 1956, Konfino): A referncia feita, finalmente, aos membros do Congresso, no pode ter outro sentido que no aos que participam efetivamente da atividade legislativa e nunca aos que tm mera expectativa, dependendo de condio que pode ou no ocorrer. Podemos, assim, concluir que, no texto omisso da Constituio Federal, no se devem compreender os suplentes, que, quando no se achem em exerccio, no fazem parte do Congresso. (grifei) por tais razes que no se torna lcito estender, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador da Repblica, as prerrogativas parlamentares de ndole constitucional, pelo fato de que estas - por serem inerentes, apenas, a quem exerce o mandato legislativo - no alcanam aquele, que, por achar-se na condio de mera suplncia, somente dispe de simples expectativa de direito. Devo registrar, neste ponto, que, ao julgar, nesta Suprema Corte, questo idntica ora versada na presente sede processual, proferi deciso que est assim ementada: SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL. CONDIO POLTICO-JURDICA QUE NO LHE CONFERE AS GARANTIAS E AS PRERROGATIVAS INERENTES AO TITULAR DO MANDATO PARLAMENTAR. RECONHECIMENTO DA FALTA DE COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O PROCEDIMENTO PENAL INSTAURADO CONTRA SUPLENTE DE MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL. - O suplente, em sua posio de substituto eventual de membro do Congresso Nacional, no goza - enquanto permanecer nessa condio - das prerrogativas constitucionais deferidas ao titular do mandato legislativo, tanto quanto no se lhe estendem as incompatibilidades, que, previstas na Carta Poltica, incidem, unicamente, sobre aqueles que esto no desempenho do ofcio parlamentar. - A Constituio da Repblica no atribui, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador, a prerrogativa de foro, ratione muneris, perante o Supremo Tribunal Federal, pelo fato de o suplente - enquanto ostentar essa especfica condio - no pertencer a qualquer das Casas que compem o Congresso Nacional.
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- A Suprema Corte, nos processos penais condenatrios - e quando se tratar dos integrantes do Poder Legislativo da Unio - qualifica-se, quanto a estes, como o seu juiz natural, no se estendendo, essa extraordinria jurisdio constitucional, a quem, por achar-se na condio de mera suplncia, somente dispe de simples expectativa de direito. Doutrina. Precedentes. (Inq 1.684/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Informativo/STF n 251, de 2001) Vale referir, finalmente, que o entendimento ora exposto foi reiterado, pelo Plenrio desta Suprema Corte, no julgamento do Inq 2.453-AgR/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em acrdo assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. QUEIXA-CRIME. ARTS. 20, 21 E 22 DA LEI 5.250/1967. SUPLENTE DE SENADOR. INTERINIDADE. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE AES PENAIS. INAPLICABILIDADE DOS ARTS.53, 1, E 102, I, b, DA CONSTITUIO FEDERAL. RETORNO DO TITULAR AO EXERCCIO DO CARGO. BAIXA DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. NATUREZA. FORO ESPECIAL (...). ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS QUE SE APLICA APENAS AOS PARLAMENTARES EM EXERCCIO DOS RESPECTIVOS CARGOS. IV - A diplomao do suplente no lhe estende, automaticamente, o regime poltico-jurdico dos congressistas, por constituir mera formalidade anterior e essencial a possibilitar a posse interina ou definitiva no cargo na hiptese de licena do titular ou vacncia permanente. V - Agravo desprovido. (grifei) Sendo assim, pelas razes expostas, e considerando, ainda, a promoo do Ministrio Pblico Federal (fls. 677/678), reconheo cessada, na espcie, a competncia originria do Supremo Tribunal Federal para apreciar este procedimento penal, determinando, em conseqncia, por intermdio do E. TRF/1 Regio, a remessa dos presentes autos 7 Vara Federal Criminal da Seo Judiciria do Estado de Mato Grosso (fls. 667), eis que o ru, por no mais exercer mandato parlamentar federal, teve restaurada a sua anterior condio de suplente, a quem no se estende, constitucionalmente, a prerrogativa de foro, nas infraes penais, perante esta Suprema Corte. Comunique-se a presente deciso ao eminente Senhor Procurador-Geral da Repblica..
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CNMP e competncia revisional (informativo 683)
MS 28827/SP* RELATORA: Min. Crmen Lcia Ementa: MANDADO DE SEGURANA. OFICIAL DE PROMOTORIA DO MINISTRIO PBLICO DE SO PAULO. ILCITOS ADMINISTRATIVOS. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL: PENA DE DEMISSO. IMPUGNAO AO CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO: ANULAO DA PENALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AUTNOMA DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL
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PARA ATUAR ORIGINARIAMENTE NESTE SUPREMO TRIBUNAL. INCOMPETNCIA DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO PARA REVISAR PROCESSOS DISCIPLINARES INSTAURADOS CONTRA SERVIDORES DO MINISTRIO PBLICO. MANDADO DE SEGURANA CONCEDIDO. 1. O Ministrio Pblico estadual tem legitimidade ativa autnoma para atuar originariamente neste Supremo Tribunal, no desempenho de suas prerrogativas institucionais relativamente a processos em que seja parte. 2. A competncia revisora conferida ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico limita-se aos processos disciplinares instaurados contra os membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados (inc. IV do 2 do art. 130-A da Constituio da Repblica), no sendo possvel a reviso de processo disciplinar contra servidores. Somente com o esgotamento da atuao correicional do Ministrio Pblico paulista o ex-servidor apresentou, no Conselho Nacional do Ministrio Pblico, reclamao contra a pena de demisso aplicada. 3. A Constituio da Repblica resguardou o Conselho Nacional do Ministrio Pblico da possibilidade de se tornar instncia revisora dos processos administrativos disciplinares instaurados nos rgos correicionais competentes contra servidores auxiliares do Ministrio Pblico em situaes que no digam respeito atividade-fim da prpria instituio. 4. Mandado de segurana concedido, prejudicados os recursos interpostos contra o deferimento da liminar. Relatrio: 1. Mandado de segurana, com pedido de medida liminar, impetrado, em 14.5.2010, pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo contra ato do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, proferido nos autos do Procedimento de Controle Administrativo n. 0.00.000.000486/2009-22, formulado pelo servidor ** contra a pena de demisso do cargo de Oficial de Promotoria do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, sob o fundamento de procedimento irregular de natureza grave e de insubordinao grave caracterizada pela violao a dever funcional (consistente no descumprimento de ordem superior), tendo em vista as condutas de uso de equipamento do servio para fins estranhos e alheios ao interesse pblico e exerccio da advocacia concomitante ao da funo pblica (Processo CPP/MP N. 21/2008 doc. 02). 2. este o teor do acrdo ora impugnado: PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. OFICIAL DE PROMOTORIA. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. POSSIBILIDADE DE CONTROLE ADMINISTRATIVO PELO CNMP. EXERCCIO DE ATIVIDADE ADVOCATCIA. PENA DE DEMISSO. ANULAO DO ATO ADMINISTRATIVO. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. O Conselho Nacional do Ministrio Pblico tem competncia para exercer o controle administrativo de atos praticados no mbito de processo disciplinar instaurado contra servidor. A disposio do inciso IV, do 2, do art. 130-A, da Constituio, relativa reviso de processo disciplinar instaurado em face de membro, no condiciona nem restringe a competncia definida no inciso II do mesmo pargrafo, ao CNMP, de zelar pela observncia do art. 37 da Carta e de apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Ministrio Pblico nacional. 2. A natureza da falta e as circunstncias em que foi tida por caracterizada indicam a desproporcionalidade e da carncia de razoabilidade da pena de demisso imposta ao servidor, inclusive diante de situaes equivalentes, punidas de forma menos gravosa pela mesma Administrao. 3. Procedimento de Controle Administrativo conhecido e parcialmente provido, para decretar a anulao da pena de demisso imposta ao servidor, restituindo-se autoridade administrativa a competncia para fixao de nova sano, observando-se os limites definidos na presente deciso (fl. 1284). 3. No mandado de segurana, o Ministrio Pblico de So Paulo sustenta que a ilegalidade do ato impugnado, consistente na deciso do egrgio Conselho Nacional do Ministrio Pblico que anulou a pena (demisso) imposta, se radica na manifesta violao ao inciso IV do 2 do art. 130-A da Constituio Federal (fl. 11), salientando que, de acordo com o texto constitucional, a competncia do Conselho Nacional do Ministrio Pblico est limitada a rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos de 1 (um) ano . Registra que o prprio Regimento Interno do Conselho Nacional do Ministrio Pblico prev que reviso de processo disciplinar compreende nica e exclusivamente aqueles instaurados contra membros do Ministrio Pblico (arts. 90 e 96), para abrandamento ou exasperao da sano (fl. 11), no sendo possvel a reviso, direta ou indiretamente, de processo disciplinar contra servidor do Ministrio Pblico, a ttulo do exerccio do controle da legalidade (ou pelos outros princpios constitucionais da administrao pblica) previsto no art. 130A, 2, II, da Constituio Federal (fl. 11).
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Argumenta que quando quer instituir uma competncia, a Constituio da Repblica o faz de maneira explcita, como nos casos do inciso III do 4 do art. 103-B e do inciso III do 2 do art. 130-A, que incluem os servidores do Judicirio e do Ministrio Pblico na competncia correcional dos respectivos Conselhos. Afirma que, exatamente por se fundar em matria alheia competncia revisora do egrgio Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o que viola o art. 130-A, 2, II e IV, da Constituio Federal, o ato impugnado ofende a autonomia administrativa do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, expressamente consagrada no 2 do art. 127 da Constituio Federal (fl. 14). Enfatiza que tanto na Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n. 8.625/93) quanto na Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico (Lei Complementar estadual n. 734/93) h previso para que o Procurador-Geral de Justia aplique pena de demisso a funcionrio ou servidor do rgo, sendo essa deciso dotada de autoexecutoriedade, comprovando, assim, a exorbitncia, pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico, da competncia conferida pela Constituio Federal (fl. 15). 4. O Impetrante assevera, ainda, que a competncia atribuda ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico para controle da atuao administrativa no teria o condo de alcanar o mrito das decises tomadas, mas to somente a legalidade do ato, motivo pelo qual no poderia esse Conselho cassar uma deciso por entender que ela desproporcional e no razovel. Passa a defender, ento, a aplicao da pena de demisso ao servidor **, alegando que, diversamente do que afirmado pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico, h comprovao no processo administrativo de uso de equipamento pblico para fins particulares, bem como de que o servidor tinha conhecimento da proibio de exercer a advocacia e desempenhar da funo pblica concomitantemente. Reala que o servidor no foi punido to somente pelo exerccio da advocacia, mas tambm por insubordinao grave (art. 257, IV, Lei Estadual n. 10.261/68) e procedimento irregular de natureza grave (art. 256, II, Lei Estadual n. 10.261/68), pelo descumprimento dos deveres funcionais de cumprir as ordens superiores e estar em dia com as leis, regulamentos, regimentos, instrues e ordens de servio que digam respeito s suas funes (art. 241, II, e XIII, Lei Estadual n. 10.261/68) e pela prtica das proibies de entreter-se, durante as horas de trabalho, em (...) outras atividades estranhas ao servio e tratar de interesses particulares na repartio (art. 242, III e V, Lei Estadual n. 10.261/68), comportamentos esses que justificam a demisso (art. 251, IV, 256, II, Lei Estadual n. 10.261/68). Reitera, ainda, o entendimento da Procuradoria-Geral de Justia, no sentido de ser estritamente correta, adequada, necessria e proporcional a dosimetria das sanes, sugerida pela douta Comisso Processante Permanente, [por] trata [r] -se de caso grave e cujas consequncias jurdico-disciplinares devem ser correspondentes a essa natureza (fls. 22). Afirma, tambm, no ter sido dispensado tratamento desigual ao servidor **, pois era de se aplicar, na espcie, a penalidade mxima, uma vez que o mesmo continuou a exercer a advocacia, mesmo depois de ter sido pessoalmente informado sobre a deciso normativa da Procuradoria-Geral de Justia que probe essa prtica. O Impetrante ainda rebate as razes do Conselho Nacional do Ministrio Pblico pelas quais a absoro e a conexo dos tipos legais impossibilitariam a verificao, no caso concreto, de cada uma das imputaes de maneira individualizada, sustentando, resumidamente, que, ainda que abstrados, absorvidos ou consumidos os preceitos dos arts. 241, XIII, e 242, III e V, da lei [n. 10.261/1968 Estatuto do Funcionalismo Pblico Estadual] (e mesmo o do inciso VIII do art. 242), o exerccio da advocacia desafiando determinao superior implicava desobedincia (art. 241, II) caracterizava procedimento irregular de natureza grave e insubordinao grave, justificando a pena mxima (demisso ou demisso a bem do servio pblico) (fl. 28). Acentua a inconvenincia dos efeitos do ato atacado, pois, alm de molestar a hierarquia e a disciplina, neutralizam a Resoluo n. 27 do prprio Conselho Nacional do Ministrio Pblico e a determinao geral anterior da Procuradoria-Geral de Justia proibindo a advocacia aos servidores do Ministrio Pblico, (...) cerceiam a autonomia administrativa do Ministrio Pblico paulista ceifando sua prerrogativa de punio de seus servidores segundo a convenincia e a oportunidade que lhe so reservados (fls. 31). No mrito, pede a anulao da deciso do Conselho Nacional do Ministrio Pblico no Procedimento de Controle Administrativo n. 0.00.000.000486/2009-22. 5. Em 19.5.2010, deferi a medida liminar requerida, suspendendo os efeitos do ato impugnado at o julgamento de mrito da presente ao (fls. 36-47, DJe 28.5.2010), deciso essa impugnada por ** (embargos de declarao de fls. 72/76 e agravo regimental de fls. 80/89) e pela Unio (agravo regimental de fls. 1382/1392), a qual sustenta, resumidamente, a ausncia dos requisitos necessrios para a medida liminar, bem como a falta
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de capacidade postulatria do Ministrio Pblico estadual para atuar originariamente no Supremo Tribunal Federal. 6. Em suas informaes, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico sustenta a sua competncia para revisar deciso proferida em procedimento disciplinar instaurado contra servidor no mbito dos Ministrios Pblicos estaduais, tendo concludo, no caso do servidor **, pela desproporcionalidade da pena de demisso imposta, especialmente porque havia divergncias fundadas, h muito pouco tempo, no mbito da OAB e do MP/SP quanto possibilidade do oficial de promotoria exercer advocacia e porque em situaes idnticas do recorrente a mesma autoridade [Ministrio Pblico do Estado de So Paulo] aplicou aos servidores penas de menor gravidade (fl. 138). 7. Em 7.6.2011, o Procurador-Geral da Repblica apresentou parecer opinando pelo provimento dos recursos interpostos e, no mrito, pela denegao da segurana. 8. Em 22.9.2011, o Impetrante apresentou petio aduzindo o reconhecimento da sua tese pelo Impetrado no julgamento de outro processo administrativo (Petio n. 76.658/2011). 9. Os embargos de declarao opostos no Conselho Nacional do Ministrio Pblico pelo servidor ** foram rejeitados, tendo o ato atacado transitado em julgado em 13.8.2010, segundo informao do site do Conselho Nacional do Ministrio Pblico. 10. Em 26.6.2012, o processo foi chamado para julgamento na Primeira Turma deste Supremo Tribunal, ocasio na qual indiquei o seu adiamento, tendo em vista a ausncia de incluso do servidor ** na lide, inobstante o requerimento de citao feito na petio inicial pelo Impetrante. 11. Em 27.6.2012, determinei a reautuao do processo e a intimao do litisconsorte passivo para, querendo, apresentar manifestao (DJe 31/7/2012). 12. Antes da publicao desse despacho, o interessado apresentou, em 19.7.2012, petio sustentando, preliminarmente, a extino ab initio do processo em virtude da ausncia de sua citao, a falta de capacidade postulatria do Ministrio Pblico estadual, e, no mrito, a competncia revisional do Conselho Nacional do Ministrio Pblico na espcie, alm de ratificar os termos dos recursos interpostos contra a liminar (Petio n. 36.853/2012). o relatrio. Voto: I 1. Afasto, inicialmente, a pretenso do litisconsorte passivo de ver declarada a extino do processo ab initio em virtude da ausncia de sua citao, pois, alm de duvidosa a sua caracterizao como litisconsorte necessrio na espcie, pois a questo jurdica posta neste mandado de segurana (limites da competncia revisional do Conselho Nacional do Ministrio Pblico) no impe o enfrentamento da matria de fundo decidida pelo Ministrio Pblico paulista e pela autoridade coatora, denotando, assim, configurao como mero assistente litisconsorcial, a sua impugnao da deciso de deferimento da liminar (embargos de declarao de fls. 72/76 e agravo regimental de fls. 80/89) evidencia a inexistncia do prejuzo que a ausncia da citao, requerida pelo Impetrante, causaria. Passo, portanto, ao exame do mrito do mandado de segurana. II 2. No julgamento da Reclamao n. 7.358 (Relatora Ministra Ellen Gracie, Plenrio, DJe 2.6.2011), manifesteime no sentido de que incumbiria somente ao Procurador-Geral da Repblica exercer as funes do Ministrio Pblico, da Unio e dos Estados, junto ao Supremo Tribunal. Prevaleceu, contudo, a tese que reconhece aos Ministrios Pblicos estaduais legitimidade ativa autnoma para atuar originariamente neste Supremo Tribunal, no desempenho de suas prerrogativas institucionais e no mbito de processos cuja natureza justifique a sua participao formal. 3. No caso em exame, a identidade entre o Presidente do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, autoridade indigitada coatora na impetrao, e o Chefe da Procuradoria-Geral da Repblica evidencia a necessidade de reconhecimento da legitimidade ativa do Ministrio Pblico estadual para a utilizao do mandado de segurana com o objetivo de preservar a sua competncia correicional em face de ato daquele rgo de controle externo, sob pena de ofensa autonomia da instituio estadual. Reconheo, portanto, a legitimidade ativa do Ministrio Pblico estadual . III 4. Quanto aos limites da competncia disciplinar do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, realo que a questo posta nos autos est restrita ao exame da possibilidade de reviso, pelo rgo de controle externo, de sano administrativa imposta pelo Ministrio Pblico do Estado a seus servidores.
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A matria, portanto, difere daquela suscitada no Mandado de Segurana n. 28.003, no qual se discutiu os limites da competncia disciplinar do Conselho Nacional de Justia em relao aos membros do Poder Judicirio, tendo-se assentado que competncia do CNJ no se revela subsidiria (Redator para o acrdo o Ministro Luiz Fux, Plenrio, DJe 31.5.2012). 5. No caso em exame, a atuao do Conselho Nacional do Ministrio Pblico ocorreu aps a aplicao da pena de demisso pelo Procurador-Geral de Justia (em 18.11.2008 - fls. 624-627) e da manuteno desta no julgamento do recurso administrativo interposto pelo servidor no Ministrio Pblico estadual (em 20.1.2009 - fl. 669). Assim, somente com o esgotamento da atuao correicional do Ministrio Pblico paulista o ex-servidor apresentou, no Conselho Nacional do Ministrio Pblico, reclamao cumulada com reviso e declarao de nulidade do ato administrativo demissionrio, bem como trancamento de inqurito civil , motivo pelo qual no se h falar, repito, em subsidiariedade na espcie . 6. No Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o ex-servidor sustentou o cabimento do seu pedido nos seguintes termos: O recurso em questo decorre de ato demissionrio realizado pelo Senhor Procurador -Geral de Justia, em prejuzo do requerente. O presente recurso legitima-se em face da incompetncia, da ilegalidade, da inobservncia das formalidades essenciais, mas principalmente, da agresso extremamente violenta dignidade do recorrente. A pertinncia do presente recurso, em tais hipteses, justifica tambm a admissibilidade do controle administrativo sobre a constitucionalidade e legalidade dos atos punitivos emanados no seio do Ministrio Pblico no concreto exerccio do seu poder disciplinar. At porque a autonomia funcional do Ministrio Pblico no pode ser invocada como escudo para violao de direitos fundamentais consagrados constitucionalmente. Refere-se o caso aqui tratado, primordialmente, sobre a aplicao de forma distorcida da Resoluo n. 27, desse E. Conselho, pela douta Procuradoria-Geral de Justia de So Paulo, resultando em arbitraria pena capital de demisso a bem do servio pblico, sem qualquer oportunidade de defesa para o reclamante. (...) Com a entrada em vigor da Resoluo n. 27, desse E. Conselho, a autoridade recorrida fez ressurgir um parecer - portanto, de natureza declaratria, sem efeito normativo - do Procurador-Geral de 2002 que entendeu ser incompatvel a atividade do funcionrio do MP com a atividade da advocacia, sem sequer ter sido publicado tal parecer. Isso para dizer que quem estivesse inscrito na OAB na ocasio teria cometido a falta administrativa de insubordinao grave. Da decorrer a ilegalidade manifesta do caso em tela. (...) Assim, a matria posta aqui, inegavelmente, de extrema relevncia, pois refere-se principalmente a matria da Resoluo n. 27, que se pretende aplicada a todas as unidades da federao, mas tambm quela relativa ao artigo 37 da Constituio Federal. Portanto, integralmente de competncia do controle administrativo desse E. CNMP e, por conseguinte, o cabimento do presente recurso nesse rgo. Ou seja, a repercusso geral revela-se extrema capaz de imprimir relevncia para ser o caso merecedor de apreciao desse C. Colegiado. Esse pedido foi autuado em 22.5.2009 como Procedimento de Controle Administrativo n. 0.00.000.00486/200922, com a concluso ora impugnada, no sentido de que o Conselho Nacional do Ministrio Pbico tem competncia para exercer o controle administrativo de atos praticados no mbito de processo disciplinar instaurado contra servidor (fl. 1284), a ttulo de controle de legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Ministrio Pblico, ou sob o pretexto de observncia a outros princpios constitucionais da Administrao Pblica, conforme estipulado no inc. II do 2 do art. 130-A da Constituio da Repblica. 7. Como relatado, o Impetrante sustenta que a competncia revisora conferida ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico est limitada aos processos disciplinares instaurados contra os membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados, nos termos do inc. IV do 2 do art. 130-A da Constituio da Repblica, no sendo possvel a reviso de processo disciplinar contra servidores. 8. Para melhor compreenso da controvrsia devem ser considerados os dispositivos constitucionais mencionados, referentes competncia do Conselho Nacional do Ministrio Pblico para exercer o controle da atuao administrativa do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados: 2 Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:
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(...) II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia dos Tribunais de Contas; III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares , sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional da instituio, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa; IV - rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos de um ano; 9. A deciso proferida em processo disciplinar configura um tpico ato administrativo, sendo passvel, portanto, de enquadramento na hiptese legal prevista no inciso II do 2 mencionado, como sustenta a autoridade impetrada. Tem-se, contudo, nos incisos subsequentes (III e IV), a estipulao de regras de competncia mais restritivas e concernentes a processos administrativos disciplinares, ou seja, ao conjunto de atos administrativos que visam julgar, em procedimento pautado no contraditrio, as condutas praticadas pelos ocupantes de cargos pblicos na estrutura do Ministrio Pblico, incluindo-se nessa competncia, por bvio, o resultado final e conclusivo dessa srie de atos administrativos, a saber, a deciso. 10. Em efeito, o inciso III do 2 do art. 130-A da Constituio da Repblica cuida da competncia disciplinar e correicional originria contra membros e servios auxiliares do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, classificao na qual se inserem os servidores que do o suporte administrativo necessrio ao funcionamento e ao desempenho das funes dos membros do Ministrio Pblico de So Paulo, conforme se infere dos arts. 3, inc. II; e 36 da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n. 8.625/1993), e arts. 45 e 48 da Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo (Lei Complementar estadual n. 734/1993). A possibilidade de tramitao originria do procedimento disciplinar dirigido contra servidor do Ministrio Pblico no Conselho Nacional do Ministrio Pblico realada no inc. I do 3 do mesmo art. 130-A, o qual confere ao Corregedor Nacional do Ministrio Pblico a competncia para receber reclamaes e denncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministrio Pblico e dos seus servios auxiliares. A competncia revisional do Conselho Nacional do Ministrio Pblico est prevista no inc. IV do pargrafo referido, e restringe-se aos processos disciplinares de membros do Ministrio Pblico da Un io ou dos Estados julgados h menos de um ano. 11. Em razo da manifesta excluso dos processos disciplinares contra servios auxiliares da competncia revisional do Conselho Nacional do Ministrio Pblico construiu-se a interpretao, ora impugnada, de que tal competncia poderia ser realizada com fundamento no inc. II do dispositivo constitucional mencionado. 12. Entendo, contudo, que, para a soluo da controvrsia, deve-se levar em considerao o princpio elementar de que a lei, e mais ainda a Constituio, no contm disposies inteis. O alcance conferido pela autoridade coatora ao inc. II do 2 do art. 130-A da Constituio da Repblica, no sentido de submeter quaisquer atos administrativos ao controle do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, tornaria despiciendas as regras de competncia subsequentes. Nesses termos, a Constituio da Repblica teria resguardado o Conselho Nacional do Ministrio Pblico da possibilidade de se tornar uma mera instncia revisora dos processos administrativos disciplinares instaurados nos rgos correicionais competentes contra os servidores auxiliares do Ministrio Pblico em situaes que no digam respeito atividade-fim da prpria instituio. Somente as ilegalidades perpetradas por membro do Ministrio Pblico do ensejo competncia revisora do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, exatamente por envolver a atuao de agentes estatais com vnculo poltico-institucional. Entender de modo diverso resultaria, com as devidas vnias dos que pensam de modo contrrio, em diminuir a importante misso constitucionalmente atribuda ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico, sobrecarregandoo com a reviso de processos disciplinares de menor importncia institucional e resolvidos pelos rgos correicionais competentes.
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Assim, eventuais abusos e arbitrariedades dos rgos correicionais estaduais podero ser questionados nos Judicirios locais, garantido a inafastabilidade da jurisdio, bem como preservando este Supremo Tribunal de se tornar uma espcie de tribunal administrativo de ltima instncia para discusso de questes de ndole pessoal. 13 . Nesse sentido, transcrevo a ementa do acrdo proferido pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico no julgamento do Procedimento de Controle Administrativo n. 0.00.000.002065/2010-70, realizado em 22.2.2011 e juntado aos autos pelo Impetrante na Petio n. 76.658/2011: REVISO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM FACE DE SERVIDORA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO. DESCABIMENTO, NO CONHECIMENTO. 1. O inciso IV do pargrafo 2 do artigo 130-A da CF/88 estabelece que este Conselho somente detm a atribuio de rever os processos disciplinares instaurados em face dos membros do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados e no de servidores desses rgos. Trata-se de silncio eloquente, porquanto, se o legislador constitucional quisesse atribuir tal competncia a este Conselho, teria feito de forma expressa atravs de um novo inciso ou inclusive da colocao do termo servidores no referido inciso IV. No possvel estender as competncias atribudas pela Constituio ao Conselho, pena de, assim agindo, incidir em deciso inconstitucional. 2. Ressalte-se, demais, que a distribuio do feito em tela como procedimento de controle administrativo no faz com que este CNMP seja competente para seu julgamento. O que se busca, no presente procedimento, a reviso de deciso proferida contra servidor do MPSP em sede de disciplinar, atribuio que no foi conferida pelo legislador constitucional a este Conselho Nacional do Ministrio Pblico. O fato de o 2 do art. 130-A da CF ter estabelecido que compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros no tem o condo de permitir o uso de procedimento de controle administrativo para fins de controlar deciso proferida em processos disciplinares contra servidores. 3. O presente procedimento, ao ver desta Relatora, no trata de controle da atuao administrativa, mas sim de controle da atuao disciplinar, que so atuaes diferentes. Tanto isso verdade que a Constituio Federal diferencia os trs controles (administrativo, financeiro e disciplinar), separando-os ao tratar das competncias do CNMP. 4. No conhecimento. 14. O caso em exame dispensa a anlise da questo atinente coexistncia das competncias disciplinares originrias do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados e do seu rgo de controle externo (Conselho Nacional do Ministrio Pblico), motivo pelo qual deixo para me pronunciar sobre essa relao aparentemente conflituosa em processo que exija a anlise dessa matria. 15. Entendo, portanto, que falta competncia ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico para rever a deciso proferida pelo Ministrio Pblico paulista em processo administrativo disciplinar concludo segundo os ditames legais, inclusive com o julgamento do recurso administrativo cabvel, razo pela qual tenho como prejudicadas as demais questes suscitadas pelo Impetrante e pelo litisconsorte passivo. 16. Pelo exposto, voto no sentido de conceder a segurana, para anular o Procedimento de Controle Administrativo n. 0.00.000.000486/2009-22, confirmando, assim, os efeitos da liminar deferida e, consequentemente, julgando prejudicados os recursos contra ela interpostos. como voto.
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Civil Tempo de Paz Justia Militar da Unio Competncia Penal (Informativo 656) HC 110237-MC/PA* RELATOR: Min. Celso de Mello DECISO: A presente impetrao insurge-se contra deciso, que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, encontra-se consubstanciada em acrdo assim ementado: Habeas Corpus. Trancamento de ao penal. Competncia da Justia Militar. Inocorrncia de constrangimento ilegal. Incabvel a argio de incompetncia da Justia Castrense quando o crime praticado por civil contra Administrao Militar (Capitania dos Portos), nos termos do art. 124 da CF, c/c o art. 9, inciso III, alnea a, do CPM. Aplicabilidade da Lei Complementar n 97/99 (Dispe sobre as normas gerais para a organizao, o preparo e o emprego das Foras Armadas), que atribui Marinha do Brasil a competncia para promover a segurana da navegao do Pas, com destaque para o art. 17, as atribuies subsidirias particulares. A Lei Complementar n 136/10 introduziu alteraes na Lei Complementar n 97/99, ampliando as atividades subsidirias desempenhadas pela Marinha, passando a ter natureza de atividade militar, para fins previstos no art. 124 da Constituio Federal. Inocorrncia de constrangimento ilegal, em razo da competncia do Conselho Permanente de Justia para a Marinha. Ordem denegada. Deciso unnime. (grifei) As razes constantes da presente impetrao evidenciam a densa plausibilidade jurdica da pretenso deduzida nesta sede processual, especialmente se se considerar que o E. Superior Tribunal Militar vem contrariando, sem qualquer razo juridicamente legtima, a jurisprudncia desta Suprema Corte que, por inmeras vezes, j advertiu falecer competncia penal Justia Militar da Unio para processar e julgar civil denunciado por suposta prtica de crime de falsificao ou de uso de documento falso quando o crimen falsi tiver por objeto Caderneta de Inscrio e Registro (CIR) ou Habilitao de Arrais-amador. Essa orientao, que tem o beneplcito de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal (RTJ 193/357-358, Rel. Min. CELSO DE MELLO RTJ 210/714, Rel. Min. ELLEN GRACIE HC 90.451/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO HC 96.561/PA, Rel. Min. CEZAR PELUSO HC 103.318/PA, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA HC 104.617/BA, Rel. Min. AYRES BRITTO HC 104.619/BA, Rel. Min. CRMEN LCIA HC 104.837/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI HC 106.171/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 107.242/PE, Rel. Min.
GILMAR MENDES, v.g.), acha-se bem sintetizada em recentssima deciso que, proferida pela colenda Segunda Turma desta Suprema Corte, encontra-se consubstanciada em acrdo assim ementado: HABEAS CORPUS IMPUTAO, AO PACIENTE, QUE CIVIL, DE CRIME MILITAR EM SENTIDO IMPRPRIO SUPOSTO USO DE DOCUMENTO ALEGADAMENTE FALSO (CPM, ART. 315) - CADERNETA DE INSCRIO E REGISTRO (CIR) EMITIDA PELA MARINHA DO BRASIL LICENA DE NATUREZA CIVIL CARTER ANMALO DA JURISDIO PENAL MILITAR SOBRE CIVIS EM TEMPO DE PAZ REGULAO DESSE TEMA NO PLANO DO DIREITO COMPARADO OFENSA AO POSTULADO DO JUIZ NATURAL INCOMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR PEDIDO DEFERIDO. A QUESTO DA COMPETNCIA PENAL DA JUSTIA MILITAR DA UNIO E A NECESSRIA OBSERVNCIA, PELOS RGOS JUDICIRIOS CASTRENSES, DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL. - A competncia penal da Justia Militar da Unio no se limita, apenas, aos integrantes das Foras Armadas, nem se define, por isso mesmo, ratione personae. afervel, objetivamente, a partir da subsuno do comportamento do agente de qualquer agente, mesmo o civil, ainda que em tempo de paz ao preceito primrio incriminador consubstanciado nos tipos penais definidos em lei (o Cdigo Penal Militar). - O foro especial da Justia Militar da Unio no existe para os crimes dos militares, mas, sim, para os delitos militares, tout court. E o crime militar, comissvel por agente militar ou, at mesmo, por civil, s existe quando o autor procede e atua nas circunstncias taxativamente referidas pelo art. 9 do Cdigo Penal Militar, que prev a possibilidade jurdica de configurao de delito castrense eventualmente praticado por civil, mesmo em tempo de paz. A REGULAO DO TEMA PERTINENTE JUSTIA MILITAR NO PLANO DO DIREITO COMPARADO. - Tendncia que se registra, modernamente, em sistemas normativos estrangeiros, no sentido da extino (pura e simples) de tribunais militares em tempo de paz ou, ento, da excluso de civis da jurisdio penal militar: Portugal (Constituio de 1976, art. 213, Quarta Reviso Constitucional de 1997), Argentina (Ley Federal n 26.394/2008), Colmbia (Constituio de 1991, art. 213), Paraguai (Constituio de 1992, art. 174), Mxico (Constituio de 1917, art. 13) e Uruguai (Constituio de 1967, art. 253, c/c Ley 18.650/2010, arts. 27 e 28), v.g.. - Uma relevante sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Caso Palamara Iribarne vs. Chile, de 2005): determinao para que a Repblica do Chile, adequando a sua legislao interna aos padres internacionais sobre jurisdio penal militar, adote medidas com o objetivo de impedir, quaisquer que sejam as circunstncias, que um civil seja submetido jurisdio dos tribunais penais militares (...) (item n 269, n. 14, da parte dispositiva, Puntos Resolutivos). - O caso ex parte Milligan (1866): importante landmark ruling da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. O POSTULADO DO JUIZ NATURAL REPRESENTA GARANTIA CONSTITUCIONAL INDISPONVEL, ASSEGURADA A QUALQUER RU, EM SEDE DE PERSECUO PENAL, MESMO QUANDO INSTAURADA PERANTE A JUSTIA MILITAR DA UNIO. - irrecusvel, em nosso sistema de direito constitucional positivo considerado o princpio do juiz natural , que ningum poder ser privado de sua liberdade seno mediante julgamento pela autoridade judiciria competente. Nenhuma pessoa, em conseqncia, poder ser subtrada ao seu juiz natural. A nova Constituio do Brasil, ao proclamar as liberdades pblicas que representam limitaes expressivas aos poderes do Estado , consagrou, de modo explcito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5, LIII, da Carta Poltica prescreve que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DA AO DE HABEAS CORPUS. - Mostra-se regimentalmente vivel, no Supremo Tribunal Federal, o julgamento imediato, monocrtico ou colegiado, da ao de habeas corpus, independentemente de parecer do Ministrio Pblico, sempre que a controvrsia versar matria objeto de jurisprudncia prevalecente no mbito desta Suprema Corte. Emenda Regimental n 30/2009. Aplicabilidade, ao caso, dessa orientao. (HC 109.544-MC/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO) A transgresso ao postulado do juiz natural que se revela extremamente grave, porque configura ofensa a uma das mais relevantes prerrogativas de ordem constitucional no pode ser tolerada pelo Supremo Tribunal Federal, considerada a condio institucional desta Corte Suprema como guardi da integridade da ordem
constitucional e a quem se atribuiu, por isso mesmo, o monoplio da ltima palavra em tema de interpretao constitucional: A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO DA REPBLICA E O MONOPLIO DA LTIMA PALAVRA, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM MATRIA DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. - O exerccio da jurisdio constitucional que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituio pe em evidncia a dimenso essencialmente poltica em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagao constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em ltima anlise, sobre a prpria substncia do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinria de (re)formul-la, eis que a interpretao judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutao constitucional, a significar, portanto, que A Constituio est em elaborao permanente nos Tribunais incumbidos de aplic-la. Doutrina. Precedentes. A interpretao constitucional derivada das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal a quem se atribuiu a funo eminente de guarda da Constituio (CF, art. 102, caput) assume papel de essencial importncia na organizao institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo poltico-jurdico vigente em nosso Pas confere, Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monoplio da ltima palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental. (ADI 3.345/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Registre-se, finalmente, que a existncia desses precedentes, todos unnimes e emanados da mais Alta Corte de Justia de nosso pas, desautoriza, por completo, a fundamentao do acrdo emanado do E. Superior Tribunal Militar, de que foi Relator o Ministro Gen. Ex. RAYMUNDO NONATO DE CERQUEIRA FILHO, alm de conferir inteira razo ao ilustre Defensor Pblico Federal, Dr. ANTONIO EZEQUIEL INCIO BARBOSA, que deduziu, perante esta Suprema Corte (como j o fizera perante o E. Superior Tribunal Militar), corretssima e incensurvel pretenso de ordem jurdica. Sendo assim, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, at final julgamento da presente ao de habeas corpus, a eficcia do acrdo emanado do E. Superior Tribunal Militar, no julgamento, em 07/04/2011, da Apelao (FO) n 000006-27.2007.7.08.0008/PA, bem assim da sentena proferida, em 04/11/2008, pelo Conselho Permanente de Justia da Auditoria da 8 CJM, sustando-se, ainda, a execuo da condenao penal imposta ao ora paciente na Ao Penal Militar n 0000006-27.2007.7.08.0008. Caso o ora paciente, por algum motivo, tenha sido preso em decorrncia de mencionada condenao penal (Ao Penal Militar n 0000006-27.2007.7.08.0008/PA), dever ele ser imediatamente posto em liberdade, se por al no estiver preso. Comunique-se, com urgncia, encaminhado-se cpia da presente deciso ao eminente Senhor MinistroPresidente do E. Superior Tribunal Militar, ao Senhor Ministro Relator do HC n 0000070-44.2011.7.00.0000/PA, ao Senhor Juiz-Auditor da 8 CJM (Ao Penal Militar n 0000006-27.2007.7.08.0008) e, tambm, ao eminente Senhor Defensor Pblico-Geral Federal. Desero - Crime militar - Priso cautelar - Decretao compulsria Inadmissibilidade (Informativo 674) HC 112487 MC/PR* RELATOR: Min. Celso de Mello DECISO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida cautelar, impetrado contra deciso que, proferida pelo E. Superior Tribunal Militar, acha-se consubstanciada em acrdo assim ementado: Habeas Corpus. Desero (CPM, art. 187). Ausncia desautorizada de militar ao quartel por mais de oito dias. Alegao da Defesa de ilegalidade da priso preventiva que fere as garantias constitucionais. Improcedncia. O crime de Desero classificado como propriamente militar, recebendo tratamento diferenciado pelo legislador ao excepcionar a priso cautelar. No havendo ilegalidade ou abuso de poder, impe-se a denegao da Ordem de Habeas Corpus. Habeas Corpus denegado. Deciso Unnime. (HC 148-38.2011.7.00.0000/PR, Rel. Min. OLYMPIO PEREIRA DA SILVA JUNIOR - grifei) Postula-se, em sede liminar, seja garantido, ao ora paciente, o exerccio do direito de estar em liberdade, a fim de evitar que ele seja automaticamente preso mediante a invocao pura e simples da vedao legal de
concesso de liberdade provisria para os acusados da prtica do crime de desero, prevista no Cdigo de Processo Penal Militar (grifei). Passo, desse modo, anlise do pedido de medida liminar. E, ao faz-lo, observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar, na espcie, o acolhimento da pretenso cautelar deduzida pela parte impetrante. Cumpre ter presente, por relevante, no que concerne discusso em torno da priso cautelar prevista no art. 453 do CPPM, que a colenda Segunda Turma desta Suprema Corte firmou orientao no sentido de que a Justia Militar deve justificar, em cada situao ocorrente, a imprescindibilidade da adoo de medida constritiva do status libertatis do indiciado/ru, sob pena de caracterizao de ilegalidade ou de abuso de poder na decretao de priso meramente processual: Habeas Corpus. 1. No caso concreto, alega-se falta de fundamentao de acrdo do Superior Tribunal Militar (STM) que revogou a liberdade provisria do paciente por ausncia de indicao de elementos concretos aptos a lastrear a custdia cautelar. 2. Crime militar de desero (CPM, art. 187). 3. Interpretao do STM quanto ao art. 453 do CPPM (Art. 453. O desertor que no for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentao voluntria ou captura, ser posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo). O acrdo impugnado aplicou a tese de que o art. 453 do CPPM estabelece o prazo de 60 (sessenta) dias como obrigatrio para a custdia cautelar nos crimes de desero. 4. Segundo o Ministrio Pblico Federal (MPF), a concesso da liberdade provisria, antes de ultimados os 60 (sessenta) dias, previstos no art. 453 do CPPM, no implica qualquer violao legal. O Parquet ressalta, tambm, que o decreto condenatrio superveniente, proferido pela Auditoria da 8 CJM, concedeu ao paciente o direito de apelar em liberdade, por ser primrio e de bons antecedentes, no havendo qualquer razo para que o mesmo seja submetido a nova priso. 5. Para que a liberdade dos cidados seja legitimamente restringida, necessrio que o rgo judicial competente se pronuncie de modo expresso, fundamentado e, na linha da jurisprudncia deste STF, com relao s prises preventivas em geral, deve indicar elementos concretos aptos a justificar a constrio cautelar desse direito fundamental (CF, art. 5, XV - HC n 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1 Turma, unnime, DJ 22.10.2004; HC n 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, unnime, DJ 10.11.2006; HC n 87.041/PA, Rel. Min. Cezar Peluso, 1 Turma, maioria, DJ 24.11.2006; e HC n 88.129/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, unnime, DJ 17.8.2007). 6. O acrdo impugnado, entretanto, partiu da premissa de que a priso preventiva, nos casos em que se apure suposta prtica do crime de desero (CPM, art. 187), deve ter durao automtica de 60 (sessenta) dias. A decretao judicial da custdia cautelar deve atender, mesmo na Justia castrense, aos requisitos previstos para a priso preventiva nos termos do art. 312 do CPP. Precedente citado: HC n 84.983/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, unnime, DJ 11.3.2005. Ao reformar a deciso do Conselho Permanente de Justia do Exrcito, o STM no indicou quaisquer elementos ftico-jurdicos. Isto , o acrdo impugnado limitou-se a fixar, in abstracto, a tese de que incabvel a concesso de liberdade ao ru, em processo de desero, antes de exaurido o prazo previsto no art. 453 do CPPM. dizer, o acrdo impugnado no conferiu base emprica idnea apta a fundamentar, de modo concreto, a constrio provisria da liberdade do ora paciente (CF, art. 93, IX). Precedente citado: HC n 65.111/RJ, julgado em 29.5.1987, Rel. Min. Clio Borja, Segunda Turma, unnime, DJ 21.8.1987). 7. Ordem deferida para que seja expedido alvar de soltura em favor do ora paciente. (HC 89.645/PA, Rel. Min. GILMAR MENDES - grifei) Impende rememorar, quanto ao aspecto ora ressaltado, valioso precedente emanado do prprio E. Superior Tribunal Militar, no qual se acentuou que a priso processual prevista no dispositivo inscrito no art. 453 do CPPM no prescinde da demonstrao da existncia de situao de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente configurada, a adoo - sempre excepcional - dessa medida constritiva de carter pessoal: HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISRIA. 1. A nova sistemtica constitucional referente a priso cautelar fundada no respeito dignidade da pessoa humana, no princpio da presuno de inocncia, no due process of law e na garantia da motivao de todas as decises judiciais, impede a priso processual do cidado sem que haja concretas razes que impeam a manuteno da liberdade individual. 2. Dispositivos, como o arts. 270 e 453 do Cdigo de Processo Penal Militar, que vedam ex lege, sem motivao, a concesso de liberdade provisria, so incompatveis com a ordem constitucional. No tem
cabimento, portanto, o entendimento segundo o qual o acusado pelo crime de desero deve permanecer preso por 60 (sessenta) dias, at que se julgue a ao penal. 3. A supervenincia de deciso condenatria recorrvel, em nada altera a ilegalidade de priso mantida sem elementos concretos a ensejarem a custdia cautelar. Se o acusado tinha direito liberdade provisria at a sentena condenatria recorrvel, inexistindo fato concreto que importasse necessidade da priso processual para acautelar o feito, continuar tendo direito de permanecer em liberdade, enquanto recorre s superiores instncias. 4. Ordem concedida, por maioria, para cassar deciso de 1 grau que negava ao acusado o direito de apelar em liberdade e conceder-lhe o referido direito nos termos do art. 5, inciso LXVIII, da Constituio Federal, c/c o art. 467, d, do CPPM. 5. Deciso Majoritria. (HC 2008.01.034520-5/CE, Rel. Min. FLAVIO FLORES DA CUNHA BIERRENBACH - grifei) Todos sabemos que a privao cautelar da liberdade individual sempre qualificada pela nota da excepcionalidade. No obstante o carter extraordinrio de que se reveste, a priso preventiva pode efetivar-se, desde que o ato judicial que a formalize tenha fundamentao substancial, apoiada em elementos concretos e reais que se ajustem aos pressupostos abstratos - juridicamente definidos em sede legal - autorizadores da decretao dessa modalidade de tutela cautelar penal (RTJ 134/798, Rel. p/ o acrdo Min. CELSO DE MELLO). por essa razo que esta Corte, em pronunciamento sobre a matria (RTJ 64/77), tem acentuado, na linha de autorizado magistrio doutrinrio (JULIO FABBRINI MIRABETE, Cdigo de Processo Penal Interpretado, p. 376, 2 ed., 1994, Atlas; PAULO LCIO NOGUEIRA, Curso Completo de Processo Penal, p. 250, item n. 3, 9 ed., 1995, Saraiva; VICENTE GRECO FILHO, Manual de Processo Penal, p. 243/244, 1991, Saraiva), que, uma vez comprovada a materialidade dos fatos delituosos e constatada a existncia de meros indcios de autoria - e desde que concretamente ocorrente qualquer das situaes referidas no art. 312 do Cdigo de Processo Penal -, torna-se legtima a decretao, pelo Poder Judicirio, dessa especial modalidade de priso cautelar. Para que se legitime a priso cautelar, no entanto, impe-se que os rgos judicirios competentes, inclusive aqueles estruturados no mbito da Justia Militar, tenham presente a advertncia do Supremo Tribunal Federal no sentido da estrita observncia de determinadas exigncias (RTJ 134/798), em especial a demonstrao apoiada em deciso impregnada de fundamentao substancial - que evidencie a imprescindibilidade, em cada situao ocorrente, da adoo da medida constritiva do status libertatis do indiciado/ru, sob pena de caracterizao de ilegalidade ou de abuso de poder na decretao da priso meramente processual (RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 80.892/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Com efeito, nada impede que o Poder Judicirio decrete, excepcionalmente, a priso cautelar do indiciado ou do ru, desde que existam, no entanto, quanto a ela, reais motivos evidenciadores da necessidade de adoo dessa extraordinria medida constritiva de ordem pessoal (RTJ 193/936, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 71.644/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). A denegao, ao indiciado ou ao acusado, do direito de permanecer em liberdade depende, para legitimar-se, da ocorrncia concreta de qualquer das hipteses referidas no art. 312 do CPP (RTJ 195/603, Rel. Min. GILMAR MENDES - HC 84.434/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES - HC 86.164/RO, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.), a significar, portanto, que, inexistindo fundamento autorizador da privao meramente processual da liberdade do ru, esse ato de constrio reputar-se- ilegal, porque destitudo, em referido contexto, da necessria cautelaridade (RTJ 193/936): (...) PRISO CAUTELAR - CARTER EXCEPCIONAL. - A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional, somente devendo ser decretada em situaes de absoluta necessidade. A priso processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe - alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e indcio suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou do ru. - A questo da decretabilidade da priso cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificao concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoo dessa medida extraordinria. Doutrina. Precedentes.
(HC 89.754/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Em suma: a priso cautelar (carcer ad custodiam) - que no se confunde com a priso penal (carcer ad poenam) - no objetiva infligir punio pessoa que sofre a sua decretao. No traduz, a priso cautelar, em face da estrita finalidade a que se destina, qualquer idia de sano. Constitui, ao contrrio, instrumento destinado a atuar em benefcio da atividade desenvolvida no processo penal (BASILEU GARCIA, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, vol. III/7, item n. 1, 1945, Forense), tal como esta Suprema Corte tem proclamado: A PRISO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RU. - A priso preventiva no pode - e no deve - ser utilizada, pelo Poder Pblico, como instrumento de punio antecipada daquele a quem se imputou a prtica do delito, pois, no sistema jurdico brasileiro, fundado em bases democrticas, prevalece o princpio da liberdade, incompatvel com punies sem processo e inconcilivel com condenaes sem defesa prvia. A priso preventiva - que no deve ser confundida com a priso penal - no objetiva infligir punio quele que sofre a sua decretao, mas destina-se, considerada a funo cautelar que lhe inerente, a atuar em benefcio da atividade estatal desenvolvida no processo penal. (RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Da a clara advertncia do Supremo Tribunal Federal, que tem sido reiterada em diversos julgados, no sentido de que se revela absolutamente inconstitucional a utilizao, com fins punitivos, da priso cautelar, pois esta no se destina a punir o indiciado ou o ru, sob pena de manifesta ofensa s garantias constitucionais da presuno de inocncia e do devido processo legal, com a conseqente (e inadmissvel) prevalncia da idia to cara aos regimes autocrticos - de supresso da liberdade individual, em um contexto de julgamento sem defesa e de condenao sem processo (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Isso significa, portanto, que o instituto da priso cautelar - considerada a funo exclusivamente processual que lhe inerente - no pode ser utilizado com o objetivo de promover a antecipao satisfativa da pretenso punitiva do Estado, pois, se assim fosse lcito entender, subverter-se-ia a finalidade da priso preventiva, da resultando grave comprometimento ao princpio da liberdade (HC 89.501/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, e em face das razes expostas, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a assegurar, ao ora paciente, nos autos da Instruo Provisria de Desero n 0000002-41.2011.7.05.0005 (Auditoria da 5 Circunscrio Judiciria Militar), at final julgamento da presente ao de habeas corpus, o direito de no sofrer priso cautelar em decorrncia da mera invocao do art. 453 do CPPM. Comunique-se, com urgncia, transmitindo-se cpia da presente deciso ao E. Superior Tribunal Militar (HC 0000148-38.2011.7.00.0000/PR) e ao Senhor Juiz-Auditor da 5 Circunscrio Judiciria Militar (Instruo Provisria de Desero n 0000002-41.2011.7.05.0005).
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Ru - 70 anos completados aps a condenao - Pretendida reduo da prescrio Impossibilidade (Informativo 671) HC 87573/RJ* RELATOR: Min. Celso de Mello E M E N T A: HABEAS CORPUS. RU QUE SOMENTE COMPLETOU 70 (SETENTA) ANOS DE IDADE APS A CONDENAO PENAL, EMBORA ANTES DO RESPECTIVO TRNSITO EM JULGADO. INAPLICABILIDADE, EM TAL SITUAO, DA CAUSA DE REDUO, PELA METADE, DO LAPSO PRESCRICIONAL (CP, ART. 115). DATA DA PROLAO DO DECRETO CONDENATRIO COMO LIMITE TEMPORAL INULTRAPASSVEL. INOCORRNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL AO STATUS LIBERTATIS DO PACIENTE. DOUTRINA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE, EM TAL HIPTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, EM ATO SINGULAR, A CONTROVRSIA JURDICA. COMPETNCIA MONOCRTICA QUE FOI DELEGADA, EM SEDE REGIMENTAL, PELA SUPREMA CORTE (RISTF, ART. 192, CAPUT, NA REDAO DADA PELA ER N 30/2009). PEDIDO DE HABEAS CORPUS INDEFERIDO. - A incidncia da causa de reduo, pela metade, do lapso prescricional, tratando-se de ru septuagenrio, somente se viabiliza quando o acusado houver completado 70 (setenta) anos de idade at a data da prolao do decreto penal condenatrio, que se qualifica, para efeito de aplicabilidade da regra inscrita no art. 115 do Cdigo Penal, como limite temporal inultrapassvel, sendo irrelevante, em conseqncia, que o agente venha a satisfazer tal requisito etrio aps a condenao criminal, embora antes do respectivo trnsito em julgado. DECISO: Registro, preliminarmente, por necessrio, que o Supremo Tribunal Federal, mediante edio da Emenda Regimental n 30, de 29 de maio de 2009, delegou expressa competncia ao Relator da causa, para, em sede de julgamento monocrtico, denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofcio, desde que a matria versada no writ em questo constitua objeto de jurisprudncia consolidada do Tribunal (RISTF, art. 192, caput, na redao dada pela ER n 30/2009). Ao assim proceder, fazendo-o mediante interna delegao de atribuies jurisdicionais, esta Suprema Corte, atenta s exigncias de celeridade e de racionalizao do processo decisrio, limitou-se a reafirmar princpio consagrado em nosso ordenamento positivo (RISTF, art. 21, 1; Lei n 8.038/90, art. 38; CPC, art. 557) que autoriza o Relator da causa a decidir, monocraticamente, o litgio, sempre que este referir-se a tema j definido em jurisprudncia dominante no Supremo Tribunal Federal.
Nem se alegue que essa orientao implicaria transgresso ao princpio da colegialidade, eis que o postulado em questo sempre restar preservado ante a possibilidade de submisso da deciso singular ao controle recursal dos rgos colegiados no mbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). A legitimidade jurdica desse entendimento decorre da circunstncia de o Relator da causa, no desempenho de seus poderes processuais, dispor de plena competncia para exercer, monocraticamente, o controle das aes, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, justificando-se, em conseqncia, os atos decisrios que, nessa condio, venha a praticar (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175 - RTJ 173/948), valendo assinalar, quanto ao aspecto ora ressaltado, que este Tribunal, em decises colegiadas (HC 96.821/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - HC 104.241-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO), reafirmou a possibilidade processual do julgamento monocrtico do prprio mrito da ao de habeas corpus, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 192 do RISTF, na redao dada pela Emenda Regimental n 30/2009. Tendo em vista essa delegao regimental de competncia ao Relator da causa, impe-se reconhecer que a controvrsia ora em exame ajusta-se jurisprudncia que o Supremo Tribunal Federal firmou na matria em anlise, o que possibilita seja proferida deciso monocrtica sobre o litgio em questo. A impetrao insurge-se contra deciso, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justia, encontra-se consubstanciada em acrdo assim ementado (fls. 156): PENAL. PRESCRIO. ART. 115, DO CP. NO INCIDNCIA. IDADE DE 70 (SETENTA) ANOS. OCORRNCIA APS A PUBLICAO DO ACRDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que a idade de 70 (setenta) anos deve ser verificada quando da prolao da sentena, ou do acrdo condenatrio nas aes penais originrias dos Tribunais. Ordem DENEGADA. (HC 34.635/RJ, Rel. Min. PAULO MEDINA - grifei) A parte ora impetrante postula a declarao de extino da punibilidade do paciente, sustentando a ocorrncia de prescrio penal em face da possibilidade de reduo do prazo prescricional (fls. 121) prevista no art. 115 do CP, em razo de mencionado paciente haver completado 70 (setenta) anos antes do trnsito em julgado da condenao penal que lhe foi imposta. O Ministrio Pblico Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. WAGNER GONALVES, opinou pelo indeferimento do pedido de habeas corpus, em parecer cuja ementa bem resume a sua douta manifestao (fls. 166): PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. EXTINO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. APLICAO DO ART. 115, DO CP. RU QUE COMPLETA 70 ANOS EM DATA POSTERIOR AO ACRDO CONDENATRIO. 1. O paciente, cujo acrdo condenatrio foi publicado em 04.05.2000, s alcanou o requisito dos setenta anos em 07.01.2002, quando pendentes de julgamento apenas recursos sem efeitos suspensivos, que sequer chegaram a ser conhecidos. 2. Ausente o elemento etrio na data da publicao do decreto condenatrio (sentena ou acrdo) a ser executado, no cabe falar em benefcio da prescrio pela metade para o paciente - nos termos do art. 115 do CP. Precedentes do Stf. 3. Parecer pela denegao da ordem. (grifei) Sendo esse o contexto, passo a examinar a pretenso ora deduzida na presente sede processual. E, ao faz-lo, entendo no assistir razo parte ora impetrante. A anlise dos autos evidencia que o E. Superior Tribunal de Justia denegou a ordem de habeas corpus impetrada em favor do ora paciente, por entender, de modo correto, que este somente teria direito reduo da prescrio penal, pela metade (CP, art. 115), se, poca da condenao penal, j houvesse atendido o requisito etrio (70 anos, na espcie). No caso, o acrdo emanado do E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, consubstanciador de condenao imposta em sede penal originria, foi publicado em 04/05/2000, data em que o ora paciente tinha sessenta e oito (68) anos de idade (fls. 17), vindo a completar setenta (70) anos somente em 07/01/2002.
No se desconhece que este Supremo Tribunal Federal, em anterior pronunciamento, havia decidido que se revelava juridicamente possvel o reconhecimento da extino da punibilidade do agente, pela prescrio penal, mediante aplicao da reduo estabelecida no art. 115 do CP, considerada, para tanto, a idade de 70 (setenta) anos na data do ltimo julgamento, seja em grau de recursos ordinrios, seja em mbito de recursos excepcionais (Ext 591/Repblica Italiana, Rel. Min. MARCO AURLIO). Ocorre, no entanto, que o exame do contexto delineado nos presentes autos revela que o acrdo ora impugnado, emanado do E. Superior Tribunal de Justia, ajusta-se orientao que, presentemente, prevalece nesta Suprema Corte em torno da compreenso do art. 115 do CP, cabendo relembrar, por necessrio, os inmeros precedentes que, firmados por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, consagraram diretriz cujos termos desautorizam a pretenso deduzida nesta sede processual (HC 98.418/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 107.498/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO): HABEAS CORPUS. EXTINO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIO. AGENTE MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS NA DATA DA APELAO. HIPTESE QUE NO PREENCHE A FINALIDADE DO ART. 115 DO CDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. Na data da publicao da sentena condenatria, o paciente ainda no contava 70 (setenta) anos de idade. Situao que no autoriza a aplicao da causa de reduo do prazo prescricional de que trata o art. 115 do Cdigo Penal. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que tal reduo no opera quando, no julgamento de apelao, o Tribunal confirma a condenao (HC 84.909, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; HC 86.320, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; HC 71.711, da relatoria do ministro Carlos Velloso; e HC 96.968, da minha relatoria). 2. Ordem indeferida. (HC 106.385/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO - grifei) PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AGENTE MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS. ESTATUTO DO IDOSO. REDUO DE METADE NO PRAZO PRESCRICIONAL. MARCO TEMPORAL. SENTENA CONDENATRIA. I - A idade de 60 (sessenta) anos, prevista no art. 1 do Estatuto do Idoso, somente serve de parmetro para os direitos e obrigaes estabelecidos pela Lei 10.741/2003. No h que se falar em revogao tcita do art. 115 do Cdigo Penal, que estabelece a reduo dos prazos de prescrio quando o criminoso possui mais de 70 (setenta) anos de idade na data da sentena condenatria. II - A reduo do prazo prescricional aplicada, analogicamente, quando a idade avanada verificada na data em que proferida deciso colegiada condenatria de agente que possui foro especial por prerrogativa de funo, quando h reforma da sentena absolutria ou, ainda, quando a reforma apenas parcial da sentena condenatria em sede de recurso. III - No cabe aplicar o benefcio do art. 115 do Cdigo Penal quando o agente conta com mais de 70 (setenta) anos na data do acrdo que se limita a confirmar a sentena condenatria. IV - Hiptese dos autos em que o agente apenas completou a idade necessria reduo do prazo prescricional quando estava pendente de julgamento agravo de instrumento interposto de deciso que inadmitiu recurso extraordinrio. V - Ordem denegada. (HC 86.320/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - grifei) HABEAS CORPUS. EXTINO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIO. ALEGAO DE SER O AGENTE MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS NA DATA DA SENTENA PENAL CONDENATRIA. INTERPRETAO DO ART. 115 DO CDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A prescrio da pretenso punitiva, na modalidade intercorrente ou superveniente, aquela que ocorre depois do trnsito em julgado para a acusao ou do improvimento do seu recurso, tomando-se por base a pena fixada na sentena penal condenatria (GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. 11. ed. mpetus: Niteri, RJ, 2009, p. 738). Essa lio espelha o que diz o 1 do art. 110 do Cdigo Penal: A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. 2. No caso, na data da publicao da sentena penal condenatria, o paciente contava 69 (sessenta e nove) anos de idade. Pelo que no h como aplicar a causa de reduo do prazo prescricional da senilidade a que se refere o art. 115 do Cdigo Penal. At porque a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que tal reduo no opera quando, no julgamento de apelao, o Tribunal confirma a condenao (HC 86.320,
da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; HC 71.711, da relatoria do ministro Carlos Velloso; e AI 394.065AgR-ED-ED, da minha relatoria). 3. Ordem indeferida, ante a no ocorrncia da prescrio superveniente. (HC 96.968/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO - grifei) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRIA CRIMINAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIO FEDERAL. (...). ALEGAO DE PRESCRIO IMPROCEDENTE. A regra da reduo pela metade para a contagem do lapso prescricional, prevista no art. 115 do Cdigo Penal, somente aplicada se o agente tiver 70 anos na data da sentena condenatria. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 791.656-AgR/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - grifei) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MATRIA PENAL AO STJ. TEMAS DISTINTOS DO WRIT. ESTATUTO DO IDOSO. REDUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INADMISSIBILIDADE. 5. A circunstncia do critrio cronolgico adotado pelo Estatuto do Idoso ser de 60 (sessenta) anos de idade no alterou a regra excepcional da reduo dos prazos de prescrio da pretenso punitiva quando se tratar de pessoa maior de 70 (setenta) anos de idade na data da sentena condenatria. 7. Habeas corpus no conhecido. (HC 88.083/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. (...). PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA: AUSNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 2. firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o benefcio da reduo dos prazos da prescrio no aplicvel aos casos em que o agente completa setenta anos de idade depois da publicao da sentena penal condenatria e dos acrdos que mantiveram essa deciso. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 94.067-AgR/RO, Rel. Min. CRMEN LCIA - grifei) Habeas Corpus. 2. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. 3. O lapso prescricional somente se reduz metade se o agente tiver setenta anos na data da sentena condenatria (art. 115, CP). (...). 5. Precedentes. 6. Ordem denegada. (HC 84.909/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES - grifei) Essa orientao - no custa enfatizar - tem o prestigioso beneplcito do magistrio da doutrina (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Tratado Jurisprudencial e Doutrinrio, vol. I/1.272-1.273, 2011, RT; PAULO QUEIROZ, Direito Penal - Parte Geral, p. 423, 4 ed., 2008, Lumen Juris; ANDR ESTEFAM, Direito Penal, vol. 01/464, item n. 5, 2010, Saraiva, v.g.), valendo referir, no ponto, a lio de ANDR GUILHERME TAVARES DE FREITAS (Manual de Direito Penal - Parte Geral, p. 624, 2009, Lumen Juris): A segunda hiptese de reduo de prazo prescricional prevista nesse dispositivo quando o agente criminoso possuir, na data da sentena, idade superior aos 70 (setenta) anos. Entendemos que a expresso sentena mencionada neste dispositivo dever ser entendida como a primeira deciso de mrito condenatria proferida no processo. Assim, v.g., caso o agente seja absolvido em primeira instncia e condenado em grau de recurso, vindo a completar 70 (setenta) anos aps a sentena absolutria, poder ser beneficiado com a reduo de prazo, pois, na ocasio do acrdo condenatrio, tinha 70 (setenta) anos ou mais de idade. Agora, no caso em que o agente condenado em primeiro grau, ocasio em que no tinha ainda 70 (setenta) anos de idade e, em grau de recurso, sua condenao mantida, oportunidade em que j completara os 70 (setenta) anos de idade, entendemos que, nesta hiptese, no se aplica a reduo de prazo prescricional. Apesar da divergncia doutrinria a respeito, entendemos que o Estatuto do Idoso Lei 10.741/03, ao dispor em seu art. 1 que idoso aquele que tem idade igual ou superior aos 60 (sessenta) anos, no derrogou o art. 115 do CP, para o fim de viabilizar a reduo do prazo prescricional para aquele que tenha 70 (setenta) anos ou mais de idade no momento da sentena condenatria. (grifei) Sendo assim, e em face das razes expostas, indefiro o pedido de habeas corpus, tornando sem efeito, em conseqncia, a medida cautelar anteriormente concedida na presente sede processual.
Comunique-se o teor da presente deciso mediante encaminhamento da respectiva cpia ao MM. Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da comarca do Rio de Janeiro/RJ (CES: 2004/08764-9).Arquivem-se os presentes autos.Publique-se.Braslia, 17 de abril de 2012. (informativo 671 Dje 25.4.11)
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Estupro e presuno absoluta de violncia (Informativo 677) HC 110558/PR* RELATORA: Min. Rosa Weber EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRETENSO ABSOLVIO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FTICO PROBATRIO. VTIMA MENOR DE CATORZE ANOS. PRESUNO ABSOLUTA DE VIOLNCIA. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGNCIA DA LEI 12.015/09. CONTINUIDADE DELITIVA. MAJORAO MXIMA DA PENA. COMPATIBILIDADE COM O NMERO DE CRIMES COMETIDOS. PRECEDENTES. 1. O habeas corpus no se presta ao exame e valorao aprofundada das provas, no sendo vivel reavaliar o conjunto probatrio que levou condenao criminal do paciente por crimes de estupro e atentado violento ao pudor. 2. O entendimento desta Corte pacificou-se quanto a ser absoluta a presuno de violncia nos casos de estupro contra menor de catorze anos nos crimes cometidos antes da vigncia da Lei 12.015/09, a obstar a pretensa relativizao da violncia presumida. 3. No possvel qualificar a manuteno de relao sexual com criana de dez anos de idade como algo diferente de estupro ou entender que no seria inerente a ato da espcie a violncia ou a ameaa por parte do algoz. 4. O aumento da pena devido continuidade delitiva varia conforme o nmero de delitos. Na espcie, consignado nas instncias ordinrias terem os crimes sido cometidos diariamente ao longo de quase dois anos, autorizada a majorao mxima. Relatrio: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pblica da Unio em favor de **, contra acrdo do Superior Tribunal de Justia, em que se deu provimento ao recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico para aumentar a pena do acusado em dois teros em razo do reconhecimento da continuidade delitiva no crime de atentado violento ao pudor. O paciente foi condenado em primeiro grau de jurisdio a oito anos e nove meses de recluso no regime fechado por infringir os artigos 213 combinado com o 224, alnea a e 226, inciso I, na forma do 71 do Cdigo Penal, e absolvido da imputao pelos artigos 214, caput, combinado com o 224, alnea a, e 226, inciso II, na tambm na forma do 71 do Cdigo Penal.
Em sntese, o paciente teria abusado sexualmente de sua enteada, **, quando esta tinha de dez a doze anos de idade, com ela praticando, reiteradamente, conjuno carnal e atos libidinosos. Apesar da prtica dos atos libidinosos, esses foram reputados absorvidos pelo crime de estupro. A condenao teve presente a redao dos mencionados dispositivos legais antes das alteraes determinadas pela Lei n 12.015/2009. Interpostas apelaes pela defesa e pelo parquet, o Tribunal de Justia do Paran manteve a sentena, verbis: EMENTA: APELAO CRIME - ESTUPRO - VIOLNCIA PRESUMIDA - VTIMA MENOR DE 14 ANOS ABSOLVIO - IMPOSSIBILIDADE, NA ESPCIE - CONJUNTO EFICAZ - PALAVRA DA VTIMA RELEVNCIA - CONTINUIDADE DELITIVA - QUANTIDADE DOS CRIMES - INCERTEZA - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - ABSORO - DVIDA QUANTO UNIDADE DE DESGNIOS - IN DUBIO PRO REO - RECURSOS NO PROVIDOS. Nos crimes contra os costumes, porque invariavelmente cometidos s ocultas, a palavra da vtima possui inegvel preponderncia probatria, mormente quando relata fidedignamente toda a cadeia seqencial dos fatos, e reconhece seu algoz, de forma categrica e incontestvel. O conjunto probatrio slido e eficaz quando esclarece a autoria e a materialidade dos delitos de atentado violento ao pudor e estupro, imputados ao agente, notadamente com base na prova testemunhal. O delito de atentado violento ao pudor, em regra, constitui crime autnomo, devendo, contudo, ser absorvido pelo delito de estupro, se paira a dvida sobre a existncia de unidade de desgnios do agente, em praticar o ato libidinoso diverso da conjuno carnal, na mesma circunstncia ftica. Para a aplicao da continuidade delitiva, tambm deve prevalecer o princpio do in dubio pro reo, quando se instaura a dvida acerca da efetiva quantidade de delitos praticados em continuidade, pelo agente. (Doc.3, fls. 48/49). Foram opostos embargos declaratrios pelo Ministrio Pblico por duas vezes, os quais foram rejeitados sob o fundamento de inexistir obscuridade ou omisso no julgado. Contra essa deciso, o Ministrio Pblico interps recurso especial, ao qual foi dado provimento nos termos da ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE VIOLAO DO ART. 619 DO CPP. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR ABSORVIDO PELO CRIME DE ESTUPRO. INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO MXIMO. REITERAO DA PRTICA DELITUOSA, DIARIAMENTE, DURANTE DOIS ANOS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os embargos de declarao tm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradio ou omisso existentes na deciso recorrida, o que no ocorre quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso. (REsp 737.997/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 26/9/05). 2. A no-absoro do crime de atentado violento ao pudor pelo estupro configura reexame do conjunto fticoprobatrio, vedado pela Smula 7/STJ. 3. O aumento relativo continuidade delitiva deve guardar compatibilidade com o nmero de infraes cometidas. Para crimes praticados diariamente, durante aproximadamente dois anos, necessrio o aumento da pena na frao de 2/3. 4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para determinar o aumento da pena imposta na frao de 2/3, em virtude da continuidade delitiva. No presente writ (doc. 1), a Impetrante alega que a prova indica no ser a hiptese um caso clssico de estupro, seja praticado com violncia real ou presumida. A suposta vtima j havia mantido relaes sexuais com outras pessoas (fl. 5). Afirma que a vtima estaria mentindo para afastar o padrasto de sua me, o que estaria corroborado por depoimentos de testemunhas, pedindo a absolvio e a relativizao da presuno de violncia no caso concreto (fls. 9/11). Destaca a impossibilidade de aumento da pena em dois teros pela continuidade delitiva, sob o argumento de que h um nico bem jurdico protegido, independentemente da forma da agresso sexual (fl. 14). Liminarmente, pede a suspenso dos efeitos da deciso da Corte Superior, sob a alegao de poder causar enormes prejuzos ao paciente (fl. 15). No mrito, requer a absolvio do paciente, por falta de provas suficientes sua condenao ou a excluso do aumento da pena pela continuidade delitiva (fls. 15/16). O pedido liminar foi indeferido pela eminente Ministra Ellen Gracie verbis: (...) Com efeito, da leitura do acrdo impugnado na inicial, verifico que o ato se encontra devidamente motivado, apontando as razes de convencimento da Corte.
5. Ressalto que, para fins de apreciao do pedido de medida liminar, necessrio avaliar se o acrdo atacado teve o condo de caracterizar patente constrangimento ilegal. Na hiptese dos autos, as razes do aresto hostilizado mostram-se relevantes e, num primeiro exame, sobrepem-se aos argumentos lanados no writ. Desse modo, no vislumbro a presena do requisito do fumus boni iuris para a concesso da tutela pleiteada. 6. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. (doc. 9, fl. 3). O Ministrio Pblico Federal exarou parecer pela denegao da ordem (doc. 11). Autos redistribudos. o relatrio. Voto: Em sntese, no presente habeas requer a impetrante a absolvio do paciente, argumentando no restar provado o crime contra a liberdade sexual ou insubsistente a presuno de violncia, e, em carter subsidirio, o afastamento do aumento em dois teros da pena devido continuidade delitiva. O paciente foi denunciado e condenado por ter abusado sexualmente de sua enteada, quando esta tinha de dez a doze anos idade, com ela praticando, reiteradamente, conjuno carnal e atos libidinosos. Consta da denncia que em datas e horrio no especificados nos autos, sendo que entre os anos de 2003 a dezembro do ano de 2004, na residncia localizada na Rua ***, e em outros locais diversos, nesta cidade e Comarca de Centenrio do Sul, o denunciado **, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, por reiteradas vezes, vale dizer, em continuidade delitiva, constrangeu a vtima, sua enteada **, desde os dez anos de idade e mediante violncia presumida e grave ameaa de matar a genitora e a irm da mesma caso esta no atendesse aos seus instintos sexuais, conjuno carnal e atos libidinosos diversos da conjuno carnal (doc. 5, fl. 3). A denncia foi julgada procedente, com a condenao do paciente por crime de estupro, sendo neste reputado absorvido o crime de atentado violento ao pudor. No que tange suposta falta de prova, transcrevo trecho do acrdo do Tribunal de Justia Estadual: A materialidade do crime se comprova atravs do inqurito policial, s fls. 06 e seguintes, boletim de ocorrncia, s fls. 24, e laudo de exame de conjuno carnal, s fls. 25. A autoria, por sua vez, certa e recai sobre a pessoa do apelante, notadamente no confronto entre sua solitria verso, e a robusta prova testemunhal. A vtima **, ouvida em juzo declarou: (...) ento, ela passou a ter relaes sexuais com o acusado; as relaes sexuais comearam quando contava com dez anos de idade; saiu com doze anos da casa em que morava, razo pela qual deve ter durado dois anos as relaes sexuais; o acusado colocava o pnis em sua vagina; (...) ento, o acusado logo a chamava para ir para a cama dele... fls. 94/96. Neste aspecto, convm reforar a importncia de seu depoimento que, mormente pela tenra idade, narra os fatos fidedignamente, sem ilaes ou invencionices, revelando o dolo do agente em realizar as condutas descritas na norma. Ademais, em se tratando de crimes contra os costumes, cometidos, no mais das vezes, s escondidas, a palavra da vtima ganha proeminncia, na busca pelo esclarecimento dos fatos. (doc. 3, fl. 51) Deste entendimento, no discrepou o Superior Tribunal de Justia, ao registro de que o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso. No cuidou a Impetrante de juntar cpia da sentena, na qual presume-se existir avaliao circunstanciada das provas. De todo modo, no vivel em habeas corpus proceder a exame e a valorao aprofundada das provas, o que seria necessrio para apreciar a alegao da Impetrante de que o paciente seria inocente. Nesse sentido os precedentes desta Corte: HC 105.798/GO, Min. Celso de Mello, DJe 23.05.2011; HC 98.681/SP, Min. Joaquim Barbosa, DJe 18.04.2011; HC 98.949/MS, Min. Joaquim Barbosa, 01.02.2011 e HC 96.784/BA, Min. Ellen Gracie, DJe 05.02.2010. No que se refere alegao de que a violncia no poderia ser presumida, pois a vtima supostamente j teria experincia sexual, destaco ter sido o paciente condenado nas penas dos artigos 214 combinado com o 224, alnea a, do Cdigo Penal, com redao anterior vigncia da Lei 12.015/09, que alterou o captulo referente aos crimes contra a liberdade sexual.
Quanto ao tema, o entendimento desta Corte pacificou-se no sentido de ser absoluta a presuno de violncia nos casos de estupro contra menor de catorze anos, ainda que tenha havido o consentimento da vtima, conforme os seguintes julgados: HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERINCIA ANTERIOR. IRRELEVNCIA. PRESUNO DE VIOLNCIA. CARTER ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configurao do estupro ou do atentado violento ao pudor com violncia presumida (previstos, respectivamente, nos arts. 213 e 214, c/c o art. 224, a, do Cdigo Penal, na redao anterior Lei 12.015/2009), irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua eventual experincia anterior, j que a presuno de violncia a que se refere a redao anterior da alnea a do art. 224 do Cdigo Penal de carter absoluto. (HC 97052/PR, Min. Dias Toffoli, Dje 14.9.2011). PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLNCIA PRESUMIDA. VTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. AUMENTO DE PENA PREVISTO NO ART. 9 DA LEI 8.072/90. BIS IN IDEM: INOCORRNCIA. LEI N 12.015/09: REPERCUSSO. SUPRESSO DE INSTNCIA: MATRIA NO SUBMETIDA INSTNCIA ANTECEDENTE. QUESTO, ADEMAIS, DE COMPETNCIA DO JUZO DA EXECUO. SMULA N 611 DO STF. 1 - No constitui bis in idem o aumento de pena previsto no art. 9 da Lei 8.072/90, por ser a vtima do atentado violento ao pudor menor de 14 (quatorze) anos. Precedentes do STF. 2. - No estupro e no atentado violento ao pudor no a idade da vtima que compe o tipo, mas o emprego, para lograr a prtica sexual incriminada, de grave ameaa ou de violncia, o qual, na verdade, a regra de extenso do art. 224 antes de presumi-lo existente -, equipara incapacidade de consentir da vtima, entre outras razes, pela presuno legal extrada de no ser ela maior de quatorze anos. (HC 14.12.2010, Min. Dias Toffoli, DJe 7.4.2011). HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. VIOLNCIA PRESUMIDA. CARTER ABSOLUTO. 1. Ambas as Turmas desta Corte pacificaram o entendimento de que a presuno de violncia de que trata o artigo 224, alnea a do Cdigo Penal absoluta. (HC 101456/MG, Min. Eros Grau, DJe 9.3.2010). Assim, a pretenso do Impetrante encontra bice na jurisprudncia consolidada desta Corte sobre as normas vigentes ao tempo dos fatos. E a legislao posterior, inaugurada pela Lei 12.015/2009, sepultou a questo jurdica, tipificando, como estupro de vulnervel (art. 215-A), a prtica, com ou sem violncia ou ameaa, de conjuno carnal ou de ato libidinoso com menor de 14 anos. Ademais, de todo inapropriada a defesa apresentada considerando que a vtima teria tenros dez anos de idade quando iniciaram os abusos sexuais. No creio que se possa qualificar a manuteno de relao sexual com criana de dez anos de idade como algo diferente de estupro ou entender que no seria inerente a ato da espcie a violncia ou a ameaa por parte do algoz. Portanto, impossvel acolher o pleito para relativizar a presuno de violncia contra vtima com dez anos de idade poca dos fatos. Acerca do aumento da pena devido continuidade delitiva, o Tribunal de Justia consignou que o aumento aplicado em virtude da continuidade delitiva me parece correto, em face da incerteza quanto quantidade de vezes que o delito tenha sido perpetrado pelo agente. Com base no depoimento da vtima, no ocorreu de forma isolada, mas faltam elementos para o preciso balisamento (doc. 3, fl. 59). A Corte Superior, noutro turno, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet para aumentar de um tero frao cominada na sentena e mantida pelo Tribunal de Apelao - para dois teros a pena aos seguintes fundamentos: Extrai-se da sentena condenatria que o recorrido, constantemente, durante dois anos, abusou sexualmente das menores. Confira-se (fls. 190/191): Do bojo processual, infere-se que foram reiteradas as condutas praticadas pelo agente, em desfavor da vtima. Ou seja, diversos foram os estupros perpetrados pelo acusado, sendo que os posteriores, em virtude das condies de tempo, lugar, modo de execuo, etc., so tidos como continuao do inaugural. Foroso salientar que os pressupostos para a configurao do instituto se configuraram, eis que houve pluralidade de crimes do mesmo tipo penal, as condies objetivas se mostraram similares e se notabilizou a unidade de desgnios do agente. Corroborando, no que c de maior realce, leia-se a palavra da vtima **, em seu depoimento judicial (fls. 94/96):
(...) as relaes sexuais comearam quando contava com dez anos de idade; saiu com doze anos da casa em que morava, razo pela qual deve ter durado cerca de dois anos as relaes sexuais; (...) as relaes sexuais eram dirias; (grifamos) Como desfecho, ** (fls. 106): (...) ** disse que ** colocou o pnis na vagina, tentou colocar atrs e tambm colocou na boca; ** no falou quantas vezes isso ocorreu, mas disse que foram vrias vezes; (grifamos) Consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justia, o aumento relativo continuidade delitiva deve guardar compatibilidade com o nmero de infraes cometidas. Precedente: HC 28.940/SC, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ 22/9/08. Assim, no caso, para crimes praticados diariamente, durante aproximadamente dois anos, necessrio o aumento da pena na frao de 2/3. Nesse aspecto, verifico que o acrdo ora atacado fundamentou o aumento da pena na frao mxima em face da prova oral na qual arrimada a sentena, em que reconhecida a prtica das conjunes carnais pelo ru contra a vtima diariamente e pelo perodo aproximado de dois anos, sendo portanto, arrazoada e proporcional a elevao no patamar mximo. Embora no consignada a quantia exata de delitos, evidente que foram numericamente suficientes a justificar a majorao mxima, em razo do longo lapso temporal em que perpetrados. Assim j decidiu esta Corte: CONTINUIDADE DELITIVA - MAJORAO DA PENA - PERCENTAGEM. A eleio do percentual de acrscimo - de um sexto a dois teros - h de fazer-se considerado o nmero de delitos. Exsurge inidnea a modificao do percentual mximo de dois teros o fato de, em relao a sete dos quarenta e cinco perpetrados, haver sido reconhecida a prescrio da pretenso punitiva do Estado. Razoabilidade da manuteno dos dois teros.(HC 73446/SP, Min. Marco Aurlio, DJ 19.3.1996). No mesmo sentido: HC 332597/SC, Min. Seplveda Pertence, DJ 11.2.2004, HC 69.033, Min. Marco Aurlio, DJ 13.3.92. Considerando ainda a longa durao dos abusos sexuais perpetrados contra a vtima, enquanto esta tinha a idade de dez a doze anos, o aumento da pena em dois teros no pode ser, nem de longe, qualificado como arbitrrio, observando que seria at possvel no se reconhecer qualquer continuidade delitiva, de duvidosa pertinncia diante de reiterados abusos sexuais, sempre produto de desgnios autnomos, ainda que contra a mesma vtima. Pelo exposto, descabe igualmente a reduo pretendida da pena. Ante o exposto, voto pela denegao da ordem.
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Imunidade tributria - Necessidade de manuteno dos livros fiscais (Informativo 668) RE 250844/SP* RELATOR: Min. Marco Aurlio Relatrio: O recurso extraordinrio foi interposto, com alegada base na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo proferido pelo Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo que implicou o no acolhimento de pedido formulado em apelao. A deciso ficou alicerada nos seguintes fundamentos (folha 328): ... embora no se possa negar que o Hotel Escola SENAC de guas de So Pedro goze de imunidade tributria, foroso concluir que est obrigado a utilizar e manter documentos, livros e escrita fiscal de suas atividades, assim como est sujeito fiscalizao dos poderes pblicos. Os embargos declaratrios que se seguiram foram desprovidos (folhas 338 e 339). O recorrente argui ofensa ao artigo 150, inciso VI, alnea c, da Carta da Repblica. Consoante alega, sendo entidade educacional de direito privado, sem fins lucrativos, goza de imunidade tributria e, por no ser contribuinte do Imposto sobre Servios, no lhe cabe o cumprimento da obrigao acessria de manter livro de registro do ISS e autorizao para a emisso de notas fiscais de prestao de servios, documentos exigidos apenas dos contribuintes do tributo (folha 383 a 414). A recorrida no apresentou contrarrazes (certido de folha 423). O Juzo primeiro de admissibilidade obstou o trnsito do recurso, processado em razo do provimento dado ao agravo em apenso, quando consignei: O tema versado nestes autos est a merecer o crivo de Colegiado desta Corte, uniformizando-se o entendimento sobre o alcance da imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alnea a, da Constituio Federal. fato constante do acrdo impugnado mediante o extraordinrio: o ora Agravante goza da imunidade tributria relativa aos impostos; mesmo assim, concluiu-se estar obrigado a manter documentao fiscal relativa ao Imposto sobre Servios. H de apreciar-se o tema sob o ngulo da utilidade e necessidade, valendo notar que no se trata de simples escriturao contbil, mas escriturao especfica, ou seja, a fiscal, nos moldes da legislao concernente ao imposto. O especial simultaneamente interposto teve a mesma sorte do extraordinrio, seguindo-se a protocolao de agravo, desprovido no Superior Tribunal de Justia. A Procuradoria-Geral na Repblica, no parecer de folhas 475 e 476, manifestou-se pela negativa de seguimento ao extraordinrio. o relatrio.
Voto: Na interposio este recurso, atendeu-se aos pressupostos gerais de recorribilidade. O extraordinrio, subscrito por profissional da advocacia regularmente constituda (folha 29), foi protocolado no prazo assinado em lei. Observem a organicidade e a dinmica do Direito. O racionalismo direciona utilidade, valendo notar que, pelo princpio do terceiro excludo, ou uma coisa , ou no . Pois bem, mostra-se estreme de dvidas que o recorrente, Grande Hotel So Pedro Hotel-Escola SENAC, goza de imunidade tributria. Assim, descabe cogitar de fiscalizao quanto parte fiscal, ou seja, a alusiva a certo tributo. Tendo sido assentada, no acrdo proferido pelo ento Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alnea c, da Constituio Federal, cumpria dar a esse fato as consequncias jurdicas prprias, afastandose a viabilidade de a Previdncia exigir-lhe livros fiscais. O que aconteceria, por exemplo, se no estivessem em dia se que pessoa jurdica imune deva mant-los em tal estado? Caberia a imposio de multa, no que se apresenta como sano de carter acessrio. H possibilidade de, sem o principal obrigatoriedade de recolhimento de tributo , cogitar-se de escriturao voltada a controlar esse recolhimento? A resposta desenganadamente negativa, porquanto o acessrio segue a sorte do principal. Aqueles que esto cobertos pela imunidade tributria no podem ser compelidos a prticas prprias aos contribuintes em geral. como voto. Provejo o extraordinrio para assentar que o recorrente est desobrigado da manuteno dos livros fiscais. Retificao de Voto: Cumpre ao juiz evoluir, to logo convencido de assistir maior razo tese contrria ao que sustentou inicialmente. Evoluem aqueles que realmente tm segurana para faz-lo, sem receio de o perfil ficar respingado. O que temos? No h a menor dvida, o Hotel Escola SENAC de guas de So Pedro goza de imunidade tributria. Questionamento: est compelido a manter atualizados os livros, a escrita fiscal? Eis o que revela o artigo 14 do Cdigo Tributrio Nacional: Art. 14 - O disposto na alnea c do inciso IV do artigo 9 subordinado observncia dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: O artigo 9 tem esta redao: Art. 9 - vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) IV - cobrar imposto sobre: a) o patrimnio, a renda ou os servios uns dos outros; Cuida da imunidade. E se tem no inciso III do artigo 14: III - manterem aqueles que detm a imunidade escriturao de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatido. A exigncia, portanto, mostra-se consentnea com o gozo da imunidade tributria, que o afastamento de tributo, segundo a Constituio Federal. Evoluo para, no caso, portanto, negar provimento ao recurso. Art. 150, VI, b e c, da CF: Maonaria e Imunidade Tributria (Informativo 687)
RE 562351/RS* RELATOR: Min. Ricardo Lewandowski Relatrio: Trata-se de recurso extraordinrio interposto contra acrdo que no reconheceu ao recorrente, Grande Oriente do Rio Grande do Sul, a imunidade prevista no art. 150, VI, b e c, da Constituio Federal. Na origem, o ora recorrente ajuizou embargos execuo fiscal buscando afastar a cobrana do IPTU pelo municpio de Porto Alegre. O pedido foi julgado improcedente. Irresignado, interps recurso de apelao que restou desprovido em acrdo assim ementado: APELAO CVEL EXECUO FISCAL. EMBARGOS. IPTU. MAONARIA. IMUNIDADE TRIBUTRIA E ISENO NO CARACTERIZADAS. Descabe o reconhecimento da imunidade tributria Maonaria, na medida em que esse tipo de associao no se enquadra em nenhuma das hipteses previstas no art. 150, VI, alneas b e c, da Constituio Federal. Descabe enquadr-la como instituio de educao ou assistncia social, na medida em que estas
desenvolvem uma atividade bsica que, a princpio, deveria ser cumprida pelo Estado, o que no o caso da Maonaria. Da mesma forma, no se pode admitir seja a Maonaria um culto na acepo tcnica do termo. Trata-se de uma associao fechada, no aberta ao pblico em geral e que no tem e nem professa qualquer religio, no se podendo afirmar que seus prdios sejam templos para o exerccio de qualquer culto. Trata-se de uma confraria que, antes de mais nada, professa uma filosofia de vida, na busca do que ela mesmo denomina de aperfeioamento moral, intelectual e social do Homem e da Humanidade. Da porque, no incidentes, espcie, as hipteses previstas no art. 150, VI, b e c, da CF. Incabvel, ainda, o pedido de iseno, no tendo a embargante atendido aos requisitos contidos na Lei que concedeu a benesse. APELAO NO PROVIDA (fl. 108). Quanto imunidade prevista no art. 150, VI, c, concluiu o aresto impugnado que: De entidade assistencial ou educacional no h falar. A Maonaria (...) uma associao fechada, no aberta a qualquer um que dela queira participar, a no ser submetido a um procedimento prvio de apresentao do profano por um maom, cuja admisso e iniciao depende da verificao de condies e requisitos essenciais estabelecidos pelo denominado Regulamento Geral. S podem ser admitidas pessoas do sexo masculino, maiores de 21 anos, e atravs de escrutnio secreto por parte de todos os maons presentes, forma unnime. Em termos de assistncia, esta fica restrita s vivas, irms solteiras, ascendentes e descendentes necessitadas de justo auxlio dos irmos. O que justo auxlio, s os maons podem deliberar. Com efeito, no h como considerar tal associao dentre aquelas referidas na alnea c, do inciso VI, do artigo 150 da Constituio Federal. Embora sem fins lucrativos, por certo no se trata de instituio de assistncia social ou educacional. No que diz respeito ao art. 150, VI, b, assentou: Ora, no h falar em culto na acepo tcnica do termo, como quis a Carta Poltica. A prtica Maom uma ideologia de vida. No uma religio. No tem dogmas. No um credo. uma grande famlia apenas. Ajudam-se mutuamente, aceitando e pregando a ideia de que o Homem e a Humanidade so passveis de melhoria e aperfeioamento. Como se v, uma grande confraria que, antes de mais nada, prega e professa uma filosofia de vida. Apenas isto. De certa forma, paradoxal, pois ao mesmo tempo em que prega esta melhoria e aperfeioamento do Homem e da Humanidade, s admite em seu seio homens livres (no mulheres) e que exeram profisso (afirma que deve ser uma profisso honesta) que lhes assegure meio de subsistncia. Os analfabetos no so admitidos, por no possurem instruo necessria compreenso dos fins da Ordem. Contra essa deciso foi interposto este RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituio Federal, no qual o recorrente alega violao do art. 150, VI, b e c, da mesma Carta. E sustenta, ainda, que no se pode instituir tributo sobre imveis que abrigam templos de qualquer culto e/ou sobre o patrimnio de entidades que pratiquem a assistncia social, observados os requisitos da lei, no caso aqueles indicados no artigo 14, incisos, I a II e 2, do Cdigo Tributrio Nacional. Entende o recorrente que esses requisitos foram integralmente comprovados nos termos da petio de fls. 61/62; primeiro, porque no foram impugnados pelo Embargado; segundo, porque o Embargante se props a fazer a prova; terceiro, porque o Juzo aceitou, nos termos do disposto no artigo 302, segunda parte, do CPC, a veracidade do alegado (fl. 176). Asseverou, tambm, que a maonaria , sim, uma instituio filantrpica. Est assim no prembulo do Ato Constitutivo do GORGS (fls. 15, dos autos em execuo em apenso), e, pode-se afirmar, de quase todas, se no as Potncias manicas do Mundo (fl. 185). Sustentou, ademais, queh dentro da prpria maonaria controvrsia quanto o ser ou no ela religio. Tem-se por majoritria, quase unnime o de no s-lo na acepo mais conhecida. Como concluiu o eminente relator de modo simples. Seria de dizer que a maonaria a religio das religies, pois vai alm de exigir de quem nela admitida a crena em Deus, O Grande Arquiteto do Universo (GADU), expresso hoje tambm j do domnio pblico, pois estimula no maom o desenvolvimento da religiosidade. Cada maom deve ter as suas prprias convices religiosas. (...) A bibliografia manica vasta em todo o mundo. Seu estudo mostrar que a maonaria, na noite dos tempos mais remotos ou mais prximos, sempre esteve atrelada s religies, desde a Mesopotmia, s religies
egpcias, aos Templrios, aos Mosteiros que abrigavam os monges construtores, s associaes de construtores de catedrais (guildas) (fls. 188-189). Concluiu, assim, que os templos manicos e/ou lojas manicas se incluem no conceito de templos de qualquer culto para fins do art. 150, VI, b, da Constituio Federal. O recorrido, em contrarrazes, manifestou-se pelo no conhecimento do recurso e, caso conhecido, por seu desprovimento, sob o argumento de que o pedido no se enquadra em nenhuma das hipteses do art. 150, inciso VI, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Maonaria no religio, no culto, no instituio de educao ou de assistncia social. (...) Ademais, a parte embargante-recorrente no atende aos comandos editados pelos arts. 9 e 14 do CTN, combinados com o art. 146, II, da CRFB. A Procuradoria-Geral da Repblica opinou pelo conhecimento parcial do recurso e, nessa parte, por seu provimento (fls. 258-263), lavrando a seguinte ementa: RE. MAONARIA. IMUNIDADE DE IPTU. TEMPLO E CULTO. IMPLICAES. 1. Mesmo que no se reconhea Maonaria (Grande Oriente do Rio Grande do Sul) como religio, no menos verdade que seus prdios so verdadeiros Templos, onde se realizam rituais e cultos, sobre a proteo de Deus, o Grande Arquiteto do Universo, objetivando elevar a espiritualidade do homem, a tica, a justia, a fraternidade e a paz universal. 2. Seus Templos tm direito imunidade de tributos, consoante o art. 150, inc. VI, letra b, da Constituio Federal (fl. 258). o relatrio. Voto: Inicialmente assento que o apelo extraordinrio no merece conhecimento quanto ao art. 150, VI, c, da Constituio Federal, que assim dispe: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) VI - instituir impostos sobre: (...) c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei (grifei). Vale recordar, a propsito, que o Min. Maurcio Corra, em voto proferido no RE 202.700/DF, julgado pelo Plenrio deste Tribunal, em 8/11/2001, ao interpretar o aludido dispositivo em relao s entidades de assistncia social sem fins lucrativos, consignou que (...) o reconhecimento desse direito est condicionado observncia dos preceitos contidos nos incisos I a III do artigo 14 do Cdigo Tributrio Nacional. Resulta desse modo que o favor constitucional no absoluto e o seu deferimento, mesmo em face dos objetivos institucionais da entidade, previstos em seus atos constitutivos (CTN, artigo 14, 2), poder ser suspenso quando no cumpridas as disposies legais (CTN, artigo 14, 1). Diante do entendimento acima adotado, segue-se que a exigncia do cumprimento dos requisitos do art. 14 do CTN constitui conditio sine qua non para o gozo da imunidade tributria outorgada pela Constituio. Assim, para se chegar concluso de o recorrente atende aos requisitos da lei para fazer jus imunidade prevista neste dispositivo, necessrio seria o reexame do conjunto ftico-probatrio constante dos autos. Incide, nesse aspecto, a Smula 279 do STF, segundo a qual, para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. Nesse sentido, menciono os seguintes precedentes, entre outros: AI 673.173-AgR/MG, Rel. Min. Eros Grau; AI 461.817-AgR/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa; RE 423.464-AgR/DF; Rel. Min. Cezar Peluso; AI 559.488AgR/DF, Rel. Min. Crmen Lcia. Remanesce o extraordinrio, contudo, quanto ao art. 150, VI, b, da Carta Federativa, verbis: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) VI - instituir impostos sobre:
(...) b) templos de qualquer culto (grifos nossos). A questo central est, ento, em saber se a referncia a templos de qualquer culto alcana a maonaria. Segundo ensina Sacha Calmon Navarro Coelho Templo, do latim templum, o lugar destinado ao culto. Em Roma era lugar aberto, descoberto e elevado, consagrado pelos augures, sacerdotes da adivinhao, a perscrutar a vontade dos deuses, nessa tentativa de todas as religies de religar o homem e sua finitude ao absoluto, a Deus. Hoje, os templos de todas as religies so comumente edifcios. (...) Onde quer que se oficie um culto, a o templo. No Brasil, o Estado laico. No tem religio oficial. A todas respeita e protege, no indo contra as instituies religiosas com o poder de polcia ou o poder de tributar (...). O templo, dada a isonomia de todas as religies, no s a catedral catlica, mas a sinagoga, a casa esprita kardecista, o terreiro de candombl ou de umbanda, a igreja protestante, shintosta ou budista e a mesquita maometana. Pouco importa tenha a seita poucos adeptos. Desde que uns na sociedade possuam f comum e se renam em lugar dedicado exclusivamente ao culto da sua predileo, este lugar h de ser um templo e gozar de imunidade tributria (grifei). J Roque Antonio Carraza afirma que Esta imunidade, em rigor, no alcana o templo propriamente dito, isto , o local destinado a cerimnias religiosas, mas, sim, a entidade mantenedora do templo, a igreja. (...) fcil percebermos que esta alnea b visa a assegurar a livre manifestao da religiosidade das pessoas, isto , a f que elas tm em certos valores transcendentais. As entidades tributantes no podem, nem mesmo por meio de impostos, embaraar o exerccio de cultos religiosos (grifos nossos). No julgamento do RE 578.562/BA, o Min. Eros Grau assentou que O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a limitao ao poder de tributar, que a imunidade do artigo 150, VI, b, contempla, h de ser amplamente considerada, de sorte a ter-se como cultos distintas expresses de crena espiritual. Vale destacar tambm o quanto concluiu o Min. Ayres Britto naquele julgamento: tendo a interpretar a regra constitucional da imunidade sobre os templos de qualquer culto como uma espcie de densificao ou de concreo do inciso VI do art. 5 da mesma Constituio, cuja dico esta: ART. 5. (...) VI- inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de cultos e as suas liturgias;(...) Uma coisa, portanto, puxando a outra. Verifico, assim, que referido dispositivo (art. 5, VI, da Constituio Federal) expresso em assegurar o livre exerccio dos cultos religiosos. E uma das formas que o Estado estabeleceu para no criar embaraos prtica religiosa foi outorgar imunidade aos templos onde se realizem os respectivos cultos. Nesse sentido, estamos a falar em imunidade tributria com o intuito de no criar embaraos liberdade de crena religiosa. Por isso mesmo, grifei, nas citaes doutrinrias e na jurisprudncia mencionadas, a referncia a que sempre se faz religio, quando se aborda a imunidade estabelecida no art. 150, VI, b, do Texto Constitucional. E qual a razo de a liberdade de conscincia no ter sido beneficiada por tal imunidade tributria? Nas lies do j citado professor Carrazza, citado inclusive pelo recorrente para fundamentar sua pretenso: A imunidade em tela decorre, naturalmente, da separao entre Igreja e o Estado, decretada com a Proclamao da Repblica. Sabemos que, durante o Imprio, tnhamos uma religio oficial: a religio catlica apostlica romana. As outras religies eram toleradas, mas apenas a catlica recebia especial proteo do Estado. (...) Muito bem, com a proclamao da Repblica, que se inspirava no positivismo de Augusto Comte, foi imediatamente decretada a separao entre a Igreja e o Estado. O Estado tornou-se laico. Deixou de dispensar maior proteo a uma religio em particular (ainda que majoritria), para tolerar todas elas. Evidentemente, o Estado tolera todas as religies que no ofendem a moral, nem os bons costumes, nem, tampouco, fazem perigar a segurana nacional. H, no entanto, uma presuno no sentido de que a religio
legtima, presuno, esta, que s ceder passo diante de prova em contrrio, a ser produzida pelo Poder Pblico. Graas a esta inteligncia, tem-se aceito que tambm so templos a loja manica, o templo positivista e o centro esprita (grifei). Ora, em que pese o brilhantismo do raciocnio desenvolvido pelo eminente tributarista, entendo que a concluso a que ele chega no pode prevalecer. Isso porque, assim como o fazem muitos outros doutrinadores, entendo que a interpretao do referido dispositivo deve ser restritiva, atendendo s razes de sua cogitao original. As liberdades, como sabido, devem ser interpretadas de forma extensiva, para que o Estado no crie qualquer bice manifestao de conscincia, como o caso sob exame, porm, s imunidades deve ser dado tratamento diametralmente oposto, ou seja, restritivo. Nessa linha, penso que, quando a Constituio conferiu imunidade tributria aos templos de qualquer culto, este benefcio fiscal est circunscrito aos cultos religiosos. Corroborando, ainda, tal raciocnio, trago colao o esclarecimento, colhido do stio eletrnico da Grande Loja Manica do Estado do Rio Grande do Sul, quanto natureza das atividades que ela desenvolve: A Maonaria uma Ordem Inicitica mundial. apresentada como uma comunidade fraternal hierarquizada, constituda de homens que se consideram e se tratam como irmos, livremente aceitos pelo voto e unidos em pequenos grupos, denominados Lojas ou Oficinas, para cumprirem misso a servio de um ideal. No religio com teologia, mas adota templos onde desenvolve conjunto varivel de cerimnias, que se assemelha a um culto, dando feies a diferentes ritos. Esses visam despertar no Maom o desejo de penetrar no significado profundo dos smbolos e das alegorias, de modo que os pensamentos velados neles contidos, sejam decifrados e elaborados. Fomenta sentimentos de tolerncia, de caridade e de amor fraterno. Como associao privada e discreta ensina a busca da Verdade e da Justia (grifos meus). Verifico, ento, que a prpria entidade declara enfaticamente no ser uma religio e, por tal razo, parece-me irretocvel a deciso a quo, a qual, quanto ao tema consignou: A prtica Maom uma ideologia de vida. No uma religio. No tem dogmas. No um credo. uma grande famlia apenas. Ajudam-se mutuamente, aceitando e pregando a idia de que o Homem e a Humanidade so passveis de melhoria e aperfeioamento. Como se v, uma grande confraria que, antes de mais nada, prega e professa uma filosofia de vida. Apenas isto. De certa forma, paradoxal, pois ao mesmo tempo em que prega esta melhoria e aperfeioamento do Homem e da Humanidade, s admite em seu seio homens livres (no mulheres) e que exeram profisso (afirma que deve ser uma profisso honesta) que lhes assegure meio de subsistncia. Os analfabetos no so admitidos, por no possurem instruo necessria compreenso dos fins da Ordem.
Por essas razes, conheo parcialmente do recurso extraordinrio e, nessa parte, nego-lhe provimento. como voto.
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Arma de fogo de uso restrito e prerrogativas de cargo (Informativo 681) HC 110697/DF* RELATOR: Ministro Joaquim Barbosa EMENTA: Habeas Corpus. Trancamento de ao penal. Falta de justa causa. Inocorrncia. Posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. Imprescindibilidade do registro no Comando do Exrcito. Inobservncia. Configurao, em tese, do crime previsto no art. 16 da Lei n 10.826/03. O trancamento de ao penal medida reservada a hipteses excepcionais, como a manifesta atipicidade da conduta, a presena de causa de extino da punibilidade do paciente ou a ausncia de indcios mnimos de autoria e materialidade delitivas (HC 91.603, rel. Ellen Gracie, DJe -182 de 25.09.2008), o que no se observa no caso. O acrdo impugnado est em harmonia com a jurisprudncia desta Corte, segundo a qual imprescindvel o registro de arma de fogo de uso restrito, independentemente de qualquer prerrogativa funcional ou subjetiva, como forma de concretizao de uma Poltica Criminal de valorizao do poder -dever do Estado de controlar as armas de fogo (HC 99.582, rel. min. Ayres Britto, DJE de 06.11.2009) e sob pena de configurao do crime previsto no art. 16 do Estatuto do Desarmamento. Ordem denegada. Relatrio: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de **, contra acrdo proferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justia quando do recebimento da denncia oferecida nos autos da Ao Penal n 657/PB, cuja ementa possui a seguinte redao: AO PENAL ORIGINRIA. RECEBIMENTO DA DENNCIA. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. DENNCIA PELA PRTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003. 1 - Considera-se incurso no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 aquele que detm a posse ou porte de arma de fogo de uso restrito sem autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar, sem registro, portanto, no Comandado do Exrcito, contrariamente ao que determina o art. 3, pargrafo nico, da Lei n. 10.826/2003 e os arts. 33 e 34 do Decreto n. 5.123/2004. 2 - Os magistrados, bem como aqueles que a eles se equiparam por fora de lei, esto sujeitos disciplina da Lei n. 10.826/2003 no diz respeito ao porte e posse de armas de fogo. 3 - Denncia recebida por prtica de delito previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003. No presente habeas corpus, os impetrantes requerem o trancamento da ao penal 657/PB, uma vez que a conduta narrada na denncia e recebida pela Corte Especial do STJ manifestamente atpica, faltando justa causa para o prosseguimento da ao penal.
Para tanto, os impetrantes alegam que o ora paciente entendia deter autorizao para possuir e guardar em sua residncia as armas apreendidas [duas pistolas no registradas, sendo uma delas de uso restrito das Foras Armadas] ante a sua condio de Coronel da Reserva da Polcia Militar do Estado do Amap e de Conselheiro do Tribunal de Contas Estadual, condies pessoais estas que lhe assegurariam as prerrogativas inerentes tanto aos militares quanto aos magistrados, cumulativamente. Indeferi o pedido de liminar, dispensei a requisio de informaes e o Ministrio Pblico Federal opinou pela denegao da ordem. o relatrio. Voto: Esta Corte tem decidido, reiteradamente, que o trancamento de ao penal por falta de justa causa ou por inpcia da denncia, na via estreita do habeas corpus, somente vivel desde que se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a incidncia de causa extintiva da punibilidade ou ausncia de indcios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que no se verifica no caso. Ao compulsar os autos, observo que o ponto principal da controvrsia diz respeito necessidade ou no de registro, no Comando do Exrcito, de arma de fogo de uso restrito das Foras Armadas mantida sob a guarda de um Conselheiro do Tribunal de Contas que tambm militar da reserva. Nesse ponto, a jurisprudncia desta Corte firme no sentido de que no perodo compreendido entre 23 de dezembro de 2003 e 23 de outubro de 2005, o possuidor de arma de fogo [sem qualquer distino de natureza funcional ou subjetiva] poderia providenciar a regularizao do registro ou a devoluo da arma aos rgos competentes, razo pela qual, neste espao delimitado de tempo, a conduta de possuir arma de fogo de uso restrito era atpica (atipicidade temporria), sendo certo que, aps o termo final deste prazo, aquele flagrado na posse de arma de fogo de uso restrito sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar, comete, em tese, o crime tipificado no art. 16 do Estatuto do Desarmamento (HC 109.100/MS, rel. min. Crmen Lcia, DJe n 38, publicado em 24.02.2012). Alm disso, entendimento reiterado deste Tribunal que o tipo penal previsto no art. 16 do Estatuto do Desarmamento, ao vincular a posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito autorizao ou conformidade com determinao legal ou regulamentar, consubstanciou uma Poltica Criminal de valorizao do poder-dever do Estado de controlar as armas de fogo (HC 99.582, rel. min. Ayres Britto, DJE de 06.11.2009). Assim, de se inferir que a posse legal de armas deve dar-se em conformidade com a legislao ou regulamento pertinente espcie, o que pressupe, por razes bvias, a higidez cadastral da arma, de modo a permitir que o Poder Pblico detenha os meios necessrios fiscalizao e ao controle, dentre outros aspectos, da origem, propriedade, localizao, utilizao e destinao das armas de fogo. Ad argumentandum tantum, caso seja admitida a prescindibilidade do registro de uma arma, estar-se- admitindo aos detentores de certas prerrogativas a posse ou porte de um armamento de origem ilcita, com numerao ou sinal de identificao suprimido ou adulterado, ou at mesmo produto de crime, o que contraria frontalmente a mens legis que lastreia o Estatuto do Desarmamento. No mesmo sentido da fundamentao aqui aduzida, destaco elucidativos trechos do acrdo impugnado: O acusado investigado nos autos do Inqurito n. 681/AP, no qual se objetiva apurar os crimes de formao de quadrilha, fraude a licitao, peculato e corrupo em diversos rgos do poder pblico do Estado do Amap. Nos autos daquele inqurito, foi autorizada busca e apreenso em diversos endereos, entre eles, o do denunciado (**). As diligncias ocorreram no dia 10 de setembro de 2010, durante as quais foram encontradas duas armas de fogo sem registro, estando entre elas uma de uso restrito. Segundo afirma o Ministrio Pblico, a pistola de uso restrito de fabricao da Imbel/Brasil, calibre 9mm, n. de srie 30070, nmero de srie de raias 6D (seis dextrgiras), alimentao semiautomtica, em bom estado de conservao e apta a efetuar disparos, com dois carregadores. (...) Feita percia, averiguou-se que a arma em questo no estava registrada em nome do denunciado no Comando do Exrcito, mas em nome de terceiro. Cabe ressaltar algumas situaes: I - no auto de priso em flagrante consta que o denunciado, ao ser informado pelo delegado ** da ordem de priso e de busca e apreenso a ser cumprida em sua residncia, franqueou o acesso de policiais ao local, indicando onde as armas se encontravam e esclarecendo que, embora as possusse h vinte anos, no as havia registrado. Afirmou ainda, quanto pistola de uso restrito, que no se lembrava de quem a adquirira.
II - segundo o Ncleo de Inteligncia Policial (fls. 89/90), a pistola de uso restrito est registrada em nome de **, agente da Polcia Federal lotado em Belm, o qual, ao ser interrogado, afirmou que repassou a pistola ao tambm policial federal **, tendo lavrado a documentao referente transferncia, conforme consta dos autos, no mais se ocupando com isso. O segundo policial, por sua vez, s fls. 191, declarou que repassou tal arma a um colega de nome **, assassinado posteriormente. (...) preciso que fique claro que o objeto apreendido na residncia do acusado , inegavelmente, arma de fogo, considerada luz da legislao, de uso restrito, sem que tenha sido providenciado o respectivo registro no prazo estabelecido na Lei n. 10.826/2003, fato confessado na defesa do ru (fl. 236). (...) Contudo, para portar a arma (e bom observar que o denunciado tratou, em sua defesa prvia, da questo do porte, e no da posse), o policial deve submeter-se s exigncias referidas no Decreto n. 5.123/2004, que estabelece o seguinte: (...) Os integrantes de rgos policiais esto entre os citados nos incisos acima indicados. Mas no h meno de que o acusado tenha a referida autorizao. De mais a mais, em se tratando de integrantes das Foras Armadas transferidos para a reserva, a lei exige que a autorizao seja renovada a cada trs anos. Confira-se: (...) E, mesmo que pudesse ser considerada a hiptese de porte sem autorizao, ainda assim, a lei no dispensa o respectivo registro, no fazendo excees quanto ao porte ou posse de arma, conforme o disposto no pargrafo nico do art. 3 da Lei n. 10.826/2003 e no art. 18 e respectivos pargrafos do Decreto n. 5.123/2004: (...) Dessa forma, a posse legal de armas deve dar-se em conformidade com o regulamento pertinente espcie. E, no caso de policiais militares, h regulamentao; por certo, no podero ser ultrapassados os termos da lei, dispensando-se as condies nela previstas de registro e autorizao. Indubitvel, portanto, que ** mantinha, sob sua guarda, sem autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar, porque no dispunha de registro da arma no Comandado do Exrcito (art. 3, pargrafo nico, da Lei n. 10.826/2003), arma de fogo de uso restrito, o que pode implicar a prtica do delito de posse ilegal ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, conforme o caput do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, nas modalidades possuir e manter sob sua guarda.
Por todo o exposto, vislumbro justa causa para a ao penal intentada contra o ora paciente, razo pela qual voto pela denegao da ordem.
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Lei Maria da Penha (Informativo 657) ADI 4424/DF* e ADC 19/DF* Relator: Min. Marco Aurlio
VOTO DO MIN. LUIZ FUX Senhor Presidente, Vivemos a era da dignidade. O Direito, que outrora bradava pela sua independncia em relao a outras cincias sociais, hoje torna arrependido ao seu lar: o Direito reside na moral. H, entre esses dois conceitos, uma conexo no apenas contingente, mas necessria. Vivemos a era neokantiana. Ainda no Sculo XVIII, Immanuel Kant nos ensinava que, independente de nossas crenas religiosas, uma exigncia da racionalidade reconhecer que o ser humano no tem preo, tem dignidade, e que no possvel fazer dele meio para a consecuo do que quer que seja. a sobrepujana do ser sobre o ter. A cada dia essa lio, cravada no art. 1, III, da Carta de outubro, nos revela novas nuanas, em um aprendizado perene. A tendncia expansiva do sobreprincpio constitucional da dignidade humana resta bastante clara na doutrina de Maria Celina Bodin de Moraes, que dele extrai os princpios da igualdade, da integridade fsica e moral (psicofsica), da liberdade e da solidariedade (O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: Constituio, direitos fundamentais e direito privado. SARLET, Ingo Wolfgang (coord.). 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 119). Analisando a filosofia Kantiana, Michael Sandel, professor de Harvard, ensina que alguns preceitos bsicos de justia, como a igualdade, se utilizados indiscriminadamente, podem conduzir barbrie e runa da dignidade humana. Nas suas palavras: a ideia de que somos donos de ns mesmos, se aplicada de maneir a radical, tem implicaes que apenas um libertrio convicto poderia apoiar; um Estado mnimo, o que exclui a maioria das medidas para diminuir a desigualdade e promover o bem comum; e uma celebrao to completa do consentimento que permita ao ser humano infligir afrontas prpria dignidade (SANDEL, Michael. Justia: O que fazer a coisa certa. 3 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2011. p. 135-136). A Lei Maria da Penha reflete, na realidade brasileira, um panorama moderno de igualdade material, sob a tica neoconstitucionalista que inspirou a Carta de Outubro de 1988 terica, ideolgica e metodologicamente. A desigualdade que o diploma legal visa a combater foi muito bem demonstrada na exposio de motivos elaborada pela Secretaria de Proteo Mulher: Ao longo dos ltimos anos, a visibilidade da violncia domstica vem ultrapassando o espao privado e adquirindo dimenses pblicas. Pesquisa da Pesquisa Nacional de Amostra Domiciliar - PNAD do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE, no final da dcada de 1980, constatou que 63% das agresses fsicas contra as mulheres acontecem nos espaos domsticos e so praticadas por pessoas com relaes pessoais e afetivas com as vtimas. Para enfrentar esse problema, que aflige o ncleo bsico da nossa sociedade a famlia e se alastra para todo o corpo comunitrio por fora dos seus efeitos psicolgicos nefastos, necessria uma poltica de aes afirmativas que necessariamente perpassa a utilizao do Direito Penal. A adoo das aes afirmativas o resultado de uma releitura do conceito de igualdade que se desenvolveu desde tempos remotos. Na clssica obra Aristotlica A Poltica, o filsofo j ponderava que A primeira espcie de democracia aquela que tem a igualdade por fundamento. Nos termos da lei que regula essa democracia, a igualdade significa que os ricos e os pobres no tm privilgios polticos, que tanto uns como outros no so soberanos de um modo exclusivo, e sim que todos o so exatamente na mesma proporo . A nossa Carta Magna herdou da experincia norte americana a expressa consagrao da igualdade, que, a bem de ver, mesmo um princpio da razo prtica. A Virginia Bill of Rights de 1776 foi o primeiro diploma constitucional a homenagear esse preceito, no seu artigo 4, posteriormente repetido na Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, logo no primeiro artigo. Era, porm, uma concepo liberal da igualdade, simplesmente formal, ignorando a diferena de condies sociais entre os sujeitos igualados. A partir do Estado Social de Direito, cujo marco o conhecido welfare state, percebeu-se que a atitude negativa dos poderes pblicos era insuficiente para promover, de fato, a igualdade entre as pessoas. Exige-se uma atitude positiva, atravs de polticas pblicas e da edio de normas que assegurem igualdade de oportunidades e de resultados na diviso social dos bens escassos. Na lio de Canotilho, no h igualdade no no direito (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina, 7 ed., 2003. p. 427). Esse senso de discriminao positiva foi analisado com maestria pelo Min. Joaquim Barbosa em sede doutrinria, verbis: Em Direito Comparado, conhecem-se essencialmente dois tipos de polticas pblicas destinadas a combater a discriminao e aos seus efeitos. Trata-se, primeiramente de polticas governamentais de feio clssica,
usualmente traduzidas em normas constitucionais e infraconstitucionais de contedo proibitivo ou inibitrio da discriminao. Em segundo lugar, de normas que ao invs de se limitarem a proibir o tratamento discriminatrio, combatem-no atravs de medidas de promoo, de afirmao ou de restaurao, cujos efeitos exemplar e pedaggico findam por institucionalizar e por tornar trivial, na sociedade, o sentimento e a compreenso acerca da necessidade e da utilidade da implementao efetiva do princpio universal da igualdade entre os seres humanos. (BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade o Direito como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 49) Sendo estreme de dvidas a legitimidade constitucional das polticas de aes afirmativas, cumpre estabelecer que estas se desenvolvem tambm por medidas de carter criminal. Uma abordagem ps-positivista da nossa Carta Magna infere dos direitos fundamentais nela previstos deveres de proteo ( Schutzpflichten) impostos ao Estado. Como o Direito Penal o guardio dos bens jurdicos mais caros ao ordenamento, a sua efetividade constitui condio para o adequado desenvolvimento da dignidade humana, enquanto a sua ausncia demonstra uma proteo deficiente dos valores agasalhados na Lei Maior. Ingo Sarlet, em estudo sobre a proteo deficiente no Direito Penal, empreendeu a seguinte anlise: cumpre sinalar que a crise de efetividade que atinge os direitos sociais, diretamente vinculada excluso social e falta de capacidade por parte dos Estados em atender as demandas nesta esfera, acaba contribuindo como elemento impulsionador e como agravante da crise dos demais direitos, do que do conta e bastariam tais exemplos para comprovar a assertiva os crescentes nveis de violncia social, acarretando um incremento assustador dos atos de agresso a bens fundamentais (como tais assegurados pelo direito positivo) , como o caso da vida, integridade fsica, liberdade sexual, patrimnio, apenas para citar as hipteses onde se registram maior nmero de violaes, isto sem falar nas violaes de bens fundamentais de carter transindividual como o caso do meio ambiente, o patrimnio histrico, artstico, cultural, tudo a ensejar uma constante releitura do papel do Estado democrtico de Direito e das suas instituies, tambm no tocante s respostas para a criminalidade num mundo em constante transformao. A partir destes exemplos e das alarmantes estatsticas em termos de avanos na criminalidade, percebe-se, sem maior dificuldade, que crise de efetividade dos direitos fundamentais corresponde tambm uma crise de segurana dos direitos, no sentido do flagrante dficit de proteo dos direitos fundamentais assegurados pelo poder pblico, no mbito dos seus deveres de proteo (...). Por segurana no sentido jurdico (e, portanto, no como equivalente noo de segurana pblica ou nacional) compreendemos aqui na esteira de Alessandro Baratta um atributo inerente a todos os titulares de direitos fundamentais, a significar, em linhas gerais (para que no se recaia nas noes reducionistas, excludentes e at mesmo autoritrias, da segurana nacional e da segurana pblica) a efetiva proteo dos direitos fundamentais contra qualquer modo de interveno ilegtimo por parte de detentores do poder, quer se trate de uma manifestao jurdica ou ftica do exerccio do poder. (SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3, 2003. p. 86 e segs.) Uma Constituio que assegura a dignidade humana (art. 1, III) e que dispe que o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito das suas relaes (art. 226, 8), no se compadece com a realidade da sociedade brasileira, em que salta aos olhos a alarmante cultura de subjugao da mulher. A impunidade dos agressores acabava por deixar ao desalento os mais bsicos direitos das mulheres, submetendo-as a todo tipo de sevcias, em clara afronta ao princpio da proteo deficiente (Untermassverbot). Longe de afrontar o princpio da igualdade entre homens e mulheres (art. 5, I, da Constituio), a Lei n 11.340/06 estabelece mecanismos de equiparao entre os sexos, em legtima discriminao positiva que busca, em ltima anlise, corrigir um grave problema social. Por bvio, todo discrmen positivo deve se basear em parmetros razoveis, que evitem o desvio de propsitos legtimos para opresses inconstitucionais, desbordando do estritamente necessrio para a promoo da igualdade de fato. Isso porque somente possvel tratar desigualmente os desiguais na exata medida dessa desigualdade. Essa exigncia de razoabilidade para a edio de aes afirmativas foi muito bem analisada por Canotilho: (...) o princpio da igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria. O arbtrio da desigualdade seria condio necessria e suficiente da violao do princpio da igualdade. Embora ainda
hoje seja corrente a associao do princpio da igualdade com o princpio da proibio do arbtrio, este princpio, como simples princpio de limite, ser tambm insuficiente se no transportar j, no seu enunciado normativo-material, critrios possibilitadores da valorao das relaes de igualdade ou desigualdade. Esta a justificao de o princpio da proibio do arbtrio andar sempre ligado a um fundamento material ou critrio material objectivo. Ele costuma ser sintetizado da forma seguinte: existe uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a disciplina jurdica no se basear num: (i) fundamento srio; (ii) no tiver um sentido legtimo; (iii) estabelecer diferenciao jurdica sem um fundamento razovel . (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina, 7 ed., 2003. p. 428) Bem por isso, o afastamento da constitucionalidade da Lei Maria da Penha seria uma atividade essencialmente valorativa, acerca da razoabilidade dos fundamentos que lhe subjazem e da capacidade de seus institutos para colimar os fins a que se destina. que, no campo do princpio da igualdade, qualquer interpretao da medida escolhida pelo Parlamento pressupe seja feito um juzo de valor. No entanto, salvo em casos teratolgicos, a deciso do legislador deve ser prestigiada. Se no factvel defender que jamais ser possvel a interveno do Judicirio nessa matria, nem por isso se pode postular um excessivo estreitamento das vias democrticas. Aqui se impe uma postura de autoconteno do Judicirio ( judicial self-restraint), na feliz expresso de Cass Sunstein (One Case At A Time. Judicial Minimalism On The Supreme Court. Cambridge: Harvard University Press. 1999), sob pena de indevida incurso na atividade legislativa. Nesse ponto, essencial invocar as ponderaes de Robert Alexy, quando enfrentou idntico problema no ordenamento alemo: Saber o que uma razo suficiente para a permissibilidade ou a obrigatoriedade de uma discriminao no algo que o enunciado da igualdade, enquanto tal, pode responder. Para tanto so exigveis outras consideraes, tambm elas valorativas. E exatamente a esse ponto que so direcionadas as crticas fundamentais acerca da vinculao do legislador ao enunciado geral da igualdade. Essas crticas sugerem que uma tal vinculao faria com que o Tribunal Constitucional Federal pudesse impor sua concepo acerca de uma legislao correta, razovel e justa no lugar da concepo do legislador, o que implicaria um deslocamento de competncias sistemicamente inconstitucional em favor do Judicirio e s custas do legislador. Essa objeo, que, no fundo, sugere que o Tribunal Constitucional Federal se transformaria em uma corte de justia com competncias ilimitadas que decidiria sobre questes de justia, pode, no entanto, ser refutada. (...) Se h casos nos quais estejam presentes razes suficientes para a admissibilidade mas no para a obrigatoriedade de um tratamento desigual, ento, h tambm casos nos quais o enunciado geral da igualdade no exige nem um tratamento igual, nem um tratamento desigual, mas permite tanto um quanto o outro. Isso significa que ao legislador conferida uma discricionariedade. (...) Nesse sentido, no se pode argumentar que a vinculao do legislador ao enunciado da igualdade faz com que ao Tribunal Constitucional Federal seja conferida uma competncia para substituir livremente as valoraes do legislador pelas suas prprias. possvel apenas argumentar que o enunciado geral de liberdade confere ao tribunal determinadas competncias para definir os limites das competncias do legislador. (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 411-413) Por isso, Senhor Presidente, no possvel sustentar, in casu, que o legislador escolheu errado ou que no adotou a melhor poltica para combater a endmica situao de maus tratos domsticos contra a mulher. Vale lembrar que a Lei Maria da Penha fruto da Conveno de Belm do Par, por meio da qual o Brasil se comprometeu a adotar instrumentos para punir e erradicar a violncia contra a mulher. Inmeros outros compromissos internacionais foram assumidos pelo Estado brasileiro nesse sentido, a saber, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), o Plano de Ao da IV Conferncia Mundial sobre a Mulher (1995), o Protocolo Facultativo a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, dentre outros. Justifica-se, portanto, o preceito do art. 41 da Lei n 11.343/06, afastando-se todas as disposies da Lei n 9.099/95 do mbito dos crimes praticados contra a mulher no mbito domstico e familiar. Ao suposto ofensor, no sero conferidos os institutos da suspenso condicional do processo, da transao penal e da composio civil dos danos.
Do mesmo modo, os delitos de leso corporal leve e culposa domsticos contra a mulher independem de representao da ofendida, processando-se mediante ao penal pblica incondicionada. O condicionamento da ao penal representao da mulher se revela um obstculo efetivao do direito fundamental proteo da sua inviolabilidade fsica e moral, atingindo, em ltima anlise, a dignidade humana feminina. Tenha-se em mente que a Carta Magna dirige a atuao do legislador na matria, por incidncia do art. 5, XLI (a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais ) e do art. 226, 8 (O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes). No que atine competncia prevista no art. 33, a Lei Maria da Penha tambm no merece reparos. Uma adequada proteo da mulher demanda uma completa anlise do caso, tanto sob a perspectiva cvel quanto criminal. Desse modo, essencial que o mesmo juzo possua competncias cveis e penais, sem que se possa nisso vislumbrar ofensa competncia dos Estados para dispor sobre a organizao judiciria local (art. 125, 1 c/c art. 96, II, d, CRFB). Ex positis, voto pela total procedncia da ADI n 4.424 e da ADC n 19, nos termos pleiteados pelos
proponentes.
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Inqurito Policial Arquivamento Ex Officio Ordenado por Magistrado Inadmissibilidade Crime de Desobedincia Processamento de Precatrio Atipicidade (informativo 652)
HC 106.124-MC/PR* RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: AO PENAL PBLICA. MONOPLIO CONSTITUCIONAL OUTORGADO AO MINISTRIO PBLICO (CF, ART. 129, I). FORMAO DA OPINIO DELICTI NAS AES PENAIS PBLICAS: JUZO PRIVATIVO DO MINISTRIO PBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE ARQUIVAMENTO DE INQURITO POLICIAL OU DE PEAS INFORMATIVAS POR DELIBERAO JUDICIAL EX OFFICIO. NECESSIDADE, PARA TANTO, DE PROVOCAO DO MINISTRIO PBLICO. PRECEDENTES. - Invivel, em nosso sistema normativo, o arquivamento, ex officio, por iniciativa do Poder Judicirio, de peas informativas e/ou de inquritos policiais, pois, tratando-se de delitos perseguveis mediante ao penal pblica, a proposta de arquivamento s pode emanar, legtima e exclusivamente, do prprio Ministrio Pblico. - Essa prerrogativa do Parquet, contudo, no impede que o magistrado, se eventualmente vislumbrar ausente a tipicidade penal dos fatos investigados, reconhea caracterizada situao de injusto constrangimento, tornando-se conseqentemente lcita a concesso, ex officio, de ordem de habeas corpus em favor daquele submetido a ilegal coao por parte do Estado (CPP, art. 654, 2). CRIME DE DESOBEDINCIA SUPOSTAMENTE PRATICADO POR PREFEITO MUNICIPAL. (DL N 201/67, ART. 1, XIV). DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. DETERMINAO (NO ATENDIDA) DE INCLUSO, NO ORAMENTO DO MUNICPIO, DE VERBA NECESSRIA AO PAGAMENTO DE DBITO CONSTANTE DE PRECATRIO. DECISO QUE, EMBORA EMANADA DE AUTORIDADE JUDICIAL, FOI PROFERIDA EM SEDE MATERIALMENTE ADMINISTRATIVA. AUSNCIA DE ELEMENTO ESSENCIAL DO TIPO. CONSEQENTE DESCARACTERIZAO DA TIPICIDADE PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A INSTAURAO DE INVESTIGAO CRIMINAL. DOUTRINA. JURISPRUDNCIA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - No basta, para efeito de caracterizao tpica do delito definido no inciso XIV do art. 1 do Decreto-lei n 201/67 deixar de cumprir ordem judicial -, que exista determinao emanada de autoridade judiciria, pois se mostra igualmente necessrio que o magistrado tenha proferido deciso em procedimento revestido de natureza jurisdicional, uma vez que a locuo constitucional causa encerra contedo especfico e possui sentido conceitual prprio. Precedentes.
- A atividade desenvolvida pelo Presidente do Tribunal no processamento dos precatrios decorre do exerccio, por ele, de funo eminentemente administrativa (RTJ 161/796 RTJ 173/958-960 RTJ 181/772), no exercendo, em conseqncia, nesse estrito contexto procedimental, qualquer parcela de poder jurisdicional. DECISO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra deciso que, emanada do E. Superior Tribunal de Justia, acha-se consubstanciada em acrdo assim ementado: PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. INQURITO PARA APURAO DE CRIME ATRIBUDO A PREFEITO. ARQUIVAMENTO DE OFCIO. INEXISTNCIA DE MANIFESTAO DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. VIOLAO AO ART. 3, DA LEI N 8.038/1990. I - Somente o Ministrio Pblico, a quem, no processo acusatrio, pertence a titularidade privativa da persecuo penal, tem a legitimidade para pedir o arquivamento do inqurito (Precedentes). II Incumbe exclusivamente ao Parquet avaliar se os elementos de informao de que dispe so ou no suficientes para a apresentao da denncia, entendida esta como ato-condio de uma bem caracterizada ao penal. Pelo que nenhum inqurito de ser arquivado sem o expresso requerimento ministerial pblico. (HC 88589, 1 Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 23/03/2007). III - Destarte, nos termos do art. 3, da Lei n 8.038/1990, compete ao Relator determinar o arquivamento do inqurito ou de peas informativas, somente quando o requerer o Ministrio Pblico. IV - Assim, na hiptese, deve ser cassado o v. acrdo objurgado que, ao deixar de remeter os autos ao titular privativo da ao penal pblica e determinar o arquivamento do inqurito sem que houvesse manifestao neste sentido, subtraiu ao rgo do Parquet a atribuio constitucional de dominus littis, violando o dispositivo federal apontado. Recurso especial provido. (REsp 1.177.681/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER - grifei) Sustenta-se, na presente impetrao, a ausncia de justa causa para a continuao da investigao preliminar, eis que se apura, consoante alegado nesta sede processual, fato reconhecidamente atpico, gerando injusto constrangimento ao paciente (grifei). No se desconhece que o monoplio da titularidade da ao penal pblica pertence ao Ministrio Pblico, que a exerce, com exclusividade, em nome do Estado. Trata-se, hoje, de atribuio de ndole constitucional deferida, em situao de monoplio jurdico, instituio do Ministrio Pblico. A nova ordem normativa instaurada no Brasil, formalmente plasmada na Constituio da Repblica, outorgou ao Parquet, dentre as mltiplas e relevantes funes institucionais que lhe so inerentes, a de promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei (art. 129, I). Essa clusula de reserva, pertinente titularidade da ao penal pblica, apenas acentuou - desta vez no plano constitucional -a condio de dominus litis do Ministrio Pblico, por ele sempre ostentada no regime anterior, no obstante as excees legais ento existentes. Essa regra constitucional (CF, art. 129, I) - consoante adverte a doutrina (CELSO RIBEIRO BASTOS/IVES GANDRA MARTINS, Comentrios Constituio do Brasil, vol. 2/302, 2001, Saraiva; HUGO NIGRO MAZZILLI, Introduo ao Ministrio Pblico, p. 124, item n. 24, 7 ed., 2008, Saraiva, v.g.) provocou, em face da absoluta supremacia de que se revestem as normas da Constituio, a imediata derrogao de diplomas legislativos editados sob a gide do regime anterior (RTJ 134/369, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que deferiam a titularidade do poder de agir, mediante ao penal pblica, dentre outros, a magistrados e a autoridades policiais. Em conseqncia do monoplio constitucional do poder de agir outorgado, ao Ministrio Pblico, em sede de infraes delituosas perseguveis mediante ao penal de iniciativa pblica, somente ao Parquet e ao Parquet, apenas compete a prerrogativa de propor o arquivamento de quaisquer peas de informao ou de inqurito policial, sempre que invivel a formao da opinio delicti. Esse entendimento tem o beneplcito de expressivo magistrio doutrinrio (FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Processo Penal, vol. I/244-245, 11 ed., 1989, Saraiva; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Cdigo de Processo Penal Comentado, p. 121/122, 10 ed., 2011, RT; ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCO, Cdigo de Processo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial , vol. II/181-184, 2 ed., 2004, RT; CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, vol. I/394-395, 1 ed., 2002, Edipro; DAMSIO DE JESUS, Cdigo de Processo Penal Anotado, p. 39, 23 ed., 2009, Saraiva; JULIO FABBRINI MIRABETE, Cdigo de Processo Penal Interpretado, p. 116, item n. 17.1, 7 ed., 2000, Atlas; EDILSON MOUGENOT BONFIM, Cdigo de Processo Penal Anotado, p. 115, 3 ed., 2010, Saraiva;
PAULO RANGEL, Direito Processual Penal, p. 191, item n. 3.13, 16 ed., 2009, Lumen Juris), bem assim da jurisprudncia que esta Suprema Corte firmou na matria (RTJ 92/910, Rel. Min. RAFAEL MAYER): HABEAS CORPUS. PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO DA SUPOSTA PARTICIPAO DE SARGENTO DE POLCIA NA PRTICA DE ILCITOS. ARQUIVAMENTO, PELO JUZO, SEM EXPRESSO REQUERIMENTO MINISTERIAL PBLICO. (...). 1. O inqurito policial procedimento de investigao que se destina a apetrechar o Ministrio Pblico (que o titular da ao penal) de elementos que lhe permitam exercer de modo eficiente o poder de formalizar denncia. Sendo que ele, MP, pode, at mesmo, prescindir da prvia abertura de inqurito policial para a propositura da ao penal, se j dispuser de informaes suficientes para esse mister de deflagrar o processo-crime. 2. por esse motivo que incumbe exclusivamente ao Parquet avaliar se os elementos de informao de que dispe so ou no suficientes para a apresentao da denncia, entendida esta como ato-condio de uma bem caracterizada ao penal. Pelo que nenhum inqurito de ser arquivado sem o expresso requerimento ministerial pblico. ....................................................... 5. Ordem denegada. (HC 88.589/GO, Rel. Min. AYRES BRITTO - grifei) V-se, portanto, que se mostra invivel, em nosso sistema normativo, o arquivamento, ex officio, por iniciativa do Poder Judicirio, de peas informativas e/ou de inquritos policiais, pois, tratando-se de delitos perseguveis mediante ao penal pblica, o ato de arquivamento s pode ser legitimamente determinado, pela autoridade judiciria, em face de pedido expresso formulado, em carter exclusivo, pelo prprio Ministrio Pblico. Irrecusvel, desse modo, quanto a esse especfico aspecto da matria, a correo do julgamento emanado do E. Superior Tribunal de Justia e que, no caso ora em exame, reconheceu no ser lcito, ao Poder Judicirio, ordenar o arquivamento de inqurito policial (ou de peas de informao), sem prvio requerimento do Ministrio Pblico. Ocorre, no entanto, que a Defensoria Pblica da Unio sustenta que o E. Superior Tribunal de Justia, ao dar provimento ao recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico Federal, permitiu que se reabrisse procedimento investigativo em torno de fato alegadamente destitudo de tipicidade penal, a residindo, segundo enfatizado nesta impetrao, a caracterizao de injusto constrangimento ao status libertatis do ora paciente. Estabelecidas tais premissas, passo a examinar o pleito cautelar ora formulado pela parte impetrante. E, ao faz-lo, observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar, na espcie, o acolhimento do pedido de liminar, eis que concorrem, no caso, os requisitos autorizadores da concesso da medida em causa. certo, como anteriormente acentuado, que o inqurito policial no pode ter o seu arquivamento ordenado, ex officio, pelo Poder Judicirio, cuja deciso, nesse tema, depende de pedido expressamente formulado pelo Ministrio Pblico, nos casos de delitos suscetveis de persecuo mediante ao penal de iniciativa pblica. No obstante tal entendimento, pode, o magistrado, se eventualmente vislumbrar, em determinado procedimento persecutrio, a ausncia de tipicidade penal dos fatos investigados, reconhecer a configurao de injusto constrangimento, e, em conseqncia, exercendo o dever-poder que lhe confere o ordenamento positivo (CPP, art. 654, 2), conceder, ex officio, ordem de habeas corpus em favor daquele que sofre ilegal coao por parte do Estado, consoante tem proclamado tanto a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (Pet 3.825QO/MT, Rel. p/ o acrdo Min. GILMAR MENDES RT 527/455, Rel. Min. THOMPSON FLORES) quanto aquela emanada do E. Superior Tribunal de Justia (HC 28.796/SP, Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA RHC 4.311/RJ, Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO). Tal, porm, no sucedeu na espcie, eis que o Tribunal apontado como coator deixou de exercer a prerrogativa fundada no art. 654, 2, do CPP, muito embora o fato sob apurao aparentasse desprovido da necessria adequao tpica. Fao tal afirmao, considerada a circunstncia de que no estaria configurado, no plano da tipicidade penal, o crime de desobedincia objeto da investigao estatal ora questionada, pois, como se sabe, a atividade desenvolvida pelo Presidente do Tribunal no processamento dos precatrios decorre do exerccio, por ele, de funo eminentemente administrativa: Inqurito. Recurso em sentido estrito. Sentena que no recebe a denncia. Ex-Prefeito. No-pagamento de precatrio. Descumprimento de ordem judicial. Art. 1, inciso XIV, segunda parte, do Decreto-Lei n 201/67.
2. Na linha da firme jurisprudncia desta Corte, os atos praticados por Presidentes de Tribunais no tocante ao processamento e pagamento de precatrio judicial tm natureza administrativa, no jurisdicional. 3. A expresso ordem judicial, referida no inciso XIV do art. 1 do Decreto -Lei n 201/67, no deve ser interpretada lato sensu, isto , como qualquer ordem dada por Magistrado, mas, sem dvida, como uma ordem decorrente, necessariamente, da atividade jurisdicional do Magistrado, vinculada a sua competncia constitucional de atuar como julgador. 4. Cuidando os autos de eventual descumprimento de ordem emanada de atividade administrativa do Presidente do Tribunal de Justia de So Paulo, relativa ao pagamento de precatrio judicial, no est tipificado o crime definido no art. 1, inciso XIV, segunda parte, do Decreto-Lei n 201/67. 5. Recurso em sentido estrito desprovido. (Inq 2.605/SP, Rel. Min. MENEZES DIREITO grifei) Observa-se, na espcie, a aparente ausncia de tipicidade penal do comportamento imputado ao paciente, eis que o preceito primrio de incriminao, tal como definido no inciso XIV do art. 1 do Decreto-lei n 201/67, supe, para aperfeioar-se, a existncia de ordem proferida em sede jurisdicional e emanada de autoridade judiciria competente. por isso que se tem enfatizado, em diversos julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal, que (...) a atribuio do Presidente do Tribunal, ao processar o precatrio, no sequer jurisdicional. atividade puramente administrativa, pois, consoante ento ressaltado, A atividade jurisdicional termina com a expedio do precatrio (...) (RTJ 71/572, 575 - grifei). Posteriormente, esse mesmo entendimento sobre o tema em anlise veio a ser reiterado em voto proferido pelo saudoso Ministro RODRIGUES ALCKMIN, que expendeu lcido magistrio a propsito da matria em questo (RTJ 80/691): A funo do Presidente do Tribunal , no caso, meramente administrativa. Ele no Juiz da execuo. Juiz da execuo o Juiz que expede o precatrio. Pelo nosso sistema, o Presidente do Tribunal, a cuja disposio esto as verbas, quem expede a ordem de pagamento. Encerra-se a execuo com a expedio do precatrio. Esta a funo executria. No pode, assim, haver conflito de atribuies, porque compete ao Juiz da execuo expedir o precatrio. Essa funo jurisdicional, de execuo. Compete ao Presidente do Tribunal determinar o pagamento: funo administrativa de outro rgo. E ningum quer invadir a atribuio de outro, para praticar-lhe a funo. Acontece que o Presidente do Tribunal, ao examinar formalmente o precatrio, foi alm da marca; passou a examinar o mrito do precatrio. Ter cometido, como autoridade administrativa, uma demasia, que no se corrige atravs de conflito de jurisdio, nem de atribuio, que no h . (grifei) Esta Suprema Corte - ao rejeitar a caracterizao jurisdicional da atividade do Presidente do Tribunal, em sede de processamento de precatrio - teve o ensejo, uma vez mais, de enfatizar o carter materialmente administrativo desse procedimento, acentuando, tambm em voto da lavra do saudoso Min. RODRIGUES ALCKMIN (RTJ 71/574-575), o que se segue: (...) At 1934 os juzes expediam o precatrio e se encerrava a fase judicial. A parte, com o precatrio, ia ao Executivo, ao Ministrio da Fazenda, solicitar o pagamento e ficava na dependncia de ato do Ministro ou do Presidente da Repblica, dependendo de solicitao de verba ao Congresso, com a conseqncia de que se uns recebiam, para outros o pagamento demorava dez, quinze, vinte anos, numa desigualdade gritante. Da a Constituio de 1934 estabelecer o pagamento obedecendo ordem cronolgica . Surgiu, da, a necessidade de receber o Presidente do Tribunal os precatrios e fazer um exame destes, antes de solicitar a verba para os respectivos pagamentos. A rigor a atividade do Presidente do Tribunal, nos precatrios, consiste na solicitao de verba, e, quando a verba est sua disposio, na expedio de ordem de pagamento. Para solicitao de verba, no sendo evidentemente o Presidente do Tribunal um autmato, cabe um certo exame das formalidades extrnsecas do precatrio. Mas restringe-se o exame a essas formalidades extrnsecas e, quando muito, se estende a erro material, a erro aritmtico ou de soma, isto , queles erros que jamais transitam em julgado e que podem ser corrigidos a qualquer tempo. Rever, porm, o prprio clculo j homologado por sentena, com a devida vnia, considero de todo inadmissvel, num processo de precatrio, onde se exerce atividade puramente administrativa. No possvel que, depois de transitar em julgado na Primeira Instncia, venha a Subprocuradoria da Repblica ao
Tribunal, num processo que no jurisdicional, com impugnaes, e reabra toda a discusso, o que tornava inteis os recursos e implicava em desconhecimento da precluso e da coisa julgada formal. Tenho, assim, que a deciso de natureza exclusivamente administrativa do Presidente, ao atender o precatrio, j no comportaria recursos de natureza processual. E por isso, liminarmente, afastaria o conhecimento deste extraordinrio. Se houve erro material no precatrio, claro que a autoridade incumbida de dar-lhe cumprimento, em sede administrativa, poderia pedir ao signatrio dele que o fizesse corrigir, como o poderia pedir qualquer interessado. Mas o ofcio ou a carta requisitria de pagamento no comportam, evidncia, pareceres, debates, decises e recursos de natureza jurisdicional. (grifei) V-se, desse modo, que o Presidente do Tribunal, ao desempenhar as suas atribuies no processamento dos precatrios, atua como autoridade administrativa, no exercendo, em conseqncia, nesse estrito contexto procedimental, qualquer parcela de poder jurisdicional (PINTO FERREIRA, Comentrios Constituio Brasileira, vol. 4/67-68, 1992, Saraiva). Assentada, pois, tal premissa - que se sustenta no reconhecimento da natureza materialmente administrativa que caracteriza tanto o procedimento quanto a atividade desenvolvida pelo Presidente do Tribunal em tema de precatrio -, torna-se foroso concluir que as decises por ele proferidas com fundamento nessa especfica competncia apresentam-se desvestidas de contedo jurisdicional, circunstncia esta que descaracteriza, por completo, a ocorrncia do no cumprimento de ordem judicial prevista na descrio tpica inscrita no inciso XIV do art. 1 do Decreto-lei n 201/67. importante salientar, neste ponto, que essa compreenso da matria segundo a qual a configurao tpica da conduta definida no inciso XIV do art. 1 do Decreto-lei n 201/67 depende, para realizar-se, da existncia de comando revestido de carter jurisdicional (inocorrente em sede de mero processamento de precatrios judiciais) decorre da prpria jurisprudncia, amplamente consolidada nesta Corte (Smula 733/STF), que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame do tema em questo, como o evidenciam os seguintes julgados: (...) 2. Recurso extraordinrio: descabimento: natureza administrativa e, no jurisdicional, da deciso proferida pelo Presidente do Tribunal no processamento de precatrio, bem como da proferida pelo mesmo Tribunal em agravo regimental contra aquela interposto: precedentes . (AI 437.009-AgR/PE, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - grifei) RECURSO EXTRAORDINRIO. DECISO HOMOLOGATRIA. PRECATRIO. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. I. - A atividade do Presidente do Tribunal de Justia desenvolvida no processamento de precatrio tem natureza administrativa e no jurisdicional, no se qualificando, assim, como causa a desafiar o manejo do recurso extraordinrio. II. - Agravo no provido. (AI 409.331-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei) Recurso extraordinrio. Precatrio. Atividade administrativa do Tribunal. Inexistncia de causa como pressuposto do recurso extraordinrio. - O Plenrio desta Corte, ao julgar o AGRRE 213.696, decidiu que a atividade do Presidente do Tribunal no processamento do precatrio no jurisdicional, mas administrativa, o mesmo ocorrendo com a deciso da Corte em agravo regimental contra despacho do Presidente nessa atividade. Inexiste, assim, o pressuposto do recurso extraordinrio que o da existncia de causa decidida em nica ou ltima instncia por rgo do Poder Judicirio no exerccio de funo jurisdicional. Recurso extraordinrio no conhecido. (RE 338.849/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei) I - A atividade desenvolvida pelo Presidente do Tribunal, no processamento do precatrio, no jurisdicional, mas administrativa. Tambm administrativa a deciso do Tribunal tomada em agravo regimental interposto contra despacho do Presidente na mencionada atividade. Precedente do STF: ADIn 1098-SP. II - O recurso extraordinrio pressupe a existncia de causa decidida em nica ou ltima instncia por rgo do Poder Judicirio no exerccio de funo jurisdicional. Proferida a deciso em sede administrativa, no h falar em causa. No cabimento do recurso extraordinrio. (RTJ 173/958-960, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno - grifei) Recurso extraordinrio. 2. Alegao de ofensa ao art. 100, da Constituio Federal. 3. Recurso interposto de deciso referente a processo de Precatrio. Natureza administrativa. 4. No cabe recurso extraordinrio contra
deciso proferida no processamento de precatrios j que esta tem natureza administrativa e no jurisdicional. Precedentes da Corte. 5. Agravo regimental desprovido. (RE 205.182-AgR/PE, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA - grifei) PRECATRIO - PROCESSO - NATUREZA. Uma vez expedido o precatrio, a tramitao faz-se no mbito simplesmente administrativo. Deciso proferida, ainda que originria de rgo Colegiado do Tribunal de Justia, confirmando ou reformando ato do respectivo Presidente, no impugnvel via recurso extraordinrio, por lhe faltar o cunho jurisdicional. (RE 215.208-AgR/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO - grifei) PRECATRIO - OBJETO. Os preceitos constitucionais direcionam liquidao dos dbitos da Fazenda. O sistema de execuo revelado pelos precatrios longe fica de implicar a perpetuao da relao jurdica devedor-credor. PRECATRIO - TRAMITAO - REGNCIA. Observadas as balizas constitucionais e legais, cabe ao Tribunal, mediante dispositivos do Regimento, disciplinar a tramitao dos precatrios, a fim de que possam ser cumpridos. PRECATRIO - TRAMITAO - CUMPRIMENTO - ATO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL - NATUREZA. A ordem judicial de pagamento ( 2 do artigo 100 da Constituio Federal), bem como os demais atos necessrios a tal finalidade, concernem ao campo administrativo e no jurisdicional. A respald-la tem-se sempre uma sentena exeqenda. PRECATRIO - VALOR REAL - DISTINO DE TRATAMENTO. A Carta da Repblica homenageia a igualao dos credores. Com ela colide norma no sentido da satisfao total do dbito apenas quando situado em certa faixa quantitativa. (...). (ADI 1.098/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO - grifei) Registre-se, por necessrio, que essa viso do tema tambm consagrada na jurisprudncia do E. Superior Tribunal de Justia, cujos pronunciamentos, a tal propsito, tm ressaltado que A funo do Presidente do Tribunal, no processamento do requisitrio de pagamento, de ndole essencialmente administrativa, no abrangendo as decises ou recursos de natureza jurisdicional (REsp 96.847/SP, Rel. Min. PEANHA MARTINS - grifei). A natureza administrativa de tal deciso mostra-se relevante no caso presente, pois, dentre os elementos constitutivos do tipo definido no art. 1, inciso XIV, do Decreto-lei n 201/67, um h que, por especfico, impe que a ordem judicial no cumprida tenha emergido de uma causa, vale dizer, de um procedimento de ndole jurisdicional. Isso significa que no basta, para efeito de caracterizao tpica do delito ora em exame, que exista ordem emanada de autoridade judicial. Mostra-se igualmente necessrio que essa autoridade tenha proferido, no mbito de uma causa, deciso revestida de natureza jurisdicional. que a locuo constitucional causa, como se sabe, encerra um contedo especfico e possui um sentido conceitual prprio. Da o correto magistrio de WALDO FAZZIO JNIOR (Responsabilidade Penal e Poltico-Administrativa de Prefeitos, p. 131/132, 2007, Atlas): (...) A requisio de pagamento de precatrio, contida no art. 100 da Constituio Federal, tem natureza administrativa e no judicial. Em outras palavras, os atos do Presidente do Tribunal nos processos de precatrio so de natureza administrativa. Como ato administrativo est sujeito ao controle pelas vias normais ou por intermdio da ao de mandado de segurana. o que fica demonstrado em acrdo do STJ, relatado pelo Ministro Felix Fischer, ao afirmar que consoante entendimento do Pretrio Excelso (AI 287779-SP Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 22-6-2006; AI 575298SP Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 28-4-2006; RE 220182-SP Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 1512-2004; RE 228949-SC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 15-12-2004 etc.; e, inclusive, o teor da Smula n 733 STF) e desta Corte (HC 34812-MG, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 28-2-2005; AgRg no Ag 663976-SP Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 13-2-2006; RMS 19027-RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 10-10-2005 etc.), a requisio de pagamento de precatrio, constante do art. 100 e seus pargrafos da CF, tem natureza administrativa, e no judicial. Logo, no caso concreto, no se perfaz o tipo do art. 1, XIV, do Decreto-lei n 201-67, na modalidade deixar de cumprir ordem judicial. (grifei) Resulta claro, desse modo, que, no obstante judiciria a autoridade de que emanou o ato descumprido, ainda assim no se ter por caracterizada, no plano da tipicidade penal, a conduta prevista no inciso XIV do art. 1 do
Decreto-lei n 201/67, se a deciso no cumprida houver sido proferida, como parece suceder na espcie, em sede estritamente administrativa. Sendo assim, em face das razes expostas, e em juzo de estrita delibao, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, at final julgamento da presente ao de habeas corpus, o curso do Inqurito Policial n 2009.04.00.007012-1/PR, ora em tramitao perante o E. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Comunique-se, com urgncia, encaminhando-se cpia da presente deciso ao E. Superior Tribunal de Justia (Resp 1.177.681/PR), e ao E. Tribunal Regional Federal da 4 Regio (Inqurito Policial n 2009.04.00.0070121/PR). 2. Solicitem-se, ao E. Tribunal Regional Federal da 4 Regio, informaes que permitam esclarecer a fase em que se encontra, presentemente, o procedimento instaurado contra o ora paciente (Inqurito Policial n 2009.04.00.007012-1/PR). Publique-se. * deciso publicada no DJe de 5.8.2011(informativo 653 DJ 03.02.12)
Inqurito e reduo a condio anloga de escravo (informativo 688)
Inq 3412/AL* REDATORA P/ O ACRDO: Min. Rosa Weber Voto: Trata-se de denncia pelo crime do art. 149 do Cdigo Penal (reduzir algum a condio anloga de escravo). A denncia foi proposta em 01.02.2010 contra **, atualmente Deputado Federal, e **, pelo Ministrio Pblico Federal perante a Justia Federal de Alagoas. Foi aditada em dezembro de 2010 para excluir ** e incluir **. Diante da eleio de ** para Deputado Federal, os autos vieram ao Supremo. A denncia ampara-se em fiscalizao realizada pelo Grupo Especial de Fiscalizao Mvel do Ministrio do Trabalho e Emprego, no perodo de 22 a 27 de fevereiro de 2008, em canaviais pertencentes empresa ** localizados no Municpio de Unio dos Palmares/AL. Segundo a fiscalizao, foram encontrados cinquenta e trs trabalhadores em condies irregulares. Sintetizo algumas situaes que teriam sido verificadas: - o alojamento destinado aos trabalhadores sujo, com mau cheiro, sem ventilao adequada; - ausncia de colches no alojamento, utilizando os trabalhadores, para dormir, espumas de m qualidade, visivelmente envelhecidas, sujas e muitas rasgadas; - gua disponibilizada no alojamento proveniente apenas de torneiras; - a gua disponibilizada aos trabalhadores nos canaviais, em caambas precrias e sujas; - no havia banheiros; - no havia mesas ou cadeiras para refeies; - no havia material de primeiros socorros; - no eram entregues equipamentos de proteo adequados aos trabalhadores; - o transporte dos trabalhadores era realizado em nibus precrios; - os trabalhadores eram submetidos a exaustiva jornada de trabalho, constando informaes de que prestariam at seis horas extras por dia; - no era disponibilizado transporte aos trabalhadores para o retorno s respectivas residncias durante as folgas. Segundo a fiscalizao, o que encontramos configurava um quadro de profundas agresses aos direitos humanos dos trabalhadores, alm de ser um flagrante desrespeito a vrios dispositivos legais promulgados com o objetivo de propiciar garantias mnimas aos direitos humanos laborais. A denncia ainda se ampara nos depoimentos de alguns trabalhadores. Segundo declarado por alguns, prestavam trabalho em dois turnos, em revezamento, o turno da manh com durao das 05:00 s 21:00, o turno da tarde, das 17:00 at s 08:00 ou 09:00 do dia seguinte. Ainda segundo os depoimentos, no seriam pagas as horas extras ou adicionais noturnos, a comida seria ruim, no haveria banheiros, faltaria gua para beber nos canaviais, e ocasionalmente os salrios seriam pagos com atraso.
Os acusados, ** e **, foram denunciados por serem respectivamente Diretor Presidente e Diretor VicePresidente da empresa **, responsvel pelo trabalho no canavial. Nas defesas apresentadas, alega-se, em sntese: - que, posteriormente fiscalizao, foi feito acordo na Justia do Trabalho para regularizar a situao da prestao de trabalho; - que os fatos narrados no configuram trabalho escravo, pois no pode se associar eventual descumprimento da legislao trabalhista com trabalho escravo; - que no h imputao de conduta direta contra ** ou contra **; - que no foi instaurado prvio inqurito policial; O eminente Relator, Ministro Marco Aurlio, em seu voto, entendeu que a denncia deveria ser rejeitada por atipicidade. Com base em precedente da 1 Turma desta Suprema Corte (RE 466.508/MA Rel. Min. Marco Aurlio 1 Turma un. j. 02.10.2007), assentou que o simples descumprimento de normas de proteo ao trabalho no conducente a se concluir pela configurao do trabalho escravo, pressupondo este o cerceio liberdade de ir e vir. Respeitosamente, divirjo. Parafraseando clebre deciso da Suprema Corte norte-americana (Brown v. Board of Education, 1954), na abordagem desse problema, no podemos voltar os nossos relgios para 1940, quando foi aprovada a parte especial do Cdigo Penal, ou mesmo para 1888, quando a escravido foi abolida no Brasil. H que considerar o problema da escravido luz do contexto atual das relaes de trabalho e da vida moderna. Nessa linha, destaco da denncia: Como cedio, a escravatura foi abolida do ordenamento ptrio atravs da Lei urea, datada de 13 de maio de 1888. Todavia, no estamos tratando aqui da escravido como era conhecida no Brasil Imperial, onde as pessoas eram despidas de todo trao de cidadania, mas da neo-escravido, porquanto a lei no ampara mais tal desumanidade. Dessa forma, no existem mais escravos propriamente ditos, mas cidados rebaixados condio de escravo, em ofensa grave a um dos principais fundamentos do Estado Democrtico de Direito, o princpio da dignidade da pessoa humana. No se trata, portanto, de procurar navios negreiros ou engenhos de cana com escravos, como existiam antes da abolio, para aplicar o art. 149 do Cdigo Penal. A escravido moderna mais sutil e o cerceamento da liberdade pode decorrer de diversos constrangimentos econmicos e no necessariamente fsicos. Nessa perspectiva, repetindo Amartya Sen, o renomado economista laureado com o Prmio Nobel: a privao da liberdade pode surgir em razo de processos inadequados (como a violao do direito ao voto ou de outros direitos polticos ou civis), ou de oportunidades inadequadas que algumas pessoas tm para realizar o mnimo do que gostariam (incluindo a ausncia de oportunidades elementares como a capacidade de escapar da morte prematura, morbidez evitvel ou fome involuntria . (SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 13) Priva-se algum de sua liberdade e de sua dignidade, tratando-o como coisa e no como pessoa humana, o que pode ser feito no s mediante coao, mas tambm pela violao intensa e persistente de seus direitos bsicos, inclusive do direito ao trabalho digno. A violao do direito ao trabalho digno impacta a capacidade da vtima de realizar escolhas segundo a sua livre determinao. Isso tambm significa reduzir algum a condio anloga de escravo. Exemplificando, no h registro no caso presente de que algum dos trabalhadores tenha sido proibido de abandonar o seu trabalho, mas no tenho dvidas de que eles no persistiriam trabalhando em condies degradantes ou exaustivas se dispusessem de alternativas. Ser escravo no ter domnio sobre si mesmo Por evidente, no qualquer violao dos direitos trabalhistas que configura trabalho escravo. Mas se a afronta aos direitos assegurados pela legislao regente do trabalho intensa e persistente, se atinge nveis gritantes e se os trabalhadores so submetidos a trabalhos forados, jornadas exaustivas ou a condies degradantes, possvel, em tese, o enquadramento no crime do art. 149 do Cdigo Penal, pois conferido aos trabalhadores tratamento anlogo ao de escravos, com a privao de sua liberdade e de sua dignidade, mesmo na ausncia de coao direta contra a liberdade de ir e vir. Essa interpretao favorecida pela redao atribuda ao art. 149 do Cdigo Penal pela Lei n. 10.803, de 11.12.2003:
Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto. Observa-se que o tipo descreve condutas alternativas que isoladamente caracterizariam o trabalho escravo (quer isso, quer aquilo). A origem histrica do tipo penal, que remonta a punio da escravizao do homem livre no Direito Romano, o assim denominado crimen plagii (HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958), relevante, assim como a sua redao originria no Cdigo de 1940, bem como a localizao topogrfica do artigo respectivo no Cdigo Penal, esp ecificamente no captulo Dos crimes contra a liberdade individual. Entretanto, apesar de relevantes, tais elementos no so determinantes da interpretao e no podem prevalecer diante da literalidade do dispositivo penal, segundo sua redao alterada em 2003, que prev expressamente condutas alternativas e aptas a configurar o crime. No se trata de prestigiar acriticamente a interpretao literal, mas de reconhecer que a redao expressa consentnea com atual contexto da escravido moderna. Portanto, concluo que, para a configurao do crime do art. 149 do Cdigo Penal, no necessria a coao fsica da liberdade de ir e vir, ou mesmo o cerceamento da liberdade de locomoo, bastando a submisso da vtima a trabalhos forados ou a jornada exaustiva ou a condies degradantes de trabalho, condutas cuja presena deve ser avaliada caso a caso. Assentada essa premissa, cumpre reconhecer que as condutas narradas na denncia se revestem de tipicidade aparente. Por outro lado, na fase de recebimento da denncia, no se exige prova cabal dos fatos delitivos, nem o momento adequado para profundas discusses sobre as provas. A base probatria invocada, o resultado da fiscalizao e os depoimentos dos trabalhadores, so suficientes para configurar justa causa para o recebimento. H igualmente justa causa para imputar os fatos aos acusados, dirigentes executivos da empresa responsvel em tese pelo crime. Seria de fato recomendvel uma melhor delimitao das responsabilidades individuais ainda na fase de investigao. Entretanto, sendo os acusados dirigentes e administradores da empresa, a imputao no deixa de ser razovel e eles podero defender-se amplamente no curso da instruo criminal. O recebimento da denncia no significa concluso quanto responsabilidade criminal dos acusados, o que ser objeto do julgamento. Agrego que eventuais vcios no procedimento de fiscalizao no afetam a justa causa, j que se trata de pea meramente informativa. Quanto alegada realizao de acordo posterior na Justia do Trabalho, no se mostra apta a elidir o crime, e poder ter eventuais reflexos na hiptese de condenao. Quanto alegada falta do inqurito policial, pode o Ministrio Pblico formular a acusao mesmo sem inqurito e desde que entenda que h elementos suficientes nos autos para amparar a persecuo. Ante o exposto, com a vnia do eminente Relator, voto pelo recebimento da denncia. como voto.
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Denncia - Inpcia - Princpios Constitucionais - Acusao Penal e Estado Democrtico de Direito (Informativo 654) HC 93.033/RJ* RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: HABEAS CORPUS. JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO MATRIA VERSADA NA IMPETRAO. POSSIBILIDADE, EM TAL HIPTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVRSIA JURDICA. COMPETNCIA MONOCRTICA DELEGADA, EM SEDE REGIMENTAL, PELA SUPREMA CORTE (RISTF, ART. 192, CAPUT, NA REDAO DADA PELA ER N 30/2009). AUSNCIA DE OFENSA AO PRINCPIO DA COLEGIALIDADE. FALSIDADE IDEOLGICA E FRAUDE PROCESSUAL. PRETENDIDA NULIDADE DA DENNCIA. AUSNCIA DE IMPUTAO DE COMPORTAMENTO ESPECFICO E INDIVIDUALIZADO AO PACIENTE. INEXISTNCIA, AINDA, DE DADOS PROBATRIOS MINMOS QUE VINCULEM O PACIENTE AOS EVENTOS DELITUOSOS. INOBSERVNCIA DOS REQUISITOS FIXADOS PELO ART. 41 DO CPP. PEA ACUSATRIA QUE NO SATISFAZ, PLENAMENTE, AS EXIGNCIAS LEGAIS. INPCIA DA DENNCIA. IMPOSSIBILIDADE DO EXERCCIO DA AMPLA DEFESA. RELAO ENTRE ACUSAO PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM, CONFORMAM E LIMITAM A ATIVIDADE PERSECUTRIA DO ESTADO. RECONHECIMENTO DE QUE HOUVE, NO CASO, TRANSGRESSO AO DEVER ESTATAL DE PRODUZIR ACUSAO JURIDICAMENTE IDNEA, PROCESSUALMENTE APTA E FORMALMENTE PRECISA. EXTINO ANMALA DO PROCESSO PENAL CONDENATRIO. DOUTRINA. PRECEDENTES. PEDIDO DEFERIDO. DECISO: Registro, preliminarmente, por necessrio, que o Supremo Tribunal Federal, mediante edio da Emenda Regimental n 30, de 29 de maio de 2009, delegou expressa competncia ao Relator da causa, para, em sede de julgamento monocrtico, denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofcio, desde que a matria versada no writ em questo constitua objeto de jurisprudncia consolidada do Tribunal (RISTF, art. 192, caput, na redao dada pela ER n 30/2009). Ao assim proceder, fazendo-o mediante interna delegao de atribuies jurisdicionais, esta Suprema Corte, atenta s exigncias de celeridade e de racionalizao do processo decisrio, limitou-se a reafirmar princpio consagrado em nosso ordenamento positivo (RISTF, art. 21, 1; Lei n 8.038/90, art. 38; CPC, art. 557) que autoriza o Relator da causa a decidir, monocraticamente, o litgio, sempre que este referir-se a tema j definido em jurisprudncia dominante no Supremo Tribunal Federal. Nem se alegue que essa orientao implicaria transgresso ao princpio da colegialidade, eis que o postulado em questo sempre restar preservado ante a possibilidade de submisso da deciso singular ao controle
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recursal dos rgos colegiados no mbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). A legitimidade jurdica desse entendimento decorre da circunstncia de o Relator da causa, no desempenho de seus poderes processuais, dispor de plena competncia para exercer, monocraticamente, o controle das aes, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, justificando-se, em conseqncia, os atos decisrios que, nessa condio, venha a praticar (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175 - RTJ 173/948), valendo assinalar, quanto ao aspecto ora ressaltado, que este Tribunal, em recentes decises colegiadas (HC 96.821/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI HC 104.241-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO), reafirmou a possibilidade processual do julgamento monocrtico do prprio mrito da ao de habeas corpus, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 192 do RISTF, na redao dada pela Emenda Regimental n 30/2009. Tendo em vista essa delegao regimental de competncia ao Relator da causa, impe-se reconhecer que a controvrsia ora em exame ajusta-se jurisprudncia que o Supremo Tribunal Federal firmou na matria em anlise, o que possibilita seja proferida deciso monocrtica sobre o litgio em questo. Passo, desse modo, a examinar a pretenso ora deduzida na presente sede processual. Trata-se de habeas corpus impetrado contra deciso, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justia, encontra-se consubstanciada em acrdo assim ementado (fls. 21): HABEAS CORPUS CRIMES DOS ARTIGOS 299 E 347, DO CDIGO PENAL, EM CONCURSO DE AGENTES INPCIA DA DENNCIA INOCORRNCIA DENNCIA EM PARTE GERAL NARRATIVA SATISFATRIA DA CONDUTA IMPUTADA PACIENTE INPCIA DA DENNCIA IMPOSSIBILIDADE ORDEM DENEGADA. I - geral, e no genrica, a denncia que atribui mesma conduta a todos os denunciados, desde que seja impossvel a delimitao dos atos praticados pelos envolvidos, isoladamente, e haja indcios de acordo de vontades para o mesmo fim. II - impossvel a alegao de constrangimento ilegal, por inpcia da denncia, quando esta contm os requisitos necessrios e possibilita ampla defesa paciente. III Denegaram a ordem. (HC 62.591/RJ, Rel. Min. JANE SILVA - grifei) A parte ora impetrante postula, no presente writ constitucional, a extino do processo penal condenatrio, em cujo mbito se imputa, ao ora paciente, a prtica dos crimes de falsidade ideolgica e de fraude processual, tipificados no art. 299 e no art. 347, ambos do Cdigo Penal. Sustenta, o impetrante, que (...) A impreciso a marca da denncia. Esta pea no descreve qual (ou quais) teriam sido os atos concretos, praticados ou omitidos pelo paciente, limitando-se a empregar os verbos (ncleos do tipo) sempre na 3 pessoa do plural (...) (fls. 05). O Ministrio Pblico Federal, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. MARIO JOS GISI, opinou pelo indeferimento do habeas corpus (fls. 107/113). Entendo assistir razo ao ora impetrante. No se desconhece que a simples instaurao da persecutio criminis in judicio no constitui, s por si, situao caracterizadora de injusto constrangimento, notadamente quando iniciada por pea acusatria consubstanciadora de descrio ftica cujos elementos se ajustem, ao menos em tese, ao tipo penal. Impe-se, no entanto, que a pea acusatria, ao veicular certa imputao penal, encontre suporte em elementos informativos que permitam, ainda que minimamente, a verificao da possvel ocorrncia de delito, qualquer que seja este, atribudo ao acusado, trate-se de denunciado, cuide-se de querelado. Isso significa, portanto, que, ainda que a conduta descrita na pea acusatria possa ajustar-se, em tese, ao preceito primrio de incriminao, mesmo assim esse elemento no bastar, s por si, para tornar vivel e admissvel a imputao penal consubstanciada em queixa-crime ou em denncia, conforme o caso. Se certo, de um lado, que no se revela imprescindvel o inqurito policial ao oferecimento de denncia ou de queixa-crime, no menos exato, de outro, que, sem dados probatrios mnimos, que revelem a existncia de uma necessria base emprica, torna-se absolutamente invivel o processamento da ao penal condenatria. No foi por outra razo que esta Suprema Corte reconheceu impor-se, parte acusadora, o nus de demonstrar, mediante elementos mnimos de informao (RTJ 182/462, Rel. Min. MOREIRA ALVES Inq
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112/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER), os dados de convico, que, ao sugerirem a possvel ocorrncia dos fatos narrados na pea acusatria, indiquem a viabilidade do prprio processo penal de condenao: INQURITO. CRIME DE ASSDIO SEXUAL. RECEBIMENTO DE QUEIXA-CRIME. AUSNCIA DE ELEMENTOS MNIMOS DE PROVA. QUEIXA-CRIME REJEITADA. Para o recebimento de queixa-crime necessrio que as alegaes estejam minimamente embasadas em provas ou, ao menos, em indcios de efetiva ocorrncia dos fatos. Posio doutrinria e jurisprudencial majoritria. No basta que a queixa-crime se limite a narrar fatos e circunstncias criminosas que so atribudas pela querelante ao querelado, sob o risco de se admitir a instaurao de ao penal temerria, em desrespeito s regras do indiciamento e ao princpio da presuno de inocncia. Queixa-crime rejeitada. (RTJ 194/105-106, Rel. Min. NELSON JOBIM, Pleno - grifei) Cumpre ressaltar, neste ponto, que esse entendimento - que pe em destaque a importncia e a necessidade do controle judicial dos requisitos legitimadores da instaura o da persecutio criminis - reflete-se no magistrio de autorizados doutrinadores (JOS FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, vol. II/200-201, item n. 349, 2 ed., 2000, Millennium; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Cdigo de Processo Penal Comentado, vol. 1/121, 4 ed., 1999, Saraiva; JULIO FABBRINI MIRABETE, Cdigo de Processo Penal, p. 188, 7 ed., 2000, Atlas). Tendo em vista a natureza dialgica do processo penal acusatrio, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de carter essencialmente democrtico (JOS FREDERICO MARQUES, O Processo Penal na Atualidade, in Processo Penal e Constituio Federal, p. 13/20, 1993, APAMAGIS/Ed. Acadmica), no se pode desconsiderar, na anlise do contedo da pea acusatria - contedo esse que delimita e que condiciona o prprio mbito temtico da deciso judicial -, que o sistema jurdico vigente no Brasil impe, ao Ministrio Pblico, quando este deduzir determinada imputao penal contra algum, a obrigao de expor, de maneira individualizada, a participao das pessoas acusadas da suposta prtica de infrao penal, a fim de que o Poder Judicirio, ao resolver a controvrsia penal, possa, em obsquio aos postulados essenciais do direito penal da culpa e do princpio constitucional do due process of law, e sem transgredir esses vetores condicionantes da atividade de persecuo estatal, apreciar a conduta individual do ru, a ser analisada, em sua expresso concreta, em face dos elementos abstratos contidos no preceito primrio de incriminao. por essa razo que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez (RTJ 64/342), j decidiu que No essencial ao oferecimento da denncia a instaurao de inqurito policial, desde que a pea-acusatria esteja sustentada por documentos suficientes caracterizao da materialidade do crime e de indcios suficientes da autoria (RTJ 76/741, Rel. Min. CUNHA PEIXOTO - grifei). Cumpre ter presente, desse modo, que se impe, ao Estado, no plano da persecuo penal, o dever de definir, com preciso, a participao individual dos autores de quaisquer delitos. O Poder Pblico, tendo presente a norma inscrita no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, no pode deixar de observar as exigncias que emanam desse preceito legal, sob pena de incidir em grave desvio jurdicoconstitucional no momento em que exerce o seu dever-poder de fazer instaurar a persecutio criminis contra aqueles que, alegadamente, transgrediram o ordenamento penal do Estado. No foi por outra razo que o Supremo Tribunal Federal, em deciso de que foi Relator o saudoso Ministro BARROS MONTEIRO, deixou consignada expressiva advertncia sobre o tema ora em exame (RTJ 49/388): Habeas Corpus. Tratando-se de denncia referente a crime de autoria coletiva, indispensvel que descreva ela, circunstanciadamente, sob pena de inpcia, os fatos tpicos atribudos a cada paciente. Extenso deferida, sem prejuzo do oferecimento de outra denncia, em forma regular. (grifei) Essa orientao, que reputa ser indispensvel a identificao, pelo Estado, na pea acusatria, da participao individual de cada denunciado, tem, hoje, o beneplcito de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal (HC 80.549/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM - HC 85.948/PA, Rel. Min. AYRES BRITTO RHC 85.658/ES, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.): 1. Habeas Corpus. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei n 7.492, de 1986). Crime societrio. 2. Alegada inpcia da denncia, por ausncia de indicao da conduta individualizada dos acusados. 3. Mudana de orientao jurisprudencial, que, no caso de crimes societrios, entendia ser apta a denncia que no individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicao de que os acusados fossem de algum modo responsveis pela conduo da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os
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delitos. Precedentes: HC n 86.294-SP, 2 Turma, por maioria, de minha relatoria, DJ de 03.02.2006; HC n 85.579-MA, 2 Turma, unnime, de minha relatoria, DJ de 24.05.2005; HC n 80.812-PA, 2 Turma, por maioria, de minha relatoria p/ o acrdo, DJ de 05.03.2004; HC n 73.903-CE, 2 Turma, unnime, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 25.04.1997; e HC n 74.791-RJ, 1 Turma, unnime, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 09.05.1997. 4. Necessidade de individualizao das respectivas condutas dos indiciados. 5. Observncia dos princpios do devido processo legal (CF, art. 5, LIV), da ampla defesa, contraditrio (CF, art. 5, LV) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III). Precedentes: HC n 73.590-SP, 1 Turma, unnime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13.12.1996; e HC n 70.763-DF, 1 Turma, unnime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.1994. 6. No caso concreto, a denncia inepta porque no pormenorizou, de modo adequado e suficiente, a conduta do paciente. 7. Habeas corpus deferido. (HC 86.879/SP, Rel. p/ o acrdo Min. GILMAR MENDES - grifei) HABEAS CORPUS - CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL RESPONSABILIDADE PENAL DOS CONTROLADORES E ADMINISTRADORES DE INSTITUIES FINANCEIRAS LEI N 7.492/86 (ART. 25) DENNCIA QUE NO ATRIBUI COMPORTAMENTO ESPECFICO AO DIRETOR DE CMBIO DE INSTITUIO FINANCEIRA QUE O VINCULE, COM APOIO EM DADOS PROBATRIOS MNIMOS, AO EVENTO DELITUOSO INPCIA DA DENNCIA - PEDIDO DEFERIDO. PROCESSO PENAL ACUSATRIO - OBRIGAO DE O MINISTRIO PBLICO FORMULAR DENNCIA JURIDICAMENTE APTA. O sistema jurdico vigente no Brasil - tendo presente a natureza dialgica do processo penal acusatrio, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de carter essencialmente democrtico impe, ao Ministrio Pblico, a obrigao de expor, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participao das pessoas acusadas da suposta prtica da infrao penal, a fim de que o Poder Judicirio, ao resolver a controvrsia penal, possa, em obsquio aos postulados essenciais do direito penal da culpa e do princpio constitucional do due process of law, ter em considerao, sem transgredir esses vetores condicionantes da atividade de persecuo estatal, a conduta individual do ru, a ser analisada, em sua expresso concreta, em face dos elementos abstratos contidos no preceito primrio de incriminao. O ordenamento positivo brasileiro repudia as acusaes genricas e repele as sentenas indeterminadas. A PESSOA SOB INVESTIGAO PENAL TEM O DIREITO DE NO SER ACUSADA COM BASE EM DENNCIA INEPTA. A denncia - enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusao penal - constitui pea processual de indiscutvel relevo jurdico. Ela, antes de mais nada, ao delimitar o mbito temtico da imputao penal, define a prpria res in judicio deducta . A pea acusatria, por isso mesmo, deve conter a exposio do fato delituoso, em toda a sua essncia e com todas as suas circunstncias. Essa narrao, ainda que sucinta, impe-se ao acusador como exigncia derivada do postulado constitucional que assegura, ao ru, o exerccio, em plenitude, do direito de defesa. Denncia que no descreve, adequadamente, o fato criminoso e que tambm deixa de estabelecer a necessria vinculao da conduta individual de cada agente ao evento delituoso qualifica-se como denncia inepta. Precedentes. PERSECUO PENAL DOS DELITOS CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO PEA ACUSATRIA QUE NO DESCREVE, QUANTO AO ADMINISTRADOR DE INSTITUIO FINANCEIRA, QUALQUER CONDUTA ESPECFICA QUE O VINCULE AO EVENTO DELITUOSO INPCIA DA DENNCIA. - A mera invocao da condio de diretor em instituio financeira, sem a correspondente e objetiva descrio de determinado comportamento tpico que o vincule ao resultado criminoso, no constitui fator suficiente apto a legitimar a formulao da acusao estatal ou a autorizar a prolao de decreto judicial condenatrio. A circunstncia objetiva de algum meramente exercer cargo de direo em instituio financeira no se revela suficiente, s por si, para autorizar qualquer presuno de culpa (inexistente em nosso sistema jurdico-penal) e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificao formal, a correspondente persecuo criminal em juzo. AS ACUSAES PENAIS NO SE PRESUMEM PROVADAS: O NUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Os princpios constitucionais que regem o processo penal pem em evidncia o nexo de indiscutvel vinculao que existe entre a obrigao estatal de oferecer acusao formalmente precisa e juridicamente apta, de um lado, e o direito individual ampla defesa, de que dispe o acusado, de outro. que, para o acusado
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exercer, em plenitude, a garantia do contraditrio, torna-se indispensvel que o rgo da acusao descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (essentialia delicti) que compem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao ru, o nus (que sobre ele no incide) de provar que inocente. sempre importante reiterar na linha do magistrio jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matria que nenhuma acusao penal se presume provada. No compete, ao ru, demonstrar a sua inocncia. Cabe, ao contrrio, ao Ministrio Pblico, comprovar, de forma inequvoca, para alm de qualquer dvida razovel, a culpabilidade do acusado. J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histrico do processo poltico brasileiro (Estado Novo), criou, para o ru, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritrios, a obrigao de o acusado provar a sua prpria inocncia (Decreto-lei n 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. (HC 83.947/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 1. AO PENAL. Denncia. Deficincia. Omisso dos comportamentos tpicos que teriam concretizado a participao dos rus nos fatos criminosos descritos. Sacrifcio do contraditrio e da ampla defesa. Ofensa a garantias constitucionais do devido processo legal (due process of law). Nulidade absoluta e insanvel. Supervenincia da sentena condenatria. Irrelevncia. Precluso temporal inocorrente. Conhecimento da argio em HC. Aplicao do art. 5, incs. LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A denncia que, eivada de narrao deficiente ou insuficiente, dificulte ou impea o pleno exerccio dos poderes da defesa, causa de nulidade absoluta e insanvel do processo e da sentena condenatria e, como tal, no coberta por precluso. 2. AO PENAL. Delitos contra o sistema financeiro nacional. Crimes ditos societrios. Tipos previstos nos arts. 21, nico, e 22, caput, da Lei 7.492/86. Denncia genrica. Pea que omite a descrio de comportamentos tpicos e sua atribuio a autor individualizado, na qualidade de administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputao s pessoas jurdicas. Caso de responsabilidade penal objetiva. Inpcia reconhecida. Processo anulado a partir da denncia, inclusive. HC concedido para esse fim. Extenso da ordem ao co-ru. Inteligncia do art. 5, incs. XLV e XLVI, da CF, dos arts. 13, 18, 20 e 26 do CP e 25 da Lei 7.492/86. Aplicao do art. 41 do CPP. Votos vencidos. No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro dito crime societrio , inepta a denncia genrica, que omite descrio de comportamento tpico e sua atribuio a autor individualizado, na condio de diretor ou administrador de empresa. (HC 83.301/RS, Rel. p/ o acrdo Min. CEZAR PELUSO - grifei) A leitura da denncia (fls. 18/19) - pea ora questionada nesta sede processual - permite constatar, a meu juzo, que o Ministrio Pblico, ao formular acusao imperfeita, no s deixou de cumprir a obrigao processual de promover a descrio precisa do comportamento do ora paciente, como se absteve de indicar fatos concretos que o vinculassem ao evento delituoso narrado na pea acusatria. Tenho para mim, por isso mesmo, que, no caso presente, a ausncia, na pea acusatria em questo, de individuada e detalhada descrio dos comportamentos delituosos atribudos ao ora paciente faz emergir, desse ato processual, grave vcio jurdico, de que s pode derivar, como efeito conseqencial, sria ofensa aos princpios da lealdade processual, do contraditrio no processo penal e da defesa plena (RTJ 33/430, Rel. Min. PEDRO CHAVES). Cumpre ter presente, neste ponto, a advertncia constante do magistrio jurisprudencial desta Suprema Corte, que, ao insistir na indispensabilidade de o Estado identificar, na pea acusatria, com absoluta preciso, a participao individual de cada denunciado - e considerada a inquestionvel repercusso processual desse ato sobre a sentena judicial -, observa que Discriminar a participao de cada co-ru de todo necessrio (...), porque, se, em certos casos, a simples associao pode constituir um delito per se, na maioria deles a natureza da participao de cada um, na produo do evento criminoso, que determina a sua responsabilidade, porque algum pode pertencer ao mesmo grupo, sem concorrer para o delito, praticando, por exemplo, atos penalmente irrelevantes, ou nenhum. Alis, a necessidade de se definir a participao de cada um resulta da prpria Constituio, porque a responsabilidade criminal pessoal, no transcende da pessoa do delinqente (...). preciso, portanto, que se comprove que algum concorreu com ato seu para o crime (RTJ 35/517, 534, Rel. Min. VICTOR NUNES LEAL - grifei). Tem-se, desse modo, que se revela inepta a denncia, sempre que - tal como no caso ocorre - a pea acusatria, sem especificar, de modo detalhado, a participao dos acusados, vem a atribuir-lhes virtual responsabilidade pelo evento delituoso.
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No custa enfatizar que, no sistema jurdico brasileiro, no existe qualquer possibilidade de o Poder Judicirio, por simples presuno ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer, em sede penal, a culpa de algum. Na realidade, os princpios democrticos que informam o modelo constitucional consagrado na Carta Poltica de 1988 repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que no haver culpa penal por presuno nem responsabilidade criminal por mera suspeita. Meras conjecturas sequer podem conferir suporte material a qualquer acusao estatal. que, sem base probatria consistente, dados conjecturais no se revestem, em sede penal, de idoneidade jurdica, quer para efeito de formulao de imputao penal, quer, com maior razo, para fins de prolao de juzo condenatrio. Torna-se essencial insistir, portanto, na assero de que, Por excluso, suspeita ou presuno, ningum pode ser condenado em nosso sistema jurdico-penal, consoante proclamou, em lapidar deciso, o E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (RT 165/596, Rel. Des. VICENTE DE AZEVEDO). Cumpre ressaltar, neste ponto, que a anlise de qualquer pea acusatria impe que, nela, se identifique, desde logo, a narrao objetiva, individuada e precisa do fato delituoso, que, alm de estar concretamente vinculado ao comportamento de cada agente, deve ser especificado e descrito, em todos os seus elementos estruturais e circunstanciais, pelo rgo estatal da acusao penal. Como j precedentemente enfatizado, a imputao penal no pode ser o resultado da vontade pessoal e arbitrria do acusador (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Este, para que possa validamente formular a denncia penal, deve ter por suporte uma necessria base emprica, a fim de que a acusao - que deve sempre narrar a participao individual de cada agente no evento delituoso - no se transforme, como advertia o saudoso Ministro OROSIMBO NONATO, em pura criao mental do acusador (RF 150/393). Uma das principais obrigaes jurdicas do Ministrio Pblico no processo penal de condenao consiste no dever de apresentar denncia que veicule, de modo claro e objetivo, com todos os elementos estruturais, essenciais e circunstanciais que lhe so inerentes, a descrio do fato delituoso, em ordem a viabilizar o exerccio legtimo da ao penal e a ensejar, a partir da estrita observncia dos pressupostos estipulados no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, a possibilidade de efetiva atuao da clusula constitucional da plenitude de defesa. Da a advertncia presente na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: O processo penal de tipo acusatrio repele, por ofensivas garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputaes que se mostrem indeterminadas, vagas, contraditrias, omissas ou ambguas. Existe, na perspectiva dos princpios constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutvel vinculao entre a obrigao estatal de oferecer acusao formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispe o acusado ampla defesa. A imputao penal omissa ou deficiente, alm de constituir transgresso do dever jurdico que se impe ao Estado, qualifica-se como causa de nulidade processual absoluta. (RTJ 165/877-878, Rel. Min. CELSO DE MELLO) No se pode desconhecer que, no processo penal condenatrio - que constitui estrutura jurdico-formal em cujo mbito o Estado desempenha a sua atividade persecutria -, antagonizam-se exigncias contrastantes que exprimem uma situao de tenso dialtica, configurada pelo conflito entre a pretenso punitiva deduzida pelo Estado e o desejo de preservao da liberdade individual manifestado pelo ru. A persecuo penal, cuja instaurao justificada pela suposta prtica de um ato criminoso, no se projeta nem se exterioriza como uma manifestao de absolutismo estatal. De exerccio indeclinvel, a persecutio criminis sofre os condicionamentos que lhe impe o ordenamento jurdico. A tutela da liberdade, desse modo, representa uma insupervel limitao constitucional ao poder persecutrio do Estado. As limitaes atividade persecutrio-penal do Estado traduzem garantias dispensadas pela ordem jurdica preservao, pelo suspeito, pelo indiciado ou pelo acusado, do seu estado de liberdade. Tenho salientado, nesta Corte, que a submisso de uma pessoa jurisdio penal do Estado coloca em evidncia a relao de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretenso punitiva do Poder Pblico, de um lado, e o resguardo intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo ru, de outro. A persecuo penal, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, rege-se por padres normativos, que, consagrados pela Constituio e pelas leis, traduzem limitaes significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal s pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do ru.
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A denncia - enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusao penal - constitui pea processual de indiscutvel relevo jurdico. Ela, antes de mais nada, ao delimitar o mbito temtico da imputao penal, define a prpria res in judicio deducta. A pea acusatria, por isso mesmo, deve conter a exposio do fato delituoso, descrito em toda a sua essncia e narrado com todas as suas circunstncias fundamentais. Essa narrao, ainda que sucinta, impe-se ao acusador como exigncia derivada do postulado constitucional que assegura, ao ru, o exerccio, em plenitude, do direito de defesa. Em uma palavra: denncia que no descreve, adequadamente, o fato criminoso e que tambm deixa de estabelecer a necessria vinculao da conduta individual de cada agente ao evento delituoso qualifica-se como ressaltado pela jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal - como denncia inepta (RTJ 57/389 RTJ 163/268-269). Essa diretriz jurisprudencial, que tem preponderado na prtica processual desta Suprema Corte, nada mais reflete seno antigo e clssico magistrio de JOO MENDES DE ALMEIDA JNIOR (O Processo Criminal Brasileiro, vol. II/183, item n. 305, 4 ed., 1959, Freitas Bastos), eminente Professor da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco e Ministro deste Supremo Tribunal Federal: Vamos, agora, determinar as formalidades da queixa e da denncia. uma exposio narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstncias, isto , no s a ao transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefcio que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira por que a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razes de convico ou presuno e nomear as testemunhas e informantes. (grifei) Igualmente lapidar, sob esse aspecto, o magistrio de ALBERTO SILVA FRANCO, eminente Desembargador paulista, para quem (RT 525/372-375): Num processo de tipo acusatrio, no se compreende que o objeto da acusao fique ambguo, indefinido, incerto ou logicamente contraditrio, pois ele que estabelece os limites das atividades, cognitiva e decisria, do Juiz. A este efeito do objeto da acusao que EBERHARD SCHMIDT denominou de vinculao temtica do Juiz. Este s pode ter como objeto de suas comprovaes objetivas e de sua valorao jurdica aquele sucesso histrico cuja identidade, com respeito ao fato e com respeito ao autor, resulta da ao (...). (grifei) No custa rememorar que foi em proveito da liberdade individual que se imps, ao rgo da acusao, o dever de incluir, na denncia, todos os elementos essenciais exata compreenso da imputao penal deduzida contra o suposto autor do comportamento delituoso. Essa obrigao processual do Ministrio Pblico insista-se - guarda ntima conexo com uma garantia fundamental outorgada pela Constituio da Repblica em favor daqueles que sofrem, em juzo, a persecuo penal movida pelo Estado: a garantia da plenitude de defesa. por essa razo que VICENTE GRECO FILHO (Manual de Processo Penal, p. 64, 1991, Saraiva), ao versar o tema referente aos princpios constitucionais que regem o processo penal, estabelece o nexo de indiscutvel vinculao que existe entre a obrigao estatal de oferecer acusao formalmente precisa, processualmente apta e juridicamente idnea, de um lado, e o direito individual do acusado ampla defesa, de outro: Outro requisito essencial ampla defesa a apresentao clara e completa da acusao, que deve ser formulada de modo que possa o ru contrapor-se a seus termos. essencial, portanto, a descrio do fato delituoso em todas as suas circunstncias. Uma descrio incompleta, dbia ou que no seja de um fato tpico penal gera a inpcia da denncia e nulidade do processo, com a possibilidade de trancamento atravs de habeas corpus, se o juiz no rejeitar desde logo a inicial. Para que algum possa preparar e realizar sua defesa preciso que esteja claramente descrito o fato de que deve defender-se. (grifei) que, se assim no for, inverter-se-, de modo ilegtimo, no processo penal de condenao, o nus da prova, com evidente ofensa presuno constitucional de inocncia. No custa enfatizar, por isso mesmo, na linha do magistrio jurisprudencial consagrado no mbito do Supremo Tribunal Federal, que Nenhuma acusao penal se presume provada. No compete, ao ru, demonstrar a sua inocncia. Cabe, ao Ministrio Pblico, comprovar, de forma inequvoca, a culpabilidade do acusado. J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histrico do processo poltico brasileiro (Estado Novo), criou, para o ru, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritrios,
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a obrigao de o acusado provar a sua prpria inocncia (Decreto-lei n 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5) (RTJ 161/264-266, 265, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Torna-se relevante salientar, neste ponto, que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal tem censurado a formulao de denncias ineptas, fazendo-o em decises consubstanciadas em acrdos assim ementados: HABEAS CORPUS. DENNCIA. ESTADO DE DIREITO. DIREITOS FUNDAMENTAIS. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP NO PREENCHIDOS. 1 - A tcnica da denncia (art. 41 do Cdigo de Processo Penal) tem merecido reflexo no plano da dogmtica constitucional, associada especialmente ao direito de defesa. Precedentes. 2 - Denncias genricas, que no descrevem os fatos na sua devida conformao, no se coadunam com os postulados bsicos do Estado de Direito. 3 - Violao ao princpio da dignidade da pessoa humana. No difcil perceber os danos que a mera existncia de uma ao penal impe ao indivduo. Necessidade de rigor e prudncia daqueles que tm o poder de iniciativa nas aes penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso. 4 - Ordem deferida, por maioria, para trancar a ao penal. (RTJ 195/126, Rel. Min. GILMAR MENDES - grifei) Habeas Corpus. (...). 3. No caso concreto, a denncia limita-se a reportar, de maneira pouco precisa, os termos de representao formulada pelos policiais rodovirios federais envolvidos. No narra o ato concreto do paciente que configure ameaa ou abuso de autoridade. A pea acusatria no observou os requisitos que poderiam oferecer substrato a uma persecuo criminal minimamente aceitvel. 4. Na espcie, a atividade persecutria do Estado orienta-se em flagrante desconformidade com os postulados processuaisconstitucionais. A denncia no preenche os requisitos para a regular tramitao de uma ao penal que assegure o legtimo direito de defesa, tendo em vista a ausncia de fatos elementares associados s imputaes dos crimes de ameaa e abuso de autoridade. Precedentes: HC n 86.424/SP, acrdo de minha relatoria, Rel. originria Min. Ellen Gracie, 2 Turma, por maioria, DJ de 20.10.2006; HC n 84.388/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, unnime, DJ de 19.05.2006; e HC n 84.409/SP, acrdo de minha relatoria, Rel. originria Min. Ellen Gracie, 2 Turma, por maioria, DJ de 19.08.2005. 5. Ordem concedida para que seja trancada a ao penal instaurada contra o paciente, em face da manifesta inpcia da denncia. (HC 86.395/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES - grifei) Cabe referir, finalmente, expressiva passagem do douto voto-vencido, da lavra do eminente Desembargador ROBERTO GUIMARES, proferido no julgamento do HC n 2006.059.00570 (fls. 34/36), a propsito do caso ora em exame: 1 - Ao que indicam os termos em que foi lavrada a denncia juntada por cpia a fls. 18/20 destes autos, a acusao se baseia em um fato at agora no demonstrado em Juzo, a saber: a alegao, por parte do Sr. **, de que o inventariado ** lhe teria transferido enquanto vivo, por doao, 99,95% das aes ao portador da empresa ** S/A. A denncia chega a referir-se a uma simples hiptese de o de cujus ter deixado um testamento no cofre que alugava no Citybank. Ora, a denncia, em sede dos Direitos Penal e Processual, reveste-se de extrema gravidade e traz serssimas repercusses para a pessoa e a vida do acusado. Por isso mesmo, no pode ela ter, como pano de fundo e sustentao, meras alegaes, ainda no provadas cabalmente perante o respectivo Juzo de Direito, e, muito menos, trazer como argumentos meras hipteses e no, fatos devidamente comprovados. 2 - Pelos documentos fotocopiados que instruem o presente remdio constitucional, o mencionado Sr. **, ao contrrio do que alega a pea acusatria ora guerreada, no obteve nenhuma vitria nas lides judiciais que props contra o Esplio de **. Assim se l na sentena proferida na ao cautelar de arrolamento de bens, a fls. 21/24; na certido de fls. 40 quanto ao indeferimento da petio inicial em ao cautelar para o fim de ser declarado (sic) a inalienabilidade dos bens que integram o ativo da empresa r, ou seja, da ** S/A; na certido de fls. 41, noticiando a desistncia homologada por sentena de ao ordinria com vistas a anular a Assemblia Geral Ordinria realizada pela referida empresa; e na certido de fls. 42, noticiando outra desistncia homologada por sentena em ao de protesto contra alienao de bens proposta em face da mesma empresa ** S/A.
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Em conseqncia, onde se encontra a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias exigida pelo art. 41 do Cdigo de Processo Penal para legitimar a propositura de uma ao penal de natureza pblica em face do impetrante? 3 - Ademais, informa o documento de fls. 29 que o inventrio em questo foi aberto em 1/03/2000, enquanto que a inventariante ** somente outorgou instrumento de procurao ao ora impetrante em 04/09/2000, mais de 06 (seis) meses da abertura do inventrio, lavrado o documento em Allschwil, na Sua (vide fls. 26 e verso e 27). Assim, jamais poderia ele ter participado da abertura do inventrio de ** como afirma a denncia de fls. 18/19. 4 - Por fim, o rito processual do inventrio permite que as declaraes iniciais do inventariante sejam corrigidas e at impugnadas por eventuais interessados, devidamente legitimados. Essas possibilidade e previso processual, a meu sentir, elidem a justa causa com relao tambm s duas outras denunciadas. (grifei) Sendo assim, tendo presentes as razes expostas, e no obstante o parecer da douta Procuradoria-Geral da Repblica, defiro o pedido de habeas corpus, para invalidar, desde a denncia, inclusive, o Processo-crime n 2004.001.144327-0, instaurado contra o paciente, ora em curso perante a 20 Vara Criminal da comarca do Rio de Janeiro/RJ, sem prejuzo da possibilidade de o Ministrio Pblico oferecer nova pea acusatria, desde que juridicamente idnea e processualmente apta. Comunique-se o teor da presente deciso ao E. Superior Tribunal de Justia (HC 62.591/RJ), ao E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (HC n 2006.059.00570) e ao Juzo de Direito da 20 Vara Criminal da comarca do Rio de Janeiro/RJ (Processo-crime n 2004.001.144327-0). Os ofcios em questo devero ser instrudos com cpia da presente deciso. Denncia - Delito societrio - Inpcia - Aparente inocorrncia (Informativo 669) HC 112166 MC/SP* RELATOR: Min. Celso de Mello DECISO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra deciso, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justia, restou consubstanciada em acrdo assim ementado: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. TRANCAMENTO DE AO PENAL. ALEGAO DE AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. DENNCIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. CRIME DE AUTORIA COLETIVA. EXCEPCIONAL CONDIO QUE PRESCINDE DA DESCRIO PORMENORIZADA DA PARTICIPAO DE CADA AGENTE. 1. O trancamento da ao penal por meio do habeas corpus, situao excepcionalssima que demanda a demonstrao inequvoca de inexistncia de autoria ou materialidade ou, ainda, da evidente atipicidade da conduta. 2. Nos crimes de autoria coletiva, prescindvel a descrio minuciosa e individualizada da ao de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir os direitos ampla defesa e ao contraditrio. 3. No caso concreto, observa-se que a pea acusatria preenche os requisitos legais do art. 41, do CPP, descrevendo, ao menos em tese, as condutas tidas por delituosas, e imputando a cada um dos acusados a participao na empreitada. 4. Entendimento contrrio demandaria o aprofundado revolvimento do contedo probatrio, defeso na via eleita. 5. Ordem denegada. (HC 163.360/SP, Rel. Min. ADILSON VIEIRA MACABU - Desembargador Convocado do TJ/RJ - grifei) Busca-se, na presente sede processual, a extino anmala do processo penal instaurado contra o paciente, apoiando-se, esta impetrao, em sntese, nas alegaes de (a) inpcia material da denncia, caracterizada pela responsabilizao objetiva do paciente e ausncia de individualizao da conduta; e de (b) inpcia formal da denncia, configurada pela ausncia de descrio das condutas (grifei). Passo a apreciar o pedido de medida liminar. E, ao faz-lo, entendo, em juzo de estrita delibao, que se revela insuscetvel de acolhimento a postulao cautelar deduzida na presente sede processual. Ningum desconhece que se impe, ao Estado, no plano da persecuo penal, o dever de definir, com preciso, a participao individual dos autores de quaisquer delitos, mesmo que se cuide - segundo entendo do denominado reato societario (RTJ 163/268-269 - RTJ 165/877-878).
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O Poder Pblico, tendo presente a norma inscrita no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, no pode deixar de observar as exigncias que emanam desse preceito legal, sob pena de incidir em grave desvio jurdicoconstitucional no momento em que exerce o seu dever-poder de fazer instaurar a persecutio criminis contra aqueles que, alegadamente, transgrediram o ordenamento penal do Estado. Na realidade, incide, sobre o Ministrio Pblico, o gravssimo nus de formular denncias que sejam formalmente corretas, processualmente aptas e juridicamente idneas, tal como esta Suprema Corte apoiando-se em clssico magistrio doutrinrio (JOO MENDES DE ALMEIDA JNIOR, O Processo Criminal Brasileiro, vol. II/183, item n. 305, 4 ed., 1959, Freitas Bastos; JOS FREDERICO MARQUES, O Processo Penal na Atualidade, in Processo Penal e Constituio Federal, p. 13/20, 1 993, APAMAGIS/Ed. Acadmica, v.g.) - tem advertido: (...) PROCESSO PENAL ACUSATRIO - OBRIGAO DE O MINISTRIO PBLICO FORMULAR DENNCIA JURIDICAMENTE APTA. - O sistema jurdico vigente no Brasil - tendo presente a natureza dialgica do processo penal acusatrio, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de carter essencialmente democrtico - impe, ao Ministrio Pblico, notadamente no denominado reato societario, a obrigao de expor, na denncia, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participao de cada acusado na suposta prtica delituosa. - O ordenamento positivo brasileiro - cujos fundamentos repousam, dentre outros expressivos vetores condicionantes da atividade de persecuo estatal, no postulado essencial do direito penal da culpa e no princpio constitucional do due process of law (com todos os consectrios que dele resultam) - repudia as imputaes criminais genricas e no tolera, porque ineptas, as acusaes que no individualizam nem especificam, de maneira concreta, a conduta penal atribuda ao denunciado. Precedentes. A PESSOA SOB INVESTIGAO PENAL TEM O DIREITO DE NO SER ACUSADA COM BASE EM DENNCIA INEPTA. - A denncia deve conter a exposio do fato delituoso, descrito em toda a sua essncia e narrado com todas as suas circunstncias fundamentais. Essa narrao, ainda que sucinta, impe-se, ao acusador, como exigncia derivada do postulado constitucional que assegura, ao ru, o exerccio, em plenitude, do direito de defesa. Denncia que deixa de estabelecer a necessria vinculao da conduta individual de cada agente aos eventos delituosos qualifica-se como denncia inepta. Precedentes. CRIME DE DESCAMINHO - PEA ACUSATRIA QUE NO DESCREVE, QUANTO AO PACIENTE, SCIOADMINISTRADOR DE SOCIEDADE EMPRESRIA, QUALQUER CONDUTA ESPECFICA QUE O VINCULE, CONCRETAMENTE, AOS EVENTOS DELITUOSOS - INPCIA DA DENNCIA. - A mera invocao da condio de scio ou de administrador de sociedade empresria, sem a correspondente e objetiva descrio de determinado comportamento tpico que o vincule, concretamente, prtica criminosa, no constitui fator suficiente apto a legitimar a formulao de acusao estatal ou a autorizar a prolao de decreto judicial condenatrio. - A circunstncia objetiva de algum ser meramente scio ou de exercer cargo de direo ou de administrao em sociedade empresria no se revela suficiente, s por si, para autorizar qualquer presuno de culpa (inexistente em nosso sistema jurdico-penal) e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificao formal, a correspondente persecuo criminal. - No existe, no ordenamento positivo brasileiro, ainda que se trate de prticas configuradoras de macrodelinqncia ou caracterizadoras de delinqncia econmica, a possibilidade constitucional de incidncia da responsabilidade penal objetiva. Prevalece, sempre, em sede criminal, como princpio dominante do sistema normativo, o dogma da responsabilidade com culpa (nullum crimen sine culpa), absolutamente incompatvel com a velha concepo medieval do versari in re illicita , banida do domnio do direito penal da culpa. Precedentes. AS ACUSAES PENAIS NO SE PRESUMEM PROVADAS: O NUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusao penal se presume provada. No compete, ao ru, demonstrar a sua inocncia. Cabe, ao contrrio, ao Ministrio Pblico, comprovar, de forma inequvoca, para alm de qualquer dvida razovel, a culpabilidade do acusado. J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histrico do processo poltico brasileiro (Estado Novo), criou, para o ru, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritrios, a obrigao de o acusado provar a sua prpria inocncia (Decreto-lei n 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes.
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- Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditrio, torna-se indispensvel que o rgo da acusao descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (essentialia delicti) que compem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao ru, o nus (que sobre ele no incide) de provar que inocente. - Em matria de responsabilidade penal, no se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judicirio, por simples presuno ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do ru. Os princpios democrticos que informam o sistema jurdico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que no haver culpa penal por presuno nem responsabilidade criminal por mera suspeita. (HC 88.875/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO) - Incumbe, ao Ministrio Pblico, em processo de estrutura acusatria, regido por valores e princpios que do fundamento ao Estado Democrtico de Direito, apresentar denncia que veicule, de modo claro e objetivo, com todos os elementos estruturais, essenciais e circunstanciais que lhe so inerentes, a descrio do fato delituoso, em ordem a viabilizar o exerccio legtimo da ao penal e a ensejar, a partir da estrita observncia dos pressupostos estipulados no art. 41 do CPP, a possibilidade de efetiva atuao, em favor daquele que acusado, da clusula constitucional da plenitude de defesa. (...). (RTJ 201/969, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cumpre assinalar, bem por isso, que a denncia que contiver todos os elementos essenciais adequada configurao tpica do delito e que atender, integralmente, s exigncias de ordem formal impostas pelo art. 41 do CPP no apresentar o vcio nulificador da inpcia, pois permitir, ao ru, a exata compreenso dos fatos expostos na pea acusatria, sem qualquer comprometimento ou limitao ao pleno exerccio do direito de defesa. O exame da pea acusatria, ora realizado em sede de sumria cognio, revela, ao menos em anlise compatvel com os estritos limites de um juzo de carter meramente delibatrio, que a denncia em causa mostrar-se-ia processualmente apta e juridicamente idnea, tal como assinalou o eminente Ministro GILSON DIPP, ao pronunciar-se em voto-vista proferido no julgamento ora questionado: A inicial acusatria descreve de forma bastante clara a atuao de cada denunciado, bem como a do ora paciente, este na qualidade de Diretor do Departamento Jurdico da Seguradora **, como integrantes de uma quadrilha organizada para a prtica de crimes contra os segurados de veculos. Percorrendo o texto da denncia, vislumbra-se a ocorrncia de um universo de fatos e condutas interligadas e inter-relacionadas logicamente, demonstrando a existncia de uma verdadeira sociedade para a prtica de delitos contra titulares de seguro contra roubo e furto de automveis. O perodo em que os crimes foram perpetrados tambm restou bem delineado na inicial, isto , quando as promotorias criminais receberam inquritos policiais resultantes da empreitada criminosa (1999 a 2004). Restou consignado que o ora paciente, entre 1999 e 2002, deu causa instaurao dos referidos inquritos contra os segurados de veculos. Conforme se depreende da denncia, cada integrante da quadrilha tinha uma tarefa especfica na organizao criminosa, afastando a alegao de imputao de responsabilidade objetiva, como sugere o impetrante. Cada um, em maior ou menor grau, de modo mais especfico ou genericamente, lograram atuar para o resultado final. Toda a trama delituosa implicava necessariamente: a) na vinculao da mesma delegacia de polcia; b) na ao da mesma empresa privada de investigao; c) na autorizao de viagens ao Paraguai em busca de provas com custos para a **; e d) em reiterados contatos por parte dos advogados da seguradora com o advogado privado **, importante partcipe das aes ilcitas, ligado a outros profissionais e outras seguradoras com atuao semelhante. Segundo se extrai da inicial, o Departamento de Sinistros da ** recusava o pagamento da indenizao de alguns segurados, previamente selecionados, vtimas de furto ou roubo, sob o argumento de que os veculos haviam sido vendidos na Ciudade del Leste - Paraguai. Restou devidamente descrito na denncia que o ora paciente, e os outros diretores da **, se uniram a ** e outros advogados paraguaios, para que estes produzissem provas da venda dos veculos pelos segurados em datas anteriores s indicadas nos Boletins de Ocorrncia relativos aos furtos ou roubos, de forma a vincular os segurados aos supostos envios dos carros ao Paraguai. Essas provas fabricadas instruiriam os inquritos policiais instaurados atravs de requerimento da ** Companhia de Seguros Gerais, contra os segurados proprietrios de veculos objeto de furto ou roubo, sob a
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acusao da prtica do crime de estelionato na modalidade de fraude para o recebimento de valor de seguro, art. 171, 2, V, do Cdigo Penal. Para a instaurao dos inquritos, ** recebia relatrios produzidos pelo departamento jurdico da **, com indicao expressa da 27 DP, onde os requerimentos deveriam ser protocolados. Tais relatrios eram acompanhados das provas obtidas pelas empresas de investigao privada. Na Delegacia, os Delegados denunciados deixavam de praticar atos de ofcio ao se omitirem de investigar a origem das provas e a credibilidade da **. Referidos inquritos eram instrumento de presso moral e psicolgica sobre os segurados, conferindo aparncia de oficialidade ao criminosa de no pagamento das indenizaes a que os segurados teriam direito, bem como instrumento de coero sobre os mesmos para reaver indenizaes que a Seguradora considerasse pagas indevidamente. O ora paciente teria sido responsvel por autorizar a atuao de **, denunciado que estabelecia contato direto com as fontes paraguaias que obtinham os falsos contratos de compra e venda, tarefa antes realizada pela empresa de investigao privada **. O paciente ainda analisava e aprovava os documentos obtidos no Pas vizinho, considerando-os aptos a instruir requerimentos de instaurao de inquritos policiais e era quem autorizava as viagens feitas pelo subordinado ** e tambm a **. A denncia demonstra a estreita ligao da empresa ** com as fontes dos documentos obtidos no Paraguai. Conforme se depreende da narrativa do Ministrio Pblico, restou devidamente delineada a atuao do ora paciente na prtica dos delitos de denunciao caluniosa, estelionato, uso de documento falso, falsidade ideolgica, falsificao de documento particular e formao de quadrilha, na medida foi demonstrado que o paciente fazia parte de um grande esquema criminoso, que contava com cuidadosa diviso de tarefas para cada integrante para a realizao de um fim comum. No verdade, pois, que a denncia seja omissa ou inepta quanto ao paciente. O que faz, a meu ver com tcnica razovel, , ao invs de descrever as aes pessoais de cada agente, expor, a sim com riqueza, a dinmica das diferentes partes da organizao criminosa de cuja participao os diferentes denunciados tinham conhecimento e assentimento, e, por sobre eles, logicamente o paciente. (grifei) As razes que do suporte ao acrdo ora impugnado, segundo entendo em juzo de sumria cognio, ajustar-se-iam, aparentemente, ao magistrio jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte (HC 83.266/MT, Rel. p/ o acrdo Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 86.755/RJ, Rel. Min. EROS GRAU - HC 101.754/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE - RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AO PENAL. CRIMES SOCIETRIOS. ALEGAO DE INPCIA DA DENNCIA. INEXISTNCIA. PRESENA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal tem se firmado no sentido de que a denncia deve conter, ainda que minimamente, a descrio individualizada da conduta supostamente praticada por cada um dos denunciados nos delitos societrios, sendo certo que o atendimento, ou no, do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, h que ser analisado caso a caso. Precedentes. 3. O exame da alegada no participao do Paciente nos crimes societrios a ele imputados no se coaduna com a via processual eleita, sendo essa anlise reservada aos processos de conhecimento, nos quais a dilao probatria tem espao garantido. 4. Na espcie dos autos, no se pode ter a denncia como genrica ou inepta, a ponto de se tornar inaceitvel para os fins do dever do Estado de investigar e punir, se for o caso, os responsveis pelas prticas. 5. Habeas corpus denegado. (HC 96.100/SP, Rel. Min. CRMEN LCIA - grifei) Cumpre ter presente, de outro lado, que o deferimento da medida liminar, resultante do concreto exerccio do poder cautelar geral outorgado aos juzes e Tribunais, somente se justifica em face de situaes que se ajustem aos seus especficos pressupostos: a existncia de plausibilidade jurdica (fumus boni juris), de um lado, e a possibilidade de leso irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora), de outro. Sem que concorram esses dois requisitos - que so necessrios, essenciais e cumulativos -, no se legitima a concesso da medida liminar. Cumpre assinalar, por relevante, que o exame dos autos evidencia no se registrar, no caso, situao configuradora de dano, ainda que potencial, ao status libertatis do ora paciente, que, alm de se achar em
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liberdade, no sofre risco iminente de perd-la, precisamente em razo do estgio processual em que se encontra, presentemente, a causa penal. Sendo assim, e sem prejuzo de ulterior reapreciao da matria, quando do julgamento final do presente writ constitucional, indefiro o pedido de medida liminar, ante a inocorrncia de seus pressupostos legitimadores.Publique-se.Braslia, 05 de maro de 2012. (informativo 669 Dje 08.03.12)
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Produo antecipada de provas e fundamentao (Informativo 675) HC 110280/MG* RELATOR: Min. Gilmar Mendes Relatrio: Trata-se de habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pblica da Unio (DPU), em favor de **, contra acrdo proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), que denegou a ordem nos autos do HC 203.161/MG, Rel. Min. Jorge Mussi. Eis o teor da ementa desse julgado: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. PROVA TESTEMUNHAL. MEDIDA CAUTELAR. CARTER URGENTE. FALIBILIDADE DA MEMRIA HUMANA. COLHEITA EM RELAO AO CORRU QUE COMPARECEU AOS AUTOS. AUSNCIA DE PREJUZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. No obstante o enunciado n. 455 da Smula desta Corte de Justia disponha que a deciso que determina a produo antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, no a justificando unicamente o mero decurso do tempo, a natureza urgente ensejadora da produo antecipada de provas, nos termos do citado artigo, inerente prova testemunhal, tendo em vista a falibilidade da memria humana, motivo pelo qual deve ser colhida o quanto antes para no comprometer um dos objetivos da persecuo penal, qual seja, a busca da verdade dos fatos narrados na denncia. 2. No h como negar o concreto risco de perecimento da prova testemunhal tendo em vista a alta probabilidade de esquecimento dos fatos distanciados do tempo de sua prtica, sendo que detalhes relevantes ao deslinde da questo podero ser perdidos com o decurso do tempo causa da revelia do acusado. 3. O deferimento da realizao da produo antecipada de provas no traz qualquer prejuzo para a defesa, j que, alm do ato ser realizado na presena de defensor nomeado para o ato, caso o acusado comparea ao processo futuramente, poder requerer a produo das provas que entender necessrias para a comprovao da tese defensiva. 4. Na hiptese vertente, o Magistrado Singular determinou a produo antecipada das provas ao argumento de que a colheita dos elementos de informao j ia ser realizada em relao ao corru ** - que havia comparecido aos autos e apresentado a sua defesa -, razo pela qual as oitivas das testemunhas, que seriam comuns, j poderiam ser aproveitadas para o paciente revel, assegurando, ainda, que o ato seria efetivado na presena de defensor dativo, fundamentao que se mostra idnea a justificar a antecipao da medida.
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5. O temor na demora da produo de prova se justifica, ainda, pelo fato do suposto delito narrado na denncia ter ocorrido em 2008, isto , aproximadamente 2 (dois) anos antes de proferida a deciso que deferiu a produo antecipada de provas, correndo-se enorme risco de que detalhes relevantes do caso se perdessem na memria das testemunhas, circunstncias que evidenciam a necessidade da medida antecipatria. 6. Ordem denegada. Na espcie, o paciente foi denunciado pela suposta prtica do delito previsto no art. 155, 4, IV, do CP (furto qualificado pelo concurso de agentes). Citado por edital, o acusado no constituiu defensor nem apresentou resposta. Considerando que o corru, citado pessoalmente, apresentou defesa, o Juzo de origem designou audincia de instruo e julgamento, consignando que o ato, em relao ao paciente, constituiria produo antecipada de provas, nos termos do art. 366 do CPP. A defesa, ento, impetrou habeas corpus no Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (TJ/MG), alegando ausncia de fundamentao da deciso que determinou a antecipao da prova oral, em virtude da ausncia de indicao da necessria urgncia para a hiptese. A 1 Cmara Criminal da Corte estadual denegou a ordem. Da a impetrao de habeas corpus no STJ, cuja ordem tambm foi denegada, consoante se depreende da ementa transcrita. Agora, a defesa reitera os argumentos submetidos a exame do TJ/MG e do STJ, para sustentar a ausncia de fundamentao vlida para a antecipao da prova oral. Requer a concesso da ordem, a fim de que seja declarada a nulidade da prova oral indevidamente antecipada, desentranhando-se dos autos. A Procuradoria-Geral da Repblica manifestou-se pela denegao da ordem. o relatrio. Voto: Conforme relatado, a defesa se insurge contra acrdo proferido pela 1 Cmara Criminal do TJ/MG e mantido pelo STJ, que considerou regular a colheita antecipada da prova testemunhal. Na espcie, o paciente foi denunciado pela suposta prtica do delito previsto no art. 155, 4, IV, do CP (furto qualificado pelo concurso de agentes). Citado por edital, o acusado no constituiu defensor nem apresentou resposta. Considerando que o corru, citado pessoalmente, apresentou defesa, o Juzo de origem designou audincia de instruo e julgamento, consignando que o ato, em relao ao paciente, constituiria produo antecipada de provas, nos termos do art. 366 do CPP. Determinou, ainda, que, aps a audincia, para o ru **, o feito deveria ser desmembrado, com a suspenso do processo e do prazo prescricional. A defesa, ento, impetrou habeas corpus no TJ/MG, que denegou a ordem. No STJ, a Quinta Turma tambm denegou a ordem. Agora, a impetrante reitera a alegao de ausncia de fundamentao vlida para a antecipao de provas, afirmando: a falibilidade da memria humana no constitui circunstncia excepcional a justificar de forma idnea a mitigao ao exerccio da autodefesa. Assevera tambm: a prova produzida revelia do ru, sem lhe permitir o exerccio da autodefesa, est, desde j, incutida no magistrado, a ponto de interferir em eventual produo probatria posterior, com a presena do acusado. Por fim, pleiteia a declarao de nulidade da prova oral indevidamente antecipada, solicitando seu desentranhamento dos autos. O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 366, dispe sobre a suspenso do processo e do curso do prazo prescricional nos casos em que o acusado, citado por edital, no comparece em juzo, hiptese na qual tambm autoriza a produo antecipada das provas consideradas urgentes. Sobre o tema, Renato Brasileiro de Lima tece as seguintes consideraes: Provas antecipadas so aquelas produzidas com a observncia do contraditrio real, perante a autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou at mesmo antes do incio do processo, em virtude de situao de urgncia e relevncia. o caso do denominado depoimento ad perpetuam rei memoriam , previsto no art. 225 do CPP: Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por
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enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento. () Outro exemplo de prova antecipada aquele constante do art. 366 do CPP, em que, determinada a suspenso do processo e da prescrio em relao ao acusado que, citado por edital, no tenha comparecido nem constitudo defensor, poder ser determinada pelo juiz a produo antecipada de provas urgentes, nos termos do art. 225 do CPP. Nesse caso, para que se imponha a antecipao da prova urgente, deve a acusao justific-la de maneira satisfatria (v.g., ofendido com idade avanada). Isso porque, na viso dos Tribunais Superiores, a inquirio de testemunha, por si s, no pode ser considerada prova urgente, e a mera referncia aos limites da memria humana no suficiente para determinar a medida excepcional. (Lima, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, vol. I, Niteri/RJ, Editora Impetus, 2011, p. 838-839). Na espcie, o magistrado de 1 grau fundamentou o seu decisum na possibilidade de que o tempo pudesse afetar a aferio da verdade real. No mesmo sentido, colho os seguintes excertos da deciso proferida pelo TJ/MG: A paciente foi citada por edital e no compareceu, enquanto o corru, citado pessoalmente, apresentou defesa, ao que o MM. Juiz designou audincia de instruo e julgamento, consignando que o ato, em relao paciente, constituiria produo antecipada de provas. Pois bem. O Juzo, primando pela celeridade e economia processual, agiu acertadamente. Isso porque, se verdade que o CPP, no art. 366, faculta ao Juiz a possibilidade de antecipar provas reputadas urgentes, antes expressa uma faculdade bvia do que limita sua atuao. No descuido que, acertadamente, doutrina e jurisprudncia caminham no sentido de no permitir que a produo seja indiscriminada, posto que Lei no admite isso, mas penso que a urgncia deve mesmo ser aferida pelos juzos primevos, que devem fazer uma anlise ampla, excedendo o mero interesse do acusado ou do MP, mas tambm levando em conta o interesse da sociedade e do Judicirio. E me parece o caso, pois, se existe uma audincia marcada para um corru, com a intimao de todas as testemunhas (que so comuns), parece-me urgente que o Judicirio aproveite a oportunidade e j colha a prova a respeito do ru revel, garantindo-lhe, obviamente, que quando comparecer tenha oportunidade de se opor prova colhida, inclusive propondo a realizao de outras provas. Portanto, a urgncia deve mesmo ser aferida pelo juzo, caso a caso, levando em considerao todos os interesses de todas as partes (includos a o Judicirio, o MP, a sociedade, etc.), devendo a deciso que antecipar as provas, assim como todo ato processual que extrapola o de mero expediente, ser motivada por fundamentos idneos, como no caso, pois o Juiz, que j iria realizar a audincia em razo de o corru ter apresentado defesa, assim agiu em nome da celeridade, economia e eficincia processual. Aproveitou os atos praticados e, com absoluta coerncia com a sistemtica processual-constitucional vigente, optou, por bem, em antecipar a produo das provas em relao ao paciente revel. E mais, o d. Defensor no comprovou prejuzo efetivo ao paciente. Alis, ele no alega sequer eventual prejuzo. Assim, firme no brocado pas de nullit sans grief, e por tudo mais que foi exposto, denego a ordem. J o Superior Tribunal de Justia, por ocasio da anlise do HC n. 203.161/MG, assim se manifestou: (...) o simples fato do Togado Singular deferir a produo de provas em razo da limitao da memria humana e o comprometimento na busca da verdade dos fatos no induz qualquer prejuzo parte, sendo, portanto, motivao idnea e apta determinao da medida. E, no caso em apreo, observa-se que o Magistrado Singular determinou a produo antecipada das provas ao argumento de que a colheita dos elementos de informao j ia ser realizada em relao ao corru ** que havia comparecido aos autos e apresentado a sua defesa -, razo pela qual as oitivas das testemunhas, que seriam comuns, j poderiam ser aproveitadas para o paciente revel, assegurando, ainda, que o ato seria efetivado na presena de defensor dativo, fundamentao que se mostra idnea a justificar a antecipao da medida. Ademais, na hiptese vertente, o temor na demora da produo de prova se justifica, ainda, pelo fato de que o suposto delito narrado na denncia ocorreu em 2008, isto , aproximadamente 2 (dois) anos antes de proferida a deciso que deferiu a produo antecipada de provas, correndo-se enorme risco de que detalhes relevantes do caso se perdessem na memria das testemunhas, motivo que legitima a medida antecipatria adotada. Sabe-se que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que a colheita antecipada das provas demanda a demonstrao da real necessidade da medida (HC 108.064/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, maioria, DJe 27.2.2012; HC 109.726/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, maioria,
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DJe 29.11.2011, e RHC 85.311/SP, rel. Min. Eros Grau, 1 Turma, unnime, DJ 1.4.2005). Nesse sentido, transcrevo a ementa do julgamento do HC 96.325/SP, rel. Min. Crmen Lcia (1 Turma, unnime, DJe 21.8.2009): HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRODUO ANTECIPADA DE PROVA. ALEGAO DE OFENSA AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A deciso que determina a produo antecipada da prova testemunhal deve atender aos pressupostos legais exigidos pela norma processual vigente (Art. 255. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo a instruo criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento). 2. Firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal no sentido de que se o acusado, citado por edital, no comparece em constitui advogado, pode o juiz, suspenso o processo, determinar produo antecipada de prova testemunhal, apenas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Cdigo de Processo Penal. Precedentes. 3. Ordem concedida. Os fundamentos adotados pelo Juzo de origem, corroborados pela Corte Estadual e pelo STJ, mostram sintonia com nossa jurisprudncia. que, no caso vertente, a antecipao da prova testemunhal configurou-se medida necessria, em razo da possibilidade concreta de perecimento (fato ocorrido em 2008). Ademais, a produo antecipada da prova testemunhal foi realizada durante a audincia de instruo e julgamento de corru, na presena da Defensoria Pblica. Ressalto, tambm, que como bem registrou o acrdo do STJ, caso o acusado comparea ao processo futuramente, poder requerer a produo das provas que julgar necessrias para a comprovao da tese defensiva, inclusive, desde que apresente argumentos idneos, a repetio da prova produzida em antecipao. Destaco, assim, que os dois fundamentos adotados pelo magistrado de 1 grau - a limitao da memria humana e o comprometimento da busca da verdade real so idneos a justificar a determinao da antecipao da prova testemunhal. Nesse mesmo sentido, cito o HC 108.080/SP, de minha relatoria, julgado pela Segunda Turma em 10.4.2012 (DJe 14.6.2012). Nesses termos, meu voto no sentido de denegar a ordem.
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Priso cautelar - Gravidade do crime - Fundamento exclusivo - Inadmissibilidade (Informativo 670) HC 111874 MC/BA* RELATOR: Ministro Celso de Mello
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DECISO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra deciso emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da Unio, que, em sede de outra ao de habeas corpus ainda em curso no Superior Tribunal de Justia (HC 230.013/BA), denegou provimento cautelar que lhe havia sido requerido em favor do ora paciente. Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situao processual versada nestes autos justifica, ou no, o afastamento, sempre excepcional, da Smula 691/STF. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em carter extraordinrio, tem admitido o afastamento, hic et nunc, da Smula 691/STF, em hipteses nas quais a deciso questionada divirja da jurisprudncia predominante nesta Corte ou, ento, veicule situaes configuradoras de abuso de poder ou caracterizadoras de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 96.095/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 96.483/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Parece-me que a situao exposta nesta impetrao ajustar-se-ia s hipteses que autorizam a superao do obstculo representado pela Smula 691/STF. Por tal razo, e sem prejuzo do ulterior reexame da questo, passo, em conseqncia, a examinar a postulao cautelar ora deduzida nesta sede processual. E, ao faz-lo, observo que os fundamentos em que se apia a presente impetrao revestem-se de inquestionvel relevo jurdico, especialmente se se examinar o contedo da deciso que decretou a priso cautelar do ora paciente (priso preventiva), confrontando-se, para esse efeito, as razes que lhe deram suporte com os padres que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou na matria em anlise. Eis, no ponto, o teor da deciso, que, emanada do MM. Juiz de Direito da comarca de Monte Santo/BA, motivou as sucessivas impetraes de habeas corpus em favor do ora paciente : O Acusado **, por sua vez, guardou em sua residncia inmeras munies de uso restrito das foras armadas, praticando crime gravssimo, o qual, evidentemente, tambm comprometeu a ordem pblica. Presente esse contexto, cabe verificar se os fundamentos subjacentes deciso ora questionada ajustam-se, ou no, ao magistrio jurisprudencial firmado pelo Supremo Tribunal Federal no exame do instituto da priso cautelar. Tenho para mim que a deciso em causa, ao manter a priso preventiva do ora paciente, apoiou-se em elementos insuficientes, destitudos de base emprica idnea, revelando-se, por isso mesmo, desprovida de necessria fundamentao substancial. Todos sabemos que a privao cautelar da liberdade individual sempre qualificada pela nota da excepcionalidade (HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que a supresso meramente processual do jus libertatis no pode ocorrer em um contexto caracterizado por julgamentos sem defesa ou por condenaes sem processo (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO). por isso que esta Suprema Corte tem censurado decises que fundamentam a privao cautelar da liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem prpria descrio abstrata dos elementos que compem a estrutura jurdica do tipo penal: (...) PRISO PREVENTIVA - NCLEOS DA TIPOLOGIA - IMPROPRIEDADE. Os elementos prprios tipologia bem como as circunstncias da prtica delituosa no so suficientes a respaldar a priso preventiva, sob pena de, em ltima anlise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda no imposta (...). (HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURLIO grifei) Essa assero permite compreender o rigor com que o Supremo Tribunal Federal tem examinado a utilizao, por magistrados e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal, em ordem a impedir a subsistncia dessa excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrente hiptese que possa justific-la: No serve a priso preventiva, nem a Constituio permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em ateno gravidade do crime imputado, do qual (...) ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria ( CF, art. 5, LVII). O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar uma responsabilidade penal; jamais a antecipar-lhe as conseqncias.
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Por tudo isso, incontornvel a exigncia de que a fundamentao da priso processual seja adequada demonstrao da sua necessidade, enquanto medida cautelar, o que (...) no pode reduzir-se ao mero apelo gravidade objetiva do fato (...). (RTJ 137/287, 295, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE grifei) Impende assinalar, por isso mesmo, que a gravidade em abstrato do crime no basta para justificar, s por si, a privao cautelar da liberdade individual do paciente. O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza da infrao penal no se revela circunstncia apta, per se, a justificar a privao cautelar do status libertatis daquele que sofre a persecuo criminal instaurada pelo Estado. Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no mbito desta Corte, ainda que o delito imputado ao ru seja legalmente classificado como crime hediondo (RTJ 172/184, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - RTJ 182/601-602, Rel. p/ o acrdo Min. SEPLVEDA PERTENCE RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, v.g.): A gravidade do crime imputado, um dos malsinados crimes hediondos (Lei 8.072/90), no basta justificao da priso preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e s se legitima quando a tanto se mostrar necessria: no serve a priso preventiva, nem a Constituio permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em ateno gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (CF, art. 5, LVII). (RTJ 137/287, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE grifei) A ACUSAO PENAL POR CRIME HEDIONDO NO JUSTIFICA A PRIVAO ARBITRRIA DA LIBERDADE DO RU. - A prerrogativa jurdica da liberdade - que possui extrao constitucional (CF, art. 5, LXI e LXV) - no pode ser ofendida por atos arbitrrios do Poder Pblico, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prtica de crime hediondo, eis que, at que sobrevenha sentena condenatria irrecorrvel (CF, art. 5, LVII), no se revela possvel presumir a culpabilidade do ru, qualquer que seja a natureza da infrao penal que lhe tenha sido imputada. (RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO) que a priso cautelar, para legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe - alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e presena de indcios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou do ru, como assinalou, em recentssimo julgamento, a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal: A PRISO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional, somente devendo ser decretada ou mantida em situaes de absoluta necessidade. A priso cautelar, para legitimar-se em face do sistema jurdico, impe - alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e presena de indcios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou do ru. - A questo da decretabilidade ou manuteno da priso cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificao concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoo dessa medida extraordinria. Precedentes. A MANUTENO DA PRISO EM FLAGRANTE ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RU. - A priso cautelar no pode - nem deve - ser utilizada, pelo Poder Pblico, como instrumento de punio antecipada daquele a quem se imputou a prtica do delito, pois, no sistema jurdico brasileiro, fundado em bases democrticas, prevalece o princpio da liberdade, incompatvel com punies sem processo e inconcilivel com condenaes sem defesa prvia. A priso cautelar - que no deve ser confundida com a priso penal - no objetiva infligir punio quele que sofre a sua decretao, mas destina-se, considerada a funo cautelar que lhe inerente, a atuar em benefcio da atividade estatal desenvolvida no processo penal.
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A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAO DA PRIVAO CAUTELAR DA LIBERDADE. - A natureza da infrao penal no constitui, s por si, fundamento justificador da decretao da priso cautelar daquele que sofre a persecuo criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. AUSNCIA DE DEMONSTRAO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE MANTER-SE A PRISO EM FLAGRANTE DO PACIENTE. - Sem que se caracterize situao de real necessidade, no se legitima a privao cautelar da liberdade individual do indiciado ou do ru. Ausentes razes de necessidade, revela-se incabvel, ante a sua excepcionalidade, a decretao ou a subsistncia da priso cautelar. - Presunes arbitrrias, construdas a partir de juzos meramente conjecturais, porque formuladas margem do sistema jurdico, no podem prevalecer sobre o princpio da liberdade, cuja precedncia constitucional lhe confere posio eminente no domnio do processo penal. (HC 105.270/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Em suma: a anlise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que a deciso judicial de primeira instncia no observou os critrios que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de priso cautelar. Todas as razes que venho de referir justificam a superao da restrio fundada na Smula 691/STF, eis que o comportamento processual atribudo pela impetrao a eminente Ministro do E. Superior Tribunal de Justia presente o contexto em exame revela-se em conflito com a jurisprudncia que esta Suprema Corte firmou na matria, o que autoriza a apreciao do presente writ. Sendo assim, tendo presentes as razes expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, at final julgamento desta ao de habeas corpus, garantir, cautelarmente, ao ora paciente, a liberdade provisria que lhe foi negada nos autos do Processo-crime n 0000790-04.2010.805.0168, ora em curso perante o Juzo de Direito da comarca de Monte Santo/BA, expedindo-se, imediatamente, em favor do paciente, se por al no estiver preso, o pertinente alvar de soltura. Comunique-se, com urgncia, transmitindo-se cpia da presente deciso ao E. Superior Tribunal de
Justia (HC 230.013/BA), ao E. Tribunal de Justia do Estado da Bahia (HC 0003420-18.2011.805.0000-0) e ao Juzo de Direito da comarca de Monte Santo/BA (Processo-crime n 0000790-04.2010.805.0168).
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Habeas Corpus Assistente do MP Interveno Inadmissibilidade (Informativo 654) HC 93.033/RJ* RELATOR: Min. Celso de Mello
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EMENTA: PROCESSO DE HABEAS CORPUS. ASSISTENTE DO MINISTRIO PBLICO. INTERVENO. INADMISSIBILIDADE. ATIVIDADE PROCESSUAL DESSE TERCEIRO INTERVENIENTE SUJEITA A REGIME DE DIREITO ESTRITO. ATUAO AD COADJUVANDUM QUE SE LIMITA, UNICAMENTE, PARTICIPAO EM PROCESSOS PENAIS DE NATUREZA CONDENATRIA. AO DE HABEAS CORPUS COMO INSTRUMENTO DE ATIVAO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES. ILEGITIMIDADE DO INGRESSO, EM REFERIDA AO CONSTITUCIONAL, DO ASSISTENTE DO MINISTRIO PBLICO. DOUTRINA. JURISPRUDNCIA. CONSEQENTE DESENTRANHAMENTO DAS PEAS DOCUMENTAIS QUE ESSE TERCEIRO INTERVENIENTE PRODUZIU NO PROCESSO DE HABEAS CORPUS. DECISO: Trata-se de habeas corpus, que, impetrado em favor de **, insurge-se contra acrdo emanado do E. Superior Tribunal de Justia, que, em sede de idntico processo, denegou, a esse mesmo paciente, o writ constitucional l ajuizado. O assistente do Ministrio Pblico, ingressando, indevidamente, neste processo de habeas corpus, promoveu a juntada de diversos documentos aos presentes autos. Passo a apreciar esse incidente processual. E, ao faz-lo, determino o desentranhamento de referidas peas documentais. que a interveno do assistente do Ministrio Pblico, na presente causa, no se justifica, pois lhe falece legitimidade para atuar no processo penal de habeas corpus. Sabemos que, na ao de habeas corpus, os sujeitos da relao processual penal, alm do rgo judicirio competente para julg-la, so, apenas, (1) o impetrante, (2) o paciente, (3) a autoridade apontada como coatora e (4) o Ministrio Pblico. Eles compem o quadro dos elementos subjetivos essenciais da relao jurdico-processual do habeas corpus. So, por isso mesmo, os sujeitos processuais relevantes, principais e imprescindveis da ao de habeas corpus, no obstante PONTES DE MIRANDA, em clssica monografia sobre o tema (Histria e Prtica do Habeas Corpus , tomo II, p. 23/24, 105, 7 ed., 1972, Borsoi), e ao versar essa mesma questo, tenha acrescentado, ao rol, a figura, por ele reputada essencial, do detentor do paciente. As vtimas de infrao penal (desde que perseguvel mediante ao pblica), ou aquelas pessoas mencionadas no art. 268 do Cdigo de Processo Penal, mesmo quando habilitadas como assistentes da Acusao - o que s ocorre nos crimes de ao penal pblica (JULIO FABBRINI MIRABETE, Cdigo de Processo Penal Interpretado, p. 594, item n. 268.6, 7 ed., 2000, Atlas; EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua Jurisprudncia, p. 573, item n. 268.1, 2 ed., 2011, Lumen Juris; EDILSON MOUGENOT BONFIM, Cdigo de Processo Penal Anotado, p. 518, 3 ed., 2010, Saraiva, v.g.) - no possuem qualidade nem dispem de legitimao, por ausncia absoluta de previso legal, para intervir no procedimento judicial de habeas corpus. Na realidade, a atividade processual do assistente do Ministrio Pblico no se revela ampla nem ilimitada, especialmente no que concerne sua participao no processo de habeas corpus, eis que so de direito estrito as faculdades jurdicas a ele outorgadas pelo ordenamento positivo (CPP, art. 271, caput). O assistente do Ministrio Pblico, bem por isso, somente pode intervir ad coadjuvandum no processo penal condenatrio (CPP, art. 268), cabendo-lhe, no plano estrito das aes penais de condenao - com as quais no se confunde a ao de habeas corpus (JOS FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, vol. 4/380-382, item n. 1.178, 1965, Forense) -, a prerrogativa de propor meios de prova, de formular perguntas s testemunhas, de participar do debate oral, de arrazoar os recursos interpostos pelo Parquet ou por ele prprio, inclusive extraordinariamente, nos casos dos arts. 584, 1, e 598 (CPP, art. 271, caput, e Smula 210/STF), e de requerer, a partir de 04/07/2011, a decretao de priso preventiva e a imposio ou a substituio, por outras, de medidas cautelares de natureza pessoal, quando descumpridas (CPP, art. 282, 4, e art. 311, na redao dada pela Lei n 12.403/2011). V-se, portanto, que a atividade processual do assistente do Ministrio Pblico sofre explcitas limitaes impostas pelo ordenamento positivo, a cuja disciplina est ela juridicamente sujeita. por isso que o assistente do Ministrio Pblico, mesmo nas estritas hipteses legais que justificam a sua interveno assistencial, ... no pode recorrer, extraordinariamente, de deciso concessiva de habeas corpus (Smula 208/STF - grifei); no pode recorrer da sentena de pronncia (RTJ 49/344); no pode, ainda, interpor recurso extraordinrio, para o Supremo Tribunal Federal, de deciso que absolve o condenado em reviso criminal (RTJ 70/500).
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A inadmissibilidade da participao do assistente do Ministrio Pblico na relao processual instaurada com a impetrao do habeas corpus tem sido reconhecida por prestigiosa doutrina (DAMSIO E. DE JESUS, Cdigo de Processo Penal Anotado, p. 225, 23 ed., 2009, Saraiva; EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua Jurisprudncia , p. 580, 2 ed., 2011, Lumen Juris; MARCELLUS POLASTRI, Manual de Processo Penal, p. 534, 5 ed., 2010, Lumen Juris; REINALDO ROSSANO ALVES, Direito Processual Penal, p. 178, 7 ed., 2010, Impetus, v.g.), valendo referir, quanto a esse tema, a lio de JULIO FABBRINI MIRABETE (Cdigo de Processo Penal Interpretado, p. 595, 7 ed., 1999, Atlas), para quem no se justifica a interveno do assistente do Ministrio Pblico no processo de habeas corpus: Prevendo a lei a interveno do assistente apenas na ao pblica, ou seja, ao condenatria, no se tem admitido, com razo, sua participao nos processos de habeas corpus, em que no h acusao nem contraditrio. (grifei) Tem-se reconhecido, por isso mesmo, em face da estrita disciplina que rege a atuao processual do assistente do Ministrio Pblico, a ilegitimidade de sua interveno no processo de habeas corpus, ainda quando formalmente habilitado como terceiro interveniente. Essa posio tem prevalecido na jurisprudncia dos Tribunais (RT 376/230 - RT 545/307 - RT 546/318 - RT 557/350 RT 598/325 RT 685/351), inclusive na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RTJ 56/693-695, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI RTJ 126/154, Rel. Min. MOREIRA ALVES - HC 79.118-RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): No processo de Habeas Corpus no admissvel a interveno do Assistente da Acusao, mesmo que este haja sido admitido no processo da ao penal pblica condenatria. Pela mesma razo no tem direito a sustentar oralmente suas razes contrrias concesso do writ. Precedentes. (HC 72.710/MG, Rel. Min. SYDNEY SANCHES grifei) Tambm o E. Superior Tribunal de Justia - apreciando essa mesma questo tem perfilhado igual orientao, rejeitando a possibilidade de interveno do assistente do Ministrio Pblico no processo penal de habeas corpus: Processo penal. Habeas corpus. Assistente de acusao. Inadmissibilidade. No cabe interveno do assistente da acusao no processo de habeas corpus, visto como a funo do assistente restrita parte acusatria (art. 271 do CPP), enquanto que, no habeas corpus, onde no existe sequer acusao, o Ministrio Pblico no desempenha o papel de acusador, e sim de fiscal da lei. Precedentes jurisprudenciais. (RT 666/352, Rel. Min. ASSIS TOLEDO - grifei) O assistente da acusao, portanto, um extraneus na formao da relao processual penal instaurada com o ajuizamento da ao de habeas corpus. No ostentando a condio jurdico-formal de litigante nesse processo no condenatrio, no h como invocar a regra consubstanciada no art. 268 do Cdigo de Processo Penal, cuja incidncia restringe-se ao plano das aes penais condenatrias. No custa enfatizar, desse modo, que, no processo penal de habeas corpus, o assistente da acusao no parte nem ostenta a condio de litigante. Parte adversa ao impetrante/paciente o prprio Estado, cuja atuao administrativa ou jurisdicional enseja o ajuizamento do writ. Compem, destarte, a relao processual penal instaurada com a impetrao do habeas corpus, como litigantes - e, portanto, como destinatrios da garantia do contraditrio proclamada pelo art. 5, LV, da Constituio - o impetrante/paciente, de um lado, e a autoridade coatora, de outro. Da a observao de JOS FREDERICO MARQUES (op. cit., vol. 4/406), no sentido de que o contedo do processo de habeas corpus uma lide ou litgio entre o que sofre a coao ou ameaa ao direito de ir e vir, e o Estado, representado pela autoridade coatora . O assistente da acusao, na realidade, terceiro formalmente estranho discusso, que, sob a gide do contraditrio, se estabelece no processo penal de habeas corpus entre o paciente e o Estado. No h como se lhe aplicar a garantia inscrita no art. 5, LV, da Constituio, pois, no sendo parte litigante nesse procedimento penal no condenatrio, no pode, o assistente do Ministrio Pblico, pretender o amparo da clusula constitucional mencionada. Cumpre assinalar, ainda, que pertence, ao Estado, de modo absoluto, o direito de punir. A circunstncia de o Ministrio Pblico poder intervir no processo de habeas corpus, nas condies referidas na legislao processual (CPP, art. 654, caput), no traduz, s por si, situao jurdica invocvel pelo assistente da acusao para legitimar o seu ingresso na relao processual instaurada com a impetrao do writ. Tais situaes so absolutamente inassimilveis.
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O Ministrio Pblico, no processo de habeas corpus - que configura processo penal de carter no condenatrio -, desempenha a tpica funo institucional de custos legis. Ressalvada a hiptese legal de ser, ele prprio, o impetrante do writ (situao inocorrente neste caso), o Ministrio Pblico atua como rgo interveniente, velando pela correta aplicao das leis. Da o j haver sido proclamado que o Ministrio Pblico, na ao penal de habeas corpus, exerce, ordinariamente, a funo de custos legis. Em sendo assim , e (...) no havendo, no processo de habeas corpus, quem acuse, no se pode falar em assistente do Ministrio Pblico, pois tal assistncia no diz com todas as funes daquela Instituio, j que a interferncia do particular na ao penal pblica de contedo especfico (RT 590/359-361, 360, TACRIM/SP, Rel. Juiz Adauto Suannes). Em suma: o assistente da acusao no ostenta a situao jurdica de parte nas aes de habeas corpus, cujos sujeitos processuais, como j ressaltado, so, unicamente, o impetrante, o paciente, a autoridade coatora, o Ministrio Pblico e o prprio Juiz. Sendo assim, e em face das razes expostas, determino a devoluo, ao assistente do Ministrio Pblico, da petio protocolada sob n 86555/2008-STF (fls. 115) e dos documentos que a instruem (fls. 116/195), acompanhados de cpia da presente deciso. Habeas Corpus - Doutrina Brasileira Cessao (Informativo 655) HC 109327-MC/RJ* RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: PRETENDIDA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DE ORDEM (LEI N 8.906/94, ART. 8, IV, E 1). INVALIDAO DA INSCRIO COMO ESTAGIRIO. CONSEQENTE OUTORGA, AO IMPETRANTE, DE INSCRIO, NOS QUADROS DA OAB, COMO ADVOGADO. UTILIZAO, PARA TAL FINALIDADE, DA AO DE HABEAS CORPUS. INADEQUAO ABSOLUTA DO MEIO PROCESSUAL UTILIZADO. CESSAO DA DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS (1926). INADMISSIBILIDADE DA AO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDNEO DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NO CONHECIDO. DECISO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, em que so apontados, como autoridades e rgos coatores, a Presidncia da Repblica, Ministro da Educao, Presidente do Conselho Nacional da OAB, Presidente da OAB-RJ, Ministro das Comunicaes e STF. Busca-se, em sntese, nesta sede processual, (a) que o autor tenha imediatamente restabelecida a condio de ir e vir com seus pertences, hoje apropriados pela Presidncia da Repblica (...); (b) que, de imediato, haja o cancelamento da inscrio suplementar, que contm o nmero de identificao do impetrante junto OAB/RJ, e que se expea carteira com o nome do autor (...); (c) que o julgador, por si mesmo ou submetido ao Plenrio, declare a inconstitucionalidade da lei que exige prova, para exercer funo de advogado (grifei). Sendo esse o contexto, passo a examinar a questo pertinente admissibilidade, na espcie, da presente ao de habeas corpus. Tenho para mim que se revela processualmente invivel a presente impetrao, por tratar-se de matria insuscetvel de exame em sede de habeas corpus. Como se sabe, a ao de habeas corpus destina-se, unicamente, a amparar a imediata liberdade de locomoo fsica das pessoas, revelando-se estranha, sua especfica finalidade jurdico-constitucional, qualquer pretenso que vise a desconstituir atos que no se mostrem ofensivos, ainda que potencialmente, ao direito de ir, de vir e de permanecer das pessoas. por tal razo que o Supremo Tribunal Federal, atento destinao constitucional do habeas corpus, no tem conhecido do remdio herico, quando utilizado, como no caso, em situaes de que no resulte qualquer possibilidade de ofensa ao jus manendi, ambulandi, eundi ultro citroque (RTJ 116/523 RTJ 141/159). A ao de habeas corpus, portanto, enquanto remdio jurdico-constitucional revestido de finalidade especfica, no pode ser utilizada como sucedneo de outras aes judiciais, notadamente naquelas hipteses em que o direito-fim (ou direito-escopo, na expresso feliz de PEDRO LESSA) no se identifica - tal como neste caso ocorre - com a prpria liberdade de locomoo fsica. que entendimento diverso conduziria, necessariamente, descaracterizao desse instrumento tutelar da liberdade de locomoo. No se pode desconhecer que, com a cessao da doutrina brasileira do habeas corpus, motivada pela Reforma Constitucional de 1926, restaurou-se, em nosso sistema jurdico, a funo clssica desse remdio herico. Por tal razo, no se revela suscetvel de conhecimento a ao de habeas
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corpus, quando promovida contra ato estatal de que no resulte, de modo imediato, ofensa, atual ou iminente, liberdade de locomoo fsica (RTJ 135/593 RTJ 136/1226 RTJ 142/896 RTJ 152/140- RTJ 178/1231 RTJ 180/962 RTJ 197/587-588, v.g.): A funo clssica do habeas corpus restringe-se estreita tutela da imediata liberdade de locomoo fsica das pessoas. - A ao de habeas corpus - desde que inexistente qualquer situao de dano efetivo ou de risco potencial ao jus manendi, ambulandi, eundi ultro citroque - no se revela cabvel, mesmo quando ajuizada para discutir eventual nulidade do processo penal em que proferida deciso condenatria definitivamente executada. Esse entendimento decorre da circunstncia histrica de a Reforma Constitucional de 1926 - que importou na cessao da doutrina brasileira do habeas corpus - haver restaurado a funo clssica desse extraordinrio remdio processual, destinando-o, quanto sua finalidade, especfica tutela jurisdicional da imediata liberdade de locomoo fsica das pessoas. Precedentes. (RTJ 186/261-262, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Vale insistir, bem por isso, na assero de que o habeas corpus, em sua condio de instrumento de ativao da jurisdio constitucional das liberdades, configura um poderoso meio de cessao do injusto constrangimento ao estado de liberdade de locomoo fsica das pessoas. Se essa liberdade no se expe a qualquer tipo de cerceamento, e se o direito de ir, vir ou permanecer sequer se revela ameaado, nada justifica o emprego do remdio herico do habeas corpus, por no estar em causa a liberdade de locomoo fsica: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS: CABIMENTO. C.F., art. 5, LXVIII. I. O habeas corpus visa a proteger a liberdade de locomoo liberdade de ir, vir e ficar por ilegalidade ou abuso de poder, no podendo ser utilizado para proteo de direitos outros. C.F., art. 5, LXVIII. II. H.C. indeferido, liminarmente. Agravo no provido. (HC 82.880-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno - grifei) Cabe reafirmar, desse modo, que esse remdio constitucional, considerada a sua especfica destinao tutelar , tem por finalidade amparar, em sede jurisdicional, nica e diretamente, a liberdade de locomoo. Ele se destina estreita tutela da imediata liberdade fsica de ir e vir dos indivduos (...) (RTJ 66/396 RTJ 177/12061207 - RT 423/327 RT 338/99 - RF 213/390 RF 222/336 RF 230/280, v.g.), excluda, portanto, a possibilidade de se questionar, no mbito do processo de habeas corpus, como ora pretendido pelo impetrante, a legitimidade constitucional do Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906/94), no ponto em que tornou exigvel, para efeito de inscrio nos quadros da OAB, a aprovao em Exame de Ordem (art. 8, IV, e 1). Inadmissvel, por igual, consideradas as mesmas razes que venho de expor, a utilizao do presente writ constitucional para, mediante concesso da ordem de habeas corpus, invalidar-se a inscrio do ora impetrante como estagirio (Lei n 8.906/94, art. 9), a fim de substitu-la por inscrio definitiva como Advogado. Mesmo que fosse admissvel, na espcie, o remdio de habeas corpus (e no o !), ainda assim referida ao constitucional mostrar-se-ia insuscetvel de conhecimento, eis que o impetrante sequer indicou a existncia de ato concreto que pudesse ofender, de modo direto e imediato, o direito de ir, vir e permanecer do ora paciente. Como se sabe, a ao de habeas corpus exige, para efeito de cognoscibilidade, a indicao - especfica e individualizada - de fatos concretos cuja ocorrncia possa repercutir na esfera da imediata liberdade de locomoo fsica dos indivduos. O fato irrecusvel, desse modo, que, sem a precisa indicao, pelo autor do writ, de atos concretos e especficos, no h como reputar processualmente vivel o ajuizamento da ao constitucional de habeas corpus. Esse entendimento perfilhado por EDUARDO ESPNOLA FILHO (Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. VII/277, item n. 1.372, 2000, Bookseller), em abordagem na qual enfatiza a imprescindibilidade da concreta indicao do ato coator: A petio deve, pois, conter todos os requisitos de uma exposio suficientemente clara, com explanao e narrao sobre a violncia, suas causas, sua ilegalidade. No se faz mister, porm, que a petio esteja instruda com o contedo da ordem pela qual o paciente est preso, porque esta falta no pode prejudicar, e perfeitamente sanvel. A petio, dando parte da espcie de constrangimento, que o paciente sofre, ou est na iminncia de sofrer, deve argumentar no sentido de convencer da ilegalidade da violncia, ou coao (...).
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bvio, h todo interesse, para o requerente, em precisar os fatos, to pormenorizada, to circunstancialmente, quanto lhe for possvel, pois melhor se orientar a autoridade judiciria, a que submetida a espcie (...). (grifei) Da a observao feita por ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES (Recursos no Processo Penal, p. 362, item n. 242, 5 ed., 2008, RT): O Cdigo exige, finalmente, a meno espcie de constrangimento e, no caso de ameaa, as razes em que se funda o temor, ou seja, a indicao dos fatos que constituem a causa petendi. (grifei) Esse entendimento doutrinrio que repele a utilizao do instrumento constitucional do habeas corpus, quando ausente, na petio de impetrao, meno especfica a fatos concretos ensejadores da alegada situao de injusto constrangimento (JULIO FABBRINI MIRABETE, Cdigo de Processo Penal Interpretado , p. 1.756, item n. 654.7, 11 ed., 2007, Atlas; FERNANDO CAPEZ, Curso de Processo Penal, p. 529, item n. 20.15.10, 14 ed., 2007, Saraiva; TALES CASTELO BRANCO, Teoria e Prtica dos Recursos Criminais, p. 158, item n. 156, 2003, Saraiva) reflete-se, por igual, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, a propsito do tema, assim se tem pronunciado: HABEAS CORPUS IMPETRAO QUE NO INDICA QUALQUER COMPORTAMENTO CONCRETO ATRIBUDO AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA PEDIDO NO CONHECIDO. Torna-se insuscetvel de conhecimento o habeas corpus em cujo mbito o impetrante no indique qualquer ato concreto que revele, por parte da autoridade apontada como coatora, a prtica de comportamento abusivo ou de conduta revestida de ilicitude. (RTJ 159/894, Rel. Min. CELSO DE MELLO) No h como admitir o processamento da ao de habeas corpus, se o impetrante deixa de atribuir autoridade apontada como coatora a prtica de ato concreto que evidencie a ocorrncia de um especfico comportamento abusivo ou revestido de ilegalidade. (RTJ 164/193-194, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) por tal motivo que a ausncia de precisa indicao de atos concretos e especficos inviabiliza, processualmente, o conhecimento da ao constitucional de habeas corpus, como tem advertido o Plenrio desta Suprema Corte (HC 83.966-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). V-se, portanto, que a pretenso deduzida nesta sede processual claramente evidencia que o ora impetrante, na realidade, pretende questionar in abstracto - sem qualquer referncia concreta pertinente a uma situao especfica - a prpria constitucionalidade de Lei que exige prova, para exercer funo de advogado. Cabe ter presente, bem por isso, na perspectiva do caso ora em exame, que o remdio de habeas corpus no pode ser utilizado como (inadmissvel) sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade, eis que o ora impetrante no dispe, para efeito de ativao da jurisdio constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal, da necessria legitimidade ativa ad causam para o processo de controle normativo abstrato: 1. HABEAS CORPUS. Declarao de inconstitucionalidade de normas estaduais. Carter principal da pretenso. Inadmissibilidade. Remdio que no se presta a controle abstrato de constitucionalidade. Pedido no conhecido. Ao de habeas corpus no se presta a controle abstrato de constitucionalidade de lei (...). (HC 81.489/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO Segunda Turma - grifei) Registro, finalmente, por relevante, que Juzes do Supremo Tribunal Federal, em contexto semelhante ao que emerge deste processo, no tm conhecido de aes de habeas corpus, considerado o fundamento de que o remdio herico no pode ser utilizado como sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade (HC 74.991/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 95.921/RN, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA HC 96.238/DF, Rel. Min. MENEZES DIREITO HC 96.301/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE HC 96.425/SP, Rel. Min. EROS GRAU HC 96.748/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 97.763/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 103.998/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.). Sendo assim, e em face das razes expostas, no conheo da presente ao
de habeas corpus, restando prejudicado, em conseqncia, o exame do pedido de medida liminar. Arquivem-se os presentes autos.
RE - matria penal - agravo em RE - prazo Smula 699/STF(Informativo 664) ARE 661626 AgR/PR* RELATOR: Ministro Celso de Mello E M E N T A: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINRIO DE NATUREZA CRIMINAL INCIDNCIA DA LEI N 8.038/90 (ARTS. 26 A 28) - PRAZO DE INTERPOSIO: CINCO (05) DIAS INAPLICABILIDADE DO ART. 544, CAPUT, DO CPC, NA REDAO DADA PELA LEI N 12.322/2010 SUBSISTNCIA DA SMULA
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699/STF - PRODUO TARDIA DO DOCUMENTO COMPROBATRIO DA ALEGADA TEMPESTIVIDADE RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE DE JUNTADA POSTERIOR, NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE TAL PEA DOCUMENTAL, DESDE QUE J EXISTENTE POCA DA INTERPOSIO DO AGRAVO RECURSO IMPROVIDO. - Continua a ser de cinco (e no de dez) dias o prazo para interposio de agravo contra deciso denegatria de processamento de recurso extraordinrio deduzido em sede processual penal, no se lhe aplicando a norma inscrita no art. 544, caput, do CPC, na redao dada pela Lei n 12.322/2010, subsistindo, em conseqncia, o enunciado constante da Smula 699/STF. Precedente: ARE 639.846-QO/SP, Rel. p/ o acrdo Min. LUIZ FUX, Pleno. Relatrio: Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra deciso que no conheceu do agravo (previsto e disciplinado na Lei n 12.322/2010) deduzido pela parte ora recorrente, por ausncia de comprovao da respectiva tempestividade. A deciso ora agravada reconheceu, com fundamento no magistrio da doutrina e na jurisprudncia desta Corte, que o prazo de interposio do agravo, contra deciso denegatria de recurso extraordinrio deduzido em processo penal, de cinco (05) dias. Inconformada com esse ato decisrio, a parte ora agravante interpe o presente recurso, objetivando o reconhecimento da tempestividade do agravo por ela deduzido e asseverando, para esse efeito, que no houve expediente forense no Tribunal de Justia do Estado do Paran nos dias 07, 08 e 09 de setembro de 2011, por fora do Decreto Judicirio n 607/2011 (fls. 740). Por no me convencer das razes expostas, submeto, apreciao desta colenda Turma, o presente recurso de agravo. o relatrio. Voto: No assiste razo parte ora recorrente, eis que o agravo (previsto e disciplinado na Lei n 12.322/2010) de que no se conheceu, por intempestivo - s veio a ser interposto em 12/09/2011 (fls. 700), segunda-feira, data em que j se consumara o trnsito em julgado da deciso emanada do Presidente do Tribunal de origem. O ora agravante foi intimado em 02/09/2011, sexta-feira (fls. 696). Desse modo, o termo final do prazo, para a oportuna interposio do recurso agravo, recaiu no dia 09/09/2011, sexta-feira. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questo de ordem suscitada no ARE 639.846/SP, Rel. p/ o acrdo Min. LUIZ FUX, reafirmou o enunciado constante da Smula 699/STF, fazendo-o em votao majoritria (na qual fiquei vencido na honrosa companhia dos eminentes Ministros DIAS TOFFOLI e GILMAR MENDES), ocasio em que esta Corte enfatizou ser de cinco (5) dias o prazo para interposio de agravo, em processo penal, nos termos da Lei n 8.038/90, no se lhe aplicando, em conseqncia, a norma inscrita no art. 544, caput, do CPC, na redao dada pela Lei n 12.322/2010. Em razo de mencionado julgamento plenrio, esta Suprema Corte fez prevalecer os precedentes que firmara no exame de idntica questo (RTJ 167/1030 RTJ 191/354-355 - RTJ 199/422, v.g.), de tal modo que ainda subsiste o art. 28 da Lei n 8.038/90, a significar, por isso mesmo, que, em matria penal, continua a ser de cinco (e no de dez) dias o prazo para interposio de agravo contra deciso denegatria de processamento de recurso extraordinrio deduzido em sede penal. Cabe observar, ainda, que as alegaes deduzidas pela parte agravante no infirmam as razes que fundamentam a deciso ora agravada. que a parte recorrente, somente agora, depois da prolao do ato decisrio ora questionado, veio a produzir, com a petio veiculadora do recurso de agravo, cpia do Decreto Judicirio n 607/2011, de 19 de julho de 2011, destinada a comprovar a suspenso dos prazos processuais, ocorrida nos dias 07, 08 e 09 de setembro de 2011, no mbito do Poder Judicirio do Estado do Paran. A ausncia desse elemento informativo, que deveria instruir a petio de interposio do agravo - considerada a inquestionvel relevncia desse dado para a aferio da prpria tempestividade do recurso em causa - levoume, diante de sua extemporaneidade, a dele no conhecer. V-se, presente o contexto em exame, que incumbia, parte ora agravante, quando da interposio do prprio recurso de agravo perante o E. Tribunal de Justia local, fazer constar, da petio que o veiculou, documento comprobatrio (j ento existente e disponvel) concernente suspenso do expediente forense, em ordem a demonstrar, com essa pea documental, a plena tempestividade de seu recurso, eis que no se presume a ocorrncia do fato excepcional pertinente suspenso temporria das atividades jurisdicionais.
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Sendo assim, e tendo em considerao as razes expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em conseqncia, por seus prprios fundamentos, a deciso ora agravada. o meu voto. Tempestividade de recurso e momento de comprovao (Informativo 665) HC 101132 ED/MA* REDATOR PARA O ACRDO: Min. Luiz Fux Ementa: EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA PUBLICAO DO ACRDO. CONHECIMENTO. INSTRUMENTALISMO PROCESSUAL. PRECLUSO QUE NO PODE PREJUDICAR A PARTE QUE CONTRIBUI PARA A CELERIDADE DO PROCESSO. BOA-F EXIGIDA DO ESTADO-JUIZ. DOUTRINA. RECENTE JURISPRUDNCIA DO PLENRIO. MRITO. ALEGAO DE OMISSO E CONTRADIO. INEXISTNCIA. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO. 1. A doutrina moderna ressalta o advento da fase instrumentalista do Direito Processual, ante a necessidade de interpretar os seus institutos sempre do modo mais favorvel ao acesso justia (art. 5, XXXV, CRFB) e efetividade dos direitos materiais (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, So Paulo: RT, n. 137, p. 7-31, 2006; DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2009; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2010). 2. A forma, se imposta rigidamente, sem dvidas conduz ao perigo do arbtrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex (BODART, Bruno Vincius Da Rs. Simplificao e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In : O Novo Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa. Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 76). 3. As precluses se destinam a permitir o regular e clere desenvolvimento do feito, por isso que no possvel penalizar a parte que age de boa-f e contribui para o progresso da marcha processual com o no conhecimento do recurso, arriscando conferir o direito parte que no faz jus em razo de um purismo formal injustificado. 4. O formalismo desmesurado ignora a boa-f processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razo, do Estado-Juiz, bem como se afasta da viso neoconstitucionalista do direito, cuja teoria proscreve o legicentrismo e o formalismo interpretativo na anlise do sistema jurdico, desenvolvendo mecanismos para a efetividade dos princpios constitucionais que abarcam os valores mais caros nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. Trad. Miguel Carbonell. In: Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n 16, 2002). 5. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo do instrumentalismo, modificou a sua jurisprudncia para permitir a comprovao posterior de tempestividade do Recurso Extraordinrio, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspenso de expediente forense no Tribunal a quo (RE n 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012). 6. In casu : (i) os embargos de declarao foram opostos, mediante fac-smile, em 13/06/2011, sendo que o acrdo recorrido somente veio a ser publicado em 01/07/2011; (ii) o paciente foi denunciado pela suposta prtica do crime do art. 12 da Lei n 6.368/79, em razo do alegado comrcio de 2.110 g (dois mil cento e dez gramas) de cocana; (iii) no acrdo embargado, a Turma reconheceu a legalidade do decreto prisional expedido pelo Tribunal de Justia do Estado do Maranho em face do paciente, para assegurar a aplicao da lei penal, em razo de se tratar de ru evadido do distrito da culpa, e para garantia da ordem pblica; (iv) alega o embargante que houve omisso, porquanto no teria sido analisado o excesso de prazo para a instruo processual, assim como contradio, por no ter sido considerado que poca dos fatos no estavam em vigor a Lei n 11.343/06 e a Lei n 11.464/07. 7. O recurso merece conhecimento, na medida em que a parte, diligente, ops os embargos de declarao mesmo antes da publicao do acrdo, contribuindo para a celeridade processual. 8. No mrito, os embargos devem ser rejeitados, pois o excesso de prazo no foi alegado na exordial nem apreciado pelo Superior Tribunal de Justia, alm do que a Lei n 11.343/06 e a Lei n 11.464/07 em nada interferem no julgamento, visto que a priso foi decretada com base nos requisitos do art. 312 do CPP identificados concretamente, e no com base na vedao abstrata liberdade provisria, prevista no art. 44 da Lei de Drogas de 2006.
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9. Embargos de declarao conhecidos e rejeitados. Relatrio: Trata-se de embargos de declarao opostos contra deciso desta Primeira Turma, que indeferiu ordem de habeas corpus na sesso de julgamento do dia 31/5/2011, vencido o Ministro Marco Aurlio, relator originrio. Irresignada, a parte impetrante ajuizou embargos de declarao mediante fax, em 13/6/2011, sendo a petio original protocolada em 16/6/2011, na qual afirma que houve omisso, pelo rgo julgador, quanto alegao de excesso de prazo na instruo criminal. O acrdo recorrido somente veio a ser publicado em 1/7/2011, tendo a ementa o seguinte teor (fls. 475): PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. MODUS OPERANDI. GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTNCIA. GRAVIDADE CONCRETA. PRISO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PBLICA, PARA PRESERVAO DA INSTRUO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAO DA LEI PENAL. AUSNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A fuga do distrito da culpa dado conducente decretao da priso preventiva para garantir a instruo criminal e assegurar a aplicao da lei penal. Precedentes : HC 101356/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 2 Turma, DJ 2-3-2011; HC 101934/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/2010; HC 95.159/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 12.06.2009; HC 102021/PA, rel. Min. Ellen Gracie, 2 Turma, DJ de 24/9/2010; HC 98145/RJ, Rel. Min. Crmen Lcia, Pleno, DJ de 25/6/2010; HC 101309/PE, Rel. Min. Ayres Britto, 1 Turma, DJ de 7/5/2010. 2. A gravidade in concreto do delito ante o modus operandi empregado, enseja tambm a decretao da medida para garantia da ordem pblica por fora da expressiva periculosidade do agente. 3. In casu, o paciente sofre a imputao do trfico de 2.110 gramas de cocana, dado concreto extrado dos autos que, merc da quantidade e da natureza da substncia, permite concluir pela periculosidade social do paciente. 4. Parecer do MPF pela denegao da ordem. 5. Ordem DENEGADA. 6. Agravo regimental desprovido. Contra essa deciso, ops o impetrante Embargos de Declarao, alegando existir omisso no julgado, em virtude da ausncia de anlise, pela Corte, do argumento relativo ao excesso de prazo para a instruo processual. Afirma o embargante, ainda, que h contradio no aresto, na medida em que no foi considerado que poca dos fatos no estavam em vigor a Lei n 11.343/06 e a Lei n 11.464/07. Pugna pelo afastamento da vedao abstrata liberdade provisria prevista no art. 44 da Lei de Drogas de 2006. o relatrio. Voto: Senhor Presidente, h uma preliminar a ser vencida, antes que se adentre o mrito recursal. Os presentes embargos de declarao foram opostos, mediante fac-smile, em 13/06/2011; a petio original foi protocolada em 16/06/2011. O acrdo recorrido somente veio a ser publicado em 01/07/2011. No ignoro que a jurisprudncia desta Turma no sentido de que o recurso ajuizado antes da publicao do acrdo de julgamento extemporneo, porquanto se entende que a impugnao prematura. Assim, v. g. : HC 85.314/SP, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, Julg. em 14/03/2006. Essa orientao, no entanto, merece uma melhor reflexo da Corte. Uma tal viso do processo, que eleva filigranas estreis a um patamar de importncia maior que o prprio direito material, est vinculada denominada fase cientfica do Direito Processual, na qual, ante a necessidade de afirmao da nova cincia que surgia no final do sc. XIX, os operadores do direito se apegavam demasiadamente a querelas meramente acadmicas. Pela pena de notveis juristas modernos, dentre os quais destaco, na doutrina nacional, os professores Cndido Dinamarco, Jos Roberto dos Santos Bedaque e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, a doutrina processual, a pouco e pouco, vem adequando os institutos deste ramo do Direito para que cumpram a sua verdadeira funo: a de conferir efetividade aos direitos materiais. A fase instrumentalista do Direito Processual deriva da necessidade de legitimao do Judicirio. Com efeito, o descrdito social gerado em razo de decises que se furtam resoluo do mrito por apego exagerado a questinculas procedimentais, sem qualquer fundamento razovel, gera uma crise de efetividade dos direitos e pe em xeque, em ltima anlise, a sobrevivncia dos Poderes institudos. A persistir a orientao formalista, veremos ressuscitado o regime romano das legis actiones , do purismo formal excessivo e absoluto desse
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perodo data a conhecida passagem das Institutas de Gaio (IV/11), em que relata a perda de uma causa em virtude de a parte ter utilizado o termo vide no lugar de rvore, que era o correto. Em artigo publicado em obra recente que coordenei, Bruno Bodart vaticina que [a] forma, se imposta rigidamente, sem dvidas conduz ao perigo do arbtrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex (BODART, Bruno Vincius Da Rs. Simplificao e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In : O Novo Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa. Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 76). Carlos Alberto Alvaro de Oliveira observa que o formalismo excessivo faz com que o seu poder organizador, ordenador e disciplinador aniquile o prprio direito ou determine um retardamento irrazovel na soluo do litgio. Segundo anota o autor, as formas processuais cogentes no devem ser consideradas formas eficaciais (Wirkform), mas formas finalsticas (Zweckform), subordinadas de modo instrumental s finalidades processuais. Se a finalidade da prescrio foi atingida na sua essncia, sem prejuzo a interesses dignos de proteo da contraparte, o defeito de forma no deve prejudicar a parte, mesmo em se tratando de prescrio de natureza cogente, pois, por razes de equidade (justia do caso concreto, segundo Radbruch), a essncia deve sobrepujar a forma (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In : Revista de Processo, So Paulo: RT, n. 137, p. 7-31, 2006). A finalidade da publicao do acrdo de julgamento dar cincia parte do teor da deciso, de modo que a interposio anterior do recurso denota que o referido propsito foi atingido por outros meios. Penalizar a parte diligente, que contribuiu para a celeridade do processo, contrariar a prpria razo de ser dos prazos processuais e das precluses: evitar que o processo se transforme em um retrocesso, sujeito a delongas desnecessrias. Neste sentido, a lio de Jos Roberto dos Santos Bedaque, in verbis : se for possvel verificar que o reconhecimento da precluso em determinado caso concreto, alm de no favorecer a celeridade do processo, ir proporcionar tutela jurisdicional a quem no tem direito a ela, dever o juiz afast-la (Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 130). O formalismo desmesurado ignora, ainda, a boa-f processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razo, do Estado-Juiz. Nas palavras de Dinamarco, a supervalorizao do procedimento, moda tradicional e sem destaques para a relao jurdica processual e para o contraditrio, constitui postura metodolgica favorvel a essa cegueira tica que no condiz com as fecundas descobertas da cincia processual nas ltimas dcadas (DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 267). A Constituio de 1988 foi o estopim de um marco cientfico, consistente na difuso da doutrina neoconstitucionalista no Brasil, cuja metodologia assume a existncia de uma conexo necessria entre direito e moral. No plano terico, afasta-se o estatalismo, o legicentrismo e o formalismo interpretativo na anlise do sistema jurdico, e desenvolvem-se mecanismos para a efetividade dos princpios constitucionais que abarcam os valores mais caros nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. Trad. Miguel Carbonell. In : Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n 16, 2002). Impossvel, portanto, interpretar as normas processuais de modo desfavorvel consecuo do acesso justia (art. 5, XXXV, da Constituio) e desconectada da necessidade de conferir aplicabilidade s normas de direito material. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo dessas novas ideias, modificou a sua jurisprudncia para permitir a comprovao posterior de tempestividade do Recurso Extraordinrio, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspenso de expediente forense no Tribunal a quo (RE n 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012). Sabe-se que o direito no socorre aos que dormem; porm, deve acudir aqueles que esto bem acordados. por isso que reconheo a tempestividade do recurso, luz da viso instrumentalista do processo. No mrito, entretanto, no assiste razo ao embargante, porquanto inexistente qualquer omisso ou contradio no acrdo impugnado. Apenas para rememorar os fatos, o paciente foi denunciado pela suposta prtica do crime do art. 12 da Lei n 6.368/79, em razo do alegado comrcio de 2.110 g (dois mil cento e dez gramas) de cocana. O Tribunal de Justia do Estado do Maranho expediu decreto prisional em face do paciente, para assegurar a aplicao da lei penal, sendo ru evadido do distrito da culpa, e para garantia da ordem pblica. Ao contrrio do que sustenta o embargante, no houve nenhuma contradio relativa circunstncia de que poca dos fatos no estavam em vigor a Lei n 11.343/06 e a Lei n 11.464/07. A liberdade provisria no foi
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negada em razo da vedao abstrata prevista no art. 44 da Lei de Drogas de 2006. O decreto prisional se lastreou nos requisitos previstos no art. 312 do CPP, com fundamentao concreta e especfica, tal como reconhecido por esta Turma. Por sua vez, a Lei n 11.464/07, que alterou a Lei de Crimes Hediondos, tambm no guarda nenhuma conexo com o julgamento embargado.
A omisso atinente ao alegado excesso de prazo inexistiu. Isto porque em nenhum momento o impetrante veiculou semelhante alegao na exordial. Ademais, o Superior Tribunal de Justia no apreciou a questo, motivo pelo qual configuraria supresso de instncia a anlise da matria pelo Supremo. Ex positis, conheo dos embargos de declarao, mas rejeito-os.
Condenao penal - Direito de recorrer em liberdade - Priso cautelar Excepcionalidade (Informativo 666) HC 112071 MC/SP* RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: DENEGAO DE LIMINAR EM PROCESSO DE HABEAS CORPUS INSTAURADO PERANTE O E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. PRISO CAUTELAR DECRETADA POR TRIBUNAL DE JUSTIA MEDIANTE UTILIZAO DE FRMULA GENRICA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAO E, POR ISSO MESMO, CONFLITANTE TANTO COM A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO COM A NORMA INSCRITA NO PARGRAFO NICO DO ART. 387 DO CPP. POSSIBILIDADE DE SUPERAO DA RESTRIO FUNDADA NA SMULA 691/STF. NECESSIDADE DE DEMONSTRAO, EM CADA CASO OCORRENTE, DOS PRESSUPOSTOS DE CAUTELARIDADE JUSTIFICADORES DA DECRETAO DA PRISO PROCESSUAL, MESMO TRATANDO-SE DE RUS CONDENADOS, EM CUJO FAVOR MILITA, COMO REGRA GERAL, O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - Para efeito de legitimao da priso cautelar, ainda que motivada por condenao recorrvel, exigir-se-, sempre, considerada a inconstitucionalidade da execuo penal provisria, a observncia de certos requisitos, hoje estabelecidos em sede legal (CPP, art. 387, pargrafo nico, acrescentado pela Lei n 11.719/2008), sem os quais no ter validade jurdica alguma esse ato excepcional de constrio da liberdade pessoal do sentenciado, sendo destituda de eficcia, por arbitrria, a frmula genrica (Expea-se mandado de priso) utilizada por Cortes judicirias. Doutrina. Precedentes. - A denegao, ao sentenciado, do direito de recorrer (ou de permanecer) em liberdade depende, para legitimar-se, da ocorrncia concreta de qualquer das hipteses referidas no art. 312 do CPP, a significar, portanto, que, inexistindo fundamento autorizador da privao meramente processual da liberdade do ru, esse ato de constrio reputar-se- ilegal, porque dele ausente a necessria observncia da exigncia de cautelaridade. Precedentes. - A priso processual, de ordem meramente cautelar, ainda que fundada em condenao penal recorrvel, tem como requisito legitimador a existncia de situao de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente configurada, a adoo - sempre excepcional - dessa medida constritiva de carter pessoal, a evidenciar que se mostra insuficiente, para tal fim, a exclusiva motivao subjacente ao decreto de condenao, cujos elementos no se confundem nem satisfazem a exigncia de especfica demonstrao da ocorrncia, em cada caso, dos pressupostos de cautelaridade inerentes priso meramente processual. DECISO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra deciso proferida pelo eminente Ministro-Presidente do E. Superior Tribunal de Justia, que, em sede de outra ao de habeas corpus ainda em curso naquela Corte (HC 231.250/SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor dos ora pacientes. Registro que o pedido de reconsiderao formulado em favor dos ora pacientes foi indeferido pela eminente Senhora Ministra Relatora do processo de habeas corpus em questo, ora em andamento perante o E. Superior Tribunal de Justia. Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situao processual versada nestes autos justifica, ou no, o afastamento, sempre excepcional, da Smula 691/STF.
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Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em carter extraordinrio, tem admitido o afastamento, hic et nunc, da Smula 691/STF, em hipteses nas quais a deciso questionada divirja da jurisprudncia predominante nesta Corte ou, ento, veicule situaes configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 89.025-MCAgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 96.095/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 96.483/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Parece-me que a situao exposta nesta impetrao ajustar-se-ia s hipteses que autorizam a superao do obstculo representado pela Smula 691/STF. Por tal razo, e sem prejuzo do ulterior reexame da questo, passo, em conseqncia, a examinar a postulao cautelar ora deduzida nesta sede processual. E, ao faz-lo, observo que o exame dos elementos produzidos nestes autos, notadamente do que se contm no acrdo emanado do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, parece evidenciar que a priso cautelar dos ora pacientes no se ajustaria aos padres jurisprudenciais que esta Suprema Corte firmou na anlise do tema. Constata-se, pela anlise do v. acrdo emanado do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que simplesmente no h, nele, qualquer motivao justificadora da concreta necessidade de decretao da priso cautelar dos ora pacientes. Na realidade, o E. Tribunal de Justia local limitou-se, no acrdo em referncia, a determinar, tout court, sem qualquer fundamentao (por mnima que fosse), a expedio de mandados de priso contra os pacientes em questo. V-se, no caso ora em exame, que o Tribunal de Justia local claramente admitiu, ainda na pendncia de recurso ordinrio cabvel na espcie (embargos de declarao), aquilo que a jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal tem expressamente repelido: a execuo provisria da condenao penal. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal no reconhece a possibilidade constitucional de execuo provisria da pena, por entender que orientao em sentido diverso transgrediria, de modo frontal, a presuno constitucional de inocncia. por tal motivo que, em situaes como a que ora se registra nesta causa, o Supremo Tribunal Federal tem garantido, ao condenado, at mesmo em sede cautelar, o direito de aguardar em liberdade o julgamento dos recursos interpostos, ainda que destitudos de eficcia suspensiva (HC 85.710/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO HC 88.276/RS, Rel. Min. MARCO AURLIO - HC 88.460/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO - HC 89.952/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, v.g.), valendo referir, por relevante, que ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 85.877/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES, e HC 86.328/RS, Rel. Min. EROS GRAU) j asseguraram, inclusive de ofcio, a diversos pacientes, o direito de recorrer em liberdade. No obstante essa diretriz jurisprudencial, mostra-se vivel, consoante reconhece esta Suprema Corte, a possibilidade de convivncia entre os diversos instrumentos de tutela cautelar penal postos disposio do Poder Pblico, de um lado, e a presuno de inocncia proclamada pela Constituio da Repblica (CF, art. 5, LVII) e pelo Pacto de So Jos da Costa Rica (Artigo 7, n 2), de outro. Para que se legitime a priso cautelar, no entanto, impe-se que os rgos judicirios competentes tenham presente a advertncia do Supremo Tribunal Federal no sentido da estrita observncia de determinadas exigncias (RTJ 134/798), em especial a demonstrao - apoiada em deciso impregnada de fundamentao substancial - que evidencie a imprescindibilidade, em cada situao ocorrente, da adoo da medida constritiva do status libertatis do indiciado/ru, sob pena de caracterizao de ilegalidade ou de abuso de poder na decretao da priso meramente processual (RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 80.892/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Com efeito, proferida sentena penal condenatria, nada impede que o Poder Judicirio, a despeito do carter recorrvel desse ato sentencial, decrete, excepcionalmente, a priso cautelar do ru condenado, desde que existam, no entanto, quanto a ela, reais motivos evidenciadores da necessidade de adoo dessa extraordinria medida constritiva de ordem pessoal (RTJ 193/936, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 71.644/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Para efeito de legitimao da priso cautelar motivada por condenao recorrvel (como sucede na espcie), exigir-se-, sempre, considerada a inconstitucionalidade da execuo penal provisria, a observncia de certos
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requisitos, hoje estabelecidos em sede legal (CPP, art. 387, pargrafo nico, acrescentado pela Lei n 11.719/2008), sem os quais no ter validade jurdica alguma esse ato de constrio da liberdade pessoal do sentenciado, sendo destituda de eficcia a frmula genrica (Expeam-se mandados de priso) utilizada pelo Tribunal de Justia local, consoante adverte o magistrio da doutrina (ROBERTO DELMANTO JNIOR, As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao , p. 202/234, itens ns. 6 e 7, 2 ed., 2001, Renovar; LUIZ FLVIO GOMES, Direito de Apelar em Liberdade, p. 104, item n. 3, 2 ed., 1996, RT; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN/JORGE ASSAF MALULY, Curso de Processo Penal, p. 163/164, item n. 7.1.5, 3 ed., 2005, Forense; MARCELLUS POLASTRI LIMA, A Tutela Cautelar no Processo Penal, p. 286/301, item n. 4.4.3.1.5, 2005, Lumen Juris; ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, Priso Cautelar, 2006, Lumen Juris, v.g.), em lies que tm merecido, no tema, o beneplcito da jurisprudncia desta Corte Suprema. O exame da deciso ora questionada - que decretou, sem qualquer fundamentao, a priso dos pacientes, no obstante tenham estes a possibilidade de recorrer do acrdo proferido pelo Tribunal de Justia local revela que esse ato decisrio no se ajusta ao magistrio jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte, pois - insista-se - a denegao, ao sentenciado, do direito de recorrer (ou de permanecer) em liberdade depende, para legitimar-se, da ocorrncia concreta de qualquer das hipteses referidas no art. 312 do CPP (RTJ 195/603, Rel. Min. GILMAR MENDES - HC 84.434/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES - HC 86.164/RO, Rel. Min. AYRES BRITTO, v.g.), a significar, portanto, que, inexistindo fundamento autorizador da privao meramente processual da liberdade do ru, esse ato de constrio reputar-se- ilegal, porque destitudo, em referido contexto, da necessria cautelaridade (RTJ 193/936): (...) PRISO CAUTELAR CARTER EXCEPCIONAL. - A privao cautelar da liberdade individual reveste-se de carter excepcional, somente devendo ser decretada em situaes de absoluta necessidade. A priso processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurdico, impe - alm da satisfao dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existncia material do crime e indcio suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base emprica idnea, razes justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou do ru. - A questo da decretabilidade da priso cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificao concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoo dessa medida extraordinria. Doutrina. Precedentes. (HC 89.754/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Em suma: a priso processual, de ordem meramente cautelar, ainda que fundada em condenao penal recorrvel, tem como requisito legitimador a existncia de situao de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente configurada, a adoo - sempre excepcional - dessa medida constritiva de carter pessoal, a significar que se mostra insuficiente, para tal fim, a exclusiva motivao subjacente ao decreto de condenao, cujos elementos no se confundem nem satisfazem a exigncia de especfica demonstrao da ocorrncia, em cada caso, dos pressupostos de cautelaridade inerentes priso meramente processual. Demais disso, se os ora pacientes, como no caso, estavam em liberdade, havendo dela sido privados apenas com o advento do acrdo condenatrio emanado da E. Corte judiciria paulista, a priso contra eles decretada - embora fundada em condenao penal recorrvel (o que lhe atribui ndole eminentemente cautelar) - somente se justificaria, se, motivada por fato posterior, este se ajustasse, concretamente, a qualquer das hipteses referidas no art. 312 do CPP, circunstncia esta que no se demonstrou ocorrente na espcie, pois, repita-se, a deciso do Tribunal de Justia local apresenta-se despojada de qualquer fundamentao. Todas as razes que venho de referir justificam a superao da restrio fundada na Smula 691/STF, eis que a denegao da liminar aos pacientes, por ilustre Ministro do E. Superior Tribunal de Justia - e presente o contexto em exame -, revela-se em conflito com a jurisprudncia que esta Suprema Corte firmou na matria, o que autoriza a apreciao do presente writ. Sendo assim, tendo presentes as razes expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, at final julgamento desta ao de habeas corpus, suspender, cautelarmente, a eficcia das ordens de priso expedidas, contra os ora pacientes, nos autos da Apelao Criminal n 0037767-54.2002.8.26.0050, julgada pela 5 Cmara de Direito Criminal do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Processo-crime n 1645/02, que tramitou perante a 29 Vara Criminal da comarca de So Paulo/SP).
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Caso os pacientes j tenham sofrido priso em decorrncia do acrdo em questo (Apelao Criminal n 0037767-54.2002.8.26.0050 - 5 Cmara de Direito Criminal do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo), devero ser postos, imediatamente, em liberdade, se por al no estiverem presos. 2. Comunique-se, com urgncia, encaminhando-se cpia da presente deciso ao E. Superior Tribunal de Justia (HC 231.250/SP), ao E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Apelao Criminal n 003776754.2002.8.26.0050) e ao MM. Juiz de Direito da 29 Vara Criminal da comarca de So Paulo/SP (Processocrime n 1645/02).
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Suplemento-Vademecum de Jurisprudência STJ-STF (Tania)

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