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Nuevo Sistema Penal Acusatorio Colombiano Mdulo Instruccional para Magistrados y Jueces

Estados Unidos de Amrica Departamento de Justicia OPDAT / ICITAP

Contenido Presentacin 5 Introduccin 7 Unidades temticas I. El rol del juez en el sistema acusatorio 13 1. Objetivos 15 2. Aspectos sicolgicos del proceso de decisin 16 3. Los deberes y poderes del juez 18 4. Habilidades y destrezas especiales 24 II. El juez en el juicio oral 29 1. Objetivos 31 2. Naturaleza del juicio oral 32 3. Audiencia preparatoria 35 4. Alegato de apertura 42 5. Interrogatorio y contrainterrogatorio 46 6. Alegato de clausura 54 7. La sentencia 56 III. Rgimen probatorio y rol del juez 1. Objetivos 2. Reglas de incorporacin de la prueba 3. Objeciones u oposiciones 4. Situaciones especiales 59 61 62 91 97

Presentacin
Continuando con su compromiso pedaggico, la Comisin Interinstitucional para el Impulso
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de la Oralidad en el Proceso Penal, hoy Comisin Interinstitucional para la Implementacin del Sistema Acusatorio, entrega un nuevo trabajo dirigido especficamente a los jueces de la Repblica, con el cual aspira a contribuir en su proceso de formacin en las tcnicas del proceso oral acusatorio. Este mdulo toma como punto de partida el actual rgimen procesal penal colombiano, el Acto Legislativo No. 03 de 2002, las tendencias legislativas hacia el Nuevo Cdigo Procesal Penal y las pautas universales del juicio oral, pblico y contradictorio en un esquema acusatorio. Se prevn escenarios y problemas, y se incorporan ejercicios prcticos dirigidos a su solucin. No se habla tanto en trminos de sistemas, sino ms bien de prcticas y tradiciones, ya que el quehacer cotidiano del juez en particular es dictado por estas y no necesariamente algn sistema. La experiencia nos demuestra que los sistemas legales pueden cambiar mediante reformas legales de gran envergadura y si este proceso no es acompaado con cambios en la prctica, las tradiciones procesales siguen siendo iguales. Bajo este nuevo esquema, al juez penal se le pide cambiar su actitud frente al proceso de juzgamiento. Esto a su vez requiere que
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asuma un nuevo juego de conocimientos, habilidades y destrezas, que le permitan ejecutar el papel de juzgador en un mbito donde los principales valores tienen relacin con la controversia, la inmediacin de la prueba, la publicidad, la continuidad y la eficiencia, y donde la nica actividad probatoria ocurre en juicio oral y pblico (lo que no existe en el juicio no existe en el mundo). En el nuevo orden procesal el juez asumir una gama de responsabilidades que pueden ser resumidas as: Garantizar que las actuaciones de las autoridades sean legales y que, en la medida que afectan los derechos fundamentales de los sindicados, sean fundamentadas y debidamente respaldadas. Garantizar que los preacuerdos entre fiscal y defensor sean legales. Promover los preacuerdos, estipulaciones y dems actuaciones que sean oportunas desde la perspectiva de la economa procesal. Garantizar oportunamente la igualdad de las partes en todas las etapas. Eliminar la prueba ilcita en todos los casos. Asegurar que se realice en forma efectiva el proceso de descubrimiento de la
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prueba, como cuestin de debido proceso y derecho fundamental del acusado. Controlar eficazmente la gestin de las partes en juicio, especialmente en cuanto a los interrogatorios y contra interrogatorios, para asegurar la espontaneidad y veracidad de los testigos. Controlar la incorporacin de la prueba al juicio, mediante la eficaz aplicacin de las audiencias preliminares y preparatorias y la pronta resolucin de las oposiciones. Asegurar la conducencia y legalidad de la prueba en todo momento. Garantizar el decoro en las actuaciones orales, en un mbito de dignidad y respeto, tomando en cuenta al pblico, a los medios y a las partes. Resolver y dictar sentencia nicamente con base en la prueba incorporada al juicio, de acuerdo a la sana crtica y al derecho.

Para que estos factores asuman su justa dimensin, el juez actuar de forma contundente y como la nica autoridad dentro del proceso, desde luego sujeto a las instancias jurisdiccionales superiores. Estas instancias superiores tambin tienen que interiorizar las necesidades del nuevo esquema, principalmente la autoridad del juez sobre las partes, en el sentido de que es l quien aplica las reglas del juego, para que los posibles excesos y divagaciones de las partes
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no lleguen a frustrar los principios y fines del juicio. Entonces, lo mas patente del cambio ser la autoridad del juez para controlar las gestiones de las partes. Y para el ejercicio de esta autoridad es preciso la enumeracin y el manejo de los aspectos materiales del concepto de debido proceso. Con la promulgacin de la reciente reforma constitucional y ante la proximidad de la entrada en vigencia del nuevo sistema acusatorio, a buena hora se presenta este Modulo Instruccional para Jueces, que esta elaborado para ser utilizado de manera complementaria con los otros instrumentos pedaggicos construidos por la Comisin Interinstitucional, con el efectivo apoyo tcnico y financiero de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, USAID.

Introduccin El juez preside toda la actuacin procesal, desde la investigacin hasta terminado el juicio oral. El juez de conocimiento debe tener en cuenta que los documentos, el descubrimiento y las aseveraciones de las
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partes acerca de los medios de conviccin y la proyeccin de la actividad probatoria que pueda tener lugar en el juicio, son meras expresiones de lo que piensan las partes o lo que dijo en algn momento algn testigo. Carecen por completo de valor probatorio, siendo asuntos preliminares, muchas veces de mero trmite. El juez no va acumulando pruebas a lo largo del proceso de forma desconcentrada y escrita. Debido a la naturaleza y enfoque del nuevo sistema, es preciso examinar los principales componentes de la responsabilidad del juez en las etapas previas al juicio: En la investigacin Asegura el respeto a las garantas fundamentales de las personas investigadas. El juez vela por el cumplimiento de los requisitos constitucionales y universales acerca de la justificacin de la restriccin o afectacin de derechos fundamentales. Es este tpico, la reforma constitucional colombiana continua la prctica que ha regido a partir del CPP de 1992, en cuanto a los allanamientos y otras diligencias especiales que deben estar autorizadas por el fiscal, pero con posterior control del juez (sea de garantas o de conocimiento). El juez tendr entonces la ltima palabra acerca de la legalidad de la diligencia y, por lo tanto, se requiere de l un perfecto conocimiento
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acerca de los lmites y requisitos legales y constitucionales del actuar de las autoridades. Debe ejecutar en audiencia una indagacin completa acerca de la fundamentacin y realizacin de la diligencia. La tendencia actual en Colombia es que en esta audiencia haya contradictorio, en el caso de que est presente la defensa. Ante su ausencia, podr entablarse el contradictorio en audiencias posteriores tales como la preliminar o la preparatoria. Los mismos procedimientos de control posterior se aplican a la utilizacin de agentes encubiertos y entregas vigiladas y, como en el caso de los allanamientos etc., la validez de la prueba as recopilada depende de la audiencia de control posterior y la actuacin positiva del juez. Otras diligencias se realizarn slo con intervencin del juez, entre ellas las que involucran una invasin corporal, muestras de sangre, grafo tcnicas, etc. El juez, como nico rgano de control imparcial sobre las autoridades de la investigacin, no tiene la misin de frustrar la diligencias legitimas ni proteger a las personas de las consecuencias de sus hechos punibles, sino la de asegurar respeto al debido proceso y a las normas de proteccin de los derechos ciudadanos. La transparencia y eventual publicidad de todo el quehacer del juez en esta etapa es factor que debe impulsarlo a la excelencia.
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En las audiencias previas La Audiencia Preliminar vendra a ser el procedimiento por medio del cual se ventilan asuntos iniciales, incluyendo el poner a disposicin del juez de garantas los elementos materiales producidos durante la investigacin, para su control de legalidad, la prctica de la prueba anticipada, la adopcin de medidas de proteccin de victimas y testigos, las medidas de aseguramiento, medidas cautelares reales y la formulacin de la investigacin. Desde este momento va tomando forma el juicio, ya que el juez debe decidir sobre la legalidad de la prueba producida mediante los allanamientos, registros, intercepciones etc., y sobre la prctica de pruebas anticipadas. Adems el juez entra al mbito delicado de la seguridad de los testigos y victimas. Aqu comienza la materializacin de los principios acusatorios, ya que la funcin del juez es velar por la legalidad y la igualdad de la actuacin, asegurando la participacin de la defensa en la medida que sea permitida o requerida. Esto es clave para el xito del juicio y para evitar posteriores nulidades. Ante las solicitudes para la prctica de la prueba anticipada, el juez debe ser especialmente acucioso en la consideracin de tales solicitudes, para no permitir que el
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proceso se vuelva nuevamente escriturista mediante la masiva incorporacin de pruebas anticipadas, como paso en su momento en otros pases.1 La Audiencia de Formulacin de la Acusacin vendra a significar la consideracin de la acusacin en el marco formal. Se ha omito la adopcin de algn mecanismo de filtro que tenga que ver con la suficiencia de los medios de conviccin, ms all de la reexaminacin del documento de la acusacin. Por tanto, es importante que el juez considere el contenido de este documento para efectos de cerciorarse de que lo aseverado all realmente es suficiente para seguir adelante, no slo en cuanto a las partes formales, la competencia, etc., sino tambin que los hechos alegados constituyan un delito, para as evitar un juicio que inevitablemente resultara en la absolucin. Durante esta audiencia el juez debe ordenar el descubrimiento de la prueba. El descubrimiento es la obligacin de las partes, especialmente de la Fiscala, de compartir todos los elementos probatorios con la otra parte. La responsabilidad del Juez es asegurar que esto se realice de forma efectiva. Considerndolo desde la perspectiva del debido proceso, es la mejor forma de que el imputado tenga conocimiento completo de la
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Fue el caso de Guatemala despus de la reforma de 1994, donde las partes y los jueces llegaron a considerar prcticamente toda investigacin como prueba anticipada.

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imputacin y que la defensa sea efectivamente garantizada. Considerando su verdadera importancia, el juez debe velar por su estricto cumplimiento y ser tambin estricto en la aplicacin de sanciones para la parte que incumpla. La Audiencia Preparatoria es probablemente la ms significativa desde la perspectiva de la realizacin del juicio. Es aqu donde el juez comienza en forma importante a ejercer el control debido y esencial sobre las gestiones de las partes, la incorporacin de la prueba al juicio y las reglas del juego a imponer para el debate, de tal manera que el campo de juego sea nivelado y haya igualdad de armas tanto para la defensa como para la Fiscala. Otra gran responsabilidad a la altura de la audiencia preparatoria, es que las ltimas solicitudes de exclusin de la prueba ilcita sean presentadas. Para conocer a fondo el fundamento de la solicitud se requiere, en alguna medida, la prctica de pruebas su controversia acerca de los hechos que produjeron la prueba cuestionada. As el juez puede tener el panorama completo sobre el cual basar su decisin. En esta instancia, el juez tambin debe considerar las solicitudes de las partes acerca de pruebas impertinentes, intiles, repetitivas o que sirven solamente para probar hechos notorios. Si hay controversia acerca del
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contenido del testimonio o prueba cuestionada, hay que escucharla, o sea, que el testigo o declarante tendr que someterse a un interrogatorio a manera de oferta de prueba para que el juez decida. Una declaracin previa o resumen policial puede no servir por no ser completo. Para evitar un mini juicio, el Juez debe ordenar que el solicitante describa la prueba completamente y fundamente su posicin. Posteriormente, de forma inmediata, el proponente de la prueba debe presentar su oposicin y, si no hay importantes discrepancias acerca del contenido de la prueba cuestionada, el juez puede resolver de forma tambin inmediata. As, las audiencias probatorias seran la excepcin. Tambin, en la medida que sea posible, el juez, previo a la audiencia, debe exhortar a las partes a que plasmen estas oposiciones en forma escrita, para que la otra parte tenga oportunidad de formular su respuesta. Las estipulaciones tambin se consideran en esta audiencia. La capacidad del juez de promover y aceptar este tipo de acuerdo que evita la presentacin innecesaria de prueba que, siendo pertinente, las partes en consenso consideran que no es necesario incluirlas en sus alegaciones. El juez debe jugar un papel activo para impulsar tales acuerdos.2

En otra seccin se deslindan los atributos y procedimientos pertinentes para este tipo de acuerdo.

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Frente a la eventualidad de un Proceso de Consenso, o de preacuerdos y negociaciones entre fiscal e imputado, el papel del juez es sumamente limitado, ya que los preacuerdos lo obligan, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantas fundamentales. Sin embargo, el control tico que el Juez debe ejercer sobre las partes, le obliga a informar al superior jerrquico del Fiscal, en caso de preacuerdos cuestionables o violatorios de las directivas de la Fiscala General. Adems, es crucial que el Juez, en la audiencia de presentacin del preacuerdo, tome todas las medidas necesarias para asegurar que la participacin del imputado haya sido con pleno conocimiento, libre de coaccin u otros factores que impliquen que no fue voluntaria y que l comprende las consecuencias plenamente, incluyendo la efectiva renuncia de su derecho a juicio oral y pblico con todo lo que ello implica. Para esto efectos el juez tiene la responsabilidad de indagar al imputado pblicamente acerca de estos factores, fomentando as la transparencia y la imagen positiva de la justicia en el pas. Debe tambin indagar acerca del fundamento fctico, en el sentido de que s existen medios de conviccin suficientes para acreditar el hecho y la vinculacin del imputado a ellos, evitando as falsas condenas por ocultar a los verdaderos responsables u otros motivos.

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Es tambin responsabilidad del juez promover e impulsar (sin participar en las negociaciones), los preacuerdos donde estime sean procedentes. Esto es as porque la efectividad del sistema acusatorio depende en gran parte de la solucin, por estas vas, de un gran nmero de casos. Con el Principio de Oportunidad, se ejerce un poder discrecional del fiscal que el juez de garantas debe controlar a instancia de la victima o el Ministerio Pblico. Esta intervencin es clave y las actuaciones del Juez al respecto se deben revestir de gran seriedad, ya que el nico freno a posibles irregularidades o mal uso de la discrecionalidad es l. Por tanto, el juez debe requerir la explicacin completa y fundamentada del fiscal, antes de decidir sobre las solicitudes de la victima o el Ministerio Pblico. Debe or primero al solicitante y recibir cualquier informacin aportada por l. Estos controles y la potestad del Ministerio Pblico y de la victima de impugnar tales actuaciones ante el juez, son de gran importancia para asegurar la transparencia del proceso. El juez es la figura clave en su materializacin. Garanta de la igualdad de las partes

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En relacin con la importancia de la defensa en la realizacin del principio de Contradiccin, a menudo se observa, que las tradiciones garantistas tienen su mayor desarrollo en aquellos momentos en los cuales se afirma el derecho de los acusados econmicamente marginados a los servicios de un defensor pblico de manera efectiva. Dicha aseveracin incorpora tcitamente el reconocimiento de una de las verdades de las propuestas de reforma que pretenden implementar la oralidad dentro de un marco no solamente acusatorio sino contradictorio, en el cual debe brillar el equilibrio. Al respecto citamos el argumento oral de Abe Fortas ante la Corte Suprema de los EE.UU., el 15 de enero de 1963, en el caso Gideon vs. Wainwright3: Yo creo que la forma correcta de ver este asunto, si lo se puede plasmarlo as, es que un tribunal, cualquier tribunal penal, no est legalmente constituido - y esto se ha dicho en algunos de sus fallos de acuerdo a nuestro sistema adversarial, hasta tanto haya un juez, un fiscal y un defensor. Sin esto, cmo es posible que un pas civilizado presuma que se est realizando un juicio justo, de acuerdo a nuestro sistema adversarial de justicia, lo cual quiere decir que el fiscal pone sus mejores esfuerzos, dentro de un marco de justicia y honor y decencia, para presentar su caso en nombre del Estado, y que el defensor hara lo mejor
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372 U.S. 335 (1963)

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que pueda con el fin de presentar la mejor defensa posible a favor del acusado, y de esta pugna saldr la verdad. Este es nuestro concepto En el nuevo proceso penal al juez le incumbe asegurar este aspecto para que se den las condiciones de juzgamiento que pretende establecer la reforma. Hay que estar claro en que el juez no puede sustituir su persona a la del defensor, pero s asegurar su adecuada preparacin mediante las resoluciones y actuaciones del caso, es decir, velar para que haya igualdad de oportunidades para las partes y que la defensa sea no slo presente sino tambin efectiva. En cuanto al deber de las partes de informar u orientar al juez o tribunal, uno de los aspectos de la reforma procesal penal a nivel regional que no ha sido an adecuadamente definido, es el de la actitud tradicional del juez frente a las partes sobre que estas le tienen poco o nada que decir en cuanto al marco jurdico dentro del cual se debe tramitar determinado proceso o juicio. Esta actitud se manifiesta en la renuencia del juez a recibir y considerar los productos de la investigacin jurdica que las partes hayan hecho. Tal reaccin se podra considerar en cierto sentido como un resabio sutil de la tradicin inquisitiva, donde el juez conoce y participa de la actividad investigativa y
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probatoria mediante el sumario y las posteriores etapas procesales y, por tanto, maneja el entorno fctico de sus procesos. En cambio, en el sistema acusatorio adversarial, las partes producen y definen el entorno fctico el cual deben subsumir dentro de su teora jurdica en un ejercicio permanente denominado la teora del caso. Como consecuencia ellas, al momento de iniciar el juicio, tienen un concepto y dominio propio que el juez no tiene, y parte de su tarea es convencer al juez, no tan solo acerca de las inferencias que este deber sacar de las pruebas incorporadas al juicio, sino tambin de las consecuencias jurdicas de las mismas. Esta ltima tarea incumbe al aspecto adversarial tan destacado en los proyectos de reforma, e implica un deber de las partes de ilustracin al juez. De los respectivos argumentos y fundamentos de las partes, el juez sacar sus conclusiones. Esto requiere del juez cierta humildad para que reconozca el valor de esta manifestacin del principio contradictorio. Debe aceptar y reconocer que es esencial escuchar y ponderar las posiciones de las partes, lo cual no implica que se debe adscribir necesariamente a alguna de ellas, simplemente que sus respectivas visiones acerca de cualquier punto controvertido presentan opciones a veces vlidas, que l a lo mejor, por virtud de su posicin de imparcialidad, no hubiera percatado sin el insumo adversarial de las partes. De acuerdo a
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esta nueva realidad, el proceso de argumentacin oral y escrita asume una dimensin de importancia incalculable en los procesos.

PRIMERA UNIDAD

El rol del Juez en el Sistema Acusatorio


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Sumario 1. Objetivos. - 2. Aspectos sicolgicos del proceso de decisin. - 3. Deberes y poderes del juez. - 4. Habilidades y destrezas especiales.

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1. Objetivos 1.1. Objetivo general

Dar al juez una visin general contextualizada de su nuevo papel en un sistema acusatorio, oral y pblico, fundamentando el conocimiento en los poderes y deberes que debe ejercer.

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1.2.

Objetivos Especficos

Al finalizar la unidad temtica, el discente sern capaces de: 1.2.1. Los jueces reconocen las diversas situaciones en donde las partes pueden afectar, obstaculizar o distorsionar el juicio y las formas de control que pueden ejercer para asegurar que los juicios caminen de forma tranquila y justa. 1.2.2. Los jueces deciden los incidentes y dems diligencias del juicio oral de forma rpida y certera.

2.

Aspectos Sicolgicos del Proceso de Decisin

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El deber del juez es resolver una multitud de situaciones, culminando en la decisin final con la resolucin acerca de la culpabilidad o no de alguna persona acusada de delinquir. El producto del juez es su decisin (resolucin). El marco legal hace esta tarea fcil en algunas circunstancias y la experiencia es una ayuda constante; pero estos elementos por s solo no son suficientes para que la decisin del juez sea buena. Distintos jueces, enfrentando la misma situacin, muchas veces llegan a distintas resoluciones o si llegan a las mismas resoluciones, lo hacen por distintas razones. Por tanto hay que abandonar el viejo concepto del juez Esclavo de la Ley a favor del concepto del juez razonador y humanista. El juez ni debe ni puede aplicar algn formulario a sus procesos de decisin para as llegar a una resolucin certera. El tomar una buena y justa decisin requiere que el juez analice sus propios valores y percepcin de sabidura, para ver cmo estos pueden afectar sus decisiones. Para mejorar la calidad de las decisiones y resoluciones del juez, podran tenerse en cuenta ocho pasos as: Paso 1. Extraversin. Descubrir de qu manera estn resolviendo el problema otros jueces.
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Paso 2.

Introversin. Tomar el tiempo necesario para reflexionar sobre el problema. Investigar. Descubrir cul es la forma tradicional de resolver el problema; investigar reglas, normas y procedimientos aplicables. Intuicin. Considerar si hay una manera distinta de resolver el problema, con la cual se lograra mejor la meta.

Paso 3.

Paso 4.

Paso 5. Pensando. Hacer un anlisis imparcial y objetivo del problema. Paso 6. Sintiendo. Considerar la situacin de las partes. Una resolucin tomando en cuenta su situacin. Paso 7. Resolviendo. Decidir! mucho mejor que no actuar. Paso 8. Resolver es

Deliberando. Mantener la imparcialidad. Deliberar ms sobre el problema y as llegar a una mejor resolucin.

Estos procesos mentales son universales y aplicables a cualquier tradicin de


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juzgamiento. Sin embargo, en cuanto a los incidencias del juicio oral como nica etapa probatoria en donde el juez es la nica autoridad, las exigencias de decisin rpida requieren de agilidad y percepcin certera en el momento, sobre todo cuando se trata de objeciones y las dems manifestaciones de control que el Juez debe ejercer durante el mismo juicio.

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3.

Poderes y Deberes del Juez

3.1. Los poderes inherentes al juez Las partes en un juicio oral deben contar con un juego completo de habilidades, destrezas y conocimientos conducentes a la materializacin de los valores esenciales de la oralidad. Sin embargo, El juez debe contar con todo esto, pero adems con destrezas, habilidades y conocimientos nuevos ajustados a la nueva cultura del juicio. Una de estas herramientas es el ejercicio del poder fundado en la sancin del desacato. El xito del proceso de juzgamiento oral acusatorio depende de una sinergia fundamental entre las partes y el juzgador, en la cual el juez debe, no tan slo resolver el caso con base en las pruebas ofrecidas por las partes, sino tambin regular las actividad de ellas y decidir, como presupuesto a su incorporacin, la conducencia y legalidad de la prueba ofrecida y despus, en el acto culminante de su quehacer, valorar mediante procesos mentales rigurosos, la misma y fallar. Al juez se le debe un mximo de respeto y atencin ya que su palabra literalmente es la ley del caso. Para que esto suceda, el juez requiere de poderes suficientes para controlar la gestin de las
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partes, evitar excesos, conductas inapropiadas y que perjudica la marcha ordenada y conducente del juicio. De lo contrario el juicio se convierte en un combate sin reglas entre cada parte, que poco tendra que ver con la bsqueda de la verdad. Bajo este esquema, los poderes inherentes del juez asumen un valor altsimo, lo que a su vez requiere una actitud de autoridad sobre las partes y los sucesos del juicio. Los conocimientos, habilidades y destrezas que respaldan esta actitud, se basan en un papel muy distinto al de las partes y se fundamenta en los poderes inherentes de juez, los cuales encuentran su sustento en el orden procesal actual. Por lo tanto, si bien la actuacin de los fiscales y defensores tiene como punto de partida el don de convencimiento y preparacin previa, la del juez parte de un concepto de poder y de resolucin. El juez no tiene tanto que manejar las tcnicas (aunque s tiene que familiarizarse con ellas) que aplicaran las partes en el juicio, sino comprender su valor dentro de un nuevo contexto de juzgamiento con inmediacin, controversia y continuidad, donde l es el receptor natural del producto de las labores de las partes y en donde l tiene la muy noble y delicada labor de definir, con base en esto, la verdad del caso.

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Para esto debe poseer adems la facultad (y el deber) de controlar las actividades de las partes, el pblico, la prensa y el acusado, con fines de asegurar el decoro, respeto y eficiencia del proceso. En las tradiciones procesales acusatorias, la natural tendencia de las partes a incurrir en excesos, el escndalo que puede desatar el drama del juicio y las emociones que pueden impulsar a 4 los sujetos procesales al desbordamiento, exigen que la figura central del rito tenga en sus manos el poder de control. En los sistemas anglosajones, la doctrina de poderes inherentes al juez le permite imponer sanciones fuertes que llegan hasta la privacin de la libertad de los infractores. Esto lo hace a travs del concepto de desacato, que es la conducta impropia de las partes procesales o el pblico y que incluye obstaculizar, obstruir o desviar el proceso e irrespetar la justicia o al juez. Este poder de aplicacin sumaria e inmediata se considera necesario para el manejo del juicio dentro de un marco aceptable. El Juez tiene el poder inherente de sancin para cualquier desacato para fines de proteger los derechos del acusado y los intereses del pblico, asegurando que la administracin de justicia no sea impedida.

Ver American Bar Association Standards Relating to the Function of the Trial Judge, std. 7.1 ABA 1971

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Generalmente cuando la actividad proscrita ocurre en presencia del juez, o en sus inmediaciones, el control es inmediato. Para fines de efectividad y eficiencia, la mayora de las infracciones al orden del juicio pueden ser sancionadas por el mismo juez que las percibe o las sufre, aunque ste tiene la opcin de llamar a actuar a otro juez.5 En Colombia existe la tendencia a no recurrir a algn poder inherente, sino a los cdigos y las normas que prevn las herramientas de poder que requieren los jueces para los efectos mencionados. Las situaciones en un escenario de juicio oral donde el juez debe considerar la imposicin de sanciones, son muy variadas. En todo caso, como dice el Profesor Freund en el artculo citado a pie de pgina, El sancionar el desacato surte efectos positivos, solamente en la medida que su posibilidad sirva para desincentivar a la conducta obstruccionista. El poder no se aplica para fines de retribucin sino para fines preventivos. Las categoras (ms no las actividades en s) que estn sujetas a este poder de sancin son: Impedir, obstaculizar o no prestar la colaboracin para la realizacin de una
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Para una discusin de estos aspectos ver Contempt of Court Paul A Freund en Handbook for Judges, 1975

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prueba o diligencia durante la actuacin procesal. Faltarle el respeto al juez en el ejercicio de sus funciones o por razn de ellas. Solicitar pruebas manifiestamente inconducentes o impertinentes. Actuar de forma temeraria o de mala fe. La temeridad o mala fe incluye una gama de situaciones tales como la carencia de fundamento legal en las actuaciones del proceso; alegar hechos contrarios a la realidad; utilizar las actuaciones procesales para fines ilegales, dolosos o fraudulentos; obstruir la prctica de las pruebas u otras diligencias; o el reiterado entorpecimiento de proceso. 3.2. Ejercicio de los poderes y los deberes Adems del poder de sancionar, el juez tiene el deber de asegurar el orden y decoro del proceso. En el caso de Colombia este deber es patente y especficamente planteado en su ordenamiento procesal penal. Para evitar al mximo las oportunidades que puedan dar lugar a la imposicin del poder del juez, podran tenerse en cuenta las siguientes observaciones: Antes de iniciar el juicio, probablemente durante la audiencia preparatoria, el juez
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debe considerar la formulacin de las reglas de juego que se aplicarn en el juicio. Estas pueden consistir en llamamientos de atencin acerca de discusiones indebidas entre las partes, duracin de alegatos, proscripcin de alegatos inconducentes, impuntualidad de asistencia, conducta del imputado y los testigos, naturaleza y pertinencia de las objeciones, y otros incidentes o situaciones previsibles no definidos normativamente. El juez puede hacer patente su disposicin en cuanto a la utilizacin de sus poderes de sancin e insistir en la observancia del deber de lealtad y todo lo que este implica. Al abrir las sesiones pblicas, el juez debe amonestar al pblico presente y a los medios de comunicacin acerca de la necesidad de mantener el decoro, y proscribir cualquier actividad que tienda a afectar el juicio negativamente. Si el proceso ha atrado la especial atencin de los medios, el juez deber establecer con ellos reglas mnimas de conducta, con el fin de garantizar el orden y el decoro, sin que esto obre en contra de los intereses de la sociedad en cuanto a transparencia y publicidad del proceso.

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Si despus de tomar estas medidas de prevencin, alguna persona incurre en un acto violatorio de las reglas de conducta o en un desacato, el juez debe hacer una simple amonestacin, salvo que el acto sea doloso e intencional o que se haya amonestado previamente. En el caso de imposicin de alguna sancin, el juez debe anunciar su intencin y notificar al sujeto acerca de las violaciones. El sujeto debe ser odo antes de la imposicin de la sancin. Puede el juez postergar la imposicin de la sancin hasta que termine el mismo, para efectos de guardar la continuidad del juicio. 3.3. Aspectos de control y orden La llegada a la escena nacional de procesos verdaderamente orales y pblicos, con concentracin y contradiccin pblica de la prueba, abre otro aspecto a considerar: el rol de los medios de comunicacin en el juicio. Los medios deben jugar un papel importante en la materializacin de las bondades del juicio oral y pblico, pues son los principales diseminadores de la transparencia y la publicidad, con la cual la sociedad se mantenga informada del quehacer de las autoridades judiciales y de la administracin de justicia. Sin ellos, el quehacer judicial seguir siendo en ninguna medida importante,
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oscuro e intransparente.6 Hay ciertas situaciones en donde el deber del juez le obliga a tomar medidas de prevencin en aras, no de impedir el acceso de los medios y del pblico, sino ms bien de evitar que l o su propia imparcialidad se vean afectados negativamente. Cuando no hay un jurado que proteger de conceptos, opiniones o prejuicios acerca del caso, la problemtica gira alrededor de los siguientes temas: Mantener el orden y evitar distracciones dentro de la sala de audiencias. Evitar interferencias del juicio desde fuera de la sala, a travs de faltas de respeto u obstaculizacin activa o pasiva. Proteger contra la manipulacin de los medios por parte de los sujetos procesales, con fines de afectar el proceso de juzgamiento. Evitar la mala fe o temeridad de cualquier parte tendiente a frustrar el actuar procesal. Contener la insistencia de presentar pruebas manifiestamente inconducentes o impertinentes. Promover el debido respeto y la desobediencia a las decisiones judiciales.
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Ver Binder, Alberto, Justicia Penal y Estado de Derecho, Ed. Ad Hoc, 1993 y Wright, Donald R. Fair Trial and Free Press, Practical Ways to Have Both, Handbook for Judges, The American Judicature Society, 1975

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Evitar comportamientos contrarios a la solemnidad del actuar procesal. La tendencia actual en Colombia es la de dotar al juez de amplios poderes de sancin para una gama muy amplia de conductas y establecer un procedimiento bsico para su imposicin. Adems de la descripcin de categoras generales de conductas sancionables, se le concede al juez la discrecin de imponer o no las sanciones, despus de conceder al infractor una oportunidad de explicarse. Las sanciones son de inmediata ejecucin sin recurso alguno. El uso del poder del juez en estas circunstancias puede ser sumamente delicado. El juez tiene que sopesar los valores del sistema y la Constitucin Poltica, con los intereses de la sociedad y la aplicacin de una justicia efectiva y expedita. Sin embargo, su esencia es clara: en la medida que alguna actuacin de los medios afecte directamente la seguridad u orden en el juicio, la solucin es fcil: el juez controla por la va de amonestacin o sancin, segn la gravedad y reiteracin del caso. En las circunstancias en que las partes realizan acciones de manipulacin sobre los medios, una interpretacin razonada de las normas le permitira al juez tomar las medidas correctivas contra la parte y no dirigirse a los medios sino para corregir las impresiones errneas. El peligro a evitar en todo caso, es
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que el proceso se desenvuelva en un dime que te dir pblico y escandaloso.

3.4. Escenarios especficos para ejercer el control Escenario 1. En la audiencia preparatoria el juez ordena a las partes intercambiar nombres de testigos, declaraciones y cualquier otra evidencia que se incorporara en el juicio. Posteriormente el fiscal, en el juicio, intenta incorporar una prueba pericial sin que haya intercambiado la misma con la defensa. Escenario 2. Durante la Audiencia Preliminar, el juez limita a las partes a media hora cada uno para efectos de presentar sus alegatos de apertura. Posteriormente el Defensor insiste en seguir exponiendo despus de vencido este trmino. Escenario 3. En el juicio, la acusada insiste en hacer seas amenazantes a los testigos en su contra y en insultarles abiertamente. El juez la amonesta dos veces sin efecto. Cules son las opciones para mantener el control?
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Escenario 4. El fiscal insiste en hacer preguntas sugestivas a los testigos de cargo. El defensor, obviamente preocupado por la tergiversacin de sus versiones, objeta repetidas veces y cada vez. El juez lo halla a lugar. No obstante el fiscal sigue de la misma forma. Escenario 5. Miembros del pblico hacen comentarios en alta voz acerca de la apariencia y testimonio de varios testigos durante el juicio. Algunos cargan celulares que constantemente suenan durante el juicio. Escenario 6. Miembros de la prensa insisten en entrar y salir durante las actividades del juicio, creando un ambiente de confusin y distraccin. Al llamarles la atencin el juez, responden que es necesario para mantener informadas de sucesos importantes a sus organizaciones. Escenario 7. Durante el juicio, sale en la pagina Justicia una fuerte crtica de las actuaciones del juez, respecto a su supuesto favoritismo hacia la defensa en su resolucin de objeciones y la exclusin de prueba ilcita (fundamentada en un
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allanamiento sin orden judicial). Resulta que la fuente de la crtica es el fiscal. 4. Habilidades y Destrezas Especiales 4.1. Tomar apuntes Tradicionalmente los jueces no toman apuntes para efectos de referencias rpidas para resolver controversias que surgen dentro del juicio o durante el proceso deliberativo precursor del fallo y la sentencia. Ante esto, no les queda ms remedio que recurrir a los apuntes del secretario o a sus propias memorias de eventos muchas veces confusos o complicados. Al rededor de esta necesidad, ha crecido en algunos pases la prctica de grabar con grabadora comn y corriente lo preciso del juicio y de escucharlo de nuevo antes de fallar. Tambin se recurre a la grabacin durante el juicio para resolver ocasionales controversias (si, por ejemplo, un testigo dijo o no dijo, o si hubo prueba de cadena de custodia respecto a alguna evidencia fsica). Esta prctica tergiversa la potencial agilidad del proceso oral, ya que es innecesariamente engorrosa. Lo ideal para efectos de control del juicio y su resolucin, es que el juez tome buenos apuntes. El buen juez toma apuntes durante el juicio y los consulta peridicamente durante el mismo.
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Recurre a los medios mecnicos o electrnicos de reproduccin solamente en ltima necesidad, ya que estos no son para el juez del juicio sino para los que eventualmente consideren alguna impugnacin de la sentencia o las resoluciones de aquel. Tomar apuntes durante un juicio oral necesario para los siguientes propsitos: es

Recordar pruebas importantes. Revisar las pruebas. Organizar la informacin de forma comprensible y de fcil acceso. Ayudar en la eliminacin de posibles prejuicios o conceptos errados, manteniendo la imparcialidad. Ayudar en el proceso de decisin (fallar). Pero estos propsitos son solamente los ms obvios. Como ya se ha dicho, uno de los principales atributos del juez en el juicio es el de controlar la gestin de las partes, evitar excesos de toda ndole, mantener el orden y asegurar la conducencia de la prueba y el decoro del proceso. Tomar buenos apuntes es una ayuda importante al respecto. Algunos litigantes poseen talentos y dones considerables en cuanto a convencimiento y persuasin. Si el juez no est siempre alerta puede encontrarse en una situacin en donde uno o los dos abogados asume el control del juicio.
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Teniendo a mano un juego de apuntes de fcil acceso, se evita esta situacin. Por ejemplo, cuando el abogado alega que determinado testigo ha dicho tal cosa y sus apuntes indican otra cosa. O que tal evidencia fsica ha sido ya incorporada y no fue as. Las situaciones son innumerables, pero en todo caso el juez, para mantener su autoridad, tiene que tener de forma fundamentada la ltima palabra. De lo contrario se reduce a un mero espectador de la pelea entre las partes, una pelea que, por ausencia del juez, pierde su razn fundamental, la bsqueda de la verdad. Un de los principales enemigos de la resolucin justa del juicio es la confusin y algunos abogados son maestros en sembrarla. Es otra forma de quitarle de las manos al juez el control del juicio. En el caso planteado arriba, una de las mejores herramientas para evitar que esto pase es que el juez, mediante la dura pero gratificante tarea de tomar buenos apuntes, se mantenga en una posicin invencible frente a los sucesos del juicio. 4.1.1. apuntes Categoras de organizacin de los

En cualquier juicio hay ciertas categoras o pasos que requieren de la continua atencin del juez, sobre los cuales no hay siempre constancia en acta. Para efectos de rpida consulta, hay formas de organizacin lgica
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que le pueden servir al juez. Categoras de informacin necesarias y de constante consulta para el juez son los siguientes:

Acuerdos de la Audiencia Preparatoria. Cuestiones de competencia y radicacin. Elementos del tipo de delito a probar. Normas, jurisprudencia y doctrina pertinente. Estipulaciones7

El Juez puede ir llenando este listado de chequeo, efectos de ir registrando los requisitos mnimos necesarios para que el juicio avance. A la vez puede anotar sucesos y puntos controvertidos resueltos y no resueltos, y tratar de despejar la inevitable confusin de algunos momentos del juicio. Puede haber muchas mas formas de mantener este registro informal acerca de los hechos del juicio. Lo esencial es que el juez vaya creando una fuente de referencia para poder responder rpida y gilmente a las exigencias que le impone el juicio oral. 4.1.2. utilidad Tcnicas para tomar apuntes de

Hay numerosas tcnicas para la toma de apuntes. Cada juez debe desarrollar la metodologa que mejor le convenga. Adems,
7

Los hechos sobre los cuales no hay controversia y las partes, por acuerdo previo, manifiestan que se den por hechos probados en el juicio.

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en la medida que la tecnologa de reproduccin especficamente relacionada con el juicio avanza en Colombia, el acceso mas o menos conveniente y fcil a lo grabado se mejorar tambin, afectando a la manera como conservamos lo importante para uso del juez en juicio. Algunas tcnicas utilizables o adaptables son las siguientes:8 Apuntes que siguen el orden en que la prueba es presentada. Apuntes cronolgicos. Listados de chequeo. Apuntes en el marco del listado de chequeo. Designacin especial de pruebas claves. 9 Utilizacin de apuntes tiempo real . Resumir los apuntes oportunamente. Los expertos en el rea de memoria y la toma de apuntes recomiendan varios procedimientos generales para hacer ms eficaz la tarea: Utilizar una carpeta que le permita quitar y agregar pginas. Usar carpetas distintas o divisiones que mantienen separados casos distintos. Colocar fecha y caso al comenzar cada pgina.
8

Adaptado del mdulo 7 del Skills Based Orientation and Training for Newly Elected or Appointed Judges, supra. 9 Es decir: utilizacin de medios tecnolgicos de vanguardia para referenciar los ms importantes en la grabacin cuando ocurre. Sintetizar lo grabado de forma automtica.

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Dividir cada pgina en columnas y mantener los apuntes de un lado y la otra columna para aclaraciones, resmenes e ndices (para ubicar temas). Asegurar que, para ahorrar tiempo, los apuntes sean legibles. Utilizar abreviaciones y sntesis. Hacer y separar ideas mediante incisos y subrayar utilizando smbolos para puntos o pruebas claves. Mantener un propio registro de la incorporacin e importancia de pruebas fsicas, peritajes y croquis. Revisar peridicamente los apuntes durante el juicio. Muchos jueces lo hacen cada da antes o despus de sesionar. Recordar que los apuntes son personales, no son ni para las partes, ni para el pblico, ni para un expediente. Son una ayuda al efectivo y justo proceso de juzgamiento. Se puede aproximar lo que sera un formato comn de organizar apuntes cronolgicamente: Caso: Mara Vives Audiencia 09Preparat Defensa 09oria solicita 03 excluir testimonio de agente Malaspina.,
Fecha Tipo Actuacin Observaciones

Resuelto. No entra su informe por ser testigo de odas. Lo que l observ personalmente
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por ser testigo de odas.

s.

Fiscal afirma que Estipulacio indag sobre nes? Los otras presentes posibilidades concuerdan para acelerar el que los proceso, pero no efectos de la encontr alguna vctima son ms. genuinos, por tanto no se prueba esto con cadena de Fiscal: Ninguno. custodia. Estamos listos para el juicio. Otros Defensa: problemas? Tambin estamos listos. Preacuerdo s? Alegatos de apertura Los presentes niegan cualquier posibilidad. No dice qu prueba.

101003

Juicio

Fiscal: Se trata de un hurto calificado, la prueba lo En el demostrar. contrainterrogat


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orio, acepta que Testigos: no poda ver Clarita bien por la poca Estrella: luz que haba. Declara No pudo haber visto identificar los salir a la bultos. imputada Acredito furtivament elemento e con apoderarse bultos entre por la inferencia. los brazos. Otra manera de organizar los apuntes con respecto al juicio y las inferencias de la prueba, sera segn los elementos del tipo: Caso: Mara Vives Delito: Hurto calificado Arts. 239,240 CP. Parte: Fiscala Era oscuro y tena Apoderamie Testimonio nto de clarita que asomarse por Estrella que el techo de su la vio salir carro para ver. furtivamente Pudo ver bien? con dos objetasen la En mano y contrainterrogator dirigirse al io la defensa saca carro de que la testigo ella haba tenido altercados con la Dolo? acusada. Prejuicios? Venganza? Obtener Ninguna Inferencia de
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Elementos Prueba Observaciones

provecho 10 Salarios mnimos Aprovechami ento de la indefensin Otros factores jurdicos Otros factores probatorios

directa. Ninguna

actitud, etc. Soporta intencin.

No hubo prueba de valor. Vctima Vctima es hampa. herida y No es creble. Pero semiconscien no niega posesin. te

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SEGUNDA UNIDAD

El Juez en el Juicio Oral

Sumario

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1. Objetivos. - 2. Naturaleza del juicio oral. 3. Audiencia preparatoria. 4. Alegato de apertura. 5. Interrogatorio y contrainterrogatorio. - 6. Alegato de clausura. 7. La sentencia.

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1. Objetivos 1.1. Objetivo general

El juez desarrollar habilidades y destrezas para la direccin y control de juicio oral, a partir del ejercicio de sus poderes y deberes en el marco de la legalidad, la igualdad y la justicia. 1.2. Objetivos Especficos

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Al finalizar la unidad temtica, los discentes sern capaces de: 1.2.1. Distinguir las formas de produccin e incorporacin de la prueba en los sistemas escritos versus el juicio oral acusatorio. 1.2.2. Desarrollar mecanismos de manejo y organizacin para asegurar el control de la gestin de partes y para que sus propios procesos sean certeros y eficientes.

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2. Naturaleza del Juicio Oral 2.1 Antecedentes

La sistemtica procesal penal en Colombia ha trasegado por los sistemas inquisitivos y los mixtos con tendencia acusatoria, que permiten un juicio oral. Sin embargo, tradicionalmente el proceso colombiano se caracteriz por su carcter eminentemente escrito. Bajo este modelo, las piezas probatorias se incorporan al proceso mediante los actos del sumario en forma escrita y ste se constituye en la etapa primordial en cuando a la incorporacin de la prueba. Este tipo de procesos son desconcentrados, sin publicidad y sin inmediacin (salvo para el Fiscal o su subordinado a la hora de la investigacin). La contradiccin de la prueba, tan importante para la bsqueda de la verdad en las tradiciones acusatorias primitivas, es efmera. El formalismo, secuela del temor a la incertidumbre que implican los procesos verdaderamente orales, hace al observador de afuera creer que muchas veces lo que menos importa es que el juez conozca los hechos a fondo, para poder fallar con base en ellos (la delegacin de funciones jurisdiccionales sera prueba indiciaria de esto). Tradiciones apegadas a esta reverencia a la palabra escrita impulsan prcticas tales como el dictado de los interrogatorios y testimonios sobre una mquina de escribir o un
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computador, lo cual tiende a impedir la verdadera inmediacin de la prueba y la claridad que es una de las bondades de la oralidad. Sin embargo, el orden procesal escrito y formalista no impide que el proceso de juzgamiento sea oral, aunque la existencia del sumario que incorpora prueba anterior al juicio, es un factor disuasivo (porque repetir lo que ya est en el proceso?). El problema no es tanto de leyes sino de costumbres. El los llamados sistemas mixtos-modernos, representados en el de Costa Rica a partir de 1974, se conservaron algunos elementos de los anteriores sistemas inquisitivos, en especial el sumario o instruccin, en el cual no tan solo se investiga el caso de la forma tradicional con un juez de instruccin, sino que tambin se incorpora la prueba al expediente en forma escrita, sin mayor inmediacin ni oportunidad de controversia. En la etapa de juzgamiento se realiza un juicio oral, supuestamente con actividad probatoria. En realidad, los juicios se reducen a la lectura de las pruebas y los alegatos de las partes, con poca actividad probatoria ms all de lo que exista en el expediente. 2.2. El juicio oral en un sistema acusatorio

Ante el panorama anterior, se fueron desarrollando reformas que restan valor al


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producto probatorio del sumario, en favor de la prctica de pruebas en el juicio. La tendencia a lo largo y ancho de Amrica Latina en los ltimos aos, ha sido de oralizar los procesos penales en un marco acusatorio. Esto ha implicado un desarrollo lento y de reconocimiento de los rezagos culturales que han retardado la realizacin del sueo de una justicia ms transparente y garante. Bajo este esquema, el juez ya no decreta prueba salvo en contadas ocasiones. En la medida en que los nuevos sistemas latinoamericanos lleguen a ser mas acusatorios, la produccin de los medios de conviccin y su presentacin queda en manos de las partes. El juez se dedica a la funcin que implica el trmino juez, la de juzgar. Esto a su vez necesita un cambio de actitud por parte de los sujetos procesales. El juez ya no es el que controla la investigacin, sino es el fiscal con intervencin del juez, solo en la medida que requiere autorizacin para determinadas diligencias. El papel del juez no se reduce. Ms bien se racionaliza en la etapa ms importante del proceso: el juicio. l es la pieza central alrededor de la cual la actuacin de las partes gira, ya que todos los esfuerzos se dedican a convencerle de alguna verdad.10 En el juicio verdaderamente acusatorio ya no hay prueba en el expediente y el juez es expuesto a ella en un mbito de contradiccin
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Ver Francesco Carnelutti, Las Miserias del Proceso Penal, Ed. Temis, Bogot,2001

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adversativo, mediante el interrogatorio y el contrainterrogatorio. Es ayudado en su tarea de valoracin y resolucin por las intervenciones de las partes, principalmente por medio de sus alegatos de apertura y clausura. Tiene que efectuar, al fin del juicio, la ardua labor intelectual de anlisis de la prueba y su relacin o pertinencia a las normas jurdicas que motivan la acusacin. Para que todo esto funcione sin caer en un caos interminable, el juez se impone como rbitro y autoridad sobre la actuacin de las partes. Los alegatos de apertura y de cierre, los interrogatorios y contrainterrogatorios, actividades centrales del juicio oral, tienen como propsito la produccin ordenada de la prueba para exponrsela al que la recibe y tiene el deber de decidir sobre su significado jurdico: el juez. Por tanto, el empeo del juez es asegurar que sta sea legal y conducente. En adicin, debe asegurar que la conducta de las partes y sus pretensiones dentro del juicio obedezcan las exigencias de la economa judicial, la tica y la urbanidad, ya que es el juez la nica autoridad capaz de asegurar estos elementos tan importantes y transparentes, dentro de una tradicin oral donde impere la publicidad.

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3. La Audiencia Preparatoria 3.1. Propsitos Generales

Esta audiencia es, probablemente, el acto pre-juicio ms importante para el juez de conocimiento. Es peligroso no prestarle la atencin que amerita, como etapa de planeacin y asentamiento del juicio, para que ste proceda de forma justa, expedita y ordenada. Antes de iniciar la discusin acerca de la importancia de la audiencia preparatoria y los procedimientos principales de la misma, es conveniente mencionar que la oralidad y sus elementos sustanciales, traen al escenario la resolucin de incidentes del proceso antes del juicio, por va de procedimientos probatorios. Esto implica la realizacin de mini-juicios con participacin de testigos, peritos y aporte de pruebas fsicas para resolver cuestiones importantes tales como la exclusin de la prueba ilcita. Es importante que el juez de conocimiento tenga en cuanta esta faceta de nuevo procedimiento penal, para ir desarrollando las prcticas mas adecuadas al respecto. Esta audiencia es de suma importancia desde la perspectiva de la eventual fluidez y coherencia del juicio oral, ya que se debe utilizar para la planeacin del mismo. Permite que el juez y las partes discutan y lleguen a
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acuerdos acerca de aspectos preliminares, tales como el orden en que se van a presentar las respectivas pruebas, su admisibilidad, la identificacin de los hechos y aspectos no controvertidos11 (estipulaciones), las solicitudes de exclusin de pruebas ilegales por cualquier motivo, etc. La audiencia preparatoria representa la oportunidad para que las partes, principalmente la defensa y el Ministerio Pblico12, rectifiquen las pretensiones de la Fiscala de introducir pruebas que pueden ser ilegales. Los incidentes importantes que deben presentarse o ventilarse en la audiencia preparatoria, deben ser comunicados con anticipacin. Esto lo hacen las partes interesadas mediante las solicitudes del caso, como por ejemplo, la solicitud de exclusin de alguna prueba ilcita. La tendencia actual en Colombia sobre la funcin de la audiencia preparatoria es la siguiente:

Ventilar problemas y deficiencias acerca del procedimiento continuado de 13 descubrimiento . La sancin inmediata por

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Al respecto de este ltimo, un ejemplo comn sera la idoneidad de algn perito o la autenticidad de algn elemento material para evitar asentimiento en testimonios de cadena de custodia. 12 Ver Art., 127-129 del Proyecto. Su intervencin depender de las polticas que debera de fijar el Procurador General. Sin embargo su veedura del debido proceso y los derechos 13 Continuado en el sentido de que este proceso se viene realizando a partir de la audiencia de lectura de la acusacin.

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no haber cumplido con el descubrimiento de todo elemento de cargo y de descargo es su eliminacin como pruebas en el juicio, una medida grave que necesariamente puede contribuir a la impunidad. Por esto se deben considerar otras medidas o sanciones segn el grado de negligencia o dolo por parte del Fiscal. Descubrir los elementos materiales probatorios en poder de la defensa. El juez debe velar para que le defensa no guarde ni oculte algn elemento material de prueba que interese al proceso, esto para que el fiscal tenga oportunidad de estudiar cualquier elemento e investigar su procedencia y carcter. Inclusive, excepcionalmente tales descubrimientos por parte de la defensa, revelan una falla esencial en la teora del fiscal, lo cual puede contribuir al impulso de preacuerdos, etc. Enunciar las pruebas de la Fiscala y la defensa para el juicio. Este procedimiento permite al juez estimar el tiempo necesario para el juicio y, en atencin a esto, indagar acerca de los testigos y los estimados de tiempo de cada parte. Por eso es importante que exista algn tipo de constancia acerca de lo dicho, siendo probable que, segn la complejidad del entorno probatorio, el juez quiera levantar

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un auto registrando lo mismo para que sirva de gua en el juicio. Hacer estipulaciones acerca de hechos no controvertidos. Or al acusado en eventual aceptacin de cargos, en cuyo caso la sentencia ser reducida. En este caso el juez debe inquirir al imputado, a la defensa y al fiscal, para cerciorarse de que la aceptacin es producto de la propia voluntad del imputado con pleno conocimiento de las consecuencias. Es conveniente reducir este procedimiento a auto, para tener constancia en acta de lo sucedido, tanto para efectos de transparencia, como para dejar constancia contra cualquier impugnacin posterior con base en fraude, coaccin o falta de conocimiento de las consecuencias de su aceptacin. Un formato puede ser: La edad, el grado de escolaridad y otras circunstancias que demuestran la capacidad del acusado. Su entendimiento acerca de los cargos que pretende aceptar, las sentencia que se impondr, los derechos a que pretende renunciar, etc.

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Si han habido promesas o amenazas por parte de cualquier persona para que acepte los cargos. Si efectivamente hay base fctica y jurdica para sustentar la aceptacin de los cargos. Si se ha discutido la posibilidad con su defensor y ste le ha informado de las consecuencias. 3.2. Situaciones Especiales La Prueba Inadmisible

3.2.1.

Durante la Audiencia Preparatoria el juez decidir sobre las solicitudes de exclusin de pruebas inadmisibles. Por inadmisibles se tienen los medios probatorios que violan alguna regla establecida por el Cdigo. Ejemplos seran, prueba de referencia u odas, pertinencia de alguna prueba, cadena de custodia o algn problema de autenticidad de algn documento o elemento fsico, valor perjudicial excesivo, etc. Esto proporciona a las partes la oportunidad de anticipar las oposiciones que de todas maneras podran haberse presentado en pleno juicio en el momento de ofrecimiento de la prueba. La razn por la cual las partes presentaran de antemano sus oposiciones (en la medida que el descubrimiento haya sido lo suficientemente completo como para permitir su formulacin), es para tener la seguridad de que determinado ofrecimiento de prueba es o
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no admisible, para poder ajustar su estrategia y su teora del caso de conformidad con tal realidad, ya que esperar hasta el momento del juicio para presentar una oposicin siempre es riesgoso. El Juez debe promover en toda ocasin tales cuestionamientos de parte, teniendo en cuenta la economa procesal y la tranquilidad del juicio. Si bien es cierto que la mayora de solicitudes de inadmisibilidad son proferidas por la parte que se opone a la prueba, habr ocasiones en las cuales el mismo proponente de determinada prueba promover su admisibilidad anticipada, en caso de que tenga duda, por medio de una solicitud en la audiencia preparatoria. El juez puede fallar sobre tal solicitud con toda tranquilidad, ofreciendo al contrincante la oportunidad de rplica y fundamentacin. Para tal efecto pueden ser convenientes dos mecanismos: Que el proponente, sea l u otra parte quien solicita la resolucin de admisibilidad, haga un ofrecimiento de prueba describiendo de qu se trata, su fuente y propsito, y su contenido, con detalles suficientes como para que el juez tenga elementos de juicio para resolver su admisibilidad. El tal caso es importante
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que esta presentacin verbal sea clara y que el juez la conserve en sus apuntes o mediante resolucin escrita, para que en el momento de incorporacin al juicio se asegure que la prueba es la misma. En caso de una prueba complicada o duda acerca de la versin del proponente o el opositor, excepcionalmente el juez debe escuchar la misma o examinar una versin escrita si la hay.

El peligro radica en que de todas maneras el que eventualmente tendr que valorar la prueba escuchar acerca de l, admisible o no. 3.2.2. La Prueba Ilcita

La prueba ilcita o ilegal es la que, siendo perfectamente conducente, fue recopilado o descubierta en forma ilegal (o las pruebas descubiertas o derivadas a raz de tales pruebas), de tal forma que los derechos del imputado seran vulnerados de ser incorporada y valorada en su contra en el juicio. Si bien es cierto que el juez de garantas ejerce control sobre algunos aspectos de las etapas previas y de la actuacin de la Fiscala y de la polica investigativa, hasta tanto no haya contradiccin y la entrada al proceso de la defensa, la ilegalidad de la prueba no se vislumbra en todos los casos. Es una de las muchas bondades de los esquemas
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adversariales/orales, donde la defensa, cuyo inters es poner a prueba la teora del fiscal, puede cuestionar la legalidad de la prueba y poner en evidencia sus defectos. Esto se hace en varias etapas incluyendo en el mismo juicio y el juez tiene una especial encomienda al respecto, ya que es l quien debe respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso. Es importante acordarse, sin embargo, que en el ambiente acusatorio-adversarial son las partes quienes deben elevar estas cuestiones a la consideracin del juez. Cuando a la parte opositora le es evidente la ilegalidad de algn medio probatorio anterior al juicio14, lo cuestiona en la audiencia preparatoria mediante la solicitud de exclusin del mismo. Para efectos de notificacin y debida preparacin, el Juez debe insistir en que el solicitante haga la solicitud en forma escrita fundamentndola brevemente, previo a la audiencia. Si hay necesidad de citacin de testigos o peritos, se debe puntualizar la misma y pedir que sean citados a la audiencia. Esto permitir que el proponente, generalmente el fiscal, prepare su respuesta. Adems permitir que se citen a audiencia para efectos de declarar, a los
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La tendencia en Colombia es a permitir que la defensa solicite la exclusin de la prueba ilcita a nivel de audiencia preliminar o en la preparatoria. Si el Ministerio Pblico puede o no actuar en esta forma, es cuestin abierta en este momento. Por las razones enunciadas es factible argumentar que, para cumplir con sus facultades, puede hacer tales solicitudes.

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testigos necesarios. Por ejemplo, si se alega alguna falsedad en la fundamentacin de algn registro domiciliario sin orden del fiscal, hecho con base en el supuesto consentimiento del imputado. E este caso, cmo se demuestra si hubo o no consentimiento real (versus coaccin)? Por la declaracin de los que lo recibieron y del que lo dio. Esto garantiza la inmediacin y la publicidad, adems de cumplir con el principio de contradiccin. De todo esto surge el concepto de audiencias probatorias, en el sentido de que existe alguna controversia que no tiene que ver directamente con los fines del juicio, pero que es conveniente resolver anticipadamente. Esta es la tendencia actual en Colombia. Al respecto la audiencia podra seguir los siguientes pasos: Asegurar la presencia de los sujetos procesales necesarios para la realizacin de la diligencia. Preguntar a las partes si hay necesidad de practicar pruebas. Conceder la palabra al quien solicita la exclusin para que explique (a manera de un alegato de apertura en miniatura) su posicin. Conceder la palabra para los mismos efectos al fiscal y al Ministerio Pblico.
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Permitir que el solicitante presente sus pruebas mediante el formato (si no el rigor) del juicio mediante interrogatorio. Permitir que el fiscal contrainterrogue y que presente sus testigos, los cuales sern contrainterrogados por el solicitante. Permitir argumentacin y requerir que las partes fundamentan sus argumentos en la prueba y en el derecho.

La citacin previa de los testigos requiere solicitud de las partes. 3.3. Autos Interlocutorios

Dada la trascendencia de algunas de la diligencias de la audiencia preparatoria, es conveniente que lagunas actuaciones sean reducidas a auto. Lo obvio son las situaciones que pueden afectar un derecho fundamental o la integralidad del juicio, por ejemplo, la exclusin de alguna prueba ilcita o inadmisible. Pero tambin las resoluciones que orientan al juicio, tales como las que requieren descubrimiento o que captan los acuerdos acerca de las prueba de cada parte a manera de ayuda de memoria. Son tiles tanto para el juez como para las partes posteriormente, sobre todo durante el juicio, cuando de pronto una parte no sigue los lineamientos asentados durante la audiencia. Un procedimiento til al respecto, es buscar que las partes estn de acuerdo con lo
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asentado en el auto, mediante la provisin de un borrador solicitando sus observaciones y sugerencias antes de oficializarse aquel. En Colombia es comn que se requiera auto interlocutorio en caso de resolver algn incidente o aspecto sustancial. Casi todo lo que se resuelve a la altura de la audiencia preparatoria, es sustancial. 3.4. La Prueba Anticipada

La prueba anticipada representa una oportunidad excepcional de incorporacin de pruebas previamente al juicio, cuando existen circunstancias o motivos fundados: Que sobrevendr la muerte del testigo. Su ausencia prolongada y difcilmente evitable. Su incapacidad u otra amenaza similar.

Las solicitudes de prueba anticipada se presentan en la audiencia de formulacin de la acusacin o en la audiencia preparatoria y, de ser admitida, el juez debe citar a las partes, como si fuera un juicio, aplicando las mismas reglas de prueba y del juicio. El hecho de que la actuaciones del proceso pueden tomar lugar en cualquier sitio idneo, implica lo obvio: que en caso de un testigo hospitalizado o en otra circunstancia que le imposibilite estar en la sala de juicios, el
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entorno esencial se debe trasladar a donde est l, para la realizacin de procedimiento 15. Algunas circunstancias que pueden fundamentar la necesidad de practicar una prueba anticipada son: La enfermedad o estado fsico de algn testigo clave que indique la improbabilidad de que pueda asistir al juicio, porque se puede morir primero o porque no puede tolerar el traslado. El inminente traslado hacia el exterior de alguna persona, antes de la probable fecha del juicio. El estado de indigencia y desarraigo de alguna persona, quien en el momento se encuentra a mano, pero con poca probabilidad de declarar por estilo de vida o indigencia, en otras palabras, quien de un momento para otro desaparece. Un viajero, turista o comerciante que se encuentra temporalmente en el pas. Un diplomtico o personal tcnico de alguna embajada, quien puede ser trasladado de un momento para otro. Personas no residentes del pas.

15

En este sentido, la tendencia en Colombia es ms restrictiva que en otros latitudes procesales, en donde el procedimiento puede tomar lugar fuera de la presencia del juzgador y, a veces, sin contradiccin, si las circunstancias lo justifican.

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4. Alegato de Apertura 4.1. Importancia

Esta actuacin, prcticamente la primera de naturaleza adversarial16 al iniciar el juicio, es la primera oportunidad para que el juzgador conozca la posicin de las partes en detalle, ya que idealmente es la expresin inicial de su teora del caso. El abogado preparado, el que haya analizado e investigado adecuadamente su caso, aportar un elemento valioso al proceso de juzgamiento mediante un buen alegato de apertura. Presenta de manera sinttica y adecuada su teora y como la va a validar durante el juicio. En cambio, el que no se prepara, no solo queda mal, sino que pierde credibilidad con el juez y el jurado, pierde el tiempo y tambin
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Este trmino se utiliza para enfatizar uno de los valores mas importantes de lo acusatorio: la contradiccin como mejor instrumento en la determinacin de la verdad.

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los recursos de las instituciones a cargo de la administracin de la justicia. El Propsito de este alegato no es argumentar ni persuadir, sino simplemente darle al juzgador una vista coherente de lo que es su posicin (lo que l dira, es su teora del caso) y anticipar el orden y contenido de la prueba que va a presentar. El alegato de apertura le sirve al juez como una contextualizacin que le ayuda a seguir con mayor comprensin la presentacin de cada parte. Es anlogo, en cierto sentido, al ordenamiento lgico y cronolgico de un expediente o de un resumen, pero a viva voz. Cuando no se tiene a mano el expediente tradicional con las principales piezas probatorias, es esencial una induccin al proceso de juzgamiento, para quien no ha conocido detalles de su marco fctico. Los alegatos de apertura deben poner en relieve la controversia al juzgador, cosa que lgicamente el juez querr saber, ya que al cerrar la etapa de pruebas, despus de los alegatos finales, tiene que resolverla.

4.2.

Utilidad

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Para que el alegato de apertura sea til al juez, debe obedecer las siguientes reglas: El abogado debe ser breve y conciso. El juez debe considerar, al abrir el juicio o durante la audiencia preparatoria, darle a las partes un tiempo mximo para cada intervencin. Posteriormente debe controlar los tiempos estrictamente. No se debe permitir argumentacin. Esto ocurre cuando el discursante intenta adscribir un significado a la prueba anunciada, hacer argumentos jurdicos o especular sobre hechos no anunciados. Un ejemplo sera la utilizacin de analogas para explicar la prueba: es como o si fuera, etc. En esencia, el control de las intervenciones radica en el juez y lo que l considera, tomando en cuenta el propsito til para su comprensin. Hacer argumentacin en el alegato de apertura es siempre objetable. Se puede permitir la utilizacin de apoyos visuales. El alegato de apertura es un mero anuncio de lo que la parte cree va a ser la prueba que sustenta su teora. Es permitido utilizar cualquier apoyo tcnico visual, siempre y cuando sea una forma de expresin eficiente y le ayude al juzgador a comprender mejor la ponencia.

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Controle los tiempos, conducta y contenidos. El juez debe saber lo que se requiere y no hay lugar para conductas escandalosas, aseveraciones lascivas a la dignidad de ninguna persona, ni material inconducente (de ah la proscripcin de la argumentacin). Mantenga la mente abierta. Debe recordarse que a esta altura del proceso no se tienen elementos de juicio suficientes como para formular una tesis. Estas intervenciones pueden ser muy tiles a manera de trasfondo, pero de igual manera, si las partes no comprenden o se salen del marco, simplemente pierden el tiempo del juzgador. Es recomendable tomar apuntes durante esta fase. Revisar estos apuntes es una manera efectiva de poder seguir el proceso probatorio, entender las posiciones de las partes y mantener el control. 4.3. Escenarios de intervencin del juez

Argumentacin Fiscal: La conducta de la acusada no es solamente repugnante sino abusiva, deshonesta y Juez: Por favor Sr. Fiscal, adscrbase a las reglas y propsitos del alegato de
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apertura y no argumente ni caracterice las pruebas que pretende incorporar. Argumentacin Jurdica Defensor: Y el Sr. Fiscal est muy equivocado cuando dice que este es un hurto calificado, ya que el Profesor Luis Fernando Tocora nos dice en su obra Derecho Penal que Juez: Sr. Defensor, esta no es la ocasin de presentar argumentos legales. Me interesa saber es la posicin de la defensa respecto a los hechos que acaba de exponer el Fiscal.

Exposiciones Inconducentes Fiscal: Y cuando yo era nio sola andar por las orillas del caudaloso Ro Magdalena en los atardeceres tropicales de aquella poca Juez: Es esto pertinente?

En estos escenarios se presume que no ha habido protesta por parte del contrincante, quien est en su derecho de oponer y objetar la intervencin si es inoportuna e inapropiada. En tal caso el juez resuelve la oposicin. Si no protesta, le incumbe al juez controlar los excesos.

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4.4.

Interrogantes alegato de confuso o

Qu pasa si al terminar un apertura el panorama queda provoca incertidumbre?

En casos como este, el juez, si se trata de juicio con jurado, no debe intervenir, ya que esto invade la funcin del mismo. En cambio, si es juicio en derecho, es decir, con juez nico o tribunal colegiado (caso Costa Rica o Guatemala), el juez puede pedir claridad sobre puntos especficos ya que los alegatos son para ilustrarlo acerca de la teora del caso de las respectivas partes. El Juez puede limitar la actuacin de las partes en cuanto al alegato de apertura? S, en los trminos mencionados. El derecho a la defensa no incluye la oportunidad de hablar interminablemente en meros alegatos. Tampoco incluye una licencia libre para incurrir en todo tipo de irrelevancias o divagaciones impertinentes. Lo mismo se aplica al fiscal. El tiempo lo debe fijar el juez antes de comenzar los alegatos, tomando en cuenta la complejidad del caso, la seriedad o gravedad de la acusacin, la naturaleza y complejidad de la probable prueba y los pareceres de las partes. Se debe permitir intervenir a ms de un abogado por parte?
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No es conveniente. Durante la audiencia preparatoria o en algn momento oportuno antes de iniciar el juicio, el juez debe fijar las reglas de juego. Entre estas debe figurar la proscripcin de intervenciones mltiples. Es necesario esperar una objecin antes de actuar? No, las objeciones son una ayuda para el juez, no obstante que ste ejerce el control necesario para asegurar la regularidad, la economa procesal, la actuacin leal y la tica de las partes.

5. Interrogatorio y Contrainterrogatorio

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5.1.

Aspectos generales

El sistema acusatorio permite interrogatorio directo, contrainterrogatorio, re-directo y recontra, como mecanismo por excelencia de produccin de prueba en el juicio oral. Estas figuras son sujetas a varias reglas para fines de asegurar la espontaneidad del testimonio y su veracidad en funcin de la oportunidad de contradiccin. El Juez es el receptor del producto de estas diligencias tan cruciales; pero tambin es el rbitro, que decide las cuestiones preliminares de conducencia, pertinencia, utilidad etc. A distincin de los sistemas acusatorios-adversariales en donde el juzgador es un jurado popular 17, el juez, debido a su carcter de jurista profesional, no estar tan fcilmente manipulado por pruebas inconducentes, capciosas o perjudiciales. Siendo esto as, la observacin de las reglas que rigen la produccin de la prueba mediante sus principales vas (el interrogatorio y contra interrogatorio) por parte del juez, se debe concentrar en los siguientes factores: La La La La legalidad. conducencia. eficiencia y la economa procesal. igualdad de partes.

Es usual que los testigos sean preparados por parte del que les cita a declarar. Preparar al
17

No decimos jurado de conciencia porque son jurados instruidos que fallan en derecho.

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testigo en el sentido de familiarizarlo con los temas del interrogatorio, advertirlo acerca de lo que podra ser el contra interrogatorio, familiarizarlo con los procedimientos, los actores y el ambiente fsico de la sala de debate, es legtimo y deseable, ya que har mas fluida y eficiente la presentacin del sus testimonios. Desde luego, si una parte excede las diligencias legitimas de la preparacin del testigo, para efectos de cambiar o distorsionar u ocultar lo que tiene que decir el testigo, es asunto de profunda preocupacin por parte del juez y la Justicia. El control de estos hechos, aparte de sus implicaciones disciplinarias y penales, radica en varios niveles para efectos del juicio: Del contrainterrogatorio se espera que salga a la luz tales eventos o inferencias. El buen litigante siempre intentar indagar sobre las conversaciones que haya tenido el testigo con la parte o su abogado, previo el juicio y el Juez debe permitir un marco razonable para estos efectos, ya que la credibilidad del testigo siempre es tema del contrainterrogatorio. Si el Juez an tiene inquietudes al respecto, debe continuar la indagacin para aclarar el asunto. Un ejemplo sera: Defensor: Doa Clarita, Usted ha hablado con el fiscal en preparacin para este juicio, verdad?
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CE: S, en varias ocasiones. Defensor: Y el le ha dicho qu debe declarar, cierto? CE: De ninguna manera! El me hizo las preguntas que hizo hoy y dijo que debera de decir la verdad.

Defensor: Ha hablado con el agente de la CTI tambin, no? CE: Si, en una ocasin. Defensor: Cundo? CE: Dos meses despus de que la vi sacando cosas del Hospital. Defensor: Qu le dijo? CE: Pues me dijo que Mara es mala persona por lo que haba hecho y que haba que parar estas cosas o se caa la reputacin del Hospital. La otra forma de control es la denuncia por cualquier medio. En este caso el juez invoca sus responsabilidades de control para poner fin a la conducta mediante la imposicin de sanciones, ya que esto sera una clara violacin de las responsabilidades de las partes que va al
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meollo del proceso, la averiguacin de la verdad objetiva para poder resolver con base en ella. Es un intento de engao dirigido al mismo juzgador. En cuanto a procedimiento, son temas que se deben ventilar en la audiencia preparatoria y que se deben elevar segn la situacin en los primeros momentos de cualquier caso, mediante advertencia por parte del juez. Ejemplo: Juez: Antes de levantar esta audiencia, quiero estar claro con todos que este juez no tolerar ninguna intervencin con los testigos, dirigida a intimidar o distorsionar sus testimonios, estamos de acuerdo? Fiscal: S Seor. Defensor: De acuerdo. El juez solo intervendr cuando haya noticias de conducta proscrita, ya que es l quien tiene la responsabilidad de control de la gestin de las partes dentro y fuera del juicio. 5.2. El interrogatorio

El interrogatorio es el principal medio mediante el cual se incorpora la prueba al proceso, ya sea directa, indiciaria o documental. Se realiza por el proponente del testigo. Si es prueba de cargo, por el fiscal, y si es de descargo, por el defensor. Se dice
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que el juez sirve de arbitro en cuanto a la ejecucin de esta fase crucial del juicio (y los dems tambin). Esto es muy cierto cuando hay jurado de por medio, pues tiene que asegurar que las pruebas que les llegan no sean perjudiciales, ilegales, inconducentes o confusas. Pero cuando el juez es el juzgador, debe jugar un rol ms activo y, quiz, menos estricto. Su tarea en este caso es asegurar la conducencia, la legalidad, la necesidad de la prueba y velar por la agilidad y economa judicial (desde luego sin violar los derechos de las partes). Hay que tener claridad acerca de los fines de estas diligencias: Es para que el juez reciba la informacin necesaria para decidir! Hay algunas reglas de conducta dirigidas a asegurar que lo que aporta el testigo no sea distorsionado. Lo principal (despus de que sea conducente el contenido) es que las preguntas hechas por el interrogador no sean sugestivas, es decir, preguntas que lleven dentro de s la versin de respuesta que quiere el interrogador. La razn de esto es que el juzgador necesita percibir el conocimiento y los hechos que aportara el testigo, no lo que piensa o quiere aportar el interrogador. Preguntas sugestivas hechas de mala fe para sacar algn supuesto de hecho que en realidad es falso o cuando menos tergiversado, constituyen deslealtad y quien las hace debe ser sancionado.

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La prohibicin en contra de las preguntas sugestivas no es absoluta y dependen, en gran medida de la percepcin del juez. Puede permitir preguntas sugestivas en la medida en que est convencido de que no estn mermando la espontaneidad y percepcin del testigo. Es decir que, mediante la forma de LA pregunta, el interrogador no est sustituyendo su versin por la versin del testigo, ni est tergiversando, intencionalmente o no, la memoria y percepcin del testigo. En el balance es mejor no permitir este tipo de interrogatorios. De todas maneras hay sugestivas que el juez, avanzar, debe permitir. son: ciertas preguntas en el inters de Algunos ejemplos

Para establecer asuntos preliminares como los particulares del testigo y el fundamento para la incorporacin de algn documento o evidencia fsica. Por ejemplo: Es Usted agente del CTI, cierto? o Fue este el portapapeles que se registro en la escena de los hechos? Cuando la memoria del testigo este agotada, siempre y cuando la pregunta se dirija estrictamente al tema. Cuando el testigo sufre de alguna incapacidad como edad avanzada, inteligencia limitada, niez etc. En estos
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casos el juez debe estar especialmente atento para frenar excesos que le quitan al testigo la palabra real. Cuando el testigo es hostil. Por ejemplo cuando un amigo ntimo del acusado est llamado a declarar como testigo de cargo. Preguntas por parte del juez (el riesgo siendo la apariencia de parcialidad). Preguntas abiertas, las que solicitan una narrativa de los hechos. Pueden hacer perder mucho tiempo ya que un testigo lego no sabr necesariamente qu es conducente y qu no. Un ejemplo sera: Cuntenos Srta. Estrella, qu sabe de este caso? Cuando un abogado insiste en hacer este tipo de preguntas, una caucin de parte del juez sera oportuna (si la otra parte no objeta). De igual manera, las preguntas complejas, las que contienen ms de una pregunta, las que son confusas y las repetidas, se deben prohibir. En cuanto a las situaciones especiales tales como la incorporacin de documentos, memoria refrescada, peritos etc., estos temas recibirn trato especfico en la Unidad 3. En todo caso el juez debe permitir la utilizacin de cualquier apoyo visual o de audio que sea conducente y tienda a esclarecer los hechos.
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De ah que no es cuestin de admisibilidad, sino del valor que el juez le adscribe posteriormente. 5.2.1. Escenarios que requieren la intervencin del juez Interrogatorios inconclusos o confusos Fiscal: En cuanto a los efectos personales de la victima, qu hizo el Seor? Juez: A qu Seor se refiere? Forma de la Pregunta Sugestivas Fiscal (a su testigo): La acusada estaba vestida de rojo, verdad? Defensor: Usted no tuvo ninguna intencin de obtener algn tipo de provecho de los efectos que llev, cierto? Capciosas engao18) (son las que implican fraude o su hogar despus

Fiscal: Usted regres a de cometer los hechos?

Defensor: Objecin, es capciosa ya que tiende una trampa para mi defendida ,


18

Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Ed. Helista, Buenos Aires 1981.

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aprovechndose de su natural temor al fiscal, asume algo que no se ha probado, que ella cometi, algn hecho. Juez: Con lugar, abstngase de preguntas capciosas. Argumentativas Defensor: Pero es imposible que Usted haya podido ver con tanta claridad las acciones que acaba de describir! Fiscal: testigo! Objecin, est discutiendo con el

Juez: Con lugar. Sr. Defensor, su funcin no es discutir con los testigos. Si tiene ms preguntas proceda. 5.3. El contrainterrogatorio

Este procedimiento ocurre cuando la parte opuesta confronta a un testigo inmediatamente despus de ser interrogado. A menudo es el episodio ms dramtico de los juicios, ya que su propsito elemental es poner a prueba la verdad. Los propsitos del contrainterrogador son: sustraer informacin favorable al testigo y desacreditar su testimonio directo.19
19

Goldstein and Lane, Goldsteins Trial Technique, Callaghan and Co. Mundelein Ill. 1969

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El contra interrogatorio es una ayuda muy importante en el proceso de decisin, ya que posibilita al juez valorar y sopesar el testimonio a la luz de todas las circunstancias. Que tal si, por ejemplo, tomando el caso de Mara Vives, el testigo Clarita Estrella, la nica que vio a la acusada sacar los efectos de la vctima del hospital, tambin ha peleado con la acusada y guarda rencor en su contra? Tendran el mismo peso sus declaraciones si no se supiera este factor? La tarea del juez es augurar que el contrainterrogatorio no se vuelva un ataque sobre del testigo. Este momento, por su emocin, se presta para excesos de parte de los abogados. Aparte de controlar la actuacin y agresividad de las partes, algunas reglas de sentido comn que debe aplicar el juez a esta diligencia son:20 No se debe permitir que el abogado haga una mera repeticin del interrogatorio. Si las preguntas ya se hicieron, ya se dan por asentadas y no hay necesidad de repetirlas. No se debe permitir que el abogado incursione en terreno que no fue tema del interrogatorio directo. El propsito es
20

Estos errores son objetables, pero si la parte opuesta no los objeta, incumbe al juez hacerlo para no perder el control del juicio y para optimizar el tiempo.

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examinar la veracidad y credibilidad del testimonio y de la persona, no abordar otros temas. Si hay necesidad de ello, el abogado le puede citar de nuevo cuando presente la prueba de su parte o pedir permiso, en cuyo caso ya no es contrainterrogatorio sino interrogatorio y las reglas del interrogatorio se aplican. Hay una salvedad importante: la credibilidad del testigo siempre est en juego y hechos que la afecten siempre son oportunos y permitidos aunque no se haya hablado de ellos durante el interrogatorio directo. No se debe permitir que el abogado discuta con el testigo. Las partes tienen que aceptar las respuestas de los testigos, a no ser que haya una declaracin previa contradictoria o hechos conocidos o por conocer en el juicio que contradicen otros. Insultos, ataques personales infundados, groseras, etc., no deben tener lugar nunca en el juicio y proceder de esta manera es faltarle al respeto a la justicia. Constituye desacato. Si el juez considera que hay elementos que necesitan mas desarrollo, debe hacer preguntas tambin. 5.3.1 Escenarios que requieren la intervencin del juez
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Impugnacin de declaraciones inconsistentes 21 Si un testigo ha rendido en juicio versiones inconsistentes con su testimonio, es permitido confrontarlo en contrainterrogatorio? S, definitivamente. Si las versiones inconsistentes se encuentran en forma escrita, El procedimiento es mostrrselo y asegurar que lo puede identificar, para luego hacrselo leer. Defensor: Usted conoce a Guillermo Malespina verdad? Testigo: S, el me entrevist y pidi que le escribiera lo que saba de Mara Vives y lo que haba visto aquella noche. Defensor: Esto es lo que escribi? Testigo: (Despus documento) S. de examinar el

Defensor: Dirija su atencin a la segunda pgina (indica dnde en el documento), Usted escribi esto? Testigo: S Defensor: Lalo ahora por favor. 5.4. El re-directo y re-contra
21

Ver Art. 423, Proyecto de CPP.

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Despus del contra interrogatorio se le concede al proponente del testigo la oportunidad de aclarar temas que salieron all. El Juez debe limitar esta intervencin a los puntos estrictamente necesarios y pertinentes y no permitir ningn desborde fuera de dicho marco. Excepcionalmente, el Juez puede permitir re-contra cuando an hay necesidad de aclarar algo producido en el redirecto.

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6. Alegato de Clausura 6.1. Aspectos esenciales

Los alegatos de clausura son para el juez la oportunidad de aprovechar, en un escenario adversativo, las perspectivas del fiscal y el defensor. Realizados correctamente pueden ser ayudas importantes en cuanto al anlisis de la prueba, su valoracin y el marco jurdico de las deliberaciones de juez o del jurado. Las reglas para el alegato de clausura son: Se debe limitar a la prueba y sus inferencias y a los argumentos jurdicos relacionados. Previo a los alegatos el juez, en consulta con las partes, debe fijar lmites en cuanto al tiempo para cada intervencin. Estos lmites deben tomar en cuenta la complejidad de la prueba y el derecho aplicable y conceder un espacio adecuado para cada parte. En esta ocasin el juez debe hacer claras sus expectativas acerca de las intervenciones y qu espera de ellos. De forma directa o subliminal,
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puede dar a entender a las partes El no tolerar conductas y contenidos inapropiados o irrelevantes. Como en todas las dems intervenciones, cuando hay ms de un fiscal, o ms de un defensor por acusado, el juez debe insistir en la intervencin de uno solo. Se debe generalmente prohibir apelar a la simpata, igual que a los prejuicios. Asuntos del conocimiento personal del discursante se prohben, ya que esto nunca se incorpor en calidad de prueba durante el proceso y, salvo que sea para propsitos de una analoga, es impertinente. Se debe controlar el lenguaje exageradamente violento o dramtico, igual que demostraciones de animadversin en contra de cualquier parte del proceso. Si el discursante se mueve por toda la sala, hbito que trae el entusiasmo o la inexperiencia, el juez puede requerir que desista. Como en todo, es muy til para posterior ayuda de memoria, tomar buenos apuntes.

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Esta intervencin no es una oportunidad para hacer grandes declaraciones al pblico, a la prensa o a ninguna otra persona o grupo, ms que al juzgador. El juez debe ejercer el control adecuado para que el alegato no se convierta en plataforma de figuracin de algunos abogados. 6.2. Escenarios intervencin del juez que requieren la

Una parte excede el tiempo proporcionado por el juez En este escenario el juez tiene que balancear las consideraciones de economa procesal contra los derechos de las partes. El poder discrecional del juez implica que debe sopesar la complejidad y gravedad del caso y conceder un espacio prudente bajo las circunstancias. A manera de ejemplo, es prcticamente inconcebible que un alegato de clausura pueda durar ms de dos horas en los casos complicados o graves. Una parte insiste en hablar de hechos no probados o tergiversar la prueba incorporada, de forma inaceptable. Los alegatos de clausura son para la ilustracin del juzgador. Cuando el abogado incurre en conductas impropias o toca temas no pertinentes, sea con el deseo de engaar o
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no, es para el juez un deber imponer el orden con o sin objecin de parte.

7. La Sentencia La sentencia del juez ya no es la larga exposicin fundamentada y circunstanciada que reproduce de forma escrita la recopilacin de las pruebas pasados por el filtro del juez (o su secretario), sino una breve sntesis de la fundamentacin fctica, probatoria y jurdica. Vista de la perspectiva universal analtica de la oralidad, el juez internaliza y analiza las teoras del caso de las partes y formula una propia, la cual, despus de sus deliberaciones, se convierte en la sentencia definitiva basada en los hecho demostrados por las pruebas, subsumidos en el marco jurdico. Aqu es cuando el sentido comn y la experiencia del juez den sirve de sus
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conocimientos jurdicos. Ya que la tendencia en Colombia es la conservacin de la figura del juez nico, no tendr el beneficio de la colegialidad y por esto es doblemente importante el desarrollo de su capacidad de atencin y de tomar buenos apuntes para que, cuando llegue en momento de decisin, pueda analizar correctamente el entorno probatorio y las argumentaciones de las partes. No habr recurso a un expediente ni tiempo para revisin de la grabacin del juicio. Tampoco habr tiempo ilimitado para determinar el sentido del fallo, ya que ste se debe proferir en un trmino de no ms de una hora, despus de que declara terminado el debate. Anunciando el sentido de la sentencia, el juez se debe limitar a su sentido esencial, es decir, condenatoria o absolutoria y guardar la fundamentacin para la sentencia escrita, para poder ordenarla y organizarla despus del debido tiempo de contemplacin. Un ejemplo de fundamentacin fctica puede ser: Maria Vives es enfermera en la Sala de Urgencias del Hospital La Misericordia de Bogota D.C. El da 20 de julio de 2002 estaba de turno entre las 5 p.m. y las 12:00 AM. Jos Felino es un comerciante que fue atendido a raz de graves heridas sufridas en un accidente de trnsito, en dicha sala
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de urgencias el da 20 de julio del 2002, por la acusada, Mara Vives. Mara Vives se apoder de los bienes de Jos Felino el da 20 de julio del 2002, en los recintos del Hospital La Misericordia, a eso de las 9:00 PM, estando ella de turno, aprovechando de su estado de indefensin, siendo que la vctima se encontraba en un estado de inconciencia. Lo hizo con el propsito de obtener provecho para s misma.

La fundamentacin probatoria podra ser: Clarita Estrella, una ayudante, compaera de trabajo de la acusada, la vio salir, estando la testigo en posicin, sin impedimentos visuales y con buena iluminacin, en el parqueadero del hospital a las 9:00 PM ms o menos. La vio salir del portal de la sala de urgencias, cargando un portapapeles y un celular en una actitud furtiva y sospechosa y dirigirse a su propio carro, donde intent depositar estos efectos, que son de Jos Felino, en el bal. Pedro Vsquez fue el celador del Hospital que estaba de turno aquella noche. l sorprendi a la acusada en el acto de depositar esto efectos personales en el bal de su carro y la confront. La acusada insisti que estaba cumpliendo con la solicitud de su buen amigo Jos Felino.

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Jos Felino no pidi nunca tal ayuda de la acusada y no la ha conocido nunca, ni es ni ha sido amigo de ella.

La fundamentacin Jurdica sera: Por tanto la acusada Mara Vives es penalmente responsable del delito de Hurto Calificado, en contravencin de los 239 y. 240 del Cdigo Penal. Claro est que se incluira brevemente, segn el caso, consideraciones acerca de antijuricidad, etc., para completar el anlisis. Sin embargo, el meollo es el anlisis sinttico que permite ver con claridad y transparencia la versin que ha determinado el juez.

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Rgimen Probatorio y Rol del Juez

TERCERA UNIDAD

Sumario 1. Objetivos. - 2. Reglas de incorporacin de la prueba. - 3. Objeciones u oposiciones. - 4. Situaciones especiales. - 5. Declogo para la conduccin probatoria del juicio. 6. Autoevaluacin

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1. Objetivos 1.1. Objetivo general

Que el Juez aplique reglas bsicas acerca de la incorporacin de la prueba basadas en conceptos de justicia y lgica. 1.2. Objetivos Especficos Al finalizar la unidad temtica, los discentes sern capaces de: 1.2.1. Reconocer los principios probatorios bsicos en cuanto a pertinencia y conocimiento personal. 1.2.2. Conocer los requisitos de la autenticacin de las evidencias materiales y los presupuestos esenciales de admisibilidad. 1.2.3. Aplicar reglas, hbilmente las diferentes principios y fines, a la

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dinmica propia de las actuaciones de parte.

2. Reglas de Incorporacin de la Prueba 2.1. Generalidades

En los sistemas procesales en donde predomina el juicio oral, han ido creciendo a los largo de los siglos, cuerpos de reglas que definen las condiciones para la incorporacin de prueba al proceso. Se ha dicho que, en gran parte, estas reglas responden a la necesidad de proteger de material probatorio

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perjudicial o inconducente a los jurados legos.22 En los sistemas donde no hay jurado pero s juicio oral, estas reglas no son tan rigurosas, pero siempre existen. La exclusin de la prueba ilcita, inconducente, repetitiva, de odas y mucho ms, se considera oportuna, an en un juicio sin jurados. En los sistemas donde el jurado popular es lo usual, en un reducido nmero de juicios en derecho (es decir, sin jurado popular), estas reglas tampoco se aplican con la misma rigurosidad. Es usual que el juez admita pruebas que hubiera rechazado si el juicio fuese ante jurado. Es mas, en estas situaciones, los tribunales de apelacin generalmente presumen que la parte de la prueba que no sera admisible no fue valorada en sus deliberaciones por el juez. En Colombia, donde el juez est obligado a redactar una sentencia fundamentada, se ve muy fcilmente el peso que le adscribe el juez a cada pieza probatoria. Las reglas de prueba que se deberan de aplicar en situaciones sin jurado popular son: Las que prohben la violacin de relaciones ntimas entre cnyuges o las que tiene que ver con el secreto profesional.
22

Thayer A Preliminary Treatise on Evidence,1898, Citado en Lilly, An Introduction to the Law of Evidence, 2nd Ed, West Publishing 1978.

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Las que tienen que ver con la conducencia y pertinencia de la prueba. Las que tienen que ver con la credibilidad de la prueba, por ejemplo, la proscripcin en muchos sistemas del testigo de odas, indirecto o de referencia. Las que tienen que ver con el orden y control del juicio, las repetitivas, abundantes, superfluas, etc. Las que excluyen la prueba ilcita. 2.2. Prueba conducente y pertinente

El concepto bsico que unifica a todo el desempeo probatorio es la conducencia de la prueba o su relevancia. La compresin del trmino en su sentido jurdico es imprescindible para que la doctrina sea aplicada por el juez en juicio. Aunque nos es fcil pensar en la conducencia en trminos sencillos que debe conducir a comprobar algn hecho de relevancia23 su esencia goza de ms sutilidad. Primero, conducencia connota la relacin probatoria entre la prueba y la propuesta fctica a la cual se dirige. Este es, su valor probatorio. Segundo, la propuesta fctica as probada por la prueba proferida debe tener alguna pertinencia jurdica. Es decir, debe ser algo que est vinculado con un elemento del tipo penal. Debe ser, en otras palabras, pertinente.24
23

Ver por ejemplo, el Auto de diciembre 2 de 1988. Mag. Ponente: Dr. Edgar Saavedra Rojas, Jurisprudencia y Doctrina Tomo XVIII, No 206, febreros de 1989, Ed, Legis, pag. 108 24 Ignacio Jesus Garca Valencia, Las Pruebas en el Proceso Penal, pag. 88 y 91, Tercera Edicin Ed. Jurdicas Gustavo Ibez, Medelln, 2002. Revela la diferencia, un poco artificial entre conducencia y

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Si logramos por ejemplo comprobar que Mara Vives estaba tomando Aguardiente Nctar el da del hurto del cual est acusada, hemos logrado demostrar que ella probablemente estaba, en alguna mediada, bajo la influencia de alcohol cuando cometi el hecho. Pero este hecho, el de estar posiblemente embriagada, no es pertinente respecto al hurto y por tanto, aunque es prueba de un hecho, no es conducente y se debe eliminar del proceso. No es deseable que se incorpore, no solo por su carcter inconducente formal, sino tambin porque no queremos elevar la posibilidad de que un Juez que reprueba tal conducta pierda su imparcialidad y condene sin prueba directa suficiente. Esto sera lo perjudicial de la prueba mencionada. Ahora bien, hay varias categoras de pruebas que pueden ser pertinentes pero cuyo valor probatorio es superado por su tendencia a perjudicar o inflar. Estas son pruebas que el juez debera rechazar, dependiendo de su conclusin acerca del balance entre valor probatorio y perjuicio. Ejemplos comunes son: Cuando su potencial prejuicio excede su valor probatorio. Cuando su tendencia a confundir excede su valor probatorio. Cuando es abundante, acumulativa o repetitiva.
pertinencia.

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Hay otra categora de escenarios especficos que ameritan atencin: las pruebas que tienen que ver con la conducta previa del acusado, su carcter, su reputacin y sus hbitos. Si por ejemplo, la Fiscala intenta probar que Mara Vives ha robado en distintas ocasiones en el pasado, por medio de la incorporacin al juicio de testimonios de varias personas, esto es relevante para probar que actu de esta manera en este caso. Hay buenos argumentos que sustentan tal propuesta, ya que la prueba de estos hechos aparentemente tiende a inferir que podra haber cometido el hurto alegado por la Fiscala. Sin embargo, el riesgo es que el juzgador puede dar un peso excesivo a estos indicios y condenar a la acusada por hechos anteriores o porque est convencido que es una mala persona. La excepcin a la exclusin de este tipo de indicio sera cuando hay prueba que vincula al presente delito con un curso habitual o rutinario de conducta. Tomando como ejemplo nuestro caso, Mara Vives, si el fiscal intenta introducir prueba de que Mara haba hurtado en diversas ocasiones de pacientes semiconscientes, sera esto admisible? Probablemente, porque ya no estamos hablando en trminos generales de que es una mala persona, sino que existen indicios de un plan o curso de conducta rutinaria de

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comisin repetida del mismo delito utilizando los mismos mtodos. El acusado tiene derecho a ofrecer pruebas positivas de su buen carcter? Generalmente s, si se dirige a un elemento jurdico. En el caso de Mara Vives, su probidad, por ejemplo. Pero lo har so riesgo de exponerse al contra interrogatorio del fiscal, donde incidentes especficos sern investigados y revelados. De todas maneras a este tipo de prueba, que es indiciaria, debera generalmente de adscribrsele poco peso, ya que las pruebas directas son las convincentes. Puede el acusado presentar indicios del carcter de la vctima? Si es pertinente, es decir, si tiende a hacer ms probable un hecho que guarda relacin con la acusacin. Por ejemplo, si Mara Vives intenta introducir prueba de que la vctima de su supuesto hurto rob los elementos que ella a su vez est acusada de robar, aunque es conducente a probar que la victima es tambin ladrn, no es pertinente a la acusacin de Vives, ya que es ella y no su vctima quien es acusada de hurto. En cambio, si ofrece prueba de que Clarita Estrella es rencorosa y que ha proferido acusaciones falsas en contra de otras personas (combinado con prueba de expresiones de rencor o desacuerdos contra Maria), se puede admitir.

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2.3. especulaciones

Opiniones,

conjeturas

El norte de la actividad probatoria es la incorporacin de la mejor prueba posible, la que acredita los hechos, es creble y de fuentes idneas. El rol de las partes es acopiar y presentar esta prueba y el rol del juez es valorarla y decidir qu versin va a aceptar, la del fiscal o la del defensor. Es precisamente por esto que no se debe interesar mucho en las meras opiniones, conjeturas o especulaciones de los testigos. El juzgador muchas veces debe resolver con base a la prueba indiciaria, en vez de la directa. Esto por las conclusiones que l puede sacar, infiriendo la existencia de un hecho de la prueba de otro hecho relacionado pero no directo. El hecho de que la responsabilidad del juzgador es realizar este proceso analtico con base en la totalidad de la prueba, es por lo que no es conveniente ni oportuno que los testigos rindan opiniones o saquen inferencias; esta es tarea exclusiva del juzgador. El papel del testigo es revelar los hechos acerca de los cuales l tiene conocimiento directo. El juez o el jurado 25 hacen lo dems. Esto est muy bien como propuesta terica, pero en la prctica surgen las dudas. Por ejemplo, si es de inters el estado emocional o
25

Lilley, Op. Cit. Pag. 105

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mental del acusado, es admisible que el testigo declare que not que estaba enojado? O que un chofer se vea fatigado o borracho inmediatamente antes de un choque fatal? Asumiendo que el testigo estaba en una situacin en donde razonablemente poda haber notado estas reacciones, la respuesta es s, sujeto al contrainterrogatorio. En trminos generales, si el testigo forma su impresin inmediatamente despus de percibir el evento y si la opinin est racionalmente basada en sus percepciones y le ayuda a entender su testimonio o un hecho controvertido, se puede admitir. De acuerdo a tal concepto, el que present al testigo est en la obligacin de asentar estos presupuestos antes de la incorporacin de la opinin. Si no se hace o no se puede hacer una opinin, no tendra ningn valor probatorio y estara ya en el marco de la mera especulacin, lo cual no es conducente y puede ser perjudicial. Hay otro tipo de opinin que generalmente es admitido, la del perito, de la cual se habla mas adelante. Los ingredientes de un interrogatorio para establecer los presupuestos que permitiran que un testigo lego pueda rendir una opinin son:

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Que el testigo estaba en una posicin desde la cual poda observar los hechos relevantes. Que el testigo si observ los hechos. Que el testigo pudo observar o asimilar suficientemente como para poder formular una opinin. El testigo declara en forma de opinin acerca de lo observado o asimilado. Por ejemplo, en el caso Vives, el testigo Clarita Estrella puede formular una opinin acerca de la actitud de la acusada cuando sale del portn de la sala de evidencias con los efectos de la victima en brazos? Probablemente, si el fundamento est debidamente establecido: Fiscal: Dnde estaba Usted a eso de las 7:00 de la tarde del 22 de abril del 2002? Testigo: Estuve en el parqueadero del Hospital, cerca de la puerta de entrada de la Sala de Urgencias. Fiscal: Testigo: Fiscal: Testigo: Con cara haca adonde? Hacia la puerta de entrada. Qu haca? Estaba saliendo de mi turno.

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Fiscal: Testigo:

A cunto estaba de la puerta? Como a 30 metros.

Fiscal: Cmo estaban las condiciones de luz a esta hora? Testigo. Pues eran lo suficiente buenas como para ver con claridad las personas saliendo de la puerta. Fiscal: Hasta sus caras?

Testigo: Mas o menos, pero sus cuerpos y acciones se podan ver. Fiscal: Testigo: Vio salir a algn conocido? S, a Mara Vives

Fiscal: Qu estaba haciendo ella cuando Usted la vio? Testigo: Pues estaba como agachada y portaba un portapapeles y otro objeto. Mir de lado a lado. Fiscal: Con base en lo observado por Usted cmo caracteriza su actitud? Testigo: Como furtiva o clandestina.

Las opiniones que as se pueden incorporar incluyen entre otras, velocidad, actitud,
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estado de nimo, dimensiones aproximadas, etc. Claro est que el juzgador tiene que pesar todas las circunstancias acerca del fundamento u oportunidad de observacin, para decidir qu valor asignar a una opinin as rendida. 2.4. Capacidad de testigos y conocimiento personal de los hechos Acerca de los testigos hay innumerables circunstancias (en adicin a las protecciones mencionadas en otra seccin, brindadas al secreto profesional y a los grados de consanguinidad o aficin) bajo las cuales el juez no debe permitir que declaren. 26 Ocurren cuando el testigo carece de la capacidad de percibir, recordar o describir los hechos o cuando se puede considerar que carece de la capacidad de comprender la obligacin de declarar de forma verdica. Estas situaciones generalmente tienen que ver con la extrema juventud del testigo o su estado mental, especialmente cuando sufre de una enfermedad mental.

2.5. referencia

Testimonio

de

odas

de

26

En un sentido ms amplio, a todo testigo se le pone a prueba sobre su conocimiento personal de los hechos.

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El testimonio de odas, tambin conocido como de referencia, mediato o indirecto, se debe excluir de los juicios salvo enumeradas excepciones. En trminos generales, este tipo de testimonio ocurre cuando un testigo repite en juicio lo que otra persona, no presente en el juicio, dijo. De acuerdo con la tendencia en Colombia, se ofrece para efectos de probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervencin en el mismo, las circunstancias de atenuacin o de agravacin punitivas, la naturaleza y extensin del dao irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarlo en el juicio. Estrictamente hablando, es cuestin de la capacidad del testigo, ya que si no tiene conocimiento personal de los hechos, no est capaz de declarar con pertinencia. Por ejemplo, en el caso Vives, si Clarita Estrella declara, siendo testigo, que otra enfermera, no llamada a declarar en juicio, le dijo que Mara le haba robado su efectos, esto es testimonio prohibido porque, por sus medios se le llama al juez a aceptar, casi incondicionalmente, lo que dijo la otra enfermera, que ni siquiera ha aparecido ni va a aparecer en el juicio. Un ejemplo de interrogatorio para establecer esta condicin de conocimiento personal sera: F. Dnde estuvo Usted en las horas de la tarde del 22 de abril del 2002?
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CE Estuve de turno en el Hospital La Misericordia. F. A qu hora sali de su trabajo? CE Alrededor de las 7:00 de la noche, ya era oscuro. F. Pas algo que le llam la atencin? CE Pues s, vi a Mara Vives salir de la Sala de Urgencias al parqueadero con unos objetos. Por estos medios se ha establecido el presupuesto de conocimiento personal y puede proceder a declarar acerca de los hechos que ella percibi. En cambio lo siguiente demuestra un interrogatorio sin previo establecimiento del presupuesto (Guillermo Malespina = GM): F. Conoce Usted el caso de Mara Vives? GM. Si, soy el investigador. F. Cuntenos cmo sucedi el hurto? D. Objecin, hasta tanto el fiscal establezca conocimiento personal de los hechos el testigo no puede declarar acerca de ellos. Juez. Con lugar. F. Sabe qu pas? GM. Si F. Por qu? GM. Porque entrevist a varios testigos. Juez. Con lugar la excepcin, es evidente que lo que declarara el testigo es testimonio de referencia solamente.

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La misma situacin existe con relacin a un dictamen pericial, si no est presente el perito para someterse a la prueba del contrainterrogatorio. En este evento, el juez estara llamado a aceptar su testimonio sin saber si realmente es idneo, si aplic las tcnicas correctamente, si sus instrumentos estn calibradas, si sus reactivos no se han caducado o si guarda algn favoritismo hacia alguna parte. Hay dos problemas fundamentales con este tipo de testimonios: Le priva a la parte que no propone el testigo de la oportunidad de contrainterrogar al que realmente est declarando, el que hizo la aseveracin al testigo. Independientemente de si se tiene o no derecho de contrainterrogar (lo es en la mayora de los sistemas acusatoriosorales), la razn de ms peso es que al quitar el verdadero declarante de la rigurosidad del juicio, le privamos al juez de la inmediacin y de poder efectivamente medir la credibilidad del verdadero testigo, tomando en cuenta que el propsito del contra interrogatorio es revelar error o decepcin y as afectar el peso que el juzgador dara al testimonio.

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La tendencia en Colombia es aceptar las siguientes excepciones a la regla de exclusin: Autor Indisponible En estas circunstancias el proponente de la prueba tendr que satisfacer al juez sobre que el declarante est realmente fuera del alcance del proceso por razones de muerte, ausencia del pas, enfermedad o incapacidad, que rehsa declarar absolutamente a pesar de las sanciones que le haya impuesto el juez, paradero desconocido o inaccesible, eximido de declarar (salvo secreto profesional) o es victima de un secuestro, desaparicin forzada o evento similar. En estos casos el juez debe ser especialmente estricto en insistir que el proponente establezca con gran certeza la indisponibilidad, para evitar que la excepcin se vuelva regla de prctica. Autor Disponible Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria. Si la declaracin se hizo en condiciones tales que haba de suponerse peligro inminente de muerte, ya sea por enfermedad, accidente, intento de suicidio, o por actos del acusado. Si la declaracin se hizo en manifiesta oposicin al inters de naturaleza econmica, social, legal o penal de su autor.
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Admisiones del acusado hechas en desarrollo de la actividad delictiva y se presentan en su contra por el coautor o partcipe. Declaraciones del que realizan un reconocimiento en fila de persona o por medio de fotografas, imgenes digitales o videos. Las declaraciones juradas de testigos rendidas fuera de audiencia ante el Juez de Garantas. Las declaraciones contenidas en la denuncia o querella, formuladas ante la polica judicial, la Fiscala General o cualquier otra autoridad competente. Disponibilidad inconsecuente del autor, pero con suficientes garantas circunstanciales de confiabilidad para que el juez considere til el testimonio. Las realizadas en estados de intensa emocin producto de un episodio o acontecimiento extraordinario, siempre y cuando dicha declaracin sea contempornea al evento traumtico generador de la excitacin. Las declaraciones del acusado que se refieran a su estado emocional o de salud, siempre que hayan sido efectuadas a un psiclogo, mdico o terapeuta y que no se hallen cobijadas por un privilegio.

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Las declaraciones que se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos histricos. Las declaraciones contenidas en documentos que regularmente recogen o registran informaciones confiables tales como archivos pblicos, datos de estadstica vital, archivos de organizaciones religiosas o sociales, registros o lbumes de familia, asientos contables y dems libros o papeles mercantiles. Las declaraciones contenidas en bases de datos de cualquier ndole. Las declaraciones contenidas en tratados, manuales o trabajos y cualquier otra que aparezca en una publicacin de carcter acadmico. Las declaraciones referidas a la reputacin tenida entre los miembros de la familia o en la comunidad. Las declaraciones que aparezcan en los antecedentes penales o disciplinarios de la polica. Las declaraciones que hayan sido conocidas por cualquier otro medio lcito, que sean de indiscutible valor sustancial para el asunto en debate y que, por la forma en que se obtuvo, posean suficiente garanta circunstancial de confiabilidad. Otras circunstancias a considerar son:

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Falta de motivo para mentir. Amplia oportunidad para percibir los hechos que son temas de la declaracin. Periodo relativamente corto entre los hechos percibidos y la declaracin, dejando poca oportunidad para la confabulacin. Consistencia de la declaracin con otras pruebas (corroboracin). Como podemos ver, el tema de testimonio de odas es complejo. En el juicio le incumbe al juez controlar su admisin de acuerdo a los principios de credibilidad y oportunidad contradictoria. El proceso adversarial de presentacin de las dos verdades de las partes, requiere que el juzgador tenga todos los elementos posibles para poder valorar las pruebas adecuadamente en un marco completo de justicia. 2.6. La prueba pericial

Las mismas reglas que se aplican en general al testimonio de odas se aplican tambin a la prueba pericial, en el sentido de que el dictamen escrito no ser incorporado en el juicio sin el testimonio del perito, quien tiene que comparecer y someterse al interrogatorio y contrainterrogatorio. El informe, sin la presencia del autor, es testimonio de odas.

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En el nuevo sistema penal colombiano desparece el dictamen pericial como tal. Los informes de los peritos se tienen que admitir en la audiencia preparatoria. Se requiere el informe solamente para que las partes conozcan las bases de las opiniones vertidas por el perito, informe que no ser incorporado en juicio como prueba, si no comparece el perito a declarar. Decretar el peritaje ya no es exclusivamente funcin jurisdiccional, sino simplemente un aspecto mas de la investigacin de las partes, quienes solicitan los peritajes, salvo que el juez nombre un perito. En tales casos, la parte que lo propone debe establecer las calificaciones y el Juez admitir o no su informe en la audiencia preparatoria. Admitirlo no quiere decir que es prueba. Esto no puede suceder hasta tanto el perito comparezca en juicio, no simplemente a ratificarlo, sino para someterse al interrogatorio y al contrainterrogatorio. El juez, en caso de acuerdo entre las partes, puede aceptar acuerdos de estipulacin respecto a la prueba pericial, ya sea en parte o en su totalidad (eje. La idoneidad). La tendencia en Colombia es a limitar la potestad del juez en cuanto al nmero de peritos y los que son impertinentes, irrelevantes o superfluos. Las partes nombran los peritos en el sentido de que
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mandan efectuar necesidades.

los

peritajes

segn

sus

El Juez valora la idoneidad del perito, en primer lugar, cuando admite o no su informe a la altura de la audiencia preparatoria, con base en los certificados que tienen que acompaar al mismo informe. El informe est avalando al perito? No, porque se requiere que la parte proponente lo examine en el juicio sobre sus antecedentes (calificaciones), dejndole al juez una segunda oportunidad para el rechazo de la prueba. Una interpretacin alterna de esta previsin es que ya el presupuesto de idoneidad esta resulto por va de las certificaciones entregadas en la audiencia preparatoria y este requisito (u oportunidad) es simplemente para asegurar que el juez tenga el ms completo panorama posible bajo el cual pueda valorar la prueba. Una vez admitido el informe, sujeto siempre a la Comparecencia del testigo en el juicio, la prueba est efectivamente en camino a la incorporacin (lo nico que puede frustrar este escenario es la no comparencia). De todas maneras, sea en la audiencia preliminar o en el juicio, el juez tiene la responsabilidad de avalar la idoneidad del perito para efectos de admisin de la prueba. Si no se convence al juez acerca de la idoneidad por los medios contemplados y en
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las etapas especificadas, no se admite la prueba. Si se logra, de todas maneras el juez siempre tiene la responsabilidad adicional de valorar el peso de la prueba tomando en cuenta, entre otros factores, la idoneidad del perito. Se establece la idoneidad del perito con las siguientes medidas: El perito posee ttulos legalmente reconocidos en su campo (ej. mdicos, ingenieros, abogados, contadores pblicos, agrimensores, etc.). El perito posee reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, tcnica o arte, aunque no tenga titulo. Factores a considerar son los siguientes: El perito tiene formacin profesional especializada en su campo (eje. Balsticos, graflogos). El perito est certificado por algn organismo oficial o profesional en su campo. El perito ha ejercido como tal durante un tiempo considerable. El perito ha sido docente en su campo. El perito ha publicado artculos, textos o tratados en su campo. El Perito es integrante de asociaciones profesionales que tienen que ver con su campo.
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El perito ha declarado en otros juicios y ha sido reconocido como perito para tales efectos.

Para aumentar la credibilidad del perito, una tcnica sugerida a los litigantes es incluir en los certificados e interrogatorios todo lo que indica idoneidad y excelencia profesional. El juez dentro de sus facultades puede controlar esto, sobre todo cuando siente que superflualidad o exceso, o sea, cuando ya est convencido de la idoneidad y no requiere ms. 2.6.1. Interrogatorio del perito

Un aspecto importante de la prueba pericial, muchas veces ignorado en los regimenes procesales latinoamericanos, es que el dictamen del perito es, en todo caso, una opinin de una persona con conocimientos especializados que le permiten rendirlo. Por tanto, es sujeto a valoracin con base en anlisis crtico (sana critica), al cual se debe someter cualquier prueba. El hecho de que el testigo pericial est revestido de criterios cientficos, muchas veces impresionantes, le da un impacto sumamente fuerte y hasta abrumador a su testimonio, lo cual puede conducir a su peligrosa aceptacin absoluta, pues los peritos y su ciencia son falibles y sujetos a la alteracin. La ciencia forense no es exacta y las pruebas periciales estn sujetas a muchos presupuestos que pueden afectar su validez o confiabilidad.
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El juzgador se enfrenta al dilema de a qu testimonio debe darle credibilidad y qu inferencias debe sacar de la prueba. Esto puede ser especialmente difcil cuando se trata de la prueba pericial, en muchos casos porque tiene que saber cules son los hechos presumidos sobre los que el perito hace sus conclusiones y cules conclusiones o inferencias del perito se deberan aceptar como vlidas. La base fctica para la opinin de perito El interrogatorio del proponente del peritaje, sea fiscal o defensor, tiene que establecer los hechos presumidos sobre los cuales estn basadas las conclusiones del perito. Por ejemplo, en el caso de Pastrana, el perito ha concluido que la vctima fue muerta por un tiro que no fue a quemarropa, porque no observ tatuaje de plvora alrededor de la herida. Ms sin embargo, si resulta que examin al cadver desvestido y no examin la ropa que llevaba puesta a la hora de la muerte, su inferencia o conclusin puede ser equivocada, ya que la presencia de plvora en la ropa podra llevarle a otra conclusin, la que corroborara la versin del nico testigo del hecho. La regla aqu es que el interrogador debe asentar las bases para la conclusin del perito, no solamente para que tenga
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credibilidad tcnica, sino para que el juez tenga el juego completo de informacin necesaria para evitar sacar una inferencia errnea y como consecuencia equivocarse al resolver el caso. La base tcnica de la opinin del perito Para el mayor entendimiento del juez, es siempre indicado que el perito le explique las tcnicas y ciencias utilizadas. Si ninguna de las partes indaga satisfactoriamente acerca de estos factores y hay duda o confusin, el juez debe interrogar. Tal es la tendencia en Colombia. 2.6.2. Contrainterrogatorio del perito

Aqu se aplican algunas reglas especiales dirigidas a que el contrainterrogatorio sea efectivo, como medida de sacar a la luz posibles defectos o errores en las conclusiones del perito. Como bien se entiende en Colombia, la finalidad del contrainterrogatorio del perito es refutar, en todo o en parte, lo que ha informado. Por tanto es conveniente que el juez permita la utilizacin de una amplia gama de preguntas y tcnicas. Algunas de estas son: Preguntar dirigidas a la base fctica sobre la cual la conclusin est basada, en caso de no haberse hecho a satisfaccin del juez.
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Plasmar variantes hipotticas a la base fctica que posiblemente cambiaran la opinin o conclusin del perito (por ejemplo, asumiendo que hubiera examinado la camisa que vesta el occiso y encontrado residuos de plvora, tendra que cambiar su conclusin, no es cierto?)27. El perito est sujeto a las mismas pruebas de credibilidad que otros testigos. Demostrar prejuicio puede ser un factor importante. Este es el caso del perito que est recibiendo honorarios substanciales para su testimonio o el que trabaja a diario con el fiscal del caso y tiene amistad con ste. De igual manera, si hay otros casos en donde el perito haya mentido o se haya equivocado, esto puede ser factor en la valoracin de su testimonio. La utilizacin de tratados cientficos que contradicen al testigo o demuestren que no aplic bien la tcnica cientfica, son tiles para revelar trabajo flojo y negligente. Demostrarle al juez que la prueba ofrecida no es aceptable cientficamente. Esto se hace en el contrainterrogatorio enseando al perito artculos, tratados y crticas de la prueba y preguntndole acerca de los mismos o bien llamando a

27

En este caso no es especulacin o conjetura. El perito, por su pericia especial puede y debe sacar inferencias que otros testigos no pueden hacer. Se puede decir que el perito siempre puede opinar.

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otro a declarar acerca de dichos factores posteriormente. El alcance de la prueba pericial Siendo tan impactante y convincente la prueba pericial como hemos anotado arriba, es comn proscribir que afecte directamente la finalidad de la controversia, es decir que opine directamente de la imputabilidad del acusado, si tuvo o no el requisito del dolo que es elemento de algunos delitos.28 En Colombia se tiende a prohibir este tipo de opinin, proscribiendo que el perito declare acerca de la imputabilidad o inimputabilidad. 2.7. Incorporacin de pruebas fsicas

2.7.1. Aspectos generales Las evidencias tangibles o fsicas deben proveer al juez el conocimiento o comprensin que no tena antes de recibirlas y examinarlas. En otras palabras, deben ayudarle a resolver alguna controversia dentro del proceso. Deben ser conducentes. Hay dos tipos de prueba fsica: la demostrativa o real y la material. Ejemplos de la primera seran croquis, mapas, diagramas, fotografas y representaciones
28

Eje. Regla Federal de Evidencia USA 704(b).

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grficas. Ejemplos de la segunda categora seran los objetos fsicos en s relacionados directamente con los hechos, por ejemplo la pistola del caso Pastrana, o los efectos supuestamente robados en el caso Vives. En el caso de la primera categora, el que solicita su incorporacin debe demostrar su pertinencia y autenticidad. Debe demostrar, por medio de uno o ms testigos, que tiene algn propsito en el proceso, que ayuda a resolver o explicar la prueba y que es una adecuada representacin de lo que pretende representar. Por ejemplo, pedir que un testigo lego haga un diagrama de la escena de alguno evento de pertinencia representando con marcas la relativa posicin de personas o objetos, le puede ayudar al juez a entender mejor su testimonio. Como presupuesto o fundamento para su incorporacin, tambin hay que demostrar su pertinencia pero, adems, hay que demostrar su autenticidad. Si es un objeto nico que el testigo puede reconocer por alguna caracterstica especial, por ejemplo una pieza de joyera hecha a mano con seas nicas, a lo mejor no hay problema, pero si es algo comn que comparte las mismas caractersticas de miles de otros, digamos un machete o un bulto de marihuana, hay que demostrar su origen y su procedencia por medio de la cadena de custodia.

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2.7.2.

Cadena de custodia

El problema con las pruebas fsicas que son conducentes por su relacin directa con algn hecho pertinente, es que cuando carecen de caractersticas que los hacen inconfundibles al testigo, no podemos estar seguros que es el mismo objeto, o que no haya sido alterado a tal grado que ya no es el mismo. En sendas situaciones la prueba no es pertinente y por tanto el juez est obligado a rechazarla. El problema se resuelve para el juez por medio del establecimiento de la cadena de custodia. sta, en juicio, se establece mediante la declaracin de cada custodio del elemento a partir de su decomiso o registro. Debe eliminarse la posibilidad de que el elemento haya sido alterado, de forma tal que su pertinencia haya sido destruida, o que no es el mismo objeto original.29 Ser estricto en exigir una cadena de custodia refuerza la obligacin de las autoridades de establecer criterios y procedimientos adecuados para asegurar la conservacin y autenticidad de las evidencias fsicas. Hasta que grado de perfeccin debe llegar la cadena de custodia para que el juez est satisfecho? En Norte Amrica, donde tuvo su desarrollo temprano el requisito, el estndar es una certeza razonable30 Otra manera de expresar el requisito es que la cadena debe
29 30

Un efecto secundario saludable es reducir pero no eliminar la posibilidad de falsificacin. Eisentrager v. State, 79 Nev. 38, 378 P2d 526 (1963).

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ser tal que le hace improbable que el objeto original haya sido cambiado por otro o haya sido contaminado o alterado 2.7.3. Incorporacin de documentos

La incorporacin de documentos requiere de algunas reglas para asegurar su autenticidad y procedencia. Adems, para efectos de conducencia, controversia y justicia, deberan de estar sujetos a la proscripcin general en contra del testimonio de odas. De tal manera que un informe policial ya no debera entrar si contiene las declaraciones de terceros acerca de eventos que no percibi personalmente el declarante, salvo para efectos de impugnacin del testigo (versiones inconsistentes). En trminos generales documento debe incluir: el concepto de

Documentos escritos por cualquier medio. Grabaciones por cualquier medio. Filmaciones por cualquier medio. Fotografas y otros medios tales como rayos x, etc. Cualquier otro documento. Los pasos prcticos para la incorporacin de los documentos son los siguientes: La autenticacin. Demostrar que proviene de la fuente u origen representado por la
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parte que solicita su incorporacin, es presupuesto a su incorporacin. Este paso consiste en que alguna persona con conocimiento, d informacin acerca del origen o autora del documento para demostrar que es autntico. Adems, en caso de duda, algn testigo debera declarar acerca de su pertinencia. El presupuesto de autenticidad se puede ver como una manifestacin de la pertinencia; un documento se debe vincular a su fuente para que sea pertinente. Una carta donde una persona admite haber matado a otra no es pertinente, salvo que se demuestre que el acusado la escribi. Se sugiere que, cuando se trata de un documento escrito, este fundamento de autenticidad sea requisito previo a su incorporacin. Para documentos escritos La declaracin de una persona que presenci la redaccin y firma de un documento que puedan llevar a identificarlo como tal incluyendo dnde, cundo, cmo, las personas presentes, y qu pas durante su redaccin. La declaracin de una persona familiarizada con la letra del autor. Especficamente el proponente debe mostrar por medio de su interrogatorio del testigo, que ste reconoce la letra
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del autor en el documento, que es familiar con la letra del autor y que existe una base adecuada para esta familiaridad como para convencer al juez. La declaracin de un perito graflogo. En este caso el proponente de la incorporacin debe demostrar, por medio del interrogatorio del perito, que las muestras de comparacin son autnticas, que se califique al perito como idneo, que el perito haya comparado las muestras contra el documento y concluya que la misma persona que hizo las muestras escribi o firm el documento. rutinarios comerciales reflejando las o de alguna

Documentos actividades organizacin

Documentos tradicionales El testigo tiene conocimiento personal del sistema de control de documentos de la empresa u organizacin. El testigo recuper dicho documento del sistema. El testigo identifica al documento como el mismo. El testigo puede describir la base sobre la cual reconoce el documento.

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Documentos electrnicos El proponente tiene que demostrar mediante testigos: Que la empresa u organizacin utiliza computadores. Que su computador es confiable. Que la organizacin tiene un sistema de entrada y control de documentos electrnicos. Que el sistema ha incorporado controles para identificar y remediar errores que pueden daar o alterar documentos almacenados. Que el computador est en buen estado de reparacin. Que el testigo recuper el documento del computador, estando este en buen estado de reparacin. Que lo reconoce come el mismo que recuper. Que el testigo fundamenta la razn por la cual reconoce el documento. Que explique su significado, en caso de cdigos o smbolos.

Documentos Oficiales No se requiere de autenticacin por testimonio, se presumen ser autnticos siempre y cuando:
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El Documento aparenta ser oficial. Lleva el sello apropiado. El sello identifica al que lo posea claramente y su presunta firma es legible. En caso de ser una copia, haya constancia o certificacin de que est sea copia fidedigna del documento original.

Fotografas El proponente tiene que demostrar los siguientes elementos mediante testimonio: El testigo conoce el objeto o la escena que aparece en la foto. El testigo explica su familiaridad con la escena o el objeto. El testigo reconoce la escena o el objeto en la foto. La foto es una representacin buena o fidedigna del objeto o la escena.

El mismo proceso se realiza para pelculas y videos, con la salvedad de que el testigo debera de haber estado presente durante la filmacin, para poder acertar la no distorsin o alteracin de la misma. Grabaciones En cuanto a la autenticacin de grabaciones, hoy en da se presume la base cientfica
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adecuada para las mismas y solamente requiere que el testigo declare que estaba presente para ser fidedigna.31 Documentos utilizados en reemplazo de la memoria del testigo Hay dos situaciones en las cuales se utilizan documentos para reconstruir la memoria de un testigo olvidadizo. En una de ellas32 el documento en s (o su contenido) se incorpora en calidad de prueba en reemplazo del testimonio del testigo. Esto ocurre cuando el testigo ya no tiene ninguna memoria de los hechos acerca de los cuales en algn momento s tenia conocimiento. Esta situacin se podra caracterizar como memoria pasada registrada. Si el testigo asent en forma escrita o electrnica los hechos percibidos en un momento cuando estaban presentes en su memoria, el contenido o el documento mismo se puede incorporar si el testigo, en el momento del juicio, no tiene recoleccin suficiente como para describir los eventos. El juez debe insistir en los siguientes presupuestos:
31 32

El testigo en algn momento tuvo conocimiento personal de los hechos. El testigo registr de forma escrita o electrnica estos hechos cuando todava

Edward L. Imwinkelreid, Evidentary Foundations, The Michie Company, Charlottesville Va. 1980. La otra es cuando se logra refrescar la memoria mediante referencia a un documento que registr los eventos o sea; memoria actual refrescada. En esta situacin no se incorpora el contenido del documento.

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estaban presentes con claridad en su memoria. Tambin el juez puede considerar cumplido este presupuesto si un tercero registr los hechos y el testigo verific su contenido, mientras todava tena memoria completa de ellos. El testigo puede afirmar que el registro de los hechos es preciso y fiel a lo que percibi, o que era su procedimiento habitual registrar este tipo de hechos. En el juicio el testigo demuestra la falta de memoria para describir los hechos adecuadamente.

Si el testigo ha perdido lo suficiente su memoria que el ensear el documento lo revive, se debe permitir al proponente ensearle tales documentos anteriores al juicio. Sin embargo, el juez debe cuidar que esto no sirva para reemplazar la memoria defectuosa de manera ilcita o capciosa y, en caso de sospechas razonables, debe interrogar al testigo al respecto, antes de permitir la incorporacin de documento, el cual ya se habr autenticado mediante los testimonios preliminares del testigo. Otra forma de cuestionar y valorar estas posibilidades es en la audiencia preparatoria, en donde el juez puede perfectamente requerir a las partes proveer informacin acerca de sus intenciones de utilizar tales documentos.

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Ya se ha dicho, este procedimiento de reemplazar el testimonio del testigo con un documento no permite que entre un documento repleto de pruebas de referencia, ilegales, especulativas, escandalosas o perjudiciales. Por ejemplo, nunca se debe utilizar esto para incorporar el informe policivo. Estos documentos solo pueden describir los hechos percibidos por el testigo personalmente. Un ejemplo de este procedimiento sera el siguiente: Fiscal: Cul es el nmero de placa de la moto que Usted vio frente a la tienda del occiso? T: No me recuerdo en este momento.

Fiscal: Hay algo que le puede ayudar a recordar? T: Anot el nmero en un pedacito de papel.

Fiscal: Sr. Juez solicito que este se designe #3 para la acusacin (dndole el papel al secretario para estos efectos y despus ensendole al defensor quien afirma haber recibido copia en el paquete de descubrimiento).

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Fiscal: Sr. Prez le estoy entregando lo que se ha designado Acusacin #3, qu es? T: Es el pedazo de papel que acabo de mencionar. Fiscal: T: Cmo sabe?

Es mi letra. Yo la conozco. Lalo en silencio por favor.

Fiscal: T: S.

Fiscal:

Ahora psamelo.

Fiscal: Ya que ha tenido oportunidad de leer el papelito. Puede recordar el nmero de placa sin recurrir a l? T: S, es el 97834.

Si no se hubiera logrado refrescar la memoria del testigo se podra haber incorporado el documento en reemplazo de ella, ya que los presupuestos se han acreditado mediante el testimonio al inicio del interrogatorio. La Exposicin En Colombia se tiende a establecer un procedimiento mediante el cual se puede conservar las declaraciones: la exposicin.
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Estas se toman de los testigos, previo al juicio, para efectos de posible impugnacin en el contrainterrogatorio y, como tal, seran una especie de documento para efectos de confrontacin de la memoria y no solo para efectos de impugnacin. El procedimiento es hacer la lectura de la exposicin en el contrainterrogatorio, no incorporar el documento en s. Se proscribe su uso en carcter de prueba por no haber sido practicada con sujecin al contrainterrogatorio. 2.8. Impugnacin de la prueba La impugnacin de los testigos es una de las diligencias del juicio claves para el juez, ya que demuestra la credibilidad o no de los testigos y de la prueba. Es la esencia de la realizacin de la contradiccin en las tradiciones orales. A continuacin se discute cmo las partes deben realizar la impugnacin y cules son las reglas y limitaciones acerca de la misma.

2.8.1. Contradiccin, versiones opuestas o inconsistentes En general

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En trminos generales, la prueba testimonial se impugna por medio de la incorporacin de cualquier otro medio de prueba que tienda a crear una duda acerca del mismo. La principal herramienta para la impugnacin es el contrainterrogatorio. Durante ste el abogado debe intentar sustraer informacin que esclarezca a su favor el testimonio del testigo, incluyendo versiones previas, contradictorias o inconsistentes, inters, prejuicio, falta de capacidad o posibilidad de observar o escuchar, etc. Pero tambin debe existir un espacio para llamar a declarar otros testigos para impugnar la versin del testigo nmero 1. Pruebas distintas testigo impugnado a las declaraciones del

Los testigos de impugnacin pueden corroborar los temas del contrainterrogatorio, pueden contradecir la versin de los hechos acerca de los cuales ha declarado el testigo, o pueden rendir versiones contradictorias. Esta clase de impugnacin tiene que ver con los eventos acerca de los cuales ha declarado el testigo. Por lo general, se debe permitir este tipo de testigo, especialmente si la declaracin a impugnar es clave o especialmente pertinente. De igual manera, si bien el juez debe permitir prueba adicional para efectos de mostrar que el testigo ha hecho declaraciones
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inconsistentes y contradictorias a su testimonio, esta libertad no debera de aplicarse cuando la contradiccin o inconsistencia tiene que ver con un asunto colateral y cuya pertinencia es mnima. Por ejemplo, si el fiscal en el caso Pastrana quiere presentar un testigo que dir que la semana anterior al homicidio el acusado estaba borracho, porque el acusado niega haber estado borracho en esta ocasin, es impertinente y colateral y el juez lo debe excluir. Presupuestos a la incorporacin versiones contradictorias de las

Los componentes de una impugnacin con base en versiones previas que contradicen el testimonio son: Que el testigo haya dado una versin firme de los hechos en su testimonio durante el interrogatorio. Que el testigo haya hecho una declaracin en cierto lugar, en cierta ocasin. Que la declaracin se hizo en presencia de otra persona. Que se trataba de los mismos hechos que fueron tema de su testimonio. Que la versin previa se hizo en circunstancias ms confiables que el testimonio.

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Si la versin previa es un documento, que el abogado lo ensee al testigo y que el testigo afirme que es autntico (y si lo niega, que otros testigos as lo afirmen).

Ejemplos Defensor: Srta. Estrella, no es cierto que tres semanas despus de los hechos acerca de los cuales Usted acaba de declarar, tuvo una conversacin con su cuado en la casa de l acerca de los mismos? CE: S, es cierto.

Fiscal: Y en esta conversacin Ustedes hablaron de la condiciones de luz y lo que Usted alcanz a ver, cierto? CE: As es.

Fiscal: Y en esta conversacin Usted le dijo a su cuado que en realidad no poda ver mucho por la lluvia y la pobre iluminacin? CE: S

Fiscal: Y no es igual de cierto que cuando ocurri esta conversacin, en su memoria los hechos estaban mas claros que ahora? CE: Se supone.
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Ahora supongamos que Clara Estrella haba rendido una exposicin ante el defensor anterior al juicio. Defensor: Usted ha declarado en este juicio que la iluminacin aquella noche estaba adecuada y no tuvo ningn impedimento en cuanto a lo que vio, cierto? CE: Si es cierto.

Defensor: Tambin es cierto que ha rendido declaracin jurada en mi presencia hace dos meses, cierto? CE: S, lo recuerdo. Defensor: Y all declar que estaba muy oscuro y lloviendo, cierto? CE: No recuerdo. Defensor: Sr. Juez, pido permiso para leer la exposicin de la Srta. Estrella, levantada el 16 de octubre de los corrientes. Juez: Fiscal: Juez: Alguna objecin, Sr. Fiscal? Ninguna Sr. Juez. Proceda a la lectura.

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Este ltimo escenario no sera muy comn ya que el efecto de la exposicin sera fijar definitivamente la declaracin del testigo y evitar cambios. Por esto es una herramienta de dudosa calidad salvo que se haga cuando la memoria del testigo es reciente. Mientras ms alejado de la fecha de los hechos, menos valor legtimo tendr y el juez deber tomar estas circunstancias en cuenta. Rehabilitacin del testigo impugnado La tendencia en Colombia es a concede una ltima oportunidad a la parte proponente, para efectos de rehabilitacin de la credibilidad. El juez debe acordarle al proponente del testimonio la oportunidad de solicitar una explicacin acerca de las contradicciones, ya que esta le puede ayudar en la valoracin del testimonio de forma integral. Un ejemplo sera, siguiendo el testimonio de Clarita Estrella a su fin: Fiscal: Usted estaba mintiendo cuando declar aqu que poda ver lo que suceda? CE: De ninguna manera.

Fiscal: Entonces quiere explicar por qu le dijo a su cuado que no poda ver muy bien?

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CE:

Yo simplemente le dije que era oscuro y lluvioso, pero de que poda ver lo que suceda, lo poda ver.

Fiscal: Tiene alguna reserva acerca de su declaracin en juicio? CE: Ninguna, pude ver lo que suceda a pesar de las condiciones. 2.8.2. Hechos previos indicativos de deshonestidad Sea como sea el saldo del contrainterrogatorio, el juez puede permitir la incorporacin del testimonio de otros testigos que impugnan al testimonio del primer testigo, dentro de ciertos lmites. Aqu la pertinencia no est siempre vinculada a algn hecho de importancia, sino tambin a la credibilidad del testigo como persona. La parte afectada muchas veces querr ir ms all de su contrainterrogatorio y llamar testigos adicionales a declarar acerca de otros hechos deshonestos, el carcter y reputacin del primer testigo, etc. Vale repetir que la credibilidad de cualquier testigo siempre est en juego y, por tanto, factores que pesan en su pro o en su contra siempre son conducentes. Mas sin embargo, en esta segunda clase de impugnacin se deben imponer limites en el inters de evitar prolongar innecesariamente el juicio.

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2.8.3.

Carcter y reputacin

Otra clase de impugnacin tiene que ver con los defectos del mismo testigo, factores inherentes en su personalidad que afectan negativamente a su credibilidad como persona, y por ende, a su versin de los hechos. El juez debe ver este tipo de prueba con algo de cautela, ya que el abrir las puertas del juicio a que cada testigo sea sujeto a la impugnacin de su carcter por parte de cualquier persona a quien no le gusta el testigo, sera sumergir el proceso en un pantano de morosidad.33 Este ltimo tipo de impugnacin se debe limitar a lo que se puede sacar mediante el contrainterrogatorio, salvo circunstancias excepcionales en donde, por ejemplo, todo gira alrededor de un solo testigo de dudosa probidad. Lo ms que puede hacer el juez es permitir testimonios breves acerca de su reputacin, sin entrar en detalles. El fundamento que debe exigir el juez para este tipo de testimonio sera: Testigo #2 pertenece a la misma comunidad u organizacin que testigo #1. La relacin ha durado largo rato. Testigo #1tiene una reputacin negativa en cuanto a la probidad.
33

Por ejemplo, las Reglas Federales de Evidencia, Num. 608 (b) (b) 1, prohibiendo la utilizacin de prueba extrnseca para mostrar falta de credibilidad mediante hechos especficos.

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Testigo #2 conoce est reputacin. Se limita el testimonio a estas aseveraciones. Cualquier testimonio extrnseco acerca de la credibilidad de un testigo, de su carcter o reputacin para credibilidad se debera limitar a observaciones generales. 2.9. Las pruebas demostrativas

Hasta ahora hemos hablado de pruebas materiales que tienen una relacin histrica con los hechos. Ejemplos son; la pistola que se us para el homicidio, el cheque alterado, los documentos que dan constancia de un peculado etc. Pero hay una segunda categora de pruebas materiales: las que no son directamente relacionadas con los hechos, pero que pueden servir para ilustrar el testimonio de algn testigo. Se suele decir que son apoyos visuales y su utilizacin debe ser sujeta solamente a su pertinencia y utilidad. Por tanto su nmero y caractersticas se limitan solo por la imaginacin del proponente y la discrecin del juez. Algunos ejemplos de este tipo de prueba son: Armas u objetos similares a los utilizados para cometer el ilcito. Por ejemplo, permitir al testigo demostrar las acciones blicas del acusado utilizando una pistola similar a la que vio pero nunca apareci, puede servir al juez para entender mejor su testimonio.
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Croquis o diagramas demostrando la escena de los hechos. Representaciones grficas de flujo de caja o de ingresos o eventos similares. Se llama demostrativa esta clase de prueba porque le ayuda al testigo a demostrar que quiere decir o que percibi. Los presupuestos para la admisin de un diagrama o representacin grfica son: El diagrama representa algn lugar u objeto. El testigo conoce el lugar o el objeto. El testigo explica las bases de su conocimiento o familiaridad con lo representado. El testigo tiene la opinin de que el diagrama es una representacin fidedigna del lugar u objeto. Un ejemplo de cmo se debe autenticar y admitir un diagrama sera: Fiscal: Sr. Juez, pido que designe este documento acusacin f34. Juez: As es, regstrelo as secretario. le enseo un

Fiscal: Srta. Estrella, documento, lo reconoce?


34

Para efectos de posterior identificacin, control y constancia de lo sucedido en el juicio, el juez debe instruir al secretario en la identificacin consecutiva de elemento material incorporado.

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CE: S, es un diagrama del parqueadero del Hospital donde yo trabajo. Fiscal: Cmo sabe?

CE: Tengo muchos aos trabajando all y paso por all seis das por semana. Fiscal: Qu tan preciso es el documento?

CE. Bueno, no es exacto, pero bastante cerca de lo que es este lugar y demuestra todos los edificios, luces y dems facetas del lugar bastante bien. Fiscal: Sr. Juez, pedimos la incorporacin de elemento material acusacin f. Juez: Admitido.

Fiscal: Por favor Srta. Estrella, indique con una X el lugar donde Usted estaba cuando vio salir de la Sala de Urgencias a la acusada. La testigo procede a marcar todas las posiciones de relevancias y objetos para efectos de ilustracin, de acuerdo a los directrices del fiscal. De igual manera, modelos, representaciones grficas, etc., pueden ser incorporados. La autenticacin de estos efectos no requiere del testimonio de la persona que los hizo, cuando
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el testigo lo reconoce y puede afirmar que es una buena semblanza del lugar u objeto. Hay que distinguir entre la prueba demostrativa, que en todo caso es prueba, y los simples apoyos que pueden utilizar las partes en sus alegatos. Estos ltimos son simplemente una extensin de la expresin verbal que, si bien cumple el mismo objetivo, no se incorpora por no ser prueba. Un ejemplo de este ltimo sera cuando el mismo fiscal dibuja en representacin grfica los puntos ms importantes que favorecen a su teora. Esto es su manera de recapitular la prueba, pero nunca es prueba en s. Habr que ser claros tambin en que no hay nada que impida que un litigante aproveche los elementos materiales y los utilice en sus alegatos, una vez hayan sido incorporados. 2.9.1. La prueba fsica o material

A distincin de las pruebas demostrativas, la prueba material o prueba fsica tiene alguna relacin directa con los hechos. Como es el caso con cualquier objeto material, el presupuesto a su incorporacin o admisibilidad es la autenticacin, la cual se logra en este caso por medio de la identificacin del elemento por parte de alguien con conocimiento. Hay dos mtodos de identificacin:

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Cuando el objeto tiene seas nicas o en s es nico, se satisface el presupuesto cuando el testigo puede afirmar que ha observado la sea o peculiaridad en algn momento relevante (eje. Al recoger el elemento en la persona del acusado) y que actualmente se acuerda de l y sus particularidades especiales. Esto basta para que el juez pueda considerarlo autntico. En este caso el presupuesto de admisibilidad se establece con los siguientes elementos: El elemento tiene caractersticas nicas. El testigo ha tenido ocasin previa de observar el objeto y la caracterstica especial. El testigo identifica el objeto. La identificacin radica en que el testigo se acuerda de la caracterstica nica. El testigo afirma que el objeto no ha sido alterado.

En el caso donde uno de estos presupuestos falta, digamos que el objeto no tiene ninguna caracterstica especial o nica. En este caso la nica forma de identificar y autenticar el objeto es mediante la cadena de custodia, de la cual hemos hablado brevemente antes. En trminos generales, para establecer el presupuesto de la cadena de custodia se debe demostrar lo siguiente:
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El testigo se posesion del objeto en cierto lugar y fecha. El testigo conserv el objeto en adecuadas condiciones de seguridad como para que no se alterara. Demuestra por medio de su testimonio que estas condiciones eran tales que es probable que no se haya alterado. El testigo afirma que es el mismo objeto del cual se posesion. El testigo afirma que se encuentra en las mismas condiciones que cuando primero lleg a su posesin. Para establecer adecuadamente la cadena de custodia de algn elemento se tiene que citar a cada persona que tuvo posesin del elemento, ya que cada uno es eslabn en la cadena. En caso de poca duda, el juez debe impulsar a que las partes estipulen acerca de la cadena de custodia, tomando en cuenta que es simplemente la constancia de autenticidad de un elemento material. Defectos en la cadena no son necesariamente causales de exclusin, siempre y cuando el juez est razonablemente cierto, basado en los testimonios, que el elemento es autentico y no se ha alterado.

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3. Objeciones u Oposiciones 3.1. Nocin

Por su propia naturaleza, la oposicin es una herramienta que sirve para proteger nuestra teora del caso, frente a las maniobras y estrategias de la contraparte. Desde la perspectiva del juez, las objeciones sirven de ayuda al control del juicio. La objecin informa al juez y a la otra parte acerca de la prueba o pregunta objetada. Por lo tanto, la parte que objete debe fundamentar su objecin o sea, cuando objeta, debe explicar al juez el porque de la objecin en detalle suficiente para posibilitar resolucin motivada de la misma. Vista desde otra perspectiva, es la oportunidad para que el juez o la parte infractora corrijan sus errores. Las objeciones se pueden hacer frente a preguntas inapropiadas en su forma, por
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ejemplo, cuando son capciosas o sugestivas. Tambin se hacen en cuanto al testimonio que busca incorporar la pregunta objetable, como en el caso de opiniones no admisibles, especulacin o testimonio de referencia. Tambin se objeta acerca de la respuesta del testigo, a manera de mantenerlo en lo correcto, por ejemplo cuando no responde a la pregunta o cuando va ms all de lo que solicita la pregunta. Si la parte no objeta oportunamente, el juez debe intervenir para no perder el control, para evitar impertinencias, pruebas inconducentes o ilegales y para asegurar que el juicio proceda sin desviaciones ni dilataciones innecesarias. En estos casos el juez para el interrogatorio o contrainterrogatorio y le seala al objetado en que forma esta mal o inapropiada su pregunta. Por ejemplo: Fiscal: Juez: Clarita, Usted vio a la acusada salir del Hospital con movimientos y postura evasiva? Caballero, por favor deje que el testigo rinda su propio testimonio, sus preguntas son sugestivas, modifique la forma por favor.

El juez hace esto tanto como rbitro y como juzgador, ya que no le deben interesar testimonios productos de la sugestin sino del propio conocimiento del testigo.

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El juez debe siempre escuchar la objecin y, si no es absolutamente claro su fundamento, requerir que la parte que objeta fundamente. De la misma forma, salvo que la resolucin sea obvia, el juez debe permitir que la parte objetada responda y defienda su lnea de interrogacin. 3.2. Categoras de objeciones Las categoras de objeciones a la forma de interrogar, a las respuestas y a la prueba solicitada son: Pertinencia inconducente. Para que el juez resuelva de forma correcta este tipo de objecin, la cual suele ser la ms frecuente, debe haber captado la controversia, estudiado y analizado la acusacin, escuchado con mucha atencin los alegatos de apertura y las pruebas que hasta el momento se han ventilado. Capacidad del Testigo. Esta objecin corre en contra de los menores de edad, las personas que padecen de alguna enfermedad mental y de quines tienen prohibido declarar (secreto profesional, parentesco). No responde a la pregunta. Esto ocurre cuando el testigo no contesta la pregunta sino divaga sobre otro tema o se vuelve evasivo. El mismo interrogador puede
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objetar aunque el testigo sea suyo, para que el juez instruya al testigo a responder la pregunta. Preguntas hipotticas. Son las que asumen hechos. Estas se permiten a los peritos para efectos obvios: sustraer las opiniones con base en los hechos probados. Si un abogado hace una pregunta hipottica asumiendo hechos de los cuales no hay prueba, esta es objetable. Asumiendo hechos no probados. Las que proponen conclusiones acerca de hechos no probados, aunque no sean hipotticas las preguntas. Fiscal: Despus de que el acusado pele con la victima y son el tiro,. Defensa: Objecin, no ha habido ninguna prueba de una pelea! Asume hechos no probados. Juez: Con lugar

Las que distorsionan los hechos: Fiscal: Despus de la pelea qu hizo el acusado?

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Defensor: Objecin! La prueba que ha recibido el juzgado es de un forceje, no de una pelea, por tanto la pregunta intenta distorsionar la prueba. Juez: Con lugar.

Objeciones a la forma de la pregunta las sugestivas. Las preguntas sugestivas (excepto en contrainterrogatorio y situaciones especiales) no se deben hacer y son objetables. Estas son las que contienen o sugieren cierta respuesta especfica, la que quiere el que interroga. Objeciones a la forma de la pregunta Las capciosas. Las que implican engao o fraude. Es decir, las que intentan engaar al testigo y por tanto al juez. Fiscal: Despus de la discusin entre la victima y el acusado, qu pas? Defensa: Objecin, pregunta capciosa, el testigo dijo que hubo un forcejeo y no una pelea! Juez: Con lugar. Objeciones a la forma de la pregunta , las argumentativas. En estas el interrogador no quiere aceptar la respuesta y discute con el testigo.
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Objeciones a la forma de la pregunta mltiple, ambigua o confusa. Estas son las que contienen varias preguntas, solicitan ms que una respuesta, son tan largas y enredadas que corren el riesgo de confundir al testigo o son imprecisas o ambiguas. Fiscal: Qu hizo la victima cuando cerr la tienda? Defensa. Objecin, no especifica cuando ni solicita informacin pertinente Juez: favor. Con Lugar, sea mas preciso por

Fiscal: Qu hizo la victima al cerrar la puerta de su tienda aquella noche y cundo fue que entr el acusado? Defensa: Juez: Objecin! Pregunta mltiple. Con Lugar.

Las repetitivas. Las que simplemente, de una u otra forma, repiten lo que ya se ha preguntado y contestado. Relacionado con esto es la repeticin de la respuesta por parte del interrogador, al recibirla y antes de hacer la pregunta siguiente. Aunque es cuestin de estilo, esta de ms y el juez lo puede corregir.

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Cumulativa, abundante o superflua. Cuando ya ha habido una abundancia de prueba sobre determinada controversia, el juez de oficio o sobre objecin de parte, puede parar el interrogatorio o no admitir la prueba. Fuera del Marco del Interrogatorio. Esta objecin ocurre cuando el que contrainterroga intenta salir de los temas que se cubrieron en el interrogatorio. La excepcin es cuando indague sobre temas de credibilidad ver arriba en Impugnacin de Testigos. La prueba ilcita. En juicio, si no se ha ventilado anteriormente, y aparece una prueba posiblemente ilcita, la parte afectada debe objetar. El juez, a tiempo, debe ejercer el control apropiado de oficio. Objeciones que no tiene produccin de la prueba35 que ver con la

Argumentacin durante el alegato de apertura. Los alegatos de apertura son versiones sucintas de la prueba que va a presentar el expositor. Argumentacin excesiva acerca del fundamento jurdico o del significado de los hechos, violan la razn de esta diligencia.
35

Thomas A. Mauet, Fundamentals of Trial Techniques ,2 ed. Little Brown and Company, Boston, 1988

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La mencin de prueba inadmisible en el alegato de apertura. Esto puede incluir: Prueba ilcita. Pruebas prohibidas, tales como el secreto profesional y las prohibidas por razn de consaguinidad o aficin conyugal. Negociaciones frustradas con fines de una salida alterna. de

La mencin de hechos imposibles probar en el alegato de apertura.

En el alegato de apertura no es apropiado que el fiscal hable de la supuesta teora de la defensa, ya que a la defensa no le incumbe probar nada, la carga y el deber de la prueba est con el fiscal. En el alegato de clausura no es permitido tergiversar, exagerar o inventar pruebas. Si bien en juicio en derecho no es preocupacin proteger a los jurados legos de materia perjudicial, es antittica y desleal este tipo de conducta. El juez no solo puede sino debe controlarla. De la misma manera es prohibido hacer argumentos jurdicos fraudulentos o de mala fe en cualquier momento.

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Ataques personales en contra de la parte opuesta o el acusado son inapropiados y objetables. Claro est, hacer referencia a la prueba y sacar inferencias es permitido y de eso se trata realmente el alegato de clausura. Apelar a los sentimientos o perjuicios del juez en los alegatos no es ni pertinente ni se debe permitir. El juez fundamentar su sentencia en la prueba y el derecho. Los alegatos que van ms all debe ser controlados. Claro, an con mas razn si el juicio es con jurado popular! Ya se ha dicho que el alegato de clausura, bien hecho, es una ayudar para el juez en sus deliberaciones. De igual manera, mal hecho, es tiempo perdido. Las objeciones pueden encaminarlos mejor y prevenir excesivas divagaciones irrelevantes por parte de los abogados. 3.3. Manejo de las objeciones por parte del juez El juez controla la gestin de las partes con tal de asegurar el buen orden y decoro del proceso. Por tanto deben existir reglas mnimas de comportamiento en cuanto a la presentacin y fundamentacin de las objeciones. Algunas de estas deben ser:

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Que la parte que presenta la oposicin se ponga de pie y declare su objecin, seguida de su fundamentacin. Que la parte en oposicin, a continuacin d su respuesta acerca del porque la objecin estara sin ligar. Que el juez resuelva verbalmente.

El juez, en todo caso, debe insistir en que se mantenga el orden, con un solo sujeto procesal hablando a la vez. Las objeciones manifiestamente inconducentes, hechas con fines de interrumpir, se deben controlar, en caso de insistencia, mediante sanciones incrementales.

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4. Situaciones Especiales 4.1. Menores como testigos

Como hemos dicho arriba, un testigo menor de edad puede carecer de la capacidad necesaria para declarar. Las reas grises de estas situaciones las tiene que determinar el juez. Si hay una duda pero no se suma a la conviccin de la incapacidad, el juez puede admitir el testimonio no obstante su peso sea menos, es decir, su credibilidad por sufrir la incapacidad mencionada. Si esta incapacidad le lleva al juez a la conviccin de que no es capaz, no se admite. Los ingredientes de la capacidad son: El menor tiene la capacidad de percibir u observar los hechos.

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El Menor tiene la capacidad de recordar los hechos. El Menor tiene la capacidad de describir o relatar los hechos. El menor reconoce y es capaz de entender y aplicar la obligacin de decir la verdad. El que quiere acertar la capacidad de un nio tiene el reto de establecer ante el juez su capacidad mediante un interrogatorio preliminar. Un ejemplo puede ser el siguiente en un caso de homicidio:36 F. Sr., Juez, llamamos a declarar Juancito Prez. D. Objeto. Este nio solo tiene seis aos. No tiene la capacidad para ser testigo. J. Sr. Fiscal, proceda a acreditar la capacidad del nio. (El Juez administra el juramento). F. Juancito, cul es su nombre completo y su direccin? JP. Juancito Prez y vivo en la Calle 72 con 109 en Bogota con mis padres. F. Juancito, usted ve bien? JP. Si, no tengo problema, veo rebin. F. Puedes or bien? JP. Rebin! F. Cuntos aos tiene? JP. Cumpl el mes pasado, tengo seis. F. Cul es el da de su cumpleaos? JP. El 28 de abril, mi mam cumple el mismo da.
36

Ejemplo adaptado Evidentiary Foundations, Op. Cit. Pag. 18.

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F. Dnde vive? JP. Cmo ya dije, en la calle 72. F. Cunto tiempo ha vivido all? JP. Toda mi vida. F. Cuntos hermanos y hermanas tiene? JP. Tengo una hermana. F. Cmo se llama? JP. Se llama Leonor. F. Cuntos aos tiene ella? JP. Ella es mayor que yo. Tiene 10 aos F. A qu escuela asiste? JP. A la Repblica de Chile. F. Cul es la direccin de su escuela? JP. En la calle 80. F. Sabe lo qu es una pistola? JP. Si, es una cosa que dispara y que la hace dao a las personas, es mala. F. Sabe que quiere decir matar? JP. S, s, es cuando una persona hace que otro ya no est. F. Qu es la verdad? JP. La verdad es lo que realmente pasa. No es un cuento que inventa uno. F. Qu es una mentira? JP. Es cuando uno no dice la verdad. F. Sabe que pasa cuando uno no dice la verdad? JP. Es malo y le pueden castigar. Como vemos, el objeto es establecer, mediante un interrogatorio especial, la capacidad del nio de acuerdo a las pautas establecidas arriba. Si es inadecuado el interrogatorio por falta de destreza por parte
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del abogado, el juez debera de considerar si lo suple o no. Si decide a favor, lo hace con mucha delicadeza para no perder la imparcialidad. 4.2. disminuida Personas con capacidad mental

Bsicamente los requisitos para establecer la capacidad de una persona de facultades mentales disminuidas son los mismos que en caso de menores. La persona tiene que gozar de la capacidad de percibir, recordar y describir y tiene que poder reconocer y decir la verdad. El juez debe estar especialmente renuente a excluir testimonio basado en este tipo de incapacidad y no hacerlo salvo circunstancias extremas. Si se propone excluir un testigo basado en su condicin mental, el juez debe sugerir, salvo manifestacin patente, que lo har solo so testimonio experto, lase psiquitrico. El fundamento para la exclusin mediante tales testimonios sera: El testigo para establecer la incapacidad es psiquiatra calificado. El psiquiatra ha examinado al testigo cuya capacidad est cuestionada.

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El testigo tiene ciertos sntomas que le hacen al psiquiatra concluir que sufre de psicosis. Esta psicosis interfiere de forma importante en uno o ms de sus facultades (por ejemplo la percepcin o la memoria). 4.3. Hechos acordados o estipulaciones

Cuando hay hechos acerca de cuya existencia no hay controversia, el juez debe, en el inters de la economa judicial, promover o aceptar la estipulacin acerca de los mismos. Mediante este procedimiento las partes dan por sentados e incorporados hechos no controvertidos. El incentivo para las partes es que ahorran recursos y tiempo. Un ejemplo de cmo proceder es: Una de las partes anuncia al juez que ha habido una estipulacin. El juez indaga a la otra parte si esto es cierto. La otra parte lo confirma. La parte ponente deslinda y explica la estipulacin y, si es en forma escrita, pide que la acepte el juez. El juez interroga brevemente a las partes para cerciorarse de que hay perfecta comprensin y acuerdo verdadero acerca de la misma. En caso afirmativo la acepta y la incorpora en el juicio.
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4.4.

Memoria actual refrescada

Suele suceder a menudo que los testigos han ido perdiendo la memoria con el tiempo y cuando llega el momento del juicio, no recuerdan bien los hechos acerca de los cuales tenan conocimiento. Ya se ha mencionado el caso en donde la memoria ha desaparecido a tal grado que es permitido sustituir un registro de los hechos, sea escrito o electrnico magntico, para el testimonio Aqu consideramos la situacin en la cual la memoria del testigo se puede refrescar al ensearle un documento u objeto. Si, al repasar el documento o examinar el objeto, el testigo puede afirmar que se ha refrescado la memoria, se procede inmediatamente al grueso del interrogatorio sin mas referencia a dicho documento. Los presupuestos a que esto ocurra son: Que el testigo declare que no puede recordar algn hecho o evento. Que el testigo declare que algn documento u objeto podra refrescar su memoria. El proponente del testimonio le ensee el documento u objeto. El testigo lo lee (no en voz alta) o examina al objeto. El testigo declara que se le ha refrescado la memoria.
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Procede a declarar en interrogatorio.

Para el juez es importante asegurar que el documento u objeto es genuino. Si es necesario, debe intervenir en el procedimiento para indagar acerca de su importancia y proveniencia. Igual, a la otra parte se le debe conceder amplia oportunidad en contrainterrogatorio. 4.5. Regla de la mejor evidencia

Todo documento a ser valorado como prueba tiene que ser el original, excepto: Los documentos pblicos. Los duplicados autnticos. Copias de documentos extraviados o en poder de alguno de los sujetos procesales. Partes pertinentes de documentos voluminosos. Cuando las partes estipulen que no es necesario el original. El razonamiento que histricamente da lugar a esta doctrina se encuentra en el fin de eliminar el riesgo de erradas transcripciones de documentos originales, erradas declaraciones acerca del contenido de los documentos originales y la posibilidad de alteracin no detectable.37
37

Lilley, Op.Cit. p. 529.

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A veces el documento en s es la prueba nica de los hechos, como en el caso de un cheque falso, pero a veces hay alternativas. Tal es el caso, por ejemplo cuando de trata de constancias o relatos escritos de eventos en los cuales puede haber testigos, un matrimonio o una confesin. En estos casos, el documento describe un evento que existi independiente del documento y no dependa dicha existencia del documento. Hoy en da la tecnologa ha hecho posible la existencia de duplicados o mltiples originales, como en el caso de la impresin de documentos automatizados. Cuando se utiliza un documento para refrescar la memoria. En estos casos el documento no se ofrece como prueba de su contenido. Una objecin a la utilizacin de una copia ser sin lugar. Cuando el documento es constancia de un evento percibido por testigos quienes declaren en juicio. Una objecin alegando que se debe presentar el documento en vez del testimonio sera sin lugar. Algunas otras situaciones que pueden ocurrir: Cuando el proponente del documento perdi el original. Los presupuestos a establecer antes de que permita copia son:
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Que el testigo encontr perdido al original. Que busc el original con seriedad y afn. Que a pesar de la bsqueda, no se pudo encontrar el original. Cuando el proponente haya destruido el original sin mala fe. Presupuestos son: Que el testigo tuvo posesin del documento. Que el testigo destruy el documento. Que la destruccin del documento fue accidental o en buena fe y sin fines de alterar u ocultar pruebas. Cuando el original es documento pblico que no se puede legalmente sacar de su depsito. Que el documento es pblico. Que sera ilegal sustraer el mismo de su lugar de depsito.

Cuando se ha extraviado o est fuera del alcance del tribunal. Que un tercero tiene el documento. Que el tercero reside en un lugar fuera de la competencia o jurisdiccin del tribunal.
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Que el tercero documento.

rehsa

entregar

el

Cuando el original est en posesin de una u otra parte. Que una de las partes tiene el original. Que esta parte rehsa entregar el original.

Copias de documentos voluminosos. Que el testigo es idneo para revisar los documentos relevantes. Que el testigo ha estudiado el documento pertinente. Que el testimonio del testigo es un resumen confiable del documento.

4.6. El investigador como testigo La tendencia en Colombia es a autorizar la citacin de los agentes de la polica judicial para rendir testimonio con relacin al caso. Esta autorizacin especial no implica, sin embargo, que tendr rienda suelta para violar las reglas de la prueba enunciadas en esta unidad. En especial, las restricciones de la prueba de referencia, las opiniones infundadas y aseveraciones de ndole personal, la interpretacin de las inferencias de las pruebas que son conclusiones que slo el juez puede formular en su proceso de
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decisin, etc., no tienen lugar. El investigador debe declarar solamente acerca de lo que son sus conocimientos personales acerca de los hechos, no reiterar lo que los testigos le hayan dicho, no lo que el piensa o concluye, ha pasado. Es importante colocar el testimonio del agente en su justa dimensin. l puede traer o no testimonios tiles al juicio en la medida que l haya percibido o presenciado hechos o eventos pertinentes. Algunos ejemplos son: Cuando haya recibido confesiones o admisiones de parte del acusado. Cuando haya registrado pruebas materiales en la escena de los hechos. Cuando haya recibido declaraciones contradictorias de los testigos y declara a efecto de impugnacin. No se debe contemplar que d un relato acerca del caso para fines de contexto ni nada por el estilo. Para esto estn los alegatos y la acusacin.

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