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Reflexiones en torno a la nueva regulacin de la prisin domiciliaria. Ley 26.472.

Por Marcela Meana I. Introduccin. - II. Los antecedentes normativos. - III. La discusin legislativa. - IV. La interpretacin jurisprudencial. - V. Facultad o deber? - VI. A modo de conclusin.

I. Introduccin En los ltimos aos la aplicacin de la ley 26.472 (Adla, LXIX-A, 89) se ha convertido en un arma de doble filo en algunos casos el gozar de este beneficio, pues ha debilitado el imaginario colectivo sobre la justicia ciega. El cuestionamiento popular, sobre la posibilidad de la colisin de intereses constitucionales protegidos va en aumento; la ciudadana empieza a cuestionar muchos de sus acuerdos internacionales, especialmente los sancionados por crmenes de lesa humanidad. El pueblo argentino, al menos la parte de la sociedad que aspira a vivir realmente en democracia extirpando la corrupcin y la violencia, necesita el apoyo de quienes son capaces de comprender sin filtros ni dobleces la aplicacin de una ley que sea justa para todos aquellos a quienes pueden beneficiarse con ella. Una forma eficaz para dar ese apoyo es desmontar los espacios vacos que no son alcanzados por la ley, o, lo que pretende desocultar los intereses que realmente se estn defendiendo. El presente trabajo tiene como objetivo general reflexionar sobre la nueva regulacin de la prisin domiciliara. Para ello analizaremos la interpretacin que realizan los jueces a travs de sus fallos referentes a la nueva normativa, para luego reconocer el alcance de la interpretacin de la nueva norma en razn a las pautas fijadas en numerosos tratados internacionales de derechos humanos que conforme al artculo 75, inciso 22 de la CN, gozan de rango constitucional, refiriendo a los principios y valores que entran en juego en dichas normas (principio de humanidad, la defensa de la salud como bien individual y social, la mnima trascendencia de la pena respecto de terceros y la atencin del inters superior del nio. Es en honor a ello que escribo el siguiente artculo sobre la interpretacin de la norma subordinada a las garantas constitucionales. Con estos objetivos como brjula realizaremos a continuacin una revisin de los antecedentes normativos, para luego analizar desde distintas jurisprudencia la aplicacin de la ley 26.472 a travs de ocho casos; finalmente estableceremos posicin al respecto. II. Los antecedentes normativos El instituto de la prisin domiciliaria fue previsto al sancionarse el Cdigo Penal (ley 11.179, Adla, 1920-1940, 85). El art. 10 de ese cuerpo normativo, en su redaccin original, dispona que "cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias". La ley 24.660 (Adla, LVI-C, 3375), al regular este instituto en los artculos 32 al 34, modific los supuestos indicados en la redaccin original del CP, disponiendo que pudiera cumplir su condena en esta modalidad "el condenado mayor de setenta aos y el que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal". La finalidad del instituto en anlisis responde al principio de humanidad en la ejecucin de las penas privativas de la libertad, ya que "el legislador intenta evitar que la ejecucin de la pena privativa de libertad, tenga un contenido aflictivo particularmente intenso, derivado de la especialsima situacin en la que se encuentra el interno que puede beneficiarse con esta alternativa"1. Este principio tambin ha sido consagrado por la parte final del artculo 18 de la Constitucin Nacional al expresar que "las crceles de

la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice". La ley nacional 26.472 (2) modific la regulacin de la prisin domiciliaria ampliando los supuestos de procedencia y, consecuentemente, agregando situaciones en las que pueda sustentarse esta alternativa de ejecucin penitenciaria a fin de adecuar este instituto a las pautas fijadas en numerosos tratados internacionales de derechos humanos que, conforme el artculo 75, inciso 22, de la CN, gozan de rango constitucional, refiriendo a los principios y valores que entran en juego en dichas normas. Precisamente, el reconocimiento normativo que la ley 26.472 hace de estos principios y valores refiere a que la aplicacin de la ley penal, en cuanto infraconstitucional, no debe entrar en colisin con nuestra ley fundamental, procurando adecuar el instituto de la prisin domiciliaria de conformidad con lo que establece la Constitucin. De este modo se modifican los supuestos que habilitan la prisin domiciliaria, la que podr otorgarse (3): a) Al interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condicin implicndole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta (70) aos; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad, a su cargo. Ampliado el espectro de situaciones en las que se hace viable la concesin de la prisin domiciliaria atendiendo al principio de humanidad en la ejecucin de las penas privativas de la libertad, al mismo tiempo que se asumen postulados que responden a la defensa de la salud como bien individual y social, la mnima trascendencia de la pena respecto de terceros (4) y la atencin del inters superior del nio (5), se deja en claro que se trata de una facultad otorgada al juez de ejecucin (6). Es precisamente ste uno de cambios significativos en la redaccin de la norma penal, pues ahora se deja expresa constancia que es el juez competente quien tiene a su cargo la decisin acerca de otorgar este beneficio al penado, y no un derecho de opcin de quien se encuentra privado de la libertad. III. La discusin legislativa La mentora de uno de los proyectos que culmin en la sancin de la ley nacional 26.472, la diputada nacional Diana Beatriz Conti, en los fundamentos de su propuesta legislativa (7) sostuvo: "El presente proyecto de ley [] es una modificacin al rgimen de detencin domiciliaria a fin de adecuarlo a la normativa constitucional y a los estndares internacionales. Para ello se proponen modificaciones a la ley 24.660 [], al Cdigo Penal (CP) y al Cdigo Procesal Penal de la Nacin (CPPN) procurando uniformidad y coherencia". En su proyecto procura el resguardo de valores como el derecho a la salud, a la vida, la proteccin contra la tortura, el trato humanitario al condenado, la intrascendencia de la pena y la tutela especial de los nios y las embarazadas; al tiempo que realiza una crtica a la redaccin anterior del artculo 10 del CP, expresando que "resulta vetusta" su regulacin. Hace tambin referencia a los infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humano (HIV, por su

sigla en ingls), al afirmar que "son muy estrictos los requisitos establecidos para la aplicacin de la prisin domiciliaria a enfermos de HIV"(8); y concluye sosteniendo que "la aplicacin ms frecuente de esta medida alivianar levemente la superpoblacin penal"(9). El debate de la sesin ordinaria de la Cmara de Diputados de la Nacin celebrada el 07 de noviembre de 2007 permite echar luz sobre el texto de la ley 26.472 (10). La diputada Rosario Margarita Romero expres: "El proyecto destaca que resulta adecuado precisar al juez cules son las situaciones en las que podr determinar la prisin domiciliaria. [] Quiero destacar que siempre se habla de una facultad de juez y no de una obligacin de otorgar la prisin domiciliaria ante estas causales humanitarias". Reafirmando esta ltima precisin de la diputada Romero, el diputado Federico Pinedo seal que "puede haber algunos casos en los que los jueces consideren que el mecanismo de prisin domiciliaria no es el adecuado para cumplir con las pautas constitucionales de seguridad, por ejemplo". Al respecto, la diputada Marcela Virginia Rodrguez puntualiz que se trata de una "potestad facultativa del juez en lugar de que deba disponer del arresto domiciliario en todos los casos. [] No significa eliminar un reproche penal a estas personas si efectivamente lo merecen; lo nico que implica es que el inters social no puede prevalecer sobre los derechos a la vida, a la salud, la integridad o la dignidad de los condenados o procesados. Menos an se puede tener a nios y nias en condiciones de detencin cuando sta vulnera todos los derechos contemplados en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio" (Adla, L-D, 3693). Y reafirmando lo dicho por la diputada Rodrguez, el diputado Alberto Juan Beccani indic: "Cuando se analizaron en la comisin los diversos proyectos existentes y se trat de compatibilizarlos, la primera discusin que surgi consisti en si se deba incluir la palabra "podr" o "deber", como facultad del juez. Finalmente, en la comisin prim el criterio de que quedara la palabra "podr", de manera que fuese una facultad y no una obligacin del juez". En la misma sesin la diputada Nora Raquel Ginzburg propuso: "Creo que este pas est en situacin de declarar la emergencia penitenciaria, evitando que nuestras crceles sean depsitos humanos. Debemos trabajar para que la variable de ajuste no sea la sociedad y para que los ciudadanos no se transformen en vctimas", poniendo de relieve la preocupacin por el valor seguridad que entra en aparente contradiccin con los valores que pretende propiciar la reforma. En otro orden, el diputado Alberto Juan Beccani manifest en referencia al artculo 4 del despacho de comisin, que derogaba los artculos 192 a 196 de la ley 24.660: "Creo que all es donde se comete un error. Estos artculos regulan la necesidad de que en las crceles existan lugares adecuados para los hijos menores de las madres que estn cumpliendo una condena. Si sta es una facultad del juez y hoy decidimos eliminarla, puede darse el caso de que una mujer embarazada o una madre que tiene un chico no cuente [sic] con el lugar adecuado para su crianza. Por lo tanto considero que habra que eliminar el artculo 4 del proyecto en tratamiento". De hecho dicho artculo fue eliminado, reafirmando el acuerdo logrado en comisin de que el otorgamiento de la prisin domiciliaria es una facultad del juez y previendo la posibilidad de denegar la aplicacin del instituto si las condiciones valoradas por el magistrado as lo requieren. Retomando la lnea argumental de las diputadas Romero y Rodrguez, la diputada Paola Rosana Spatola expres: "La demanda nmero uno de la sociedad toda -no importa en qu lugar se encuentre- es por mayor seguridad. Estamos hablando del derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad privada que todos los habitantes de la Repblica merecen. [] Por lo tanto no me parece justo que [...] nos vayamos

con la idea de que se han abierto las crceles". Y agrega ms adelante: "Tal como indic la seora diputada Rodrguez en oportunidad de fundamentar su proyecto, lo que estamos haciendo es blanquear entre comillas- lo que establecen las diferentes convenciones internacionales a las que adhiri nuestro pas. [] Los nios que hoy se encuentran detenidos junto a sus madres en nuestras unidades carcelarias [] no tienen por qu pagar la condena de sus padres. Digo esto porque los nios permanecen detenidos junto a sus madres hasta determinada edad". En la sesin de la cmara alta, el senador Rubn Hugo Marn afirm (11): "En cuanto al seguimiento minucioso de quienes toman la medida y, particularmente, respecto de la ampliacin de la facultad del juez, el proyecto de ley no utiliza el trmino "deber" para obligar al juez, sino que establece que en cada caso concreto podr cumplir con esta peticin. [] El juez, dentro de sus facultades, podr utilizar este beneficio o no, segn cada caso, y determinar si cada una de las peticiones rene los requisitos que se requieren para obtener esta libertad [sic] domiciliaria". Se pone una vez ms en evidencia la intencin de los legisladores de dejar en la valoracin del juez competente el anlisis de los elementos que le permitan fundar su decisin concediendo o denegando la prisin domiciliaria. Al respecto puso de manifiesto su parecer el senador Miguel ngel Pichetto: "Si estamos frente a un delito de alta violencia, la puesta en libertad ocasionara una sensacin de desproteccin en la sociedad argentina, en un momento en el que esta temtica tiene una fuerte demanda. Y esto no lo digo por oportunismo ni para quedar bien con un sector que reclama en palcos y en tribunas y que tiene a veces un discurso "fascistoide". No estoy sosteniendo eso" y agreg: "Lo que digo es que el concepto "podr" est dndole al juez la oportunidad de valorar los hechos cometidos y, adems, una responsabilidad para atender ese delicado equilibrio entre lo humano que significa que la madre pueda cuidar al chico, el inters colectivo y la gravedad del hecho que tendr mensurar, esto es si corresponde que esa persona est en libertad". IV. La interpretacin jurisprudencial Una forma eficaz para dar ese apoyo es desmontar los espacios vacos que no son alcanzados por la ley, o, lo que pretende desocultar los intereses que realmente se estn defendiendo. Con este objetivo como brjula analizaremos a continuacin distintas jurisprudencia en la aplicacin de la ley 26.472 a travs de ocho casos. 1) "Salguero, Miriam Raquel s/ Ejecucin de Pena Privativa de Libertad" Expte. N 191746, 7/04/2009. Juzgado de Ejecucin Penal de Primera Nominacin- Dr. Jos Daniel Cesano (LLC, 2009435). En esta resolucin el magistrado resolvi no hacer lugar a la prisin domiciliaria peticionada. "...El inciso e) del mismo artculo 32, permite el acceso a este instituto respecto de la mujer embarazada: hay, pues, una relacin de continuidad; que se inicia con la gestacin y se prolonga (merced al inciso f) hasta que el nio adquiera los cinco aos. Pero adems, la ley utiliza una expresin que no puede soslayarse: el menor debe estar a cargo de su madre. Esto es, precisamente, lo que puede suceder cuando una interna concibe el nio en la institucin, producindose su nacimiento en dicho mbito y retenindolo en los trminos del artculo 195 de la ley 24.660". La resolucin precedente puede ser vista desde " Una interpretacin diversa no slo contradice los cnones explicitados supra sino que, adems, al no establecer un estndar razonable para la operatividad del instituto, conducira a una concesin automtica del mismo; lo que resulta, incluso, alejado de la lgica ms elemental al permitir que una proporcin muy significativa de este colectivo ( me refiero a la pura cuestin de gnero) quede a las puertas de un instituto cuya teleologa aspira a salvaguardar otros

valores". 2) "Traico, Coki (o) Coqui s/ Ejecucin de Pena Privativa de Libertad" Expte. N 217457, 20/7/2009. Resolucin Interlocutoria N 96- Juzgado de Ejecucin Penal de Primera Nominacin- Dr. Jos Daniel Cesano. En la resolucin del presente caso, el magistrado resolvi disponer el beneficio de la prisin domiciliaria a favor del interno quien pertenece a la comunidad "gitana". Este caso muestra claramente la cuestin cultural cmo atraviesa el dictamen del juez En efecto, las pautas culturales del endogrupo al que pertenece Traico -quiz pueda pensarse- no resultan compatibles con este deber de permanencia en un determinado sitio (en este caso: el {mbito domiciliario). "[l]os gitanos sedentarios son ahora mayora tanto en occidente como en el este [de Europa], pero pueden permanecer durante dcadas en el mismo lugar y conservar su especificidad" (cfr. Angus Fraser, Los gitanos, Ed. Ariel, Barcelona, 2005, p. 310). De hecho, las mismas caractersticas y organizacin de los espacios de sus actuales residencias - y que bien se describen en el informe ambiental - constituyen una muestra del proceso de sedentarizacin (cfr. Fraser, op. cit., p. 310). 3) Ampuero Ibez, Tirzo S/ Ejecucin de pena privativa de la libertad. Expte. N 203469, 20/4/2009. Juzgado de Ejecucin de Tercera Nominacin- Dr. Gustavo A. Arocena. El abogado defensor presenta un escrito ante este Juzgado solicitando en primer lugar se declare la inconstitucionalidad del art. 1, inciso "f", de la ley nacional n 26.472, en lo que significa discriminacin al preso varn, y en segundo lugar, se le otorgue al interno el beneficio de la prisin domiciliaria. El magistrado resolvi denegar lo peticionado. "...me encuentro en condiciones de afirmar que la inconstitucionalidad planteada pues no slo obsta a la procedencia de la prisin domiciliaria el gnero masculino del peticionante, sino tambin el hecho de que la norma cuya aplicacin pretende el interno(art. 32, inc. f, de la ley nacional n 24.660) prev una hiptesis en la que no est emplazado el recluso, a saber: la convivencia en el establecimiento penitenciario del progenitor y su hijo menor de cierta edad". 4) Bentez, Julia y otros - Ejecucin de pena privativa de la libertad". Expte. N 185479. 23/03/2009. Juzgado de Ejecucin Penal de Tercera Nominacin- Dr. Gustavo A. Arocena (LLC, 2009-558). En el presente Auto Resolutorio el magistrado hace lugar a la solicitud de prisin domiciliaria formulada a favor del interno (art. 32 ley nacional n 24.660). "La pericia mdica es concluyente en cuanto a que J.O.G. padece una enfermedad, a la que, incluso, el dictamen califica como "...de carcter irreversible y permanente. Las conexiones deben ser planteadas como continua planteando el magistrado que "precisamente el recluso presenta trastorno en la pronunciacin de la palabra- dislalia- , hemiplejia fasiobraquiocrual derecha e hiperreflexia profunda". Ms adelante los actos refieren que "Los Dres. aseveran que J.O.G. podr lograr una leve o moderada mejora en la movilidad de sus miembros afectados y en la pronunciacin de sus palabras, y que ello habr de alcanzarse mediante un tratamiento fisioteraputico continuo, permanente y frecuente, durante un ao y con una frecuencia de tres veces por semana como mnimo". Continuando con nuestro anlisis de las actuaciones citamos textualmente que "...La recuperacin del interno, all donde est alojado actualmente, ser de poca productividad y efectividad". Ms adelante "En torno a esto, los mdicos forenses del Poder Judicial de la Provincia aseguran que las secuelas de la crisis hipertensiva, la hemiplejia y la dislalia que presenta J.O.G., pueden ser tratadas mediante una internacin provisoria en un establecimiento mdico adecuado pblico o privado; pero advierten: "la poca disponibilidad de camas en el mbito pblico, y los altos costos en el rea privada

hacen que su realizacin sea poco alentadora que se produzca" () () "...Los facultativos consultan una suerte de "principio de realidad", en virtud del cual concluyen que una tal internacin en establecimiento penitenciario resulta de improbable produccin". () () "...si patologa de J.O.G no puede ser tratada adecuadamente en la crcel, ni mediante una internacin provisoria en establecimiento hospitalario, la concesin de la prisin domiciliaria se torna ineludible". () () "As lo reclama la pretensin de garantizar los principios de humano trato en prisin y de respeto al derecho a la salud de los reclusos..." () () "Parece atinado puntualizar tambin en la conclusin expuesta se ve refirmada por la norma que hace procedente la prisin domiciliaria en el supuesto de internos discapacitados" () "Es que una norma que, como la que aplicar para resolver esta solicitud- o sea-, la relativa a los internos enfermosrepara en la condicin de discapacidad del recluso para determinar la imposibilidad de mantener su encierro carcelario so riesgo de dar lugar aun discapacitado, atento sus limitaciones en la inmovilidad de miembros y en el uso de la palabra". 5) "Incidente de Excarcelacin de Ivana del Carmen Villalba, en los autos caratulados "Rivas, Luis Antonio, Villalba, Ivana del Carmen y Avila, Juan Marcelo p.ss.aa. inf. ley 23.737- Villa Mara" Resolucin N 10- 28/01/2009- Ciudad De Villa Mara - Juez Federal Roque Ramn Rebak. En el Auto Resolutorio se resuelve denegar la excarcelacin solicitada por la defensa tcnica de la interna a quien se le atribuye el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin art. 5 inc. "c" de la ley 23.737, todo de conformidad con lo previsto por los arts. 316, 317 (a contrario sensu) y art. 319 del CPPN y disponer la detencin domiciliaria de la reclusa. "El nuevo cuerpo normativo amplia y autoriza la detencin domiciliaria en otros nuevos casos, entre los que tenemos,cuando el interno sea "madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad a su cargo" Ambos confluyen en esta circunstancia, toda vez que ha sido acreditado por la Sra. Defensora Oficial Ad Hoc a travs del acta de nacimiento que M.J.B. es menor de cinco (5) aos, y a su vez que la nia I. V. R. posee una discapacidad visual motivada por la diabetes que padeca la Sra. I. del C. V. durante su embarazo y con retraso mental por el que debe asistir a una escuela especial." 6) "Bazn Vanesa S/ Legajo Ejecucin" Tribunal Oral Federal N 1 de la ciudad de Crdoba. 23/02/2009. El Tribunal resolvi hacer lugar al pedido de la defensa tcnica de conceder el beneficio de la prisin domiciliaria en virtud de lo previsto por los arts. 1 y 4 de la ley 26.472 modificatoria de los arts. 32 de la ley 24.660 y 10 del Cdigo Penal. Se trata de una interna condenada a cuatro aos de prisin y accesoria de multa por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin. El Tribunal estim que"... la peligrosidad revelada en el hecho cometido por la penada ya ha sido objeto de valoracin al momento de imposicin de pena conforme lo prev el art. 41 del C. Penal, la reinsercin social se verificar mediante el ejercicio responsable del rol materno, en resguardo del inters superior del nio, segn refiranos y la ley 26.472 no exige - a los efectos de la concesin del beneficio en cuestin- que se trate de una penada de buena conducta o primariaLa ley habilita al Juez a concederlo y por lo tanto a revocarlo si no se cumple con su objetivo o se viola la regla de detencin domiciliaria". 7) "Chayle, Manuel de Blas s/ Prisin Domiciliaria- Capital" Auto Resolutorio N 20- 27/02/2009San Fernando de Catamarca- Juzgado de Ejecucin Penal - Dr. Luis Ral Guillamondegui. El Tribunal resolvi no hacer lugar al pedido de prisin domiciliaria incoado por el interno condenado

por el delito de ndole sexual dentro del seno familiar ante la no concurrencia de las previsiones legales (art. 10 CP Y art. 32 Ley 24.660). Yendo al anlisis de la facultad que le otorga la ley al magistrado en cuanto a la concesin de dicho beneficio, el juez sostuvo: "la solicitud en tratamiento no encuadra dentro de las previsiones legislativas, toda vez que no nos encontramos ante un enfermo que no pueda tratar sus patologas dentro de la institucin penitenciaria y dems recursos estatales ofertados, no se trata de un penado que padece una enfermedad terminal, y ni siquiera ha cumplido el tope erario prescripto; en definitiva no nos encontramos ante un enfermo valetudinario, y/o que cuya situacin de encierro pueda afectar o empeorar gratuitamente su salud, transformando su actual pena de encierro en un trato penolgico cruel, inhumano o degradante proscriptos por nuestra axiologa constitucional, como parmetro de procedencia genricos". Otro eje argumental saliente de la resolucin hace hincapi en el diagnstico psicolgico del recluso, sobre el particular el magistrado sostuvo: "No deja de preocupar el perfil psicolgico informado y la actitud refractaria del penado al tratamiento penitenciario, lo que comporta un riesgo potencial de reincidencia criminal frente a terceros, sobretodo si se recuerda que al momento de la comisin de los hechos reprimidos legalmente, el solicitante ya contaba ciertos inconvenientes en su deambular cotidianoproducto del episodio de ACV informado-, que hoy pretende presentar como otra de las circunstancias legitimantes de la alternativa especial de encierro requerida - quizs la ms visible y con la que intenta convencer a sus interlocutores-" 8) "Demaio Mara del Carmen s/ Incidente Prisin Domiciliaria"- Causa N 1045/2- 3/03/2009Juzgado de Ejecucin de Segunda Nominacin- Ciudad de Mar del Plata. El Tribunal resolvi hacer lugar a la incorporacin de la interna al tratamiento punitivo de prisin domiciliaria. En el caso particular se trata de una interna condenada a la pena de cuatro (4) aos y seis meses de prisin, por resultar autora penalmente responsable del delito de Homicidio simple en grado de tentativa y Homicidio simple en grado de tentativa en concurso material entre s. La encausada es madre de 6 hijos, cuatro de los cuales viven con ella, de 12, 11, 10 y 6 aos respectivamente, ninguno tiene menos de 5 aos. Que en una interpretacin rgida y taxativa de la norma que regula el instituto la situacin de la encausada no se encuentra amparada por ninguna de las normas que regulan el mismo. Sobre el particular el Tribunal sostuvo: "No cabe dudas que las condiciones en que se desarrolla la vida familiar de la encausada y sus hijos menores se veran seriamente afectadas en caso que la causante fuera incorporada a un rgimen de detencin cerrado, alejando as a esos nios de toda posibilidad desarrollo individual y familiar, implicando el desmembramiento de la familia a partir de la ausencia de la figura materna, nica que los menores reconocen como vnculo parental consolidado, y, peor an, la posibilidad cierta de la separacin de los cuatro hermanos. Y digo cierta puesto que de las constancias de autos surge la dificultad de que familiares directos de la causante se puedan hacer cargo de la crianza de los hijos de esta, mucho menos de la crianza de los cuatro menores juntos". V. Facultad o Deber? Se plantea el interrogante si la ejecucin de la pena mediante la prisin domiciliaria es una facultad o un deber del juez a cargo de la ejecucin. El legislador ha creado la nueva norma diciendo que el magistrado "podr disponer" el beneficio. Una interpretacin semntica de la norma que analizamos, pudiera llevar a sostener que, la ejecucin bajo esta modalidad, no es un derecho absoluto del condenado y que es una facultad del tribunal, no una obligacin. Si es una facultad surge el interrogante de cules son los parmetros que deber el tribunal evaluar

para que la misma sea ejercitada. Este interrogante nos lleva en primer trmino a sostener como apunta Hairabedin "... el primer requisito es que la resolucin supere todos los tests de coherencia y que se asiente en un contexto de "razonabilidad"(12) "Con mayor profundidad se ha dicho que el test de "multicoherencia" de la sentencia se desarrolla en cuatro dimensiones: 1) coherencia en los hechos; 2) en el derecho aplicado; 3) en la respuesta judicial al caso concreto; 4) la coherencia entre la sentencia y los contornos sociales en los cuales se introduce, y como tal tiene efectos no inmediatos pero s mediatos o incluso remotos, y 5) en la motivacin. Dicha construccin "se encuentra encabalgada" sobre la preciada elaboracin de la razonabilidad, condicin sine qua non de la justicia (13). En segundo lugar, la necesidad e importancia que tiene la interpretacin de las normas, especialmente en materia penal. La problemtica referente a la interpretacin atento a la cantidad de garantas constitucionales involucradas (principio de humanidad, la defensa de la salud como bien individual y social, la mnima trascendencia de la pena respecto de terceros y la atencin del inters superior del nio) tiene decisiva importancia, pues permitir que los jueces digan cundo se debe aplicar el instituto en estudio, en razn de las normas que interpreten. La norma debe ser interpretada a los fines de su aplicacin, como deca Oneca, la interpretacin es, "el verdadero e integral acatamiento de la ley"(14), acatamiento que no debe ser arbitrario, sino todo lo contrario, debe ser el resultado de un estudio exhaustivo de la aplicacin a cada caso particular, acorde a los lmites establecidos por la Constitucin Nacional y teniendo siempre como fundamento la justicia en la resolucin del beneficio que otorga esta ley. En lnea con lo que venimos desarrollando, al ser las normas abstractas y generales, resulta indudable que una correcta tcnica de interpretacin deber exigir los conceptos comprendidos en las garantas constitucionales, preexistentes a las normas penales. Dicha interpretacin tiene una estrecha conexin con la racionalidad de la aplicacin del derecho, racionalidad que se transcribe en el principio de proporcionalidad que debe regirlo. El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha adoptado expresamente el principio en anlisis en cuestiones de distinta naturaleza, inclusive lo ha aplicado para denegar una prisin domiciliaria (15). En suma, a la luz de lo antedicho, podemos afirmar que no podemos identificar esta expresin legal, "podr" con una decisin discrecional del rgano jurisdiccional (la ley no dice cuando "no podr"). "Algunas reticencias para conceder la prisin domiciliaria, a partir de un pretendido poder discrecional del rgano jurisdiccional competente (que reposara en el carcter facultativo de su concesin), resultan perfectamente superables, si el esfuerzo hermenutico de quienes tiene la responsabilidad de aplicar la norma, se ilumina desde el sistema de derechos y garantas que ha establecido la Constitucin"(16). VI. A modo de conclusin No podemos perder de vista que en los tiempos actuales cuando el termmetro social muestra una sensacin de indignacin e inseguridad, o cuando las repercusiones crticas de la prensa sobre las decisiones judiciales relativas al egreso anticipado, o la concesin de la prisin domiciliaria del autor de un hecho delictivo, en especial delitos que podemos calificar de alta violencia (abuso sexual, homicidio, robo a mano armada), generan en la poblacin la necesidad de exigir un accionar de quienes aplican las leyes ms comprometido con su tiempo, con la sociedad, con la Verdad y con la Justicia. Por otro lado, el mantenimiento de la vigencia de la Constitucin, y con ella, del orden legal vigente en el Estado, requiere de jueces comprometidos slo con la ley, que deben respetar y hacer respetar las garantas constitucionales.

Debemos tener presente que por encima de la ley con minscula est siempre la Constitucin, en otras palabras el debido respecto a la gradacin de la pirmide jurdica (art. 31 de la CN). Son los jueces quienes en bsqueda de la realizacin del valor de justicia deben cumplir la fundamental funcin de tutelar los derechos y garantas comprometidos en el "bloque constitucional" conformado por la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales a ella incorporados ( art. 75, inc. 22, CN), posibilitando el logro de la paz social. Todas nuestras reflexiones se orientan a sostener el principio de humanidad en la ejecucin de las penas de la libertad, consagrado por la parte final del artculo 18 de la Constitucin Nacional, en cuento establece: "Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable a juez que lo autorice".

Notas: (1) CESANO, Jos, Estudios de Derecho Penitenciario, Buenos Aires, Ediar, 2003, Pg. 131. (2) El proyecto de ley fue aprobado por la Cmara de Diputados el 7 de noviembre de 2007 y sancionado como ley por el Senado con fecha 17 de diciembre de 2008, promulgada de hecho el 12 de enero de 2009 y publicada en el Boletn Oficial del 20 de enero del mismo ao. (3) Cf. arts. 10 CP y 32 ley nacional 24.660; ambos segn ley nacional 26.472. (4) CADH, art. 5: "3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente" y art. 119 de la CN. (5) Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 3.1); ley nacional de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes 26.206, arts. 1, 3, 5 y 11 (especialmente este ltimo). (6) "La medida puede favorecer tanto a una persona condenada como a un procesado con prisin preventiva a causa del deber de trato igualitario reconocido en nuestra CN, en la propia ley 24.660 (artculo 11). En este caso el juez competente es el juez de instruccin [o el juez de control]. En cambio, cuando el beneficiario es una persona condenada, el juez competente es el de ejecucin". Comisin de Legislacin Penal - Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, Orden del Da nro. 1261/2006, pg. 8. En: http://www.diputados.gov.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-124/124-1261.pdf. (7) Los otros proyectos son de autora de los diputados Marcela Rodrguez y Emilio Garca Mndez y del procurador penitenciario de la Nacin, Francisco Mugnolo. Cf. Ibd. pg. 2. (8) Ibd. pg. 13. (9) Id. (10) Cf. Cmara de Diputados de la Nacin, sesin ordinaria del 07/11/2007. En: http://www1.hcdn.gov.ar/sesionesxml/item.asp?per=125&r=22&n=20 (11) Cf. Cmara de Senadores de la Nacin, sesin ordinaria del 17/12/2008, versin taquigrfica provisoria. Pgs. 99 - 100. En: http://www.senado.gov.ar/web/taqui/taqui_op_adjunto.php?clave=F682497639/17-12-08ord.pdf (12) HAIRABEDIN, Maximiliano, (2009) La Nueva Regulacin de la Prisin Domiciliaria, Foro de Crdoba, Nro. 130, ps. 147 y 163. Crdoba. (13) ANDRUET, Armando S. (h), (2005), Teora de la argumentacin forense, Alveroni, ps. 163 y 250. Crdoba.

(14) ANTN ONECA, J., (1949), Derecho Penal, Parte General, Madrid, pg. 96. (15) No todos los derechos fundamentales son ilimitados debe siempre tenerse en cuenta su concurrencia con otros valores que el ordenamiento jurdico tambin protege. As, en hiptesis en las que existen conflictos entre derechos o intereses de igual rango normativo deben ponderarse todos los derechos como limitados, analizando en cada caso concreto la razonabilidad de la restriccin de uno por otro. TSJ Crdoba, Sentencia Nro. 25, 6/3/2008-"Peralta, Gabriela Beatriz Lorena s/ ejecucin de pena privativa de libertad -Recurso de Casacin-" (Expte. "P", 34/07). (16) CESANO, Jos D., "Las alternativas al encierro carcelario clsico en la ley de ejecucin de la pena privativa de libertad (captulo II, Seccin Tercera, de la Ley 24.660), Pensamiento Penal y Criminolgico, Revista de derecho Penal Integrado, Ao IV, nro. 7, 2003, Ed. Mediterrnea, ps. 25 y 66.

Artculo publicado en La Ley Crdoba, ao 26 nmero 11, Diciembre 2009.

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