Hermenutica Jurdica

Baseado em anotaes das aulas realizadas pelo professor Luis Rodolfo de Souza Dantas no segundo semestre de 2012.

Fbio Peres da Silva

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Introduo e delimitao de escopo Direito pressupe interpretao e argumentao das Leis. Quando falamos em hermenutica, pensamos no somente na interpretao das Leis, mas tambm na compreenso de seu objeto. O incio da hermenutica deve-se, principalmente, a um pastor protestante chamado Friedrich Schleiermacher, que percebeu na hermenutica a capacidade de interpretar e estabelecer sentidos para um determinado texto legal. Interpretar o Direito tambm significa: o Analisar o texto da lei; o Compreender do que se trata (seu objeto); o Verificar quais so as concluses do seu texto; o Perceber, das concluses, quais as que se adaptam realidade atual; o Encontrar argumentos que possibilitem convencer que sua tese vlida. o Etc. Hermenutica envolve conceitos diversos de interpretao, como: sistemtica, analgica, sociolgica, teleolgica, entre outros. Retrica: a arte de persuadir pelo discurso (... e que ser humano no tem, em determinados momentos de sua vida, a necessidade de persuadir pelo discurso?) Interpretao jurdica pode ser estudada segundo trs critrios: Quanto origem: QUEM interpreta o Direito? o Ex.: declarao de IR (interpretao de quem est fazendo a declarao) o ... muitos interpretam o Direito, mas nem todos o interpretam bem. Interpretaes: poltico-legislativa, jurisdicional, administrativa e doutrinria, entre outras.

Interpretao autntica: aquela feita pelo Poder Legislativo, definindo melhor o conceito que consta em determinada Lei (mas ser que ela sempre vlida? Ou no preciso adapt-la s condies do momento?) Art. 226, 3: a interpretao do STF que permitiu que unio entre homem e mulher fosse definida tambm como unio entre pessoas do mesmo sexo. Conclui-se, assim, que a interpretao da Lei pode ser literal, mas no precisa ser dessa forma (famlia foi um conceito elstico, segundo o Constituinte). Diversos podem ser os sentidos de uma lei, dependendo do mtodo utilizado em sua interpretao: literal ou gramatical, histrico, lgico-sistemtico, sociolgico ou teleolgico. A interpretao a extrao dos textos que no esto na superfcie; desentranhar do texto aquilo que ele significa, no seu contexto, tambm relevante. o Art. 5, inciso XI: isoladamente, casa significa apenas casa; mas tomado juntamente com o inciso X, significa qualquer lugar onde a pessoa tenha vida privada individual. o ... explorar o texto literalmente, e somente aquele texto, a pior forma de entend-lo. Lei, o revestimento da norma (legere, aquilo que se l). o A norma no a lei, a norma o efeito da lei (o que est implcito nela). o Em uma lei, muitas vezes est inscrita mais de uma norma. Em toda interpretao deve-se procurar o que proibido, o que permitido e o que obrigatrio. o Podem ocorrer absurdos, ainda assim (smula vinculante n 5, do STF)

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Definies fundamentais: Hermenutica. Interpretao. Hermenutica Jurdica. Interpretao Jurdica Hermenutica e Interpretao (definies e distines): O sentido mais adequado e tecnicamente mais relevante da palavra hermenutica, atualmente, Cincia da Interpretao. Registro, portanto, a existncia de confuso semntica acentuada pelo fato da palavra hermenutica ser de origem grega, significando interpretao. Segundo alguns, a sua origem o nome do deus da mitologia grega HERMES, a quem era atribudo o dom de interpretar a linguagem dos deuses (seu mensageiro). Hermes era, na mitologia grega, aquele que traduzia a linguagem dos deuses para os seres humanos; assim, hermenutica a cincia que interpreta o que est escrito, decifrando o contedo da linguagem. Hermes tambm visto como um deus malandro, deus da msica e dos ladinos (ladres), ao qual se d o dom de persuadir pelo conhecimento; da mesma forma, a hermenutica tambm se ocupa do convencimento do seu interlocutor e do uso da linguagem e da expresso a favor do emitente. As razes da palavra hermenutica provm do verbo grego hermeneuein (interpretar, compreender) e do substantivo hermeneia, ambas relacionadas com o mito do deus grego Hermes (Mercrio na tradio romana). De acordo com a mitologia, Hermes era o filho de Zeus incumbido de levar a mensagem dos deuses do Olimpo aos homens, usando-se de suas velozes asas na realizao de tal tarefa. Era tarefa de Hermes traduzir, interpretar e dizer as mensagens dos deuses para os mortais. No momento em que o professor diz a mensagem, este utiliza recursos diversos para facilitar sua compreenso: sonoridade, expresso, entre outros. Tais elementos tem como objetivo facilitar a decodificao da mensagem pelo seu interlocutor, transmitindo a mensagem da melhor maneira possvel. Hermes considerado tambm o inventor da escrita e da linguagem, para aperfeioar a comunicao dos deuses como o homem (tradutor do divino para o humano). Richard Palmer afirma que existe, alm da traduo entre lnguas diferentes, a traduo dentro da mesma lngua (simplificao, traduo de termos tcnicos, jarges, grias etc.). Uma mensagem, quando emitida por um meio, exige do receptor uma percepo que possa traduzir o contedo da mensagem que o permita captar o contedo daquilo que se declarou. Nem sempre a traduo feita pelos receptores da mesma forma, dependendo da inteligncia singular que aquele que recebe a mensagem possui. Diversos sentidos podem ser retirados de uma mesma mensagem; de tal forma que se faz necessrio, muitas vezes, explicar o sentido de uma frase de forma direta e clara. Ainda assim, muitas vezes podem ocorrer ambigidades, dvidas ou um conhecimento apenas superficial do que foi declarado, j que no h um acordo absoluto a respeito do sentido especfico dos termos e oraes. McCornick: o sinal de no fumar conveno universal (aviso para apagar o cigarro); a frase no smoking pode dar margem a interpretao dbia (smoking = traje ou smoking = fumar?). Hermenutica fundamental, principalmente porque a tendncia cada vez mais de interpretao do texto, para adequar-se s condies atuais.

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Luiz Recassens Siches, o pai da lgica do razovel: O que justo ou concreto para o magistrado? Que parmetros o juiz deve usar na resoluo dos problemas? O que o legislador quis dizer com isso? O exemplo de Siches: proibido entrar com ces (e gatos, e javalis, e crocodilos ...). Nem sempre o melhor ser razovel (argumentar para vencer, no para convencer). Hermenutica jurdica, portanto, a cincia da interpretao do Direito (ou da interpretao jurdica). Mas o que a interpretao jurdica? Para Miguel Reale, hermenutica jurdica a interpretao do Direito, pura e simples. Para Carlos Maximiliano, hermenutica jurdica e interpretao so distintas como teoria e prtica: o Hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar; o Interpretao a aplicao prtica dos princpios da hermenutica. Pode-se tambm definir a hermenutica jurdica como a arte de interpretar, aplicar e integrar o Direito, preenchendo as lacunas jurdicas de acordo com o sistema jurdico brasileiro.

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Exemplos de interpretao de dispositivos legais: Caso Gloria Trevi (interpretao do art. 5).
Const. Federal, art 5, caput: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

Pela interpretao literal da lei, Gloria Trevi no poderia ficar no pas, j que no residente no Brasil; ainda assim, em conjunto com o art. 3, garantiu-se o direito da cantora permanecer no pas, para preservar sua integridade fsica e moral. Chico Picadinho.
Cdigo Penal, art. 121: Matar alguem: Pena - recluso, de seis a vinte anos..

Para se enquadrar o tipo penal, se faz necessrio entender o que aconteceu e aplicar a lei (lembrando que no h crime sem lei anterior que o defina, nem h pena se no houver definio anterior): Chico matou algum; A pena para matar algum de seis a vinte anos, logo Chico deve ser condenado a no mnimo seis e no mximo vinte anos. Teoricamente, o Direito no tem lacunas, porque, mesmo quando no h lei, outros mtodos permitem garantir o cumprimento da lei; porm, as lacunas existem, podendo ser completas ou parciais (lembrando que lei vem de legere, ou seja, aquilo que se l). Direito de greve de servidores pblicos:
Art. 37, inciso VII , Constituio Federal: VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;

No caso dos servidores pblicos, no h lei especfica que regule o direito de greve; a soluo efetuar uma analogia com a Lei de Greve da iniciativa privada para exigir o retorno dos servidores ao trabalho. Em todo caso, funo do especialista jurdico, enquanto hermeneuta, expor a melhor interpretao de forma a encontrar o resultado esperado, seja para seu cliente, seja para a sociedade (como juiz).
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil): Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Art. 5o Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

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At que ponto o hermeneuta pode inovar no sentido legal? Ex.: concesso de 120 dias de licena paternidade, efetuada alm da letra, permitindo ao pai solteiro usufruir o perodo da me, de acordo com a C. Federal, art. 7, incisos XVIII-XIX. Qual o risco de um julgamento contra legis? possvel afrontar a lei, para garantir a Justia de fato? O que interpretar o Direito? Carlos Maximiliano define como uma ao hermenutica que apresenta diversas definies doutrinrias, como: fixar o(s) sentido(s) e o alcance(s) de uma expresso jurdica (por exemplo, de uma lei, que per si um vocbulo que encerra algumas problemticas semnticas) A lei um enunciado que permite ou probe determinadas atitudes, nos termos do art. 59 da Constituio Federal
Constituio Federal, Art. 59 O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues. Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.

Observe que as leis nem sempre so feitas pelo Poder Legislativo ( o caso das emendas Constituio, pelos detentores do Poder Constituinte derivado, e as Medidas Provisrias, pelo Executivo). Outras definies de interpretao jurdica: Interpretar a lei revelar o pensamento que anima as suas palavras (Clovis Bevilacqua) Fixar o sentido: compreender do que o texto legal trata, e como ele aplica na realidade presente. Fixar o alcance: fixar os limites do entendimento, para evitar algum absurdo (interpretao teratolgica). Fixar o alcance tambm significa entender quais os destinatrios do comando normativo. Ex.: a CLT destina-se aos empregados e aos empregadores (relao formal). ... aprender ou compreender os sentidos implcitos das normas jurdicas (Luis Eduardo Nietta Arteta) Ou: o que a norma significa, no que est explcito nela e no que est implcito. ... indagar a vontade atual da norma e determinar seu campo de incidncia (Joo Baptista Herkenkoff) Ou: como a norma se situa, na realidade atual, e qual seu destinatrio. Interpretar a lei revelar o pensamento que anima as suas palavras (Clovis Bevilacqua) Ou: no que o autor da norma estava pensando quando a efetuou? E qual foi o objetivo do juiz, ou do doutrinador, quando a interpretou?

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Interpretar o Direito revelar o(s) sentido(s) da norma jurdica, conhecendo no somente o significado das palavras, mas tambm sua finalidade; compreender as normas e como foram produzidas. Importante, tambm, diferenciar o enunciado normativo (o que est escrito na lei) do que pode ser extrado dele (normas, fatos, valores etc.). O, V, P+, P-, ORG (categorias de normas): obrigaes, vetos, permisses de fazer, permisses de no fazer, normas de organizao. Saber as leis no conhecer-lhes as palavras, mas, sim, conhecer a sua fora e o seu poder (Celso) Questionrio: 1. Como voc define interpretao jurdica? 2. Analisar, de forma hermenutica, o art. 5, XII, da CF/98, extraindo dele: a. Elementos normativos b. Elementos valorativos c. Elementos fticos. Resposta da questo 1: Interpretao jurdica a anlise das normas jurdicas e de seus efeitos na sociedade, bem como das formas mais efetivas de garantir seu cumprimento e produzir a eficcia desejada.

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Resposta da questo 2: Analisar, de forma hermenutica, o art. 5, XII, da C.F./98 extraindo dele: a. Elementos normativos b. Elementos valorativos c. Elementos fticos
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. (C. F./98, art. 5, XII)

Num primeiro momento precisamos fazer a anlise gramatical do texto: Existe um sentido imperativo ( inviolvel ...), mas que estabelece condies para sua execuo (... salvo, no ltimo caso ...) As excees so somente para telefones ou para dados e cartas? O STF entendeu, por exemplo, apenas comunicaes telefnicas podem ser violadas. Note-se que a letra da lei exige interpretao mais flexvel, at mesmo para justificar condies estritas (stricto sensu); o caso do salvo acima. Um caso interessante: o direito de liberdade de crena das Testemunhas de Jeov contra o dever do mdico de salvar vidas. Elementos normativos: ... inviolvel ...: trata-se de uma norma do tipo V (veda tal comportamento); ... salvo ...: estabelecer a exceo norma, e seu alcance: Quanto ao alcance: o Quem autoriza? (em geral, o juiz) o Quem pode pedir a autorizao? (delegado, agente da receita ...) Com relao lei, ela pode ou deve ser feita pelo Congresso? O legislador cr que facultativa. Elementos valorativos: O principal, do qual todos dependem: a dignidade da pessoa humana. Outros: intimidade, privacidade, segurana, trabalho (!!!) ... Elementos fticos: no regime militar a intimidade e privacidade foram violadas constantemente, sendo que era vontade do legislador reiterar esses direitos. Relembrando a interpretao, a partir de um direito (norma expressa): Anlise gramatical, a partir do significado do texto normativo. Anlise normativa, a partir de obrigaes, vetos, permisses e proibies (O, V, P+, P-), ou normas de organizao (ORG). Anlise valorativa, a partir dos valores que esto implcitos na norma. Anlise dos elementos fticos, que so os porqus da existncia ou criao de tal norma. Quanto validade, segundo Reale, deve-se perguntar se a norma: Tem vigncia ( norma que est em vigor?) Tem eficcia ( vivel?) Tem fundamento (h um valor correto nela implcito?) Observe que para todos os ramos do Direito se pode efetuar tal anlise, a partir dos elementos pelos quais possvel compreender a lei, e ir alm do seu sentido literal. Ainda assim, importantssimo delimitar qual o alcance da sua anlise (at que ponto se pode ser liberal na interpretao da Lei, sem modific-la? a quem eles se destinam?) e compreender o seu dispositivo dentro de todo o contexto.

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Carlos Maximiliano: O juiz, enquanto hermeneuta, deve preocupar-se com a subsuno da norma jurdica (aplicao correta do Direito, tanto de acordo com o dever ser como com o ser). o O operador do Direito tem uma vasta formao, no somente jurdica. o Antes da interpretao se faz necessrio efetuar uma crtica da norma. Exame de constitucionalidade: o Todo ato que entra em choque com a Constituio nulo de origem (Marshall), como se nunca tivesse existido; contudo, segundo Hans Kelsen, a norma inconstitucional no nula, porm anulvel, visto que ingressou no ordenamento jurdico. o A produo de efeitos jurdicos, no caso de uma norma nula, ex tunc (retroage at o momento do erro, pois o vcio de origem); no caso de uma norma anulvel, os efeitos podem ser tambm ex nunc (no retroagem, pois o ato ingressou no Direito, e por um tempo foi considerado legal). o Um dos casos o estorno de imposto considerado inconstitucional: em caso de norma nula, todo valor deve ser devolvido pelo Estado; em caso de norma anulvel, vai depender da interpretao do juiz. Autenticidade da norma positiva: o Direito em questo vigente? Lei clara: d para dizer, como Justininano, que nenhuma interpretao permitida, alm da letra fria da lei?
Constituio Federal, art. 18: 1 - Braslia a Capital Federal. (Braslia uma cidade? No, Braslia a parte central do Distrito Federal ...)

o o

Interpretao: a compreenso literal e isolada de um determinado artigo. Construo: a construo do entendimento desse mesmo artigo, de acordo com o contexto do texto (prevalece, principalmente, no Direito Constitucional).

O caso do juiz ingls: o o Direito ingls , acima de tudo, o Direito dos juzes, que tem mais liberdade de interpretao; o o Direito romano o dos legisladores, em que nada vai contra a lei. Quanto matria ... Fixar o alcance , alm de fixar a matria, tambm determinar quais so os destinatrios: o Ex.: CLT, especificamente para os trabalhadores assalariados. Norma jurdica: o gnero de onde se extrai o dever ser, o conjunto de enunciados que pode gerar obrigaes e direitos, e que , portanto, passvel de interpretao. o Observe que no so apenas as leis que precisam ser interpretadas, mas todas as demais: jurisprudncias, negcios jurdicos, normas costumeiras ... mesmo o silncio pode ser interpretado. o Observe tambm que a doutrina no obriga, probe ou permite, portanto no norma jurdica.

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Caso concreto (Maria Pereira) Trata, este processo de concesso de penso especial a Maria Pereira, viva de Joo Pereira, servidor pblico falecido em acidente de nibus de empresa particular, ao regressar de seu servio. O Parecer do procurador considera ilegal a concesso de penso, por no caracterizada a hiptese prevista no art. 242 da Lei 1.711/52, isto , a seu juzo, o falecimento do servidor no se verificou em consequncia de acidente ocorrido no desempenho de suas funes. Para o procurador, acidente de trabalho aquele que ocorre apenas no trabalho; nesse caso, interpretou o art. 242 do Estatuto dos Funcionrios de forma literal, de forma a limitar o acesso da penso viva. o Se o falecimento no ocorreu no trabalho, Maria Pereira no deve receber penso No caso do juiz, foi usado um raciocnio analgico, comparando a situao do servidor pblico e do empregado celetista, para, a partir de casos semelhantes, deduzir a sentena. o Se todo funcionrio, seja ele servidor ou celetista, que faleceu no percurso para seu servio recebe penso especial, ento Maria Pereira deve receber penso Observe tambm que o juiz tambm usou de intuio, referente a valores ou sentimentos de justia: o A penso de valor irrisrio, no h razo lgica nem humana para negar o direito; e, se Maria Pereira merece receb-la, devemos ser justos e d-la a penso.

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Espcies de interpretao jurdica: a interpretao jurdica pode ser classificada segundo trs critrios: origem, natureza e resultados. Cada um desses critrios responde a um tipo de pergunta: Quem interpreta o Direito? Qual sua origem? o Observe-se que cada vez maior a influncia da sociedade na interpretao de conceitos do Direito, que tem carter jurdico mas procedncia no jurdica (ex.: consultar mdicos a respeito da prtica de aborto de anencfalo) Como se interpreta o Direito? Qual o mtodo, ou a natureza, adotada? o O contexto adotado refere-se s tcnicas usadas para interpretar o Direito. Quais os efeitos produzidos pela atividade hermenutico-jurdica? Qual o resultado desse Direito? Interpretao autntica: a interpretao do Direito de acordo com o Poder que produziu a norma. Considerada ultrapassada, trivial e (porque no?) autoritria, pois, apesar de verdadeira, esttica, presa a conceitos singulares de tempo e espao. Caso concreto: a possibilidade da Lei Maria da Penha valer tambm para os homens (no caso da interpretao autntica, o Congresso Nacional teria que fazer uma outra lei, que a validasse). Outro caso concreto: a imposio de interpretao autntica por Justiniano, no Corpus Juris Civilis. Utilidade: a interpretao autntica importante para definir lacunas que tenham sido deixadas por outras normas, regulamentando assunto especfico. Observe que, no caso de novo entendimento efetuado por outra lei, no caso de interpretao autntica, tal ex nunc (no retroage). A smula vinculante uma tentativa de firmar entendimento nico; falha, no entanto, ao dar a mesma soluo para casos que exigem interpretao distinta (pode ser rpido, mas no justia). Interpretao judicial: a manifestada principalmente nas decises que advm da Justia, realizada pelos magistrados (e outros operadores do Direito) ao sentenciar. Quando vem dos magistrados, por exemplo, sentenas, acrdos, smulas (vinculantes ou no) dos Tribunais; estas so as interpretaes jurdicas imparciais. Tambm h as interpretaes jurdicas parciais, feitas por acusao e defesa. Observe que para Carlos Maximiliano a interpretao doutrinal envolve tanto a interpretao judicial quanto a interpretao doutrinal propriamente dita. Observe: Sentena, ou deciso terminativa de juiz, monocrtica, em primeira instncia. Acrdo, ou deciso terminativa da turma, colegiada, em segunda instncia. Smula: um entendimento comum, surgido a partir de diversos casos com decises idnticas ou muito semelhantes, que geraram uniformizao de jurisprudncia. Ex.: smula vinculante n 5, que determina que defesa tcnica para caso de procedimento administrativo no ofende Constituio (?!!!!). Classificam-se em: o Vinculantes: o entendimento normativo obrigatrio. o No vinculantes: o entendimento normativo no obrigatrio. Trata-se de enunciado normativo, e hermenutico.

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Smula vinculante Conceito: a smula vinculante espcie do gnero smula. De fato, aps a Emenda Constitucional n 45/2004, a expresso smula tornou-se gnero para abrigar duas espcies: a smula no-vinculante e a smula vinculante. Podemos definir a smula em geral como sendo um enunciado hermenutico que resulta de um procedimento estabelecido no CPC e na Constituio, denominado uniformizao de jurisprudncia (v. artigos 476 a 479 do CPC e artigo 103-A e pargrafos da CF/88).
CPC, artigos 476-479: Art. 476. Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, cmara, ou grupo de cmaras, solicitar o pronunciamento prvio do tribunal acerca da interpretao do direito quando: I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergncia; II - no julgamento recorrido a interpretao for diversa da que Ihe haja dado outra turma, cmara, grupo de cmaras ou cmaras cveis reunidas. Pargrafo nico. A parte poder, ao arrazoar o recurso ou em petio avulsa, requerer, fundamentadamente, que o julgamento obedea ao disposto neste artigo. Art. 477. Reconhecida a divergncia, ser lavrado o acrdo, indo os autos ao presidente do tribunal para designar a sesso de julgamento. A secretaria distribuir a todos os juzes cpia do acrdo. Art. 478. O tribunal, reconhecendo a divergncia, dar a interpretao a ser observada, cabendo a cada juiz emitir o seu voto em exposio fundamentada. Pargrafo nico. Em qualquer caso, ser ouvido o chefe do Ministrio Pblico que funciona perante o tribunal. Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir precedente na uniformizao da jurisprudncia. Pargrafo nico. Os regimentos internos disporo sobre a publicao no rgo oficial das smulas de jurisprudncia predominante. CPC, art. 103-A: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (Vide Lei n 11.417, de 2006). 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.

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Exemplos de smulas vinculantes:

Smula vinculante n 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.

No caso da smula, a vontade exagerada de punir corruptos de forma exemplar atinge o direito ao contraditrio e ampla defesa, indo contra o devido processo legal. Como no se pode discordar da smula vinculante, injustias podem ser cometidas em nome da celeridade nos casos.

Smula vinculante n 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

Como a autoridade policial conseguir adivinhar quem ou no perigoso? Ainda assim, se o indivduo no oferecer resistncia, precisamos realmente de algema?

Smula vinculante n 2: inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

No se faz necessrio forar que a Unio no delegue aos Estados a capacidade de liberar (ou vetar) bingos e loterias.

Vantagens da smula vinculante: Celeridade processual (rapidez nos processos) Segurana jurdica (uniformizam-se as vises) Flexibilizao das fontes jurdicas Desvantagens da smula vinculante: Violao ao princpio da separao de Poderes Violao da livre convico racional do magistrado Autoritarismo hermenutico (imposio de interpretaes) Lembrando: a smula resultado da uniformizao de jurisprudncia (ou seja, ela o documento que, aps procedimento, vira um padro que pode ser usado pelo magistrado nas decises do Judicirio). Ex.: processos por dano moral, que foram sumulados na Justia do Trabalho e que, depois, se tornaram smula vinculante pelo STF (o juiz trabalhista TEM que julgar os processos por dano moral).
Smula vinculante n 22: A Justia do Trabalho competente para processar e julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da promulgao da Emenda Constitucional no 45/04.

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Como enquadrar a atividade hermenutica no mbito da arbitragem e mediao? Dado interessante: nos EUA, em determinados Estados, cerca de 80% dos processos judiciais civis se resolvem por mediao, nos escritrios de advocacia. Interpretao administrativa: aquela feita pela prpria Administrao Pblica, seja ela Direta (vinculada aos rgos centrais de administrao do pas) ou Indireta (autarquias, sociedades de economia mista etc.) atravs de seus rgos, mediante pareceres, despachos, circulares, portarias etc. considerada uma tendncia, aproximando a sociedade do Direito Ex.: Lei Cidade Limpa, e sua interpretao pela administrao paulistana. Interpretao doutrinal: a realizada pelos doutrinadores e juristas, de forma cientfica, e expressa em obras, pareceres, entre outros, mostrando a viso dos autores a respeito das normas. Observe que costumes, como fonte de justia, so os costumes sociais, as jurisprudncias e os costumes doutrinais; h dvidas entre os autores, contudo, se as decises judiciais so fontes do Direito. Interpretao aberta: espcie de interpretao jurdica baseada no reconhecimento de que no apenas tcnicos em leis interpretam o Direito (o Direito, aberto a todos). ... ns interpretamos o Direito nas mais diferentes situaes, mesmo as no jurdicas a interpretao aberta existe desde muito tempo, como, por exemplo, no Tribunal do Jri, onde pessoas comuns resolvem conflitos de interesses na esfera penal; a justia arbitral tambm pode ser qualificada como interpretao aberta. Amicus curiae: o indivduo, expert em determinado assunto, que traz seu conhecimento para os julgamentos (caso, por exemplo, dos peritos). Exemplo notvel foi a consulta dos ministros do Supremo a geneticistas e religiosos, quando foram julgar o entendimento sobre o aborto de anencfalo (que foi interpretado como crime atpico, pois no considerado vida). Lei 9822/99 (procedimento para ADPF), art. 6: "1 - Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou, ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria".

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Relembrando Carlos Maximiliano: ... to importante quanto determinar o sentido determinar o alcance da interpretao O hermeneuta, segundo Maximiliano, um detector dos sentidos, tal e qual o artista. Se dizemos que a interpretao uma arte, ela possui uma tcnica especfica. Interpretao: aplicao da Hermenutica (que descobre, fixa e sistematiza os princpios da interpretao). Subsuno: aplicao do Direito a um caso concreto. toda subsuno estabelece um silogismo (se A = B e B = C, logo A = C) Aplicao do Direito: enquadrar um caso concreto na norma jurdica adequada. Objeto de aplicao: descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano. Requisitos para a boa aplicao do Direito: o hermeneuta deve ter em mente: A norma, em sua essncia, contedo e alcance. O caso concreto e suas circunstncias. A adaptao do preceito hiptese em apreo. Hermenutica vs aplicao: Objeto da Hermenutica: a lei (investigam-se os sentidos) Objeto da Aplicao: o Direito, em sentido objetivo, e o fato. Interpretar: explicar, esclarecer, dar o significado do vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento; mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair, da frase, sentena ou norma, tudo o que est nela contido. Tudo se interpreta, inclusive o silncio. Toda lei obra humana e aplicada por homens; portanto imperfeita na forma e no fundo; o intrprete procede anlise e tambm reconstruo ou sntese. Interpretar uma expresso de Direito no simplesmente tornar claro o respectivo dizer; uma disciplina eminentemente prtica. Nesse contexto, a tarefa do exegeta uma s, embora tenha vrias divises.

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Classificao da interpretao quanto natureza (ou mtodo de interpretao): Como, ou sob quais mtodos, se pode interpretar uma lei? Interpretao literal (ou literal-gramatical, ou filolgica): esse mtodo fixa-se no significado e no alcance das palavras da norma jurdica; a interpretao pela letra da norma, simplesmente. Embora se diga que esse mtodo uma forma menor de entendimento das leis, tal enfoque no de todo verdadeiro; em certos ramos do Direito, se exige a interpretao formal (ex.: estabelecimento de pena no Direito Penal). Todos os mtodos de interpretao so vlidos, a sua interpretao varia conforme o ramo do Direito: a interpretao literal deve ser aliada a outras maneiras de interpretar as leis para que as leis atendam necessidade geral. Interpretao literal no gera, necessariamente, interpretao stricto sensu. Vrios outros mtodos podem ser usados para se ter o efeito estrito da lei, bastando que o intrprete conclua que a melhor interpretao a da letra fria da lei. Carlos Maximiliano delimita, nos tpicos 114 a 116 de seu livro, os requisitos para uma boa interpretao literal. Entre eles, encontram-se: Conhecimento perfeito da lngua empregada no texto: isto , das palavras e frases empregadas em determinado tempo e lugar ( o conhecer a lngua no contexto em que foi falada). Informao relativamente segura, e minuciosa, sobre o esprito do autor: a norma filha de quem a escreve, entendendo o escritor se conhece melhor a obra. Notcia de que se trata, ou conhecimento do assunto enfocado. Certeza da autenticidade do texto, tanto no todo como em suas partes Preceitos de intepretao literal: No campo da interpretao literal importante registrarmos que o referencial de ordem gramatical, e no lgica. Neste sentido o fundamento da interpretao literal a palavra e no o conceito (conceito uma categoria da lgica, e no da gramtica). Neste sentido a interpretao literal pode se deparar com palavras unvocas ou polissmicas. Diante da polissemia compete ao intrprete estabelecer o sentido mais condizente com o todo da expresso jurdica. Tambm importante atentar para os usos locais relativos linguagem. De fato a palavra alqueire, por exemplo, apresenta acepes diversas dependendo do Estado da Federao. Por outro lado o maior perigo da exegese literal reside no apego extremo palavra, o que, por vezes, pode desencadear uma m aplicao do Direito. A letra mata, o esprito vivifica: toda interpretao literal das leis exige que se esquea eventual tentativa de ampliar ou restringir ou, ainda, modificar seu escopo; a lei pela lei, o que, num exagero, se torna injustia.
Constituio Federal, Art. 60, 4: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

A exegese do inciso IV literal, ou no? A princpio, depende do interesse; caso eu queira uma reforma trabalhista, minha compreenso ser literal. Carlos Veloso, ex-ministro do STF, sustentou que no podemos interpretar esse dispositivo pautado apenas na letra fria, considerando-se que nenhum direito fundamental mais fundamental do que outro. Se o Constituinte no quis diferenciar direito, entende-se que todos os dispositivos referentes a direitos fundamentais da pessoa humana so ptreos, o que permite inserir nele os direitos trabalhistas e outros. Interpretao lgico-sistemtica: a interpretao lgico-sistemtica envolve o emprego concomitante de duas tcnicas de interpretao jurdica, a interpretao lgica, fundada nos recursos que a lgica formal disponibiliza ao intrprete, e a interpretao sistemtica, Fbio Peres da Silva

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que nega a validade da chamada interpretao isolada, outrora to valorizada pela escola da exegese, tanto era a interpretao literal. A interpretao sistemtica leva compreenso do dispositivo na condio de parte integrante de um todo, afastando-se a ideia, por exemplo, de que o artigo de lei possa ser compreendido em desconexo com outros princpios e normas do ordenamento jurdico. A lgica a cincia da razo, por isso vital que o operador do Direito conscientize-se da racionalidade e saiba interpretar o texto normativo dentro de seu contexto. Qual a lgica que o autor usou na elaborao do texto? Qual o sentido geral no qual a norma se insere?

No se considera o texto como uma ilha isolada, mas sim como a parte de um todo maior, construda com um determinado objetivo, ou razo (ratio legis, a razo da existncia da lei). Assim, o exegeta tem a necessidade de definir e classificar os conceitos, jurdicos ou no, tratados na norma. Lgica: a cincia da razo. Razo: a faculdade de conceber, julgar e raciocinar. Lgica jurdica: a cincia da razo jurdica, investigada a partir da conexo dos elementos constitutivos da linguagem e discurso jurdicos, ou seja, a lgica aplicada ao ambiente jurdico. A relao entre sujeito e objeto de conhecimento uma relao ontongnoseolgica, tendo em vista a unio operada por Miguel Reale entre ontologia e gnoseologia, dois ramos fundamentais da filosofia. De fato o sujeito que conhece e compreende investigado pela gnoseologia que, essencialmente, versa sobre os limites e possibilidades do conhecimento humano (gnose conhecimento em grego). Por outro lado esse sujeito que conhece e compreende encontra-se numa relao de implicao com aquilo que conhece, os objetos de conhecimento que so referncia da ontologia, ou seja, captulo da filosofia que indaga o que existe?. O sujeito, dotado de razo (que concebe, julga e raciocina), relaciona-se com o objeto, de acordo com uma srie de referenciais, segundo conceitos fsicos (que existem no espao), ideais (que o homem idealizou, como os nmeros), valorativos (o quanto as coisas valem) e/ou culturais. O sujeito que conhece e compreende, o faz porque apto a conceber, julgar e raciocinar. Conceber a capacidade de representar intelectualmente os objetos de conhecimento sob a forma de conceitos. Observe-se que valores so incomensurveis e hierarquizveis.

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A interpretao lgico-sistemtica depende de que o exegeta consiga definir e classificar corretamente os conceitos que esto por trs do texto legal. Conceitos so unidades de entendimento, significado; dentre as vrias atividades hermenuticas do operador do Direito esto definir os conceitos que esto por trs das normas, j que a norma no pode ser compreendida isoladamente. Lgica: a cincia da razo, que definimos como a faculdade de conceber, julgar e raciocinar. Somos animais racionais porque somos dotados de razo. Lgica jurdica: a cincia da razo jurdica, que investiga os discursos jurdicos, procurando, nos seus elementos (conceitos, termos jurdicos, juzos e proposies jurdicos, raciocnios e argumentos jurdicos), a razo que os norteia. Sujeito: a pessoa, que raciocina, concebe e julga um determinado objeto. Objeto: aquilo que examinado, podendo ser fsico, ideal (valores notrios, como os nmeros), valorativo (valores) ou cultural (construes humanas). Quanto aos valores, observe que nem sempre estes foram considerados objeto para o Direito (para a teoria de Kelsen, estes eram objeto da filosofia). Somente no contexto ps-II Guerra foi consagrado o Direito como fruto dos valores da sociedade, com teorias como a tridimensionalidade do Direito. Relao ontognosiolgica: Miguel Reale definia a relao entre o sujeito e o objeto como uma relao dinmica, recproca, na qual conhecemos uma srie de coisas, somos transformados por estas e interagimos, gerando novos conhecimentos. Lgica formal: a estrutura sinttica de qualquer frase suporta contedos que obedecem a uma determinada lgica formal, uma maneira universal de conhecer, processar e julgar conhecimentos. Todo S deve ser P Se P, ento Q = Se P, logo Q Independente dos sujeitos e objetos, o entendimento das coisas funciona a partir de uma lgica especfica, que se enquadra em um modelo formal de raciocnio. Todo A = B; C = A; logo, C = B Lgica material: a lgica material envolve as lgicas preenchidas, aquelas que tem algum contedo e que so passveis de uma interpretao semntica; ela estabelece sentido para a lgica formal. Se matou, deve ser punido Todo homem mortal; Scrates homem; logo, Scrates mortal Usa-se, na lgica material, a semntica para decodificar o conceito material ( identificar o desenho ou a figura da casa com a palavra casa); quanto pragmtica, significa dar sentido ao objeto e compreender o sentido do que est acontecendo no cotidiano. Exemplo: interpreta-se uma norma atravs da semntica (a linguagem que est escrita); uma sentena interpretada pelo juiz e dada segundo a pragmtica (aquilo que foi entendido na prtica). Conceber: capacidade que dispomos de representar intelectualmente os objetos de conhecimento sob a forma de conceitos. Conceitos, definidos por David Hume como imagem apagada, so o resultado dos primeiros exerccios da razo ou inteligncia, a base genrica sob o qual se construiro os juzos.

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Todo e qualquer conceito possui extenso e compreenso. A extenso a dimenso quantitativa do conceito e diz respeito ao nmero, determinado ou no, de elementos que o conceito abrange. A compreenso (ou conotao) a dimenso qualitativa dos conceitos, e se refere aos predicados ou notas caractersticas pertinentes ao conceito. Conceitos no so estticos: a definio de planeta mudou a extenso do conceito (so oito os planetas do sistema solar, que eram nove). Palavras no so iguais a conceitos: uma palavra pode ser aplicada a mais de um conceito ou ideia, e um conceito pode ser representado por um conjunto de palavras. A interpretao lgica , essencialmente, a forma de compreenso jurdica amparada nos recursos da lgica, sobretudo naqueles que permitam ao exegeta bem definir e bem classificar os conceitos que opera. Neste sentido a definio a atividade de dizer o que o conceito, enquanto a diviso tem por funo distribuir o todo em suas partes. Termo: pode ser empregado como sinnimo de palavra, mas mais do que isso. a expresso verbal (ou sinal) da ideia, aquilo que define e d sentido ao conceito. Ex.: Constituio Federal, instrumento de marcar horas (relgio), animal racional (homem). Os conceitos so os tomos do sistema jurdico: para que se consiga entender o Direito preciso compreender os conceitos e trabalh-los corretamente, pois so o fruto da primeira operao do pensamento. Do ponto de vista jurdico, todo sistema cientfico um conjunto de raciocnios ou argumentos, que um conjunto de juizos, que, por sua vez, uma reunio de conceitos ou termos (expresses verbais). Conceitos jurdicos: representaes intelectuais de objetos pertencentes ao campo do Direito, que representam objetos fsicos, ideais, valorativos ou culturais. So expressos sob a forma de termos jurdicos (terminologia jurdica). Podemos definir palavras e seus significados, atravs da definio nominal. Podemos definir coisas e objetos especficos, pela definio real. Regra lgica: compreenso e extenso variam em razo inversa; quando aumenta a compreenso, diminui a extenso (e vice-versa). O gnero o conceito que indica que o conceito em referncia apresenta extenso mxima e compreenso mnima em relao espcie, que apresenta compreenso mdia e extenso mdia em relao ao indivduo, que contm compreenso mxima e extenso mnima. Gnero contm espcies, que contm indivduos.

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Observaes: interpretao literal diferente de interpretao lgica. Interpretao literal Palavra Interpretao lgica Conceito (ideia jurdica) Esse o pensamento da Escola Analtica da Jurisprudncia (John Austin). Definio e diviso: so espcies de conceitos que tem importncia fundamental em todas as cincias. Instrumentos do saber (modis sciendi). O primeiro passo num trabalho cientfico definir (ou classificar) os objetos de que nos ocuparemos. Por exemplo, pessoa fsica o homem com sujeito de direitos e obrigaes (observe que o sujeito o definido, e o predicado a definio). Podemos ter definio das palavras (nominal), definio das coisas (real) e dos respectivos conceitos (definio conceitual). A definio pode ser, ainda, etimolgica (quando explica a palavra por sua origem) ou semntica (quando a explica por sua significao). Ao lado da definio, a diviso um valioso instrumento no processo de conhecimento cientfico, distribuindo um todo em suas partes ou uma palavra em suas significaes. Exemplo: a diviso das pessoas em pessoas naturais e pessoas jurdicas. Tanto a definio como a diviso tem suas regras lgicas. Regras da definio: 1. A definio deve ser exatamente adequada ao definido (no pode ser mais extensa nem menos extensa do que o definido). Um exemplo definir municpio como pessoa jurdica de Direito Pblico ( incompleta, pois Estados, Unio e autarquias tambm so pessoas jurdicas de Direito Pblico). 2. A definio deve ser mais clara que o definido: a. No deve repetir o definido ou usar palavra semelhante (definir homem como ser humano) b. No deve conter termos negativos, obscuros ou metafricos (branco o que no preto) c. Deve ser, se possvel, breve. 3. A definio deve ser ordenada no sentido da generalidade decrescente dos conceitos. Sempre que possvel, deve conter o gnero prximo e a diferena especfica. Exemplo: a definio de homem (animal racional) Regras de diviso: 1. A diviso deve ter um nico fundamento. Exemplo: a diviso dos bens em pblicos e particulares, com um nico fundamento: serem pertencentes ou no ao poder pblico. 2. Deve ser exatamente adequada ao dividendo: suas partes devem esgotar a extenso do conceito dividido (observe que nem sempre a dimenso do conceito exata). 3. Deve ser ordenada de modo a no haver confuso entre a diviso e a subdiviso. O raciocnio uma relao entre juzos, e o juizo, uma relao entre conceitos (ideias). Relacionamos conceitos o tempo todo na rea jurdica, gerando a verdade jurdica a partir dos nossos juzos. Observe que o que da ordem do dever ser no est ligado ao verdadeiro ou falso, a norma expresso do dever ser, e tem que existir na realidade (tem que ser). Proposio: a representao oral ou escrita do juzo. Argumento: expresso verbal do raciocnio (em sentido estrito).

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Argumento (sentido amplo e estrito): 1. Sentido estrito = inferncia o Imediata (ex.: oposio) o Mediata (ex.: deduo) 2. Sentido amplo: todo artifcio de linguagem apto a contribuir de maneira mais ou menos eficaz para a elaborao do discurso persuasivo. Induo vs deduo: Deduo baseada em certezas, verdades perfeitas que tornam a concluso certa. Induo baseada em probabilidades, base para o convencimento do interlocutor. Interpretao histrica: Dogmtica: leva a compreender o Direito de forma histrica, indagando as condies de meio e momento da elaborao da norma jurdica, bem como dos motivos temporais que levaram o legislador a solucionar a questo. o Origo legis: o momento em que a lei se originou. o Occasio legis: as causas pretritas da soluo feita pelo legislador. Evolutiva: interpretao que busca descobrir o sentido e o alcance das expresses do Direito luz do momento histrico em que, por exemplo, a norma jurdica ser aplicada. Nesse caso, a expresso jurdica descola-se da vontade do legislador, para que seja valorizada a vontade da lei, abrangendo hipteses que o legislador no previu. o a lei pode ser mais sbia que o legislador, evoluindo no tempo. Windsheid: o importante na interpretao da lei no saber o que o legislador pretendeu com a lei, mas o que ele pretenderia caso estivesse diante da situao atual Interpretao teleolgica ou finalstica: consagrada no Direito brasileiro; busca o fim (ou os fins) que a norma jurdica tenciona servir ou tutelar (os valores que se quer preservar ou afirmar), conforme art. 5 da Lei de Introduo ao Direito Brasileiro.
Lei de Introduo ao Direito Brasileiro, art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

... uma coisa dizer que a sentena injusta, outra falar da Justia: o juzo de valor uma opinio pessoal, o valor reflete aquilo que deve ser universal. Interpretao sociolgica: leva em questo os fatores sociais na aplicao do Direito. Inmeras legislaes passaram a levar a questo social como base para a interpretao legal ( o caso da funo social da terra, consagrado na Constituio de 1988). Prova: at ... varia a interpretao conforme o ramo do Direito. Fiat justitia pereat mundus (aplique-se a Justia ainda que o mundo perea) Sumu jus sumu injuria (excesso de Direito, excesso de injustia): exemplo importante foi a Lei dos Crimes Hediondos, declarada inconstitucional por seu carter desumano.

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