La objetividad de los derechos fundamentales

Rodolfo Arango

Bastante agua ha corrido bajo el puente desde que los hombres empezaron a preguntarse por los derechos humanos. Tomndolos como sinnimos de los derechos naturales, Jeremy Bentham afirmaba hace ms de dos siglos que aquellos no eran sino un disparate en zancos. Bentham justificaba su rechazo a los derechos humanos sealando que stos eran un medio de defensa del statu quo por parte de los opositores a las reformas econmicas necesarias para promover el bienestar general1. Muy por el contrario, John Locke defenda la tesis opuesta2: los hombres tendran derechos naturales a la libertad y a la propiedad, no pudiendo el orden poltico desconocerlos, idea recogida por Robert Nozick en su influyente libro Anarqua, Estado y utopa (1974). Tales derechos naturales, precursores de las declaraciones de derechos del hombre y de las primeras constitucionales, entre ellas la de Virginia de 1776, seran objetivos y reconocibles. Titular de los mismos sera todo ser humano por el simple hecho de ser persona. La fundamentacin filosfica de los derechos naturales ofrecida por Locke no deja de sorprender por sus caractersticas. Si el ser humano es libre y dueo de su cuerpo, el material que transforme mediante su trabajo slo le pertenece a l. Ello no obstante, dir Locke, mientras la materia por transformar (v.gr. la tierra) est a disposicin de todos y, adems, exista suficiente para cualquiera que desee apropiarse de ella mediante su trabajo. El propio padre del liberalismo econmico condicionaba el derecho natural a la propiedad a la existencia de suficientes recursos materiales para todos. Bajo esta luz, bien podra nombrarse a Locke tambin padre del socialismo, por lo menos en la modalidad que acepta en ciertos mbitos la libertad del mercado.

Captulo 1 del libro Derechos humanos como lmite a la democracia. Anlisis de la ley de justicia y paz. Editorial Norma, Bogot, 2008. 1 Bentham, Jeremy. Falacias polticas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990. 2 Locke, John. Segundo tratado del gobierno civil, Alianza, Madrid, 1998.

La objetividad de los derechos fundamentales, propia del siglo XVIII, vino a ser desafiada por el historicismo y el relativismo del siglo XIX. La denuncia de Marx del uso del discurso de los derechos humanos como uno de enmascaramiento de los intereses de clase, en este caso de la clase burguesa en su sublevacin contra el absolutismo, le sustrae a los derechos su dimensin ontolgica para reemplazarla por la ideologa. Los derechos son, para Marx, expresin del individualismo y el atomismo de una concepcin poltica que, sin lugar a dudas, no conducir a la emancipacin de todo el gnero humano, sino solamente a la emancipacin poltica de la clase burguesa. La crtica de Marx a las declaraciones de derechos humanos, en particular en La cuestin juda, desnuda el uso y abuso del discurso de los derechos segn propsitos subjetivos3. El eco de la crtica a los derechos iniciada por Marx encuentra an resonancia en movimientos opositores al liberalismo poltico, como el marxismo y el comunitarismo. De la crtica de Marx podemos rescatar que con ella nos despedimos de una comprensin ontolgica y teolgica de los derechos, como la defendida por Locke o la rechazada por Bentham, para abrazar una concepcin constructivista de los mismos.

Sern Hans Kelsen y Alf Ross, en pleno siglo XX, el primero desde el positivismo jurdico y el segundo desde el realismo filosfico, quienes sacarn las consecuencias de la crtica historicistarelativista al fundamento ontolgico de los derechos. Para Kelsen los derechos naturales son un vestigio del derecho natural que se resiste a morir luego de la demoledora crtica racionalista a la teologa como explicacin del orden humano y social. De existir los derechos fundamentales, solo podran ser la expresin de normas positivas que establecen obligaciones correlativas en cabeza de personas determinadas. No hay derechos sin obligaciones, ni estas sin normas positivas que las consagren. Conclusin del raciocinio kelseniano ser que solo existen, entendido el derecho como un fenmeno cultural, derechos jurdicos resultantes de las normas positivas4.

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Marx, Karl. La cuestin juda, en: Escritos de juventud, FCE, Mxico, 1982, pp. 463490. Kelsen, Hans. Teora pura del derecho, 7 Edicin, Porra, Mxico, 1993.

En la misma direccin apunta el realismo de Alf Ross. A partir del anlisis lingstico de las expresiones sobre derechos subjetivos, el autor dans muestra que el concepto de los derechos carece de contenido semntico. Se trata solo de un constructo tcnico para presentar sintticamente relaciones jurdicas complejas. Puesta al descubierto la funcin tcnica de los derechos mediante la bella metfora de los derechos subjetivos como TT5, podramos llegar a prescindir de los mismos, sin que con ello el ordenamiento jurdico dejara de tener eficacia. No obstante, para Ross, los derechos seguirn cumpliendo tanto una funcin tcnica en la presentacin de los supuestos de hecho de las normas y sus consecuencias jurdicas, como una funcin psicolgica: ellos rememoran y refuerzan el carcter mgicoreligioso del derecho, muy importante para la obediencia a la ley y para la aceptacin normativa6.

Para concluir esta corta introduccin, resulta conveniente mencionar a uno de los ms acrrimos crticos de los derechos humanos. En sus importantes observaciones sobre la tica moderna, Alasdair MacIntyre rechaza la idea de los derechos humanos7. Para el filsofo comunitarista, creer en los derechos humanos es como creer en brujas y unicornios. En su opinin, la fundamentacin objetiva de los derechos es imposible porque los seres humanos no comparten ya una concepcin tica comn. La divergencia entre concepciones ticas rivales aristotlica, nietzscheana, kantiana impide la justificacin objetiva de los juicios de valor. La fragmentacin moral del mundo contemporneo mina toda posibilidad de defensa objetiva de los derechos humanos.

Ante las crticas positivista, realista y comunitarista a los derechos humanos o fundamentales8 cabe preguntarse si es posible defender la objetividad de los mismos pese a rechazar su fundamentacin ontolgicotrascendental. Una respuesta afirmativa supone necesariamente un cambio en la concepcin tradicional de la objetividad de los juicios de
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Hago esta alusin a T-T y la dejo intencionalmente sin explicacin para invitar al lector a que lea esta pieza magistral de la literatura jurdica. 6 Ross, Alf. TT, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1976. 7 MacIntyre, Alasdair. Tras la virtud, Crtica, Barcelona, 2001. 8 Es necesario aclarar, a este nivel, que ambos trminos se usan en este escrito como sinnimos, pese a las diferencias en cuanto a su gnesis, fundamento y alcances.

valor. Esto porque la objetividad de un juicio o proposicin tradicionalmente se ha hecho depender de la correspondencia entre pensamiento y mundo. Este primer captulo sostiene que es posible defender vlidamente la objetividad de los derechos fundamentales desde una concepcin pragmtica del derecho, que considero la mejor concepcin del derecho disponible hasta el momento. Para tal fin, me referir primero al renacer del derecho natural en la filosofa del derecho contempornea y mostrar las debilidades tericas por las que la propuesta iusnaturalista debe ser rechazada. En un segundo apartado presentar una concepcin de la objetividad de los juicios de valor sobre derechos fundamentales a partir del pragmatismo de Hilary Putnam. Por ltimo, presentar un concepto bien desarrollado de derechos fundamentales que afirma su objetividad y es ms adecuado en el contexto social contemporneo.

1. El renacer del derecho natural

Si algo ha caracterizado al derecho natural en todos los tiempos es su recurrente confianza en algo inamovible y eterno, fuera del sujeto. Ese referente estable dara un orden al mundo natural y social. La esencia de las cosas, la estructura profunda, el a priori trascendental asegurara la objetividad de los derechos9.

A principios del siglo XX pareca haber quedado claro, con la crtica positivista a la objetividad de los valores, que solo los derechos reconocidos como fundamentales por la voluntad poltica de una comunidad pueden ser tenidos como existentes. Esto porque para el positivismo slo los hechos son verificables, mientras que los valores no. Los derechos adquieren objetividad solo cuando, por una voluntad de personas reales, se plasman en normas positivas. El problema epistemolgico del conocimiento de los derechos se convierte as en uno hermenutico sobre la adecuada interpretacin de textos normativos. A partir de Kelsen y Ross, solo es posible hablar de objetividad en relacin con los derechos

En relacin con la actualidad de la propuesta del derecho natural, ver: Arango, Rodolfo. Incidencia del iusnaturalismo en el derecho constitucional moderno, en: Numas Armando Gil (comp.), Filosofa del derecho y filosofa social, Seal/Asofides, Medelln, 2003, pp. 115 126.

fundamentales reconocidos en el orden jurdico positivo. No obstante, influyentes tericos contemporneos, entre ellos John Finnis, Carlos Santiago Nino o Robert Alexy, han contribuido con sus tesis al renacer del derecho natural. Ello, no obstante, en mi opinin, sin xito. Si bien una refutacin de las tesis de estos tres autores requiere mayor anlisis, por razones de espacio aqu slo expondr algunas de sus ideas centrales y presentar argumentos para rechazar su enfoque. En Natural Law and Natural Rights, el ms importante iusnaturalista moderno, John Finnis, luego de un anlisis del lenguaje que recupera los aportes de Wesley N. Hohfeld sobre la estructura lgica de los derechos y del repaso a las teoras del inters y de la eleccin, acaba derivando los derechos humanos del principio moral de la razonabilidad prctica10. Para esto debe, no obstante, asumir una estructura ontolgica profunda que reconoce valores universales. La resonancia kantiana del principio de razn prctica es, sin embargo, incompatible con el realismo moral de Finnis. Kant no presupone la existencia de hechos morales o valores objetivos como parte del amueblado del mundo, mientras que Finnis s. El antirrealismo kantiano respecto a los valores es lo que hace atractivo el imperativo categrico como expresin de una justicia procedimental pura de trasfondo en la potente interpretacin de John Rawls11. Kant no necesita recurrir a un orden objetivo de valores para defender un criterio objetivo en la tica. El imperativo categrico como criterio de correccin moral de la accin carece de contenidos preestablecidos. No calca la estructura de un mundo de valores objetivo e inmaterial, al que la accin humana correcta debe acogerse. Por el contrario, relaciona una mxima de conducta con un conjunto de razones contrafcticas que permite imaginar las consecuencias de generalizar la accin cuya ejecucin se contempla. Finnis, por su parte, conecta su idea de los derechos derivados de principios morales a una concepcin objetiva de los valores en el mundo. La defensa iusnaturalista de Finnis es, en consecuencia, prekantiana. El principio de la razn prctica en Kant se diferencia del principio moral de razonabilidad prctica de Finnis

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Finnis, John. Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, Nueva York, 1980. Cfr. Rawls, John. Justicia como equidad, Paids, Barcelona, 2001.

principalmente porque el ltimo presupone valores objetivos en su teora moral mientras que el primero no.

Ms sofisticada e inspirada en Kant es la propuesta de Nino en tica y derechos humanos. Nino defiende la objetividad de los derechos humanos o fundamentales desde el constructivismo tico, lo cual le permite evadir la acusacin de realista moral12. Adems, para Nino, los derechos humanos encuentran su fundamento objetivo en principios morales indiscutibles: la inviolabilidad, autonoma y dignidad de la persona humana. Los derechos humanos y fundamentales se derivan para l de dichos principios morales que coinciden con los principios del liberalismo. No obstante, el fundamento de tales principios se basa en una cierta idea de la persona humana como ser separado y autnomo. Los principios morales se fundamentan as en un concepto antropolgico que enfrenta dos grandes problemas: 1) se apoya en una idea de la naturaleza humana que no est en s misma justificada; 2) tal naturaleza de la persona humana podra cambiar o modificarse (por ejemplo, mediante la ingeniera gentica), caso en el cual los principios morales igualmente variaran y tal cambio afectara los derechos humanos.

Ms explcitamente metafsica resulta la defensa de la objetividad de los derechos humanos hecha por Robert Alexy en su artculo Law, Discourse, and Time, de 199513. El derecho natural, definido como un orden moral que trasciende a la persona humana y del cual depende la validez definitiva del derecho positivo, renace en la defensa alexiana de los derechos humanos como valores ahistricos con validez eterna, existentes en todos los tiempos pero no siempre reconocidos por la conciencia humana. El realismo moral de Alexy contrasta con su teora discursiva del derecho, ms compatible con posturas antirrealistas como las propias del contractualismo poltico y el constructivismo tico. La defensa de los derechos humanos y fundamentales como ahistricos revela el carcter ontolgicotrascendental de la tesis alexiana de la relacin necesaria entre derecho y moral. Es la consonancia entre los derechos reconocidos en el ordenamiento y los derechos
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Nino, Carlos Santiago. tica y derechos humanos, Ariel, Barcelona, 1989. Existe traduccin al espaol de este artculo: Derecho, discurso y tiempo, en: Alexy, Robert. La institucionalizacin de la justicia, Comares, Granada, 2005, pp. 6987.

morales existentes como principios trascendentales la que asegura la objetividad de los mismos. La correccin del derecho, por lo menos en lo referente a los derechos humanos, no depende ya del respeto de un procedimiento p, sino de contenidos ahistricos universales. Tal giro en la propuesta de Alexy es difcilmente compatible con su teora de la argumentacin jurdica y la tesis del caso especial. En un artculo posterior, Menschenrechte ohne Metaphysik? (Derechos humanos sin metafsica?), Alexy anticipa la crtica a su novel teora iusnaturalista de los derechos. Se pregunta, con seales de autojustificacin si acaso es posible defender una teora sin presuponer ya una metateora, una metafsica14.

El renacer del derecho natural de los derechos humanos es una evolucin desafortunada ante los retos de un mundo pluralista. La remisin a un orden superior objetivo de valores hace depender los derechos de compromisos sustantivos difcilmente sostenibles ante las demandas de respeto a la diversidad. Pese al nivel abstracto de los principios morales de los cuales se derivan los derechos humanos, en la prctica el reconocimiento de nuevos derechos se ve limitado por un orden moral preestablecido. La hipoteca del derecho con la moral, como dira Habermas, es demasiado onerosa. A las objeciones de etnocentrismo occidental de los derechos humanos, y de encapsulamiento de los contenidos de los derechos humanos, se suma el rechazo terico general a la epistemologa de los valores.

2. El reenfoque pragmatista de la objetividad de los derechos

Richard Rorty y Hilary Putnam se han ocupado recientemente del tema de la objetividad, y en particular de la objetividad de los derechos humanos. Ambos defienden el legado pragmatista de Dewey, Pierce y James, en contraste con el kantianismo de autores como Habermas o Apel. El pragmatismo filosfico, que no debe ser confundido con el pragmatismo poltico, desafa la idea de la verdad y la objetividad como correspondencia con algo externo. Para Dewey, la investigacin desplaza al dogma y toda verdad es falible.
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Alexy, Robert, Menschenrechte ohne Metaphysik?, en: Deutsche Zeitschrift fr Philosophie 56, 2004, pp. 1724.

Esto vale tanto para las ciencias naturales como para las sociales. El enfoque pragmatista cuestiona la idea misma de objetividad en el derecho y rechaza la manera como tradicionalmente se ha abordado la fundamentacin de los derechos humanos. No obstante la comn inspiracin, entre Rorty y Putnam existen grandes divergencias. Mientras que para el primero debemos abandonar el lenguaje de la objetividad en general, y en materia de derechos humanos en particular, para reemplazarlo por la idea de solidaridad, Putnam considera que no es necesario eliminar la idea de objetividad, sino darle un nuevo significado, tanto en las ciencias naturales como en el derecho. A continuacin me referir a las crticas a la concepcin tradicional de la objetividad propia del debate entre iusnaturalistas y positivistas, y sacar las consecuencias para la objetividad de los derechos fundamentales, todo ello con el fin de presentar un concepto de derechos fundamentales que permita asegurar su reconocimiento sin caer en fundamentaciones ontolgico trascendentales.

En su libro El pragmatismo, una versin, Rorty nos invita a despedirnos del concepto de objetividad y a reemplazarlo por el de solidaridad15. Su filosofa es radical, como lo fuera la de Nietzsche. La objetividad supone acoger, segn el autor, una teora de la verdad como correspondencia entre mente y mundo. Se trata de una teora representacionista. Si nuestras representaciones sobre el mundo coinciden con la manera como este es, entonces nuestro conocimiento es objetivo y accedemos a la verdad. Para Rorty, tanto el representacionismo como la correspondencia mentemundo son ideas inadecuadas y anacrnicas. Ello porque no tenemos acceso directo ni a los hechos ni a los valores. Vivimos interpretando. Somos seres interpretativos. Nuestros esquemas conceptuales nos permiten leer el mundo, mas no conocerlo objetivamente tal y como es. Por eso, la propuesta de Rorty desemboca en la invitacin a reemplazar el concepto de razn especficamente epistmico por el ideal puramente moral de la solidaridad. No es la universalidad e incondicionalidad del conocimiento lo que le preocupa, sino el progreso moral de un nosotros sensible y abierto a

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Rorty, Richard. El Pragmatismo, una versin. Antiautoritarismo en epistemologa y tica , Ariel, Barcelona, 2000.

los otros. Para Rorty, es la imaginacin como lo seala Castoriadis, y no la razn, el motor del progreso moral.

La propuesta de abandonar las categoras de la verdad y la objetividad para reemplazarlas por las de justificacin y solidaridad tiene importantes consecuencias para la tica y el derecho. El radical llamado es a pensar la organizacin social sin tener que recurrir a las ideas de una autoridad superior o de un orden trascendente que d sustento a lo existente. Esta propuesta es fiel a su programa de compatibilizar la tica con el evolucionismo de Darwin y Dewey. Las ideas de una tica sin obligaciones universales y de una justicia entendida como lealtad ampliada encuentran desarrollo bajo este contexto16. Para Rorty, los seres humanos son animales excepcionalmente peligrosos, pero que pueden aprender mediante la experiencia, la indagacin falibilista y el intercambio solidario. La experiencia muestra que doscientos aos de racionalismo han contribuido poco al respeto de los derechos humanos. Por eso habra que abandonar la preocupacin por fundarlos en la razn y dedicarnos ms a la educacin emocional de los nios17. Esto porque los derechos humanos son un fenmeno meramente cultural gracias al cual acabamos rechazando atrocidades como masacres o discriminaciones. Pero como hecho histrico, los derechos humanos tambin pueden ser negados u olvidados, por lo que es necesario esforzarnos en mantenerlos vivos en la memoria, la conciencia y las acciones de todos. La forma ms adecuada de concebir los derechos humanos es como creaciones culturales u objetos intencionales esto es, que dependen de creencias, propsitos e interpretaciones sobre su contenido. Tambin pueden entenderse como juegos de lenguaje en sociedades cada vez ms inclusivas, en las cuales prevalece no la pertenencia al grupo nacional, racial, de clase o de gnero, sino la lealtad ampliada que abarca a todas las personas sin distingos de nacionalidad, raza, sexo o estatus econmico.

Otra propuesta pragmatista, menos radical pero igualmente importante, es la de Hilary Putnam. Para este no es necesario despedirse de los conceptos de verdad y objetividad.
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Ibd., pp. 201 y ss. Rorty, Richard. Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad, en: Stephen Shute y Susan Hurley (eds.) De los derechos humanos, Trotta, Madrid, 1998, pp. 117136.

Basta reemplazar la concepcin de verdad como correspondencia mentemundo por la de verdad como coherencia, y entender la objetividad no como el resultado de la consonancia del pensamiento con un orden trascendente, sino como el resultado de un procedimiento investigativo que permite hacer aseveraciones justificadas. El esfuerzo terico de Putnam se orienta en contra del legado del positivismo lgico y cientfico, y particularmente contra su estricta separacin entre hechos y valores. Recordemos cmo para el positivista la verdad o falsedad solo es predicable de los juicios empricos, no de los juicios de valor o normativos. Consecuencia directa de la tesis positivista es que los juicios sobre normas, valores y derechos carecen de objetividad. En su libro El desplome de la dicotoma hechovalor y otros ensayos, Putnam intenta refutar el positivismo. Incluso en las ciencias duras hacemos valoraciones. Las teoras cientficas parten de conceptos epistmicos o trminos abstractos no reductibles a hechos observacionales que, pese a incluir juicios de valor, son aceptados como objetivos por la comunidad cientfica. Existe una imbricacin entre hechos y valores18. La objetividad de un juicio pasa a depender de condiciones de asertabilidad garantizada, no de la existencia de objetos peculiares materiales o inmateriales (como, para algunos, los nmeros en la matemtica), sino de estructuras de justificacin compartidas que incluyen valores. De esta forma, Putnam nos invita a dejar de equiparar objetividad con descripcin: [h]ay muchos tipos de enunciados [] que no son descripciones pero estn bajo control racional, regidos por estndares apropiados a sus funciones y contextos particulares19. Ese es el caso de los enunciados ticos o normativos.

El desplome de la dicotoma entre hechos y valores lejos de impedir la objetividad en las ciencias exactas, permite extenderla a las ciencias normativas. Los valores y las normas, as como los enunciados sobre derechos, no quedan por fuera de la argumentacin racional. Criterio de correccin de tales enunciados es la evaluacin crtica y reflexiva de nuestras convicciones y creencias. Para Putnam, la validez objetiva de nuestros juicios ticos no es incompatible con el reconocimiento de que estos dependen de la cultura y la situacin particulares. La solucin no es buscar un punto arquimediano ajeno a todo contexto y
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Putnam, Hilary. El desplome de la dicotoma hechovalor y otros ensayos, Paids, Barcelona, 2002, p. 43. Ibd. p. 48.

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situacin, sino investigar, discutir y tantear las cosas de una manera cooperativa, democrtica y, por encima de todo, falibilista20. De esta forma, la propuesta de Putnam resulta abierta y sensible a aceptar el pluralismo, sin caer con ello en el relativismo valorativo. En particular, Putnam resalta que el lenguaje hace uso de conceptos ticos densos, como el de crueldad, que sirven a los partcipes de diferentes tradiciones para juzgar la aceptabilidad, correccin o justificacin de las acciones. Tales conceptos ticos densos presentan una imbricacin entre hechos y valores, y presuponen el discernimiento para ser capaz de identificarlos, por medio de la imaginacin, con un punto de vista valorativo. Por eso como lo seala Iris Murdoch en La soberana del bien, citada por Putnam siempre es posible mejorar la propia comprensin de tales conceptos21. En trminos generales, la crtica pragmatista a la concepcin ontolgicotrascendental de los derechos humanos o fundamentales es acertada en varios sentidos: nos invita a preocuparnos ms por el procedimiento de justificacin racional que por seguir a una autoridad superior o un orden preestablecido; es sensible a la circunstancia del pluralismo cultural, sin desembocar por ello en el relativismo valorativo, y se preocupa no solo por justificar el uso del lenguaje valorativo sino por las motivaciones de los actores, asunto dejado de lado por las doctrinas positivista y del derecho natural.

Pese a las ventajas de la propuesta pragmatista de los derechos, ella deja sembrados varios interrogantes que aqu no es posible resolver. Primero, no est claro de qu manera Rorty puede evitar coincidir con el positivismo jurdico que concibe los derechos fundamentales como meros hechos culturales normas positivas que pueden ser derogados por la voluntad poltica mayoritaria. Aun cuando Rorty confa en que la memoria y la conciencia de la importancia de los derechos pueden evitar retrocesos en su defensa, nada dice sobre el carcter normativo del lenguaje de los derechos y el origen de su fuerza vinculante. Ciertamente, la remisin a un punto de vista etnocntrico no es suficiente para persuadir a otros pueblos y culturas sobre las bondades de los derechos. Ms prometedor resulta en este
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Ibd. p. 60. Ibd. p. 55.

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punto no el rechazo sino la resignificacin de la objetividad de los juicios valorativos expuesta por Putnam. Segundo, sigue siendo confuso cmo Putnam pretende compatibilizar su contextualismo tico y su pluralismo cultural con afirmaciones filosficas universales como la existencia de conceptos ticos densos, con independencia del factor cultural. Su defensa de la existencia de conceptos ticos densos ms que acercarlo al universalismo de los derechos humanos de por s problemtico de cara al desafo que plantea el pluralismo lo que hace es identificarlo con cierto realismo moral contrario a la premisa del pragmatismo de negar cualquier concepto a priori. Por ltimo, las propuestas pragmatistas de Rorty y Putnam siguen siendo provinciales si se las analiza desde las realidades y necesidades de la periferia. La concepcin fctica o normativa de los derechos humanos defendida por estos dos estadounidenses no arroja luces sobre la concepcin de los derechos humanos o fundamentales en sociedades altamente disfuncionales con altas tasas de desigualdad, baja participacin poltica, corrupcin y dependencia econmica e intelectual del modelo de poder hegemnico. A continuacin, presento una propuesta que defiende la objetividad de los derechos fundamentales con independencia de factores culturales, a partir del pragmatismo filosfico y de la teora discursiva en la tica y el derecho.

3. Un concepto bien desarrollado de derechos fundamentales

En otro lugar he presentado una propuesta de definicin de derechos subjetivos segn la cual estos se conciben mejor como posiciones normativas de un sujeto (individual o colectivo) para las cuales es posible dar razones vlidas y suficientes, cuyo no reconocimiento injustificado le ocasiona un dao inminente a su titular22. Por su parte, defino los derechos fundamentales como derechos subjetivos con alto grado de importancia23. Califico a dicho concepto como uno bien desarrollado en directa alusin no exenta de irona a John Rawls y su concepcin de sociedades bien ordenadas en las

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Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales, Legis y Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2005, p. 298. 23 Ibd. p. 321.

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cuales, pese a su estatus, no hay lugar24, por ejemplo, para el reconocimiento de derechos sociales fundamentales como la alimentacin, la educacin o la salud, entre otros25.

El compromiso sustantivo de los derechos humanos derivados de principios preestablecidos, propio del derecho natural, restringe injustificadamente los derechos entendidos como posiciones normativas. No es convincente que los principios morales abarquen solo libertades (negativas) y no prestaciones a algo. La expansin del derecho internacional de derechos humanos y la creciente aceptacin de la interdependencia e indivisibilidad de los diferentes derechos civiles, polticos, econmicos, sociales, culturales, ambientales lleva a una conclusin diferente: los derechos no solo involucran obligaciones de abstenerse sino tambin de actuar. Por otra parte, la insuficiencia del concepto positivista de derechos es an mayor. Es la voluntad poltica de las mayoras la que decide qu contenido puede convertirse en derecho fundamental. Ambos enfoques desestiman el papel y la importancia de la argumentacin racional en la demanda el reconocimiento de posiciones normativas con fundamento en el desarrollo normativo nacional e internacional.

La concepcin de los derechos fundamentales como posiciones normativas con alto grado de importancia es compatible con el enfoque pragmatista: presenta una estructura dialgica, discursiva, e implica un juicio valorativo de fundamentalidad que puede justificarse racionalmente bien sea acudiendo a la solidaridad o bien a valores epistmicos compartidos por los operadores del derecho e identificables con aceptabilidad garantizada bajo

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En defensa de Rawls podra aducirse que tal reconocimiento de derechos sociales fundamentales ya est presente en sus obras a partir de Liberalismo poltico (Crtica, Barcelona, 1996), en la figura de las esencias constitucionales. Si es as, no resulta de todos modos claro por qu Rawls se niega a darle a dichas posiciones normativas fundamentales la calidad de derechos. Ver mi crtica a Rawls en: Arango, Rodolfo. Rawls y los derechos constitucionales, en: Juan Jos Botero (ed.), Con Rawls y contra Rawls, Siglo del Hombre Editores, Bogot, 2005, pp. 141156. 25 La idea de sociedad bien ordenada lleva en Rawls a la identificacin de derechos con libertades negativas. Es como si en esas sociedades la moral cumpliera su papel y los derechos sujetivos slo impusieran lmites al poder coercitivo del Estado. Los derechos humanos concebidos como espacios de libertad no cumplen la funcin de asegurar un mnimo social para todos de forma que se garantice una sociedad equitativa de cooperacin. Ser con el tiempo que Rawls corrija la deficiencia mediante la introduccin de las esencias constitucionales.

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condiciones ideales26. La concepcin bien desarrollada de derechos incluye adems dos factores de enorme relevancia en el contexto mundial moderno: el rechazo al dao y riesgo injustificados. Para poder identificar la violacin de una posicin normativa basada en razones vlidas y suficientes debe demostrarse que su no reconocimiento injustificado tiene la potencialidad de ocasionar, o en efecto ocasiona, un dao al sujeto, y que tal dao es inminente a la luz de la evidencia emprica de los riesgos. El concepto propuesto no deja de ser contextual, pues es propio de un tipo de sociedad, en este caso la sociedad de riesgo moderna.

El concepto de derechos fundamentales propuesto aventaja a la propuesta de pragmatistas como Rorty o Putnam en la medida en que ofrece una alternativa practicable de la concepcin de los derechos. La objetividad contextual de los derechos fundamentales puede reconocerse argumentativamente y con la ayuda de las nociones de dao y riesgo, sin tener que recurrir para su defensa a la existencia de un mundo de objetos materiales o inmateriales que la sustente. Solo mediante una justificacin racional basada en una interpretacin holista y coherentista que tenga en cuenta los valores epistmicos propios del juego de lenguaje de los derechos puede establecerse la objetividad de los derechos fundamentales.

Un ejemplo actual muestra cmo puede justificarse la objetividad de los derechos fundamentales. Me refiero a la reciente decisin sobre la inconstitucionalidad de la penalizacin del aborto en casos de violacin. La tesis que niega el derecho a interrumpir el embarazo a la mujer que ha sido violada y que defiende el derecho fundamental del ser en gestacin a vivir, desconoce el grave e inminente dao que puede infligirle a la mujer en dicha situacin. Las creencias religiosas sobre la vida y la muerte, sobre la libertad y la salud, no constituyen razones suficientes frente a la diversidad de creencias y culturas, as como frente a la neutralidad del derecho estatal en este campo. En consecuencia, el Estado no puede desconocer la posicin normativa de la mujer en las circunstancias anotadas y
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La propuesta de la solidaridad como justificacin racional en la argumentacin de los derechos fundamentales se encuentra en: Rorty, Richard. Contingencia, irona y solidaridad, Paids, Barcelona, 1996. La alternativa contextualista es desarrollada por Putnam, op. cit.

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debe garantizar el goce efectivo del derecho a la autonoma de la mujer. De lo contrario, impone a las personas una determinada concepcin sustantiva de la vida y desconoce con ello la libertad de pensamiento y religin, adems de ocasionarle un dao actual y cierto a la persona.

Conclusiones
La reflexin filosfica ha transitado un largo camino desde la defensa teolgica de la objetividad de los derechos humanos a la libertad y la propiedad hasta el presente. Primero la apropiacin ideolgica del concepto de derechos por los revolucionarios del siglo XVIII y luego la denuncia poltica, en cabeza de Marx y posteriormente del positivismo jurdico, abonaron el terreno en que se presenta el renacer del derecho natural contemporneo en influyentes tericos como Finnis, Nino y Alexy. En este renacer Kant tiene presencia, pero su filosofa trascendental, sobre todo si se interpreta desde el antirrealismo, difcilmente es compatible con los compromisos ontolgicos del derecho natural moderno. Por eso resulta de especial inters la crtica del pragmatismo a las ideas tradicionales de verdad y objetividad. El intento de superar el compromiso ontolgicotrascendental en Rorty y Putnam constituye actualmente la propuesta ms sugestiva para pensar la tica y el derecho, en especial los derechos humanos y fundamentales, sin ontologa.

No obstante, el intento del pragmatismo de renovar la filosofa y librarla de los compromisos ontolgicos en materia de derechos enfrenta no pocos problemas, entre ellos el de no caer en una defensa funcional del positivismo jurdico o del relativismo valorativo. La eliminacin del concepto de objetividad, mediante la propuesta hermenutica de Rorty, parece an demasiado radical. No es claro cmo se salva la posibilidad de juzgar la correccin de los juicios de valor desde el etnocentrismo o la solidaridad. Por su parte, Putnam avanza un buen trecho con su propuesta de abandonar la dicotoma hechosvalores y dotar de un sentido diferente a la objetividad, incluso en la tica y el derecho. No obstante, la idea de los conceptos ticos densos, implcitos en el juego del lenguaje de los

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valores, los derechos y las normas parece asumir premisas universalistas difcilmente compatibles con el contextualismo defendido por el mismo Putnam.

Ahora bien, como no se trata en esta ocasin de resolver todos los problemas que plantea un enfoque pragmatista de los derechos, baste afirmar aqu que la defensa de la objetividad de los derechos fundamentales se sostiene a partir de un mtodo holista y coherentista que incluye valores epistmicos que pueden justificarse racionalmente. Tal propuesta sigue siendo la mejor alternativa hasta hoy disponible para defender una objetividad de los derechos que ni se reduzca a hechos culturales o normas positivas ni se desvanezca en el cielo de los conceptos ontolgicotrascendentales que cierran el discurso y desconocen el pluralismo valorativo.

Un concepto de derechos fundamentales bien desarrollado se construye sobre posiciones normativas basadas en razones y juicios de valor acerca de su importancia para el sujeto dado el riesgo en el contexto. Tal propuesta es compatible con el enfoque pragmatista de los derechos y suficiente para asegurar la objetividad de los derechos fundamentales mediante un proceso racional de justificacin holista y coherentista.

Finalmente, el derecho constitucional colombiano brinda un buen caso de prueba para la objetividad de los derechos fundamentales. La permisin del aborto para casos de violacin permite afirmar la objetividad contextual del derecho a la autonoma de la mujer sobre su cuerpo en ciertas situaciones particulares como el haber sufrido una violacin y negar la objetividad de un derecho fundamental del ser en gestacin a ver garantizada su vida. Solo la imposicin de una visin ontolgica y comprehensiva en trminos de Rawls de la objetividad de los derechos justificara la penalizacin del aborto en caso de violacin. Por fortuna, parece que los jueces han entendido que tal conviccin y las creencias religiosas que la sostienen no constituyen razones vlidas y suficientes para justificar infligir un dao inminente a la mujer que ha sufrido una violacin.

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