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Documento en construccin para un Manual de Filosofa del Derecho (Universidad de Medelln). No citar.

Prohibida su circulacin por cualquier medio sin autorizacin expresa del autor. 1

EL DERECHO NATURAL

Por Mario Ossa Henao1

RESUMEN

El nomoi agraphoi o normas no escritas, expresin en la que sustenta Antgona su discurso en contra de Creonte, es la imagen ms antigua y, tambin ms popular de lo que es y significa el derecho natural a lo largo de la historia. La literatura marca un punto de partida ineludible en la reflexin filosfica que se concreta en la distincin Physis o nomos - naturaleza o convencin - planteada por los sofistas que identifica la, ya milenaria, controversia derecho natural derecho convencional o positivo.

La tradicin aristotlico-tomista marca la pauta en el discurrir terico del derecho natural, siendo, por lo mismo, la ms socorrida y la ms controvertida, sin que con ello queramos decir que, en dicha tradicin, se agote el debate con otras corrientes del pensamiento jurdico, particularmente con el llamado positivismo.

Nos disponemos a transitar, en forma fundamentalmente descriptiva, el discurrir histrico del derecho natural, desde los griegos Platn, Aristteles, los estoicos -, pasando por la concepcin romana encarnada en Cicern, para llegar al momento culminante del derecho natural con la llamada Escolstica, cuya figura cimera es Santo Toms de Aquino. Con el surgimiento del racionalismo a partir de Descartes
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Abogado. Licenciado en Filosofa y Letras. Profesor de Filosofa del Derecho en la U. de Medelln Colombia-. Correo electrnico: ossamar@une.net.co

en el siglo XVII y su despliegue con la Ilustracin o iluminismo del siglo XVIII, nos encontramos en los tiempos de inflexin de la teora del derecho natural clsica y la derivacin hacia un derecho que puede prescindir de Dios que para los creyentes, es fuente de todas las cosas y cuya ley divina rige el universo. Se afirma en esta poca la autonoma del hombre. Para ello, se establecen unos nuevos principios morales que parten del Estado, antes partan de Dios. Hobbes, Locke, Rousseau, Kantson exponentes de ese racionalismo que, en verdad, nada tiene que ver con la tradicin del derecho natural pero que conocemos como escuela clsica del derecho natural o derecho natural racional.

En la segunda mitad del siglo XX se comienza a hablar de un resurgir del derecho natural, aunque tal afirmacin es muy controversial, orientndose hacia una concepcin monista del derecho, por cuanto, no puede mantenerse la teora de los dos rdenes natural y positivo -, segn la cual al lado o por encima del derecho positivo existe otro natural, porque cuando las normas de ambos se oponen contradictoriamente, los criterios de validez intrnseco y extrnseco se excluyen recprocamente y su aplicacin simultnea es imposible, al decir de Garca Maynez.

A partir de la constitucionalizacin del derecho, una nueva concepcin del derecho se abre paso, la cual, sin poderse denominar iusnaturalista, por lo menos en el sentido clsico del trmino, es decir, perteneciente a la tradicin aristotlicotomista, s es claramente no positivista, no pudiendo desconocerse, sin embargo, en algunos de sus representantes, su cercana con el derecho natural, particularmente, lo concerniente a la relacin necesaria entre derecho y moral.

PALABRAS CLAVE

Naturaleza, Derecho natural, iusracionalismo, escuela clsica del derecho natural, realismo jurdico clsico, justicia, equidad.

INTRODUCCIN

La historia del pensamiento ha estado, a travs de los siglos, signada por mitos o narraciones extraordinarias que se han confundido, con dogmas o verdades absolutas, sin rplica posible y, por lo tanto, objeto de veneracin o fetichizacin, producindose una enajenacin del mismo pensamiento, desvirtuando lo que es producto del ejercicio reflexivo del ser humano. El Derecho no ha sido extrao a esta realidad, de tal forma que, por momentos, no sabemos si transitamos por senderos mitolgicos, somos adoradores de algn fetiche, es decir, nos precipitamos por los abismos de la irracionalidad con ropajes racionalistas2 o, por el contrario, nuestro objeto de conocimiento en particular, el derecho natural, entendido bajo el tpico de derecho extrado de la naturaleza, cumple con el postulado de la racionalidad del Derecho.3 Los debates van y vienen y siempre el resultado el mismo4: La inamovilidad, en lo fundamental, de las posiciones tericas o conceptuales, sin que hasta hoy pueda decirse que se han superado los reduccionismos. Es justo reconocer, sin embargo, que existen verdaderos acercamientos5 y, los radicalismos, existentes an, no son la norma sino la excepcin.

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KELSEN, Hans. Qu es la Justicia? 13 ed. Mxico: Fontamara S.A., 2001. VIGO, Rodolfo L. El iusnaturalismo actual. Mxico: Distribuciones Fontamara, 2003. p. 85. 4 Un ejemplo de estos debates en: BOTERO BERNAL, Andrs. Vivencia y Pervivencia del Derecho Natural. Ponencias del IV Seminario Internacional de Teora General del Derecho. Medelln: Universidad de Medelln, 2007. 5 Pinsese, por mencionar un caso, en el llamado positivismo suave o incluyente que se abre paso a partir de 1961 con la publicacin del libro el concepto del Derecho de H.L.A. Hart (1907 -1992) y, sobre todo a partir del llamado Debate Hart-Dworkin que encuentra sus orgenes en 1967 y que fundamentalmente refuerza la aceptacin de principios y la incorporacin de valores al derecho positivo, aunque ello sea de manera contingente, no necesaria. Vase sobre el contenido mnimo de derecho natural: HART, Herbert L. A. El concepto del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998. p. 239.

Norberto Bobbio6 hace una crtica a las visiones unilaterales del Derecho pues, al fin y al cabo, dice, el problema central es el de la mejor organizacin de la vida de los hombres asociados y ella no se logra sino con una visin comprensiva sin que ello implique una fusin de las diferentes doctrinas. Por lo dems, desde la concepcin iusnaturalista, el derecho natural necesita del derecho positivo por lo misma naturaleza de su preceptos que son abstractos y generales y sin la determinacin positiva perderan eficacia, aunque no vigencia, como piensa la doctrina positivista.

La corriente del derecho natural se podra definir, afirma el maestro italiano, como el pensamiento jurdico que concibe que, la ley, para que sea tal, debe ser conforme a la justicia. Una ley no conforme con sta, non est lex, sed corruptio legis.7 Desde ya podemos preguntar: Puede simplificarse y caracterizarse el iusnaturalismo bajo esos parmetros? Por su parte, el alemn Gustavo Radbruch (1878-1949), al hacer la crtica al positivismo considera que ste se puede compendiar en la lapidaria frmula de la ley es la ley. 8 La misma pregunta anterior sobre el iusnaturalismo es vlida para el concepto de positivismo que sirve como punto de partida para la crtica a la doctrina positivista y la afirmacin de la

Hay una teora que reduce la validez a la justicia, afirmando que la norma es vlida slo si es justa; en otras palabras, hace depender la validez de la justiciadoctrina del derecho natural (iusnaturalismo). Otra teora reduce la justicia a la validez, en cuanto afirma que una norma es justa por el solo hecho de ser vlida, haciendo depender la justicia de la validezConcepcin positivista (Positivismo ideolgico). Finalmente, hay una teora que reduce la validez a la eficacia, por cuanto afirma que el derecho real no es el que se encuentra enunciado en una Constitucin, en un cdigo o en un cuerpo de leyes, sino que es aquel que los hombre efectivamente aplican en su relaciones cotidianas...jurisprudencia estadounidense (BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. Bogot: Temis, 1987. p. 27). 7 BOBBIO, Teora General, Op. Cit., p. 27. 8 RADBRUCH, Gustavo. Introduccin a la filosofa del derecho.1 reimpresin. Bogot: FCE, 1997. p. 178. La ideologa iuspositivista extrema, quiz escptica ticamente, se podra resumir en el brocardo "la Ley es la Ley". La Ley recibe su validez del propio Derecho positivo o del Poder, en todo caso de algo "puesto", de algo que podemos conocer, con certeza, "aqu y ahora". El problema de la Justicia es irresoluble, an ms, queda fuera del mundo jurdico (es metajurdico). Ante un problema jurdico slo el Derecho (positivo) tiene la solucin. Para un positivista de este tipo debe primar siempre la Ley (porque la Justicia no es cognoscible o queda fuera del mbito jurdico).JIMENEZ CANO, Roberto-Marino. Un hipottico conflicto ley justicia. Prevalencia? En: Revista Telemtica de filosofa del derecho No. 1 (1997/1998). Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero1/1-1.pdf (consultado el 14 de abril de 2010).

existencia de un derecho supralegal. A qu clase de iusnaturalismo, a qu clase de positivismo se refieren Bobbio y Radbruch? Las preguntas podran multiplicarse.

Todo lo anterior no busca ms que indicar cmo, no solo los reduccionismos a los que hace referencia Bobbio, son reprobables, sino tambin las simplificaciones que buscan refutar, algn aspecto de una doctrina mucho ms rica y compleja, cuando no negar la existencia misma de realidades vivas y operantes. Por ello se hace necesario un conocimiento amplio y profundo de las diversas teoras del Derecho y, en este captulo, abordaremos el llamado iusnaturalismo, lo cual permitir tener los mejores argumentos tericos y filosficos que direccionen la vida profesional del futuro abogado, dndole coherencia y consistencia a su existencia misma.

Es muy difcil, por no decir imposible, referirnos a la concepcin del Derecho Natural sin un horizonte como historia, que a la vez comporta una tradicin que nos vincula necesariamente con los precedentes a partir de la antigua Grecia, Sfocles (493-406 a.C), Platn (427-347 a.C.), Aristteles (384-322 a. C.), los romanos Cicern (S.I a.C.) (Ulpiano, Paulo, (s. I y II) pasando por Sto. Tomas de Aquino (1225-1274), la escuela clsica o iusracionalismo representada por Hugo Grocio (1583-1645) y los contractualistas Hobbes (1568 1679), Locke (1632

1704), Rousseau (1712-1778) y Kant (1724-1804), hasta llegar al mundo contemporneo con el llamado realismo jurdico clsico, con hondo arraigo aristotlico tomista, en el que sobresalen, con su matices propios, entre otros, George Kalinowski, Michell Villey, John Finnis y Javier Hervada. Solo en perspectiva histrica, tocando, al menos, algunos hitos, se puede llegar a tener una concepcin del Derecho Natural que corresponda a las ideas fundamentales desarrolladas y perfeccionadas a travs de los siglos y sopesar la importancia que ha tenido para el pensamiento jurdico, no slo por lo que es en s, sino por las ideas que ha generado como centro del debate iusfilosfico.

Los primeros filsofos de los que tenemos noticia en el mundo occidental son los llamados naturalistas presocrticos que se preocuparon por el cosmos, por la realidad fsica naturaleza en sentido cosmolgico y, por dar respuesta a la primera pregunta acerca del ser de las cosas. De qu estn hechas originariamente las cosas? O, mejor an: Cul es el origen de la naturaleza? Tales de Mileto (639-547 a.C.), Anaximandro (610-546 a.C.), Anaxmenes (585524 a.C.) y Herclito (535 484 a.C.)9. El agua, el apeiron o el infinito y el fuego, son los elementos primordiales que encuentran su racionalidad en el logos que no es ms que la ley de la naturaleza que reglamenta su propia lucha. 10 Es el logos, para los griegos, el fundamento de razn de todo lo existente.

As, por ejemplo, en la cultura occidental, la idea de que todos somos iguales por naturaleza encuentra sus races en el pensamiento greco-romano y hebreocristiano. Ya en Los trabajos y los das de Hesodo (siglo VII a.C.) seala la existencia de una ley divina que est por encima de la ley corrupta de los hombres. Antgona desafi a Creonte para obedecer la ley natural proveniente de Zeus, ley natural que le ordenaba enterrar a su hermano a pesar de la prohibicin del monarca. Quien obra de acuerdo con la naturaleza, obra de acuerdo con el logos y, por lo tanto, es el punto de partida del saber racional, expresado en forma literaria, en la obra Antgona de Sfocles (493-406 a. C.).

Posteriormente, y en lo que podemos denominar la culminacin del jusnaturalismo pagano, el pensamiento estoico hace nfasis en un derecho natural absoluto basado en la igual racionalidad de todos los hombres. Si se toma en cuenta el contexto histrico dentro del cual se hace esta afirmacin, comprenderemos la importancia de la lucha por los derechos fundamentales del hombre que se inicia all. En Roma, Cicern nos hablar de una ley natural que es la recta razn

Contamos con un texto que reflexiona sobre Herclito con la cultura (incluyendo el derecho): BOTERO BERNAL, Andrs. Apuntes sencillos del fuego en el oscuro de feso. En: Revista Holstica Jurdica: Facultad de Derecho USB. No. 1 (2000); p. 157-193. 10 DVILA DE PACINE, Rosa. Historia de la Filosofa. Bogot: Servigrficas Pinzn, 2006. p. 16 y siguientes.

congruente con la naturaleza, la cual se extiende a todos los hombres y es constante y eterna.11

En el mundo cristiano, los llamados Padres de la Iglesia y, sobre todo San Agustn y la Escolstica, cuyo principal representante es Santo Tomas de Aquino, darn un nuevo significado a la tradicin platnica, aristotlica y estoica, encontrando en el Dios nico el fundamento de todo derecho. En el siglo XVII el derecho racional, ocupar el lugar de preeminencia, el cual, a partir del mil veces repetido etiam si Deus non daretur {aunque Dios no existiese} de Hugo Grocio, encontrar en la mera razn humana el fundamento ltimo del derecho, proclamando la autonoma de razn frente a toda autoridad, ya sea la divina o la humana.

A finales del siglo XIX y durante la primera mitad del siglo XX, cobra auge el llamado positivismo jurdico que encuentra en Hans Kelsen (1881-1973) su principal cultor y bajo cuyo influjo se sustenta la neutralidad axiolgica de la ciencia del derecho, desplazando de lo jurdico, en forma radical, los valores y la moral al campo de la filosofa y la tica e insistiendo en la separacin del ser del deber ser. La ciencia del derecho, si quiere ser tal, no puede sino dirigirse al conocimiento del ser del derecho, no a lo que deba ser.

Frente a los horrores de la segunda guerra mundial y el total desprecio a la dignidad de la persona humana, en la segunda mitad del siglo XX, una nueva dimensin cobra la pregunta sobre el derecho justo. El derecho, para ser tal debe ser justo? El jurista alemn Gustavo Radbruch (1878-1949) responder que all donde la injusticia del derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurdica no represente ya nada en comparacin con aquel grado de injusticia, no cabe duda que el derecho positivo deber ceder el paso a la justicia. Se habla entonces que se da un nuevo renacer del derecho natural, lo cual a

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Citado por PICADO, Sonia. La fundamentacin histrica, filosfica y jurdica de los derechos humanos. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.iidh.ed.cr/documentos/herrped/PedagogicasEspecializado/17.pdf (consultado el 14 de abril de 2010).

nuestro juicio no es exacto, pero s, un gran impulso a la incesante bsqueda de una tercera va que permita superar los reduccionismos tanto positivistas como iusnaturalistas, orientada por una teorizacin integral de un derecho que d

satisfaccin a los acuciantes problemas del ser humano que busca respuestas efectivas por parte de la sociedad y del Estado.

1. LA NATURALEZA

1.1.

Qu es la naturaleza?

Naturaleza es una palabra ambigua. De ah que cuando la enfrentamos, deberemos darle algn significado si pretendemos describir los fenmenos denotados por ella pues no es posible describir el derecho natural sin saber qu significa natural o naturaleza.12 Podemos decir, que el problema ontolgico o problema del Ser, se define en razn de lo que entendamos por naturaleza, ya que, todo lo que Es, es por naturaleza o por convencin, distincin que encontramos desde los albores del pensamiento en los Sofistas.

Naturaleza o physis,

puede significar lo perteneciente al cosmos, el universo

fsico, a la realidad atmosfrica, la materia (energa) o, la esencia de las cosas, o, como aquello que es diferente a lo que elabora el ser humano (cultura) o tambin, en un sentido ms filosfico, como principio por el cual, un ser, es llevado a su fin propio, o, el conjunto de lo nacido por s, oriundo de s y entregado a su propio crecimiento,13 concepto, ste ltimo, que tiene ntima relacin con la naturaleza

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Ver: NINO, Carlos Santiago. Introduccin al Anlisis del Derecho. Buenos Aires: Astrea, 2003. La voz naturaleza expresa con gran claridad que los criterios estimativos no son puestos por nosotros, sino que los descubrimos, entendindose, por cierto, por naturaleza, no el objeto de las llamadas ciencias de la naturaleza, sino la esencia de una cosa GOLDSCHDMIT, Werner. Dikeloga. La ciencia de la Justicia. Madrid: Aguilar, 1958. p. 125.

humana14. Tambin podemos hablar de naturaleza humana, naturaleza divina, naturaleza racional, naturaleza de las cosasA estos, podramos agregar otros significados, sin que logrramos superar su polisemia. En definitiva, para nuestro propsito, se puede entender el concepto Naturaleza, en tres sentidos15:

1) En sentido cosmolgico, como lo existente en el universo, incluido el ser humano, como parte del cosmos y perteneciente al reino animal, con vida instintiva. Es la naturaleza como realidad objetiva. No es otra cosa que la materia que solo se conoce por sus formas concretas. Naturaleza: totalidad de seres y entes que la constituyen y que revelan unas leyes intrnsecas que dan orden o armona y equilibrio al mundo natural16. 2) En un sentido filosfico, entendida como un verdadero principio por el cual el ser es llevado a su propio fin. En el caso del ser humano naturaleza humana-, fin que alcanza, guiado y regulado por la razn, entendida como facultad de conocer en forma abstracta y por lo tanto universal17.

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NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Derecho natural y derecho positivo. 2 ed. Bogot: U. Sergio Arboleda, 1998. p. 73. 15 Ibd., p. 73 y siguientes. 16 HOLGUN, Andrs. La pregunta por el hombre. Bogot: Planeta, 1988. p. 127 y siguientes. 17 Tampoco hablar de naturaleza humana comporta una expresin unvoca o de fcil comprensin. La ilustracin defendi la libertad como propia de la naturaleza humana, pero los griegos sustentaron la esclavitud. Locke consider la propiedad privada propia de la naturaleza y Toms de Aquino ni afirma ni niega tal derecho como natural. David Hume (1711- 1776), fue firme defensor de la naturaleza humana entendida como eje y denominador comn en la conducta de los hombres de las distintas naciones y edades. Para Hobbes el absolutismo monrquico es que el que est conforme con la naturaleza, para Locke en cambio, es la democracia. Rousseau, por su parte, pensaba que es la ignorancia de la naturaleza del hombre lo que produce tanto incertidumbre y obscuridad sobre la definicin del derecho natural, pues la idea del derecho, dice Burlamaqui y, ms an, la del derecho natural, son manifiestamente relativas a la naturaleza del hombre. No son pocos, tambin, los que niegan la existencia de la naturaleza humana diferente de la del animal, pues aquella, no es ms que un momento en la cadena evolutiva. Entre los detractores destacan Ortega y Gasset (1883-1956), que niega la existencia de la naturaleza humana. Para Ortega el hombre no tiene naturaleza, sino que tiene historia. O, por su parte, Jean Paul Sartre (1905-1980) y los existencialistas, quienes pensaban que el hombre carece de naturaleza, que en l, la existencia y la libertad preceden a la esencia y la determinacin. Por otra parte, Johan G. Fichte (1762-1814) defenda la libertad absoluta del yo; y Karl Marx (1818-1883), pensaba que la naturaleza humana era el resultado de las relaciones de produccin. Tanta

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3) En sentido teolgico-racional. Existe un orden natural inmutable y eterno emanado de la razn o voluntad divinas. Es el orden racional, inteligente y valioso creado por la divinidad.18 La ley eterna es la misma razn divina en cuanto gobierna todo lo que existe. La ley natural es la trascripcin de la ley eterna en el alma o la participacin de la ley eterna en la criatura racional19. Es la concepcin que dar origen al llamado iusnaturalismo teolgico o trascendente (Santo Tomas de Aquino).

1.2.

La naturaleza es fundamento del derecho?

Los sofistas distinguieron entre Physis (naturaleza) y nomos (norma). Existen leyes eternas de las cuales nadie sabe cuando comenz su vigencia y, por lo tanto, existen leyes que derivan de un modo de ser de las cosas naturaleza fsica y leyes (nomos) positivas, que son fruto de la convencin o acuerdo entre los hombres. Las primeras son independientes de nuestro querer y tienen como caracterstica su indisponibilidad, pero el nomos, no es querido por los dioses, sino resultado del contrato y en consecuencia mudable. As, Protgoras, uno de los ms reconocidos sofistas que incluso dio origen al nombre de uno de los dilogos platnicos,20 - afirmaba que la constitucin y las leyes, as como la lengua, la religin son convencionales y fruto de la costumbre. Si bien es cierto que el hombre es social, la sociedad no surge por naturaleza sino de la convencin. El hombre es la medida de todas las cosas. Solo existe un orden social positivo regulado convencionalmente.

divergencia de criterio la sirve a Kelsen para sustentar su despiadada crtica al iusnaturalismo. (Cfr. KELSEN, Qu es, Op. Cit.). Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.usma.ac.pa/web/DI/images/Eticos/Hans%20Kelsen.%20La%20Juticia.pdf (consultado el 29 de abril de 2011). 18 DREIER, Ralf. Monografas jurdicas: Derecho y justicia. Bogot: Temis, 1994. p. 18. 19 GARCA MAYNEZ, Eduardo. Positivismo jurdico, realismo sociolgico y iusnaturalismo. 4 ed. Mxico: Fontamara, 2002. p. 134. 20 PLATN escribi varias decenas de dilogos per o, desde el punto de vista del derecho o la justicia sobresalen: La Repblica, leyes, Critn, Gorgias y el poltico.

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Esa distincin es de gran importancia21 porque para los griegos y, en general, para el mundo antiguo, el pensamiento dominante era el de la naturaleza, en el cual sustentaron por siglos, sin distinciones, no slo las relaciones del Cosmos, sino la poltica, hasta tal punto de que la estratificacin social fue defendida, por Platn, como la organizacin civil determinada por la naturaleza. Los sofistas van a poner en entredicho tal concepcin al definir las instituciones humanas como simples productos del devenir, de la costumbre o la convencin y, por lo tanto, no solo contemplan la posibilidad, sino, en ocasiones, la necesidad de cambio. La ley en sentido positivo no tena ms razn de ser que defender a las dbiles e incapaces contra los mejor dotados, como afirma Calicles, un personaje del dilogo Gorgias22.

En el siglo V anterior a nuestra era, Sfocles presenta dramticamente el conflicto entre la ley natural y la positiva a travs de uno de los personajes ms sublimes de la literatura universal: Antgona, quien enfrenta a su to Creonte, rey de Tebas, por haber prohibido la sepultura de su hermano Polnice: No era Zeus quien me la haba decretado, ni Dike (la justicia), compaera de los dioses subterrneos, perfil nunca entre los hombres leyes de este tipo. Y no crea yo que tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir que solo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas, inmutables, de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe cundo fue que aparecieron. No iba yo a atraerme el castigo de los dioses por temor a lo que pudiera pensar alguien: ya vea, ya, mi muerte y cmo no?, aunque t no hubieses decretado nada; y, si muero antes de tiempo, yo digo que es ganancia: quien, como yo, entre tantos males vive, no sale, acaso,
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A partir de los sofistas, el mundo occidental compartir la idea de que existen dos fuentes de normatividad jurdica: una superior que deriva de la naturaleza o de Dios, pero que en cualquier caso es ajena a la voluntad de los hombres y, una segunda, variable y contingente que depende de dicha voluntad, expresada en cada momento histrico BETEGN CARRILLO, Jernimo, et. al. Lecciones de Teora del Derecho. Madrid: McGraw-Hill, 1997. p. 37. 22 NOGUERA LABORDE, Derecho natural, Op. Cit., p. 11.

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ganando con su muerte? Y as, no es, no desgracia, para m, tener este destino; y en cambio, si el cadver de un hijo de mi madre estuviera insepulto y yo lo aguantara, entonces, eso si me sera doloroso; lo otro, en cambio, no me es doloroso: puede que a ti te parezca que obr como una loca, pero, poco mas o menos, es a un loco a quien doy cuenta de mi locura23. Las llamadas teoras iusnaturalistas han defendido por siglos un dualismo24, no ya, solamente en el plano del mundo fsico y el espiritual, sino en el jurdico, como ley natural y ley positiva. La teora Iusnaturalista ha sido dualista, en cambio la positivista es monista25. Mientras el positivismo sostiene que todo derecho es derecho positivo26, las escuelas iusnaturalistas, tradicionalmente, han defendido la existencia de un derecho natural compuesto por normas no positivas, sin desconocer la existencia del derecho positivo. Este ha sido, en los ltimos dos siglos, punto central en la polmica Iusnaturalismo Positivismo, que ha cedido en
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SFOCLES. Electra, Edipo Rey, Antgona. Clsicos universales. Medelln: Edilux ediciones, 1989. p. 171. 24 Es importante llamar la atencin sobre lo que se ha conocido como el dualismo ontolgico platnico, ya que de l deriva toda la concepcin filosfica del fundador de la Academia, que encontrar en el cristianismo su principal cultor en San Agustn. Existe un mundo sensible, aquel sujeto a nuestros sentidos. Al mundo sensible pertenecen las cosas individuales, materiales, temporales, espaciales, multiplicidad, cambio, generacin y destruccin; Al mundo inteligible, al mundo de las Ideas, que es el verdadero mundo de la realidad, pertenecen los paradigmas universales, en l se da la unidad. A la Idea la llama Platn, Paradigma, Principio o Causa. La Idea es inmutable, (nada permanece sino las ideas), eterna, invisible, inmaterial, atemporal, no espacial y se conoce por la razn. Pero las ideas para Platn, no son algo subjetivo, sino que tienen una existencia objetiva, independiente del ser humano. No es por lo tanto concepto o idea sicolgica. Las Ideas no son conceptos o sucesos. psquicos, son entidades metafsicas, objetivas e independientes del hombre. La Idea de Bien, que la identifica a veces con Dios, es la idea suprema y de ella se derivan todas las otras: morales; estticas, etc. Lo justo es lo conforme con la idea de justicia, es honesto lo que participa de la idea de hones tidad. El mito de la caverna constituye el mejor ejemplo de este dualismo en el cual, lo que nosotros llamamos realidad, no es ms que sombras. Cfr. PLATN. La Repblica. 8 reimpresin. Bogot: Panamericana, 2003. Cap. VI. 25 BOBBIO, Teora general, Op. Cit., p. 68. 26 Aunque Bobbio piensa que no es necesario negar la existencia de otro derecho diferente del derecho positivo, pero, su existencia, dice, no lo hace vigente. Una cosa es afirmar que el objeto de la ciencia jurdica es el derecho positivo y otra es afirmar q ue no existe otro derecho que el derecho positivo. El jurista que hace profesin de fe jurdica no niega que exista un derecho ideal, natural o racional, sino simplemente niega que sea derecho en la misma medida que lo que es el derecho positivo, dando a entender que el mismo carcter que lo distingue del derecho positivo, o sea el hecho de no ser vigente, es lo que excluye el inters de hacerlo objeto de la investigacin cientfica. BOBIO, Norberto. El problema del Positivismo Jurdico. 6 ed. Mxico: Fontamara, 1999. p. 43.

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la concepcin iusnaturalista contempornea, que afirma tambin, desde su perspectiva, el monismo jurdico, en el sentido en que no existe sino un derecho, por cuanto el derecho positivo no es sino la determinacin del derecho natural o, en otras palabras, el derecho positivo es la positivizacin del derecho natural. No hay solucin de continuidad entre el uno y el otro. Tema sobre el cual, abundaremos ms adelante. Es imposible llegar a lograr un concepto unvoco de Derecho Natural ya que, como hemos dicho, las diferentes corrientes del pensamiento lo utilizan en sentidos diferentes27, Lo nico que los une a todos es su actitud crtica frente al positivismo y, la conviccin de que la validez de las normas jurdicas no debe hacerse depender de requisitos extrnsecos de su proceso de creacin, sino del valor intrnseco de su contenido28.

En general, el iusnaturalismo puede caracterizarse por sostener:

que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana y, que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales y de justicia29.

Para el iusnaturalismo, no cabe duda de que el fundamento de validez del derecho es la justicia. El derecho es vlido no por la forma como se haya producido, sino
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Se puede decir, siguiendo a Fass, que ya desde la poca de los sofistas siglo V a. C.-, el iusnaturalismo seala tres direcciones fundamentales. Una es la teora de la ley que es justa, absolutamente vlida superior a las leyes positivas humanas, porque est dictada por una voluntad superior a la humana como es el caso de las divinas no escritas, leyes no escritas de la Antgona de Sfocles y que podemos denominar: iusnaturalismo voluntarista. Una segunda es la que contempla a la ley de la naturaleza como un instinto comn a todos los animales como sostena Calicles en el Gorgias platnico, e incluso el mismo jurista Ulpiano en Roma ley natural es la que ensea la naturaleza al hombre y al animal: iusnaturalismo naturalista. La tercera esla de la ley de la naturaleza por cuanto est dictada por la razn, esencial naturaleza humana: iusnaturalismo racionalista. FASS, Guido. Historia de la Filosofa del Derecho. Antigedad y Edad Media. 3 ed. Madrid: Pirmide, 1982. p. 34. 28 GARCA MAYNEZ, Positivismo jurdico, Op. Cit., p. 145. 29 NINO, Introduccin al, Op. Cit., p. 63 y siguientes.

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por que sus normas son justas Los principios morales son inmanentes a la naturaleza y constituyen el derecho natural, de donde deriva su validez el derecho positivo30. Pero esto ser, precisamente el objeto del presente capitulo y de la exposicin de las diferentes concepciones histricas.

2. LAS FORMAS DEL IUSNATURALISMO

2.1.

Los Griegos

2.1.1. Platn (427-347 a.C.)31

Si los sofistas contrapusieron al orden de la ley el orden de la naturaleza, Platn y Aristteles conciben el derecho natural como el paradigma de los ordenamientos convencionales o positivos32. En el dilogo Eutifrn33, se plantea el interrogante, que en definitiva, ha constituido la esencia del debate histrico, (aunque utilizando otros palabras), entre la teora iusnaturalista y la positivista: Lo justo es justo por ser reconocido por la ley (lo justo por otro) o, lo justo es reconocido por la ley por ser justo (lo justo en s)?. Los derechos son derechos porque son reconocidos o, por el contrario, son reconocidos porque son derechos (pre-existentes)?. Si lo primero, estamos en el campo de las teoras positivistas que solo aceptan los derechos que la legislacin haya reconocido como tales. Aqu el legislador es verdadero creador de derecho.
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LACLAU, Martn. El problema de la validez desde la perspectiva de la teora pura del derecho. En: Anuario de Filosofa Jurdica y Social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 2 (1982); p. 308. 31 Naci Platn, en Atenas en el ao 427 a. C. y muri all mismo a los 81 aos de edad. Fue enterrado en la Academia, un gimnasio suburbano, fundado por el filsofo, y en el que imparti sus lecciones durante 20 aos. Puede ser considerado como la primera universidad europea. All tuvo por discpulo a Aristteles. Al decir de Digenes Laercio, fue llamado as de cierto hroe nombrado Academo LAERCIO, Digenes. Vidas de los filsofos ms ilust res. Bogot: Universales, 1985. p. 95. 32 GARCA MAYNEZ, Positivismo jurdico, Op. Cit., p. 134. 33 PLATN. Dilogos: Eutifrn. Bogot: Universales, 1984. p. 46.

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Otra cosa muy distinta ocurre cuando el legislador no crea derechos fundamentales sino que reconoce los ya pre-existentes. Es la teora de los derechos naturales. De aqu se derivan problemas tan relevantes en el mundo actual como el de la relacin derecho y moral, la correccin del derecho, etc.

En la historia de la filosofa del derecho, durante siglos la teora del derecho justo fue conocida con el nombre de derecho natural34. De ah que no se encuentre en Platn una teora del Derecho Natural propiamente dicha, sino sobre la justicia y la ley, a partir de la confrontacin de lo que es por naturaleza y lo que es por convencin, ya que muchos de los dilogos platnicos estn dirigidos en contra de los sofistas quienes plantearon el debate.

2.1.1.1.

La Justicia

Es en La Repblica, el dilogo en el cual se encuentra la mejor expresin de la teora de Platn sobre la justicia (sinnimo de derecho). Para responder a la pregunta qu es en el Estado la justicia?, construye a partir del anlisis del alma, un modelo que despus aplica al Estado. En la primera aproximacin al tema, Scrates (470-399 a.C.) dialoga con Trasmaco y otros sofistas y busca hacerles ver como sus teoras no pueden ser aceptadas y las argucias sofisticas no son suficientes para desvirtuar sus argumentos.35

En el Libro primero, por boca de Scrates, enfrenta las teoras dominantes en su momento y que constituye como una introduccin para lo que ha de ser la teora platnica.

Inicialmente se formulan tres teoras:

34 35

RADBRUCH, Introduccin a, Op. Cit., p. 24. Ver: CRUZ VLEZ, Danilo. El Mito del Rey Filsofo. Bogot: Planeta, 1989.

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1) Lo justo es decir la verdad y restituir a cada cual lo que de l se haya recibido. Tal teora, objeta Scrates, no puede ser verdad, por cuanto, no puede ser justo devolverle las armas al amigo que te ha confiado su guarda, cuando ste se ha vuelto loco.

2) Tampoco es posible decir que justicia es dar lo que conviene, pues lo que le conviene al amigo es el bien y al enemigo el mal. Pero, sabemos cul es el amigo y cual el enemigo? Acaso no podramos hacerle bien al enemigo creyndole amigo? Ms an, es justo hacerle mal a alguien, as sea enemigo?.

3) Justicia es aquello que es ventajoso para el ms fuerte. Esa la tesis defendida por el sofista Trasmaco, quien piensa que tal frmula es de validez universal porque no se adapta solamente al rgimen democrtico, sino que tambin lo hace con el monrquico y el aristocrtico. En cada Estado, la justicia no es ms que la utilidad del que tiene la autoridad en sus manos y, por consiguiente, del ms fuerte. De donde se sigue, para todo hombre que sabe discurrir, que la justicia y lo que es ventajoso para el ms fuerte, en todas partes, siempre es una misma cosa36.

Trasmaco argumenta trayendo a cuento a una serie de hechos que demuestran cmo, en todos los casos, quien sale avante es el ms fuerte y cmo el dbil siempre es el perdedor y, en la poltica, el gobierno establece las leyes para su propio inters de tal manera que quien acta en contra de la ley lo hace, tambin, en contra de la justicia. El dilogo discurre para rebatir tal teora, que, dicho sea de paso, no fue un invento de Platn, sino una realidad en el mundo griego.

36

PLATN, La Repblica..., Op. Cit., p. 26. La tesis del ms fuerte haba sido planteada con anterioridad al dilogo de La Repblica, a travs de un personaje al parecer creado por Platn Calicles quien dice que la naturaleza demuestra que es justo que el mejor sobresalga sobre el peor, el ms capaz sobre el menos capaz. El criterio de la justicia es que se imponga el dominio y supremaca del ms fuerte cobre el ms dbil. (Ver: FASS, Historia de, Op. Cit., p. 32). De esta tesis participan, en forma sobresaliente, dos personajes de la poltica y la filosofa: Maquiavelo y Nietzsche.

17

El error de la argumentacin es el inferir de hechos particulares una verdad universal como deber ser. La experiencia nos ensea que el pez grande se come al chico y que el len devora al cordero, pero de la verificacin de esos hechos no se infiere que el len y el pez grande tengan derecho a devorar al cordero o al pez chico, dice Garca Maynez.37

Qu es la Justicia?

Para llegar su a su propia teora, Platn, como hemos dicho, construye un modelo:

El alma se constituye a partir de cuatro virtudes, siendo la superior la justicia individual, siguindole la sabidura prctica, la fortaleza y la prudencia o la templanza. Las cuatro forman un todo en una relacin de interdependencia, pero la justicia tiene una funcin preeminente: ella es la que mantiene el orden y la armona entre las dems partes del alma. La finalidad de esta funcin ordenadora consiste en cada una de las partes del alma haga lo que le corresponde. Despus de varias disquisiciones, Platn llega a definir lo que para l es la justicia: Es hacer cada cual lo suyo sin inmiscuirse en los asuntos que le son ajenos. As, aquel que hubiese nacido para zapatero, carpintero o cualquier otro oficio, deba desempearlo bien, sin entrometerse a hacer otra cosa38.

La justicia es armona, que depende del dominio de la razn y salud del alma individual y social, mientras que la injusticia es la enfermedad y la discordia. Es el orden general que reina cuando cada parte cumple con su funcin. En la sociedad la justicia se realiza en tanto los gobernados administren con sabidura, los soldados la defiendan con valor y los artesanos trabajen con fidelidad y templanza. El hombre justo no ser distinto de la ciudad justa, en lo que concierne a la idea de

37 38

GARCA MAYNEZ, Ensayos filosficos jurdicos. Mxico: UNAM, 1984. p. 74. Cfr. PLATN, La Repblica, Op. Cit., Cap. IV.

18

justicia, sino que ser semejante a ella.39 Lo justo el derecho en definitiva, no ser otra cosa que hacer lo que es propio de cada uno.

Todo lo anterior corresponde a los inicios de lo que hoy en da conocemos como una concepcin cognitiva40 de la justicia o de un derecho objetivo, no dependiente de la voluntad del ser humano y fundamento de la ley o derecho convencional o positivo. La ley41

2.1.1.2.

Platn concibi, en su juventud, un Estado Ideal que es el Estado de Justicia regido por la sabidura del rey filsofo y, por lo tanto, fundado y guiado por la razn, la ciencia y el intelecto. Una comunidad, en la cual, quienes buscan la sabidura, que nace de la comprensin de las ideas, son los gobernantes, no

39

Debemos anotar que, desde los orgenes mtico-religiosos de la nocin de justicia, se tuvo la creencia siempre de sta como principio constitutivo de toda la realidad, es decir, una instancia que, adems de ser inherente, es, asimismo, una exigencia tanto de lo natural como de lo social OLIVIERI, Francisco J. La nocin de justicia en los orgenes del pensamiento griego. En: Anuario de Filosofa jurdica y social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 2 (1982); p. 49 y siguientes. 40 Las teoras cognitivas son posturas metaticas que afirman que los valores son inherentes a las cosas o a las acciones y que como tales pueden ser conocidos, por la experiencia o racionalmente o por medio de la intuicinLas teoras no-cognitivas, renuncian a un conocimiento de los valores, al sostener que es imposible racional y cientficamente demostrar lo que es objetivamente justo. Los valores son concebidos como expresin de estados de nimo subjetivos o de preferencias emanadas de la voluntad, ya que obedecen a la voluntad o al sentimiento (AGUDELO, Martn. Filosofa del Derecho Procesal. 2 ed. Bogot: Leyer, 2006. p. 162). Desde la perspectiva de la teora del derecho natural se considera que la justicia es un valor objetivo que puede ser conocido racionalmente, lo que excluye el llamado relativismo tico (nada es justo o injusto por naturaleza y el escepticismo metafsico (es preciso ignorar todo lo que no sea fruto de un conocimiento emprico): Ver: OLLERO, Andrs. Derecho Natural y Sociedad Pluralista. En: Anuario de Filosofa jurdica y social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 2 (1982); p. 241 y siguientes. 41 Al hablar de la ley hay que decir, como lo advierte Garca Maynez, que sta ms que resultado de un acto legislativo, en la acepcin actual del trmino, son viejas formulaciones de lo que la inspiracin religiosa y el sentido de justicia de hombres de otras pocas, supo descubrir para regular, en el mejor y ms sabia de las formas, la vida de los ciudadanos en el seno de la Polis. La idea rebasa el mbito jurdico y penetra en los dominios de la tica. Si tenemos en cuenta esta advertencia podemos entender por qu el respeto a la ley llev a beber la cicuta a Scrates. En el sentir de Platn, las leyes deben ser reconocidas, no solo porque los sbditos hayan acordado tcitamente en aceptarlas, sino adems, y sobre todo, porque son intrnsecamente valiosas. GARCA MAYNEZ, Ensayos, Op. Cit., p. 384 y siguientes.

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necesita de leyes, puesto que los sabios guardianes son capaces de hacer justicia en todas y cada una de las circunstancias que se presentan.42

En su madurez revis tal concepcin y comprendi que su propsito (un Estado fundamentado solo en la sabidura del gobernante y la justicia) no era viable 43 y era necesaria una formulacin del Estado de Leyes. El Estado no puede ser regido solamente por la sabidura de un solo hombre y sino que ese orden natural debe concretarse en la ley (la convencin) que regule la convivencia en circunstancias concretas, aunque sin dejar de sostener que la verdadera ley es la divina, a la que todo gobernante debe tender para ser bueno y que toda ley tiene que adecuarse a la Idea de justicia. El rey filsofo, de hecho, va a ser reemplazado por el tirano y, ante los acontecimientos que le toc vivir histricamente al autor de los dilogos, en los ltimos aos de su vida y, ante la decadencia de la Polis, se convierte en defensor del Estado legal44.

Si un hombre naciera por el favor divino, naturalmente apto para apropiarse esos principios (la ciencia de las verdades eternas), no tendra ninguna necesidad de la ley para que lo dirija; ya que ninguna ley ni ordenanza puede ser ms fuerte que la ciencia y el intelecto y, no podra, sin impiedad, que ser servidor o esclavo de lo que sabe; l tiene la obligacin de ser el maestro universal, si es realmente veraz y libre como lo quiere la naturaleza45. En Las Leyes, Platn se pregunta: Es a un Dios o a alguno de los hombres a quien Uds. atribuyen el arte de haber establecido vuestras leyes? Con qu objeto la ley impone sus disposiciones? Las respuestas a estos interrogantes develan claramente la posicin del fundador de la Academia y nos permiten comprender como la ley y, el respeto a sta, van ntimamente ligados a la justicia, hasta tal
42 43

FRIEDRICH, C.J. La Filosofa del Derecho. 6 reimpresin. Mxico: FCE, 1997. p. 31. Aristteles mismo ha considerado que la propuesta de Platn es original, ingeniosa, novedosa, sutil; pero la perfeccin en todo es difcil Ver: PLATN. La Repblica..., Op. Cit., p. 80. 44 Durante el siglo V a.C., se dieron las llamadas guerras del Peloponeso entre Atenas y Esparta (dos ciudades griegas), que duraron varias dcadas (431-404 a.C.) y contribuyeron al decaimiento de Grecia. 45 Cfr. PLATN. Las leyes. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1960. Cap. IX.

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punto que las leyes convencionales o positivas no pueden existir si no son justas y pues, si, alguna vez, se cometen injusticias no es por culpa de las leyes sino por los hombres que las aplican. Los autores de las leyes son los dioses y si algn anciano considera que algo debe corregirse, porque ningn legislador puede hacer leyes perfectas, debe decrselo a un magistrado, sin que pueda ser puesta a discusin por los jvenes, de tal manera que se garantice la estabilidad de las mismas. Tal concepcin est expresada en Critn46, dilogo en el cual Platn, narra las ltimas horas de Scrates quien, defiende el respeto a las leyes por encima de la vida misma, llevando hasta sus ltimas consecuencias el principio: Es mejor sufrir injusticias que cometerlas pues, desconocer las leyes de la Polis sera una de las mayores injusticias, a pesar de los hombres injustos que las aplican.

El Dilogo, es la ms frrea defensa de la ley positiva. Pero, por la ley misma?. El inters del individuo debe dar paso al inters del Estado. ste no podra subsistir si el cumplimiento de las leyes estuviera al arbitrio de los particulares y no se reconociese la validez de las decisiones de los jueces. Aunque una lectura superficial de Critn, indicara una concepcin positivista, afirmando lo justo por ser legal, la verdad es que para la determinacin de lo justo Scrates recurre a argumentos metajurdicos: existe una justicia superior, fundada en un orden divino, inteligible, que funda el valor del derecho humano aunque, por culpa de los hombres, se haga injusto. La Polis era una verdadera entidad tica que realizaba por s misma un valor moral, por lo cual sus leyes eran sagradas, dotadas de una validez intrnseca y absoluta, representando, como representaban, el fruto de una voluntad comn47. El conflicto entre derecho positivo y derecho natural, se resuelve a favor de aqul pero por razones de derecho natural. En estas condiciones, cmo afirmar el positivismo de Scrates?
46

Critn, es el nombre de uno de los amigos de Scrates y quien lo acompa hasta el mismo momento de beber la cicuta. 47 FASS, Historia de, Op. Cit., p. 73.

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El maestro de la Mayutica48 equilibra la libertad y el respeto por la autoridad del Estado, y no concibe la contraposicin de aquella con la ley, la que identifica con el Derecho y considera siempre justa. Los hombres en sus decisiones pueden ser injustos, como de hecho lo fueron al condenarlo a muerte, pero en ningn caso puede serlo la ley49. Algunos pensadores, Stammler (1856- 1938), por ejemplo han sostenido que aun reconociendo que no existe un derecho natural como conjunto de normas perennes, toda poca debe tener su propio derecho natural, es decir, su derecho justo, al lado del derecho positivo. Hoy, dicen, el derecho positivo tiene que justificar su existencia por las pautas establecidas por la doctrina filosfica de su poca. Si las leyes medidas por este criterio resultan defectuosas, deben ser corregidas por el legislador o por los jueces50. 2.1.2. Aristteles51

2.1.2.1.

La causa final

48

La mayutica: La invencin de este mtodo del conocimiento se remonta al siglo IV a.c. y se atribuye a Scrates en referencia al Dilogo Teeteto de Platn, que busca dar respuesta a la pregunta: Qu es el conocimiento?. La tcnica consiste en preguntar al interlocutor acerca de algo (un problema, por ejemplo) y luego se procede a debatir la respuesta dada por medio del establecimiento de conceptos generales. El debate lleva al interlocutor a un concepto nuevo desarrollado a partir del anterior. La mayutica se basa en la dialctica, y supone que la verdad est oculta en la mente de cada ser humano y hay que hacerla brotar por medio de la confrontacin. Se consult en internet: http://www.iered.org/cmapserver/servlet/SBReadResourceServlet?rid=1H1GP2HPM-99T480-5GV (consultado el 29 de abril de 2011). 49 VLEZ RODRGUEZ, Alberto. Nuevas perspectivas de la filosofa del derecho. En: BOTERO BERNAL ANDRES, et al. Temas de Filosofa del Derecho. Medelln: Universidad de Medelln, 2003. p. 383. 50 Cfr. VINOGRADOFF, O. Introduccin al derecho. 4 ed. Mxico: FCE, 1978. p. 174. 51 Aristteles naci en Estagira, al norte de Grecia en el ao 384 a.C. A la edad de 17 aos lleg a Atenas para ingresar en la Academia de Platn, en donde estuvo durante 20 aos, hasta la muerte del maestro. Hacia 339 a. C. fund el Liceo en donde dict sus lecciones en el peripateo o paseo cubierto, que dio el nombre a su discpulos: peripatticos .En 323 a.C. fue acusado de impiedad, igual que a Scrates y pas a radicarse a Calcis (en Eubea, regin de Grecia Central) donde muri al ao siguiente 322 a.C.-.

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Siguiendo a Guthrie52, podemos decir que el legado del platonismo a Aristteles fue doble, aunque los dos aspectos ntimamente relacionados:

1) un punto de vista teleolgico y,

2) la conviccin de que la realidad reside en la forma.

Si nos preguntamos qu es algo?, una mesa por ejemplo, podemos dar varias respuestas diferentes sin que se pueda decir que nos contradecimos sino que son diferentes. Podemos responder que: una mesa es un objeto de madera o, se puede responder que sirve para poner papeles, para escribir , para estudiarSi lo primero, nos fijamos en la materia53, si lo segundo, estaremos dando importancia al sentido teleolgico o la funcin. En este ltimo sentido se incluye la forma porque la estructura sirve a la funcin y depende de ella. La mesa tiene la estructura que tiene a causa del fin (causa final) para el que est hecha. Si ese objeto tuviera otro fin, tendra otra estructura que servira a ese fin. La estructura est determinada por el fin. Si preguntamos qu es la realidad?, y la respuesta
52

GUTHRIE, William K.C. Los filsofos griegos. 9 reimpresin. Mxico: FCE, 1985. p. 122 y siguientes. Garca Morente, en Lecciones preliminares de Filosofa, explica lo anterior diciendo que cuando en un juicio decimos: se es tal cosa, Scrates es mortal, Scrates es hombre, Scrates es ateniense, Scrates es gordo, Scrates es feo, Scrates es narigudo, siempre decimos de alguien todas esas cosas, el "quid", el sujeto de la proposicin del cual decimos todo eso, sa es la sustancia. Pero, qu decimos de la sustancia? Pues todo lo que decimos de la sustancia es lo que llama Aristteles esencia. La esencia es la suma de los predicados que podemos predicar de la sustancia, Ahora, estos predicados se dividen en dos grupos: predicados que convienen a la sustancia de tal suerte que si le faltara uno de ellos no sera lo que es, y luego predicados que convienen a la sustancia, pero que son de tal suerte que aunque alguno de ellos faltara, seguira siendo la sustancia lo que es. Aquellos primeros son la esencia propiamente dicha porque si alguno de ellos le faltara a la sustancia, la sustancia ya no sera lo que es, y estos segundos son el accidente, porque el hecho de que los tenga o no los tenga, no entorpece para nada a que sea lo que es. GARCA MORENTE, Manuel. Lecciones preliminares de filosofa. Mxico: Porra, 1980. p. 85. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.linksole.com/ye1ugq (consultado el 29 de abril de 2011). 53 Materia, para Aristteles, es simplemente aquello con que est hecho algo. Aquello con que est hecho algo" puede ser eso que nuestros fsicos hoy llaman materia; pero puede ser tambin otra cosa que no sea eso que los fsicos hoy llaman materia. As, una tragedia es una cosa que ha hecho Esquilo o que ha hecho Eurpides, y esa cosa est hecha con palabras, con "logoi", con razones, con dichos de los hombres, con sentimientos humanos; y no est hecha con materia en el sentido que dan a la palabra materia los fsicos de hoy. Materia, es, pues para Aristteles aquello sea lo que fuere con que algo est hecho. Ibd., p. 63.

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es segn de lo que est hecha, tendremos a los que se refieren a la materia (causa material). Si se trata de la causa final, esa es la respuesta que importa y fue lo que quiso explicar Aristteles para determinar la individualizacin de lo existente54.

Saber de qu estn hechas las cosas (materia) tiene una importancia secundaria, ya que de la materia participan mltiples cosas que si no fuera por el fin, porque han tomado forma diferente, no sabramos diferenciarlas. Entenderlas significa descubrir las caractersticas que le distinguen de las dems, es descubrir el fin (concepcin teleolgica).

La naturaleza no hace nada mezquino, es decir, sin finalidad alguna, dice Aristteles, sino para un fin. Cada instrumento es mucho mejor cuando se le destina a un uso nico y no cuando no tiene ninguna finalidad 55. Naturaleza es fin. La naturaleza de una cosa es su fin. Hay una estricta relacin (relacin de necesidad) entre estos dos conceptos: naturaleza y finalidad56.

El ser humano es un ser entre otros muchos. Es un ente corporal que participa de la vida vegetativa y sensitiva y, desde esta perspectiva pertenece al reino animal. Pero este ser humano tiene un privilegio sobre los dems: el pensamiento. Por
54

La teora aristotlica de las causas, a menudo mal interpretada, se puede explicar tomando como ejemplo una estatua de mrmol o de bronce: i) El de qu, la materia prima y original, es el mrmol el bronce; la filosofa escolstica hablar de causa mater ial, causa materiales; 2) la forma o modelo (causa formalis) consiste en el boceto que el escultor tiene en su cabeza y conforme al cual trabaja el material; 3) el de dnde, la iniciativa para esa modificacin ( causa efficiens: 'causa eficiente') se encuentra en el escultor que produce la estatua o, tambin, en el cliente, as como en las propiedades y posibilidades de la materia prima utilizada; 4) el para qu o el objetivo (causa finalis: 'causa final') se halla, por ejemplo, en la ornamentacin. Las causas 2), 3) y 4) pueden ser en cierto modo coincidentes: la forma de un len es al mismo tiempo el objetivo del desarrollo del vulo fecundado hasta llegar al animal adulto. Ese desarrollo se activa mediante la procreacin por un ejemplar de su misma especie: los leones engendran leones, no tigres o cebras. HFFE, Otfried. Breve historia ilustrada de la filosofa. Trad. Jos Luis Gil. Barcelona: Pennsula, 2003. p. 57. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.scribd.com/doc/6701826/Hoffe-Otfried-Breve-Historia-Ilustrada-de-La-Filosofia-ElMundo-de-Las-Ideas-a-Traves-de-180-Imagenes (consultado el 29 de abril de 2011). 55 ARISTTELES. La Poltica. Bogot: Panamericana, 2001. p. 37. 56 PORTELA, Jorge Guillermo. Qu es el Derecho Natural? En: BOTERO BERNAL, Andrs. Vivencia y Pervivencia del Derecho Natural. Ponencias del IV Seminario Internacional de Teora General del Derecho. Medelln: Universidad de Medelln, 2007. p. 55.

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tanto, la finalidad del hombre en el mundo es clara: es realizar su naturaleza, y lo que constituye su naturaleza, lo que lo distingue de cualquier otro ser, es el pensamiento. Por consiguiente, el hombre debe pensar. La actividad propia del hombre es pensar; el acto del hombre, el acto humano por excelencia, es pensar57.

Pero qu piensa?, piensa el Bien, tiende al Bien. La naturaleza tiende a su propio perfeccionamiento, asimismo todas nuestras facultades. Todo tiende a ser lo que es, es decir hay una tendencia al Bien Universal. Pero el ser humano tiende al Bien como ser racional y como tal se manifiesta. En otras palabras, el ser humano, en cuanto a su naturaleza, no puede ser sino racional. A ese ser (el ser racional) es al que nos referimos cuando hablamos de Derecho. La racionalidad y la sociabilidad son la esencia del ser humano y las que le permiten realizar su finalidad, su perfeccionamiento. El Derecho, sociable por naturaleza. es el derecho del ser racional y

El Derecho natural encuentra su origen en la naturaleza humana porque la naturaleza es la misma en todos los seres humanos y por ello las normas de ese derecho natural poseen similar fuerza en todas partes. Son universales e inmutables, suprahistricas o ahistoricas, como el fuego que quema aqu lo mismo que en Persia.

As, donde quiera que est, cualquiera que sea la poca o la cultura a la que pertenezca, habr comportamientos que calificaremos de humanos y otros de inhumanos por ejemplo, la tortura -. Los primeros son naturales al ser humano, estn conformes con su categora ontolgica, con la dignidad de la persona y conducen a su perfeccin ntica, es decir, de su Ser58.

57 58

GARCA MORENTE, Lecciones de..., Op. Cit., p. 77. PORTELA, Qu es..., Op. Cit., p. 59.

25

Hay una naturaleza humana, un contenido fijo, estable y comn a todo hombre que impone unos lmites a la accin y unas exigencias idnticas para todos. Es decir, unos derechos y unos deberes que no dependen de una voluntad normativa. El derecho proviene, entonces, de lo que son las cosas en s mismas, es decir, de la esencia de las cosas y particularmente del ser humano59.

2.1.2.2.

La Justicia

Ius es Derecho. Palabra latina que viene de Iustum o lo justo. Derecho, es en la tradicin grecolatina, lo justo. De tal manera que no es posible estudiar el derecho al margen de la justicia porque, derecho que no es justo, para la teora del derecho natural, no es derecho.

La justicia, como hemos dicho, tiende a la realizacin de lo justo. Lo justo es el Derecho, por lo que el objeto de la justicia es el Derecho. En el libro V de la tica a Nicmaco60, Aristteles, plantea su concepcin de la justicia, de la que, sin pretender el agotamiento del tema, presentamos sus lneas generales:

Piensa Aristteles que la mejor manera de llegar a definir la justicia es confrontarla con la injusticia porque Parece, pues, que as la justicia como la injusticia se entiende de diversas maneras, aunque, por ser muy cercana la una significacin de la otra, no se entiende la ambigedad, como est clara cuando las significaciones son muy diferentes61. Lo justo es lo que se hace sin hacer agravio a alguien y del lado contrario est el que comete injusticia, que no es otra cosa que cometer agravio a alguien.De manera que justicia no es una sola especie de virtud, sino una suma de todas las virtudes. Ni su contraria la injusticia es una especie de vicio, sino una suma de todo gnero de vicios. En qu difiera, pues, esta justicia y la virtud, de lo que est dicho se entiende claramente. Porque en

59 60

Ibd., p. 58-59. ARISTTELES. tica a Nicmaco. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.box.net/public/kfn19thhiy (consultado el 29 de abril de 2011). 61 Ibd., p. 127.

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realidad de verdad todo es una misma cosa, aunque no lo es en cuanto al uso y ejercicio, sino que lo es en cuanto se dirige al bien de otro, es justicia, y en cuanto es tal manera de hbito, dcese as, sencillamente, virtud62.

Una cosa es la justicia y otra muy distinta es el uso de ella. La justicia es la suma de todas las virtudes y es la nica que busca el bien ajeno, de tal manera que debe su existencia al respeto y acuerdo tcito entre los seres humanos, sin que por eso se puede decir que se realiza siempre en los actos de los hombres, porque apartndose del bien no se puede realizar la justicia. Debe tenerse en cuenta, primero que todo, que existe una justicia natural sta sera el derecho natural. con todo dice el filsofo de Estagira -, hay justo que es por naturaleza, y justo que no es por naturaleza 63, es justo natural, lo que donde quiera tiene la misma fuerza 64. Es la justicia no escrita que todos los seres humanos la conocen y la practican sin que exista una orden expresa externa o coaccin. As, por ejemplo, es de justicia natural el respeto a la vida, de ah que cualquier agravio a la vida es una injusticia que los pueblos castigan severamente con su repudio generalizado, ms all de la sancin que, por conducta delictuosa, pueda imponer el derecho positivo al determinar lo justo. En la literatura universal Antgona de Sfocles, es el ejemplo ms importante de esta justicia.

De la justicia natural, deriva la justicia legal, o sea, el derecho positivo contenido en los cdigos.es justo no porque les parezca as a los hombres, ni porque deje de parecerles justo; legtimo es lo que al principio no haba diferencia de hacerlo de esta manera o de la otra, pero despus de ordenado por ley, ya la hay65.

Determinar el derecho es determinar lo justo y segn el tipo de relaciones jurdicas hay tres modos de determinar lo justo:

62 63

Ibd., p. 129. Ibd., p. 145. 64 Ibd., p. 145. 65 Ibd., p. 145.

27

1) La igualdad aritmtica: Lo que se da debe ser igual a lo debido. Corresponde a una igualdad matemtica. Es la igualdad en los contratos, - Derecho civil -, que aqu no se tiene cuenta con la dignidad de las personas, sino en la igualdad de las cosas66. En la compraventa, por ejemplo, debe existir una igualdad entre lo que se vende y lo que se paga; es una igualdad de valor o estimacin. Esta justicia se refiere a los particulares contratos, que de necesidad se han de ofrecer entre las gentes67.

2) La igualdad proporcional: Es la igualdad en el reparto que en algunos casos corresponder a partes desiguales. Es distinto a la igualdad matemtica. Es el reparto en consideracin a las necesidades de cada quien. No consiste en dar a todos lo mismo sino dar proporcional en relacin con la finalidad de reparto. Es la justicia social. En palabras de Aristteles, esta justicia toca a lo pblico, y consiste en el repartir de las honras y intereses comunes68. De aqu deriva, la hasta hoy, a nuestro juicio, insuperable, concepcin de la justicia y que se encuentra en el Libro III de La Poltica: La justicia al parecer consistir en la igualdad y lo es de hecho, pero no para todos sino para los iguales; la desigualdad por su parte es justa, y lo es efecto, ms no para todos sino para los desiguales69.

3) La correspondencia entre la conducta y lo ordenado por la ley. El tercer modo de determinar lo justo se refiere a la contribucin del miembro de la sociedad respecto de ella. Lo justo en este caso es el cumplimiento fiel, adecuado, de las leyes y por eso la justicia en este caso recibe el nombre de justicia legal. Por eso, toda ley que engendra un deber de justicia legal es jurdica. En este caso, la igualdad reside en que lo cumplido sea justamente lo mandado, esto es, en el cumplimiento fiel de la norma70.
66 67

Ibd., p. 136. Ibd., p. 133. 68 Ibd., p. 133. 69 ARISTTELES. La Poltica..., Op. Cit., p. 134. 70 HERVADA, Javier. Apuntes para una exposicin del Realismo Jurdico Clsico. En: Dikaion. Revista U. de la Sabana. Bogot. No. 2 (1988); p. 7 y siguientes.

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Relaciones que expresadas de otro modo, se hace referencia a tres clases de lo justo: justicia conmutativa, justicia distributiva y justicia legal, que no son propiamente tres clases de justicia, sino tres criterios de determinacin de lo justo.

2.1.2.3.

La Equidad

La equidad es el arte de armonizar la justicia con las otras virtudes que regulan las relaciones humanas. La justicia no puede ser contemplada aisladamente, sino en el contexto general de las relaciones humanas y del bien comn. A cada uno hay que darle lo suyo, porque as lo exige la ontologa de la persona humana y la estructura misma de las relaciones humanas. Pero en las relaciones humanas no todo es justicia legal; hay tambin otros deberes, que en caso particular del juez debe tener en consideracin.

La solidaridad, la moderacin y otras tantas virtudes engendran tambin deberes que han de armonizarse con los de la justicia. La armonizacin de la justicia con otras virtudes -o sea, la armonizacin de los deberes que de todas ellas nacen dan lugar, entre otras cosas, a lo equitativo, que es el objeto de la equidad.

La equidad es la justicia matizada por otras virtudes y lo equitativo es el resultado de armonizar los deberes. Atemperar lo debido consiste en rebajar, disminuir o dulcificar la deuda, o en dilatar la perentoriedad de los plazos en que la obligacin debera ser cumplida. Esta atemperacin puede tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre cuando las penas que en justicia legal son debidas se alivian o se perdonan; otras veces su causa es la solidaridad o la moderacin necesaria para que el rigor de la justicia no dae otros valores no menos importantes71.

71

Ibd., p. 18.

29

En el captulo X del Libro V de tica a Nicmaco, Aristteles trata de la equidad y afirma: la equidad es una especie de justicia y no una virtud diferente de la justicia misma. Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. La dificultad est en que lo equitativo siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo segn la ley; sino que es una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es, que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales.

La equidad no mira a la ley sino al legislador, no al hecho sino a la intencin, no a la parte sino al todo, ni cmo es el acusado en el momento sino cmo era siempre, en la mayora de los casos. Es la que le quita el rigorismo a la ley y la hace adaptable a cada caso concreto, teniendo en cuenta al hombre y sus circunstancias.

En consonancia con esta doctrina, el juez debe ser justo y equitativo. La justicia sin equidad es legalismo, pero la sola equidad, sin tener en cuenta la ley, como lo defienden, contemporneamente, ciertos realismos, puede caer en el

subjetivismo, cuando no en la absoluta discrecionalidad o arbitrariedad. La justicia como equidad, es hoy, uno de los temas centrales del debate jurdico en relacin con la teora de la adjudicacin o decisin judicial.

Dice Recasns Siches, refirindose al tema de equidad, que, el legislador dicta las normas previendo determinados efectos jurdicos y estima que esos efectos son justos, sin embargo, la realidad demuestra que hay casos no previstos , respecto de los cuales, la aplicacin de esa norma producira efectos, no solo diferentes, sino contrarios a aquellos a los que dara lugar cuando se aplique a los casos que el legislador tuvo a la vista y, por lo tanto, los efectos seran

30

verdaderamente injustos. En estos casos sera procedente crear una nueva norma72.

2.1.3. Los Estoicos

Hacia el ao 300 a. C, un filsofo griego de nombre Zenn de Citio (350-260 a.C.) afirma que la naturaleza es el principio racional que determinaba todo el cosmos (principio universal). El universo est compuesto de razn y el Derecho natural no era sino la ley de la razn. El hombre es criatura racional que se rige por los dictmenes de su propia naturaleza. Razn y naturaleza tienen un mismo sentido. El hombre debe liberarse de las pasiones para ordenar sus facultades de modo racional.

El fundamento del Derecho y la justicia, es la razn. La razn divina, est en todos los hombres sin distinciones. Existe un Derecho natural comn basado en la razn que es universalmente vlido para todos por igual, lo cual conduce a una

concepcin de estados-ciudades iguales, en cuanto a una concepcin de la justicia porque, qu puede ser mas irracional que la mltiple concepcin de lo justo?. El ser humano es igual y ese principio es fundamental para entender el ideal absoluto del Estado universal que concibieron los estoicos ya que es ella la igualdad la que permite la convivencia, iluminada por la luz de la razn.

El Derecho Natural estoico va a influir en los posteriores desarrollos, sobre todo entre los romanos y, mucho ms adelante, en la patrstica y en general en todo el cristianismo.

2.2.

Los Romanos

72

RECASNS SICHES, Luis. Tratado de filosofa del Derecho. Mxico. 1965. En: NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introduccin General al Derecho. 4 ed. Bogot: U. Sergio Arboleda, 2002. p. 118.

31

Todos los pueblos que se rigen por leyes, usan en parte, su propio derecho y en parte, el derecho comn a todos los pueblos; pues el derecho que cada pueblo establece para s, ese es suyo propio, y se llama derecho civil, como si dijramos derecho propio de la ciudad; en cambio, el que establece la razn natural entre todos los hombres, se, se observa uniformemente entre todos los pueblos y se llama derecho de gentes, como si dijramos, el derecho que usan todas las naciones. As pues, el pueblo romano usa en parte su propio derecho y en parte, el derecho comn de todos los hombres, dice el jurista romano Gayo 73.

Sin embargo, en la poca clsica (S.II d.C.), la jurisprudencia romana, distingui entre el Ius Gentium que ha de entenderse como aquellas instituciones que practican todos los pueblos por va convencional y, en cambio, el Ius Naturale, son las instituciones que practican todos los pueblos porque se deducen de la razn natural.

Los jurisconsultos Paulo y Ulpiano (s.II a.d..C.), consideraron que el derecho estaba formado por instituciones nacidas de la razn natural. As el primero ense qu es lo que siempre es justo y bueno y el segundo, afirm que el derecho natural es aquel que la naturaleza ensea a todos los animales y el emperador Justiniano (483-565 d.C.), en el Digesto o Pandectae -que significa materias ordenadas-, recoge la doctrina de los principales juristas romanos, entre los que sobresalen, los anteriormente mencionados (publicado en el ao 533 d.C.) Ya influenciado por el cristianismo, va entender los derechos naturales como los que observan todas la gentes, establecidos por cierta providencia divina, que siempre permanecen firmes e inmutables74.
73

SAMPER, Francisco. Instituciones Jurdicas de Gayo. Santiago de Chile: Jurdica de Chile. 2000. p. 1. Ver tambin: GARCA GARRIDO, Manuel. Diccionario de Jurisprudencia romana. Madrid: Dykinson, 2000. p. 195. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=52gElKDjrDAC&pg=PR3&dq=garc%C3%ADa+garrido+manu el+diccionario&lr=&as_brr=3&rview=1&cd=6#v=onepage&q&f=false (consultado el 29 de abril de 2011). 74 BETANCOURT, Fernando. Derecho Romano Clsico. 3 ed. Espaa: U. de Sevilla, 2007. p. 135. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=Xd-RcfpIbOMC&printsec=frontcover&dq =FERNANDO+BETANCOURT&source=bl&ots=rNiDnCC0FZ&sig= TwpzpiCHZL vnPzHF 2UnS

32

2.2.

Marco Tulio Cicern (106 43 a.C.)

Para Cicern, en quien confluyen todas las grandes direcciones del mundo antiguo, el verdadero Derecho no era uno en Atenas y otro diferente en Roma, sino que es de aplicacin universal, inmutable y eterna, obligatorio para todos los pueblos. El Derecho civil, no es nada distinto que la manifestacin humana de ese Derecho natural eterno e inmutable. Una ley de Derecho civil no es justa porque haya sido promulgada por el Estado, porque el fundamento de lo justo no es el Estado. La ley, por s misma, no es justa. Una ley positiva es justa si encuentra su validez en la ley natural. Qu mejor que escuchar la argumentacin del propio Cicern en su obra, Las Leyes, en relacin con la existencia de la ley natural: Veo, pues, que el sentir de los ms sabios ha sido ste, que la ley no era la escogida por los ingenios de los hombres, ni un mandamiento de los pueblos, sino algo eterno, que regira al universo mundo con la sabidura del imperar y del prohibir. As decan que aquella primera y ltima ley era la mente del Dios que obliga o que veda con su razn todas las cosas; por lo cual aquella ley, que los dioses han dado al gnero humano, rectamente es alabada; porque es la razn y la mente del sabio, idnea para ordenar y para apartar reinando Tarquinio, ninguna ley escrita haba en Roma acerca de los estupros, no por eso hizo menos Sexto Tarquinio fuerza a Lucrecia, hija de Tricipitino, contra aquella ley sempiterna. Porque haba una razn emanada de la naturaleza de las cosas, tanto impeliendo a obrar rectamente, como retrayendo del delito; la cual, finalmente, comienza a ser ley, no luego que ha sido escrita, sino luego que ha nacido; y ha nacido juntamente

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33

con la mente divina. Causa por la cual la ley verdadera y primitiva, apta para mandar y para vedar, es la recta razn del sumo Jpiter La ley es, pues, la distincin de las cosas justas e injustas, expresada con arreglo a aquella antiqusima y primera naturaleza de todas las cosas, a la que se dirigen las leyes de los hombres, las cuales afectan a los no probos con el suplicio, y defienden y protegen a los buenos.75

La ley natural es la ley no escrita eterna e inmutable que no tiene principio, es decir, existe desde que existe la mente divina, que se expresa en la naturaleza de las cosas76. En su tratado De La Repblica dice: "Hay una verdadera Ley que consiste en la recta razn, conforme a la naturaleza, universal, inmutable y eterna, que con sus mandatos llama al cumplimiento de la obligacin y disuade del mal con sus prohibiciones. Esta Ley no puede ser anulada ni derogada en todo o en parte, y ni siquiera por la autoridad del Senado o del pueblo podemos ser dispensados de la misma. No es una Ley diferente en Roma y en Atenas, ni es una ahora y otra despus si no que la misma norma eterna e inmutable regir para todos y en cualquier tiempo..."77.
75

CICERN, Marco Tulio. Las leyes. Libro II. Cap. IV. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/leyes/ caratula.html (consultado el 29 de abril de 2011). 76 El concepto de naturaleza de las cosas no es fcil de determinar y ha sido objeto de mltiples polmicas a lo largo de los tiempos, desde los griegos hasta Radbruch, mxime en su conexin con el derecho natural. Si la naturaleza es la sustancia de todas las cosas y principio de su movimiento (cambio), recogiendo la concepcin aristotlica, esa sustancia comporta un fin, porque todo tiene su finalidad en cuanto se expresa como realidad; la naturaleza de las cosas no puede ser extraa al fin y sentido de las mismas, lo que no puede ser desconocido por el derecho. Pero ser que ese orden natural de carcter finalista depende de la divinidad? PORTELA, Qu es el..., Op. Cit., p. 53 y siguientes. El sentido jurdico de la expresin naturaleza de las cosas o naturaleza de la cosa, apunta al hecho de que el derecho debe tener en cuenta la realidad ontolgica sobre la que va a operar, adaptndose a los datos objetivos de la cosa y al orden metafsico de la naturaleza, de manera que la ley no podr volver la espalda a esas constancias evidentes so pena de conducir a un resultado absurdo y de ser por ello inoperante. ARCILA, Miguel. Teora de la Naturaleza de las cosas. Medelln: Universidad de Medelln e Instituto de derecho penal y criminologa. Disponible en Internet: http://www.elprisma.com/apuntes/ derecho/naturalezadelascosas/ (consultado el 29 de abril de 2011). 77 CICERN, Marco Tulio. De la Republica. Libro III. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/2/775/6.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

34

Tal concepcin, como hemos indicado, es fuente de inspiracin, ms inmediata, de las teoras del derecho natural posteriores y particularmente de la escolstica tomista.

2.3.

La Escolstica78

2.3.1. San Agustn Aunque San Agustn79 no pertenece, en sentido estricto, a la escolstica 80, sino a la llamada Patrstica, es un antecedente necesario en las corrientes filosficas del cristianismo que va tener su figura cumbre en Santo Toms de Aquino.

78

Al referirnos a la escolstica somos conscientes que podra abrirse an en forma ms amplia el espectro y, abordar, ms bien, el llamado Iusnaturalismo Teolgico (en el cual se incluira, adems del cristianismo, representado por la escolstica), el derecho musulmn. ste se ha conocido como el Fiqh: conjunto de las obligaciones cuyas fuentes son, el Corn, la Sunna o tradicin teolgica de la comunidad y los Hadits o dichos y hechos del profeta Mahoma), y el derecho judo, que tiene sus fuentes en el Tor (cinco primeros libros de la Biblia: Gnesis, xodo, Levtico, Nmeros y Deuteronomio, que los cristianos conocen como Pentateuco) o Ley Escrita, que es el llamado derecho Mosaico o del Sina; en la ley oral o codificacin de costumbres y prcticas jurdicas derivadas de la Tor o totalidad de la revelacin y en el Talmud, conjunto de protocolos relativos a los debates jurdicos y decisiones rabnica), con lo cual se desbordara el objeto del presente manual y ms an, el de este captulo, cual es, el de dar una visin general de la conceptualizacin ms sobresalientes del Derecho Natural y que corresponde ms directamente a nuestra cultura y trabajo acadmico. 79 San Agustn, naci en Tagaste, en frica del norte (354 d.C.) y muere en Hipona, ciudad del norte de frica en el ao 430 d.C. 80 La Escolstica fue la corriente teolgico-filosfica dominante del pensamiento medieval, tras la patrstica (que corresponde a los llamados Padres de la Iglesia catlica, San Isidoro, San Anselmo, San Ambrosio), de la Antigedad tarda, en la cual se ubica a San Agustn y se bas en la coordinacin entre fe y razn, que en cualquier caso siempre supona la clara sumisin de la razn a la fe. Pero tambin es un mtodo de trabajo intelectual: todo pensamiento deba someterse al principio de autoridad. La enseanza se poda limitar en principio a la repeticin o glosa de los textos antiguos, y sobre todo de la Biblia, la principal fuente de conocimiento, pues representa la revelacin divina; a pesar de todo ello, la escolstica incentiv la especulacin y el razonamiento, pues supona someterse a un rgido armazn lgico y una estructura esquemtica del discurso que deba exponerse a refutaciones y preparar defensas. Lo anterior se consult en Internet: http://es.wikipedia.org/wiki/Escol%C3%A1stica (consultado el 14 de abril de 2010). Rasgo caracterstico del pensamiento escolstico lo constituye su espritu de sistema (ya que la escolstica puede comprenderse como un cuerpo de doctrina que tiende a abarcar a Dios o al Absoluto, al mundo y al hombre bajo cierta ordenacin homognea y jerrquica a la vez), as tambin los diferentes rdenes de lo legal en un solo sistema jerrquico. JASINOWSKI, Bogumil. El

35

Siguiendo a Michel Villey81, representante contemporneo del Iusnaturalismo, haremos una muy somera exposicin de las principales ideas del Obispo africano.

Algunos intrpretes hacen de San Agustn un adepto al derecho natural concebido a la manera tomista: Otros ven en l al inspirador de la teocracia, el profeta de un derecho sacro, surgido no de la naturaleza sino de las fuentes de la Revelacin, tesis sta del llamado agustinismo poltico; de todas, la ms vieja e influyente durante mucho tiempo. Pero un tercer grupo de autores ha tratado de demostrar que el verdadero significado de la doctrina sobre el derecho seria el positivismo jurdico, por la defensa que hace de ste en la obediencia debida.

Siguiendo a Villey podra decirse que la clave de la doctrina jurdica de Agustn es el mismo Dios. Lo que aporta de nuevo viene de esa fuente trascendente de donde deriva todo. La obra de las Confesiones recuerda este descubrimiento (Confesiones III, 7): Yo no conoca todava esta justicia verdadera, totalmente interior que en modo alguno juzga de las cosas por las costumbres y las prcticas exteriores, sino por la rectitud inmutable de la ley eterna de `Dios todopoderoso82. La justicia, para San Agustn una vez convertido, no es nada menos que Dios, es sinnimo de derecho. La justicia es aquello que Dios quiere; el orden de Dios sobre su creacin, pues Dios ha querido que todas las cosas fueran perfectamente ordenadas. Toda justicia y todo derecho residen en la ley eterna de Dios: Es infinitamente amplia la idea de ley eterna. Desde este punto de vista no es contradictorio que San Agustn, a la vez aprecie las leyes del Estado con un respeto que presagia el positivismo jurdico. El resultado ser la

Problema del Derecho Natural en su sentido filosfico. Santiago de Chile: Jurdica de Chile, 1967. p. 54. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet:http://books.google.com.co/books?id=zDwR_Zk2v7UC&pg=PA56&dq=derecho+natural+co ntemporaneo&lr=#v=onepage&q=&f=false (consultado el 14 de abril de 2010). 81 VILLEY, Michel. La doctrina del Derecho de San Agustn. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.salvador.edu.ar/juri/apuntes/BastidasMCL/Doctrina%20del%20Derecho%20s%20San%20Agustin%20-%20Segunda%20Parte.pdf (consultado el 29 de abril de 2011). 82 bidem

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preferencia de otro sistema jurdico, el derecho sacro que el medioevo tender a realizar.

Su posicin respecto a las leyes de los Estados se resume en dos principios aparentemente contradictorios:

1) las leyes de origen profano no pueden pretender la justicia, son esencialmente injustas, no obstante,

2) deben ser obedecidas

En la concepcin de San Agustn, se encuentra claramente el influjo de Platn en cuanto la concepcin de la justicia, no solo como armona social, (el justo reparto de bienes entre ciudadanos) sino que, ms an, se encontraba ligada de manera indisociable, al equilibrio o armona interna del individuo. Cuando el desorden est instalado en el individuo no hay manera alguna de orden social. Donde no hay nada de justicia, no hay nada de derecho. No es posible llamar derecho a las instauraciones injustas de los hombres, porque ellos mismos no llaman derecho sino es al que viene de la fuente de la justicia. El derecho es lo justo. Derecho que no es justo no es derecho.

A pesar de lo anterior, manifiesta su defensa de la obediencia de las leyes positivas. Por qu?. No podemos olvidar que San Agustn, no pretende hacer filosofa y menos filosofa del derecho, sino defender la fe cristiana en un mundo pagano. Por eso la obediencia a la ley humana (especialmente la pagana) debe defenderse aun cuando se tenga plena conciencia de su injusticia, en cuanto que la ciudad terrena apenas garantiza una seguridad y justicia imperfectas e inestables y solo en la convivencia cristiana en el amor (en la civitas Dei) se asegura la nica justicia posible, aunque tambin imperfecta como lo es toda obra humana.

37

Obediente a las leyes del Csar, el cristiano sabe que tambin ste debe inclinarse ante la ley eterna. Las mismas rdenes de los tiranos, por injustas y malas que sean, tienen una razn de ser oculta, un sentido en la historia de la salvacin. Por ejemplo, las persecuciones de las que fueron vctimas los cristianos y el mismo Cristo, por ms injustas que fueran, servirn para la salvacin de los mrtires y de la humanidad; es en ello que se descubre su sentido en le plan divino. Ensea a respetar el hecho histrico que siempre refleja alguna cosa del orden de Dios. No est lejos de las enseanzas socrticas y platnicas, aunque el justo agustiniano, como cristiano, es bien distinto del justo pagano.

Concibi tres clases de leyes: eterna, natural y positiva. La primera la define como la razn divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe que se perturbe. La segunda es la trascripcin hecha en la mente humana de la misma ley eterna y por lo tanto, de la suprema e inmutable razn divina. As como las cosas participan de Dios, la ley natural es esa participacin en cuanto se manifiesta en la conciencia del ser humano (teora de la participacin). Por ltimo, la ley positiva es obra de los hombres que deriva de la ley natural, por cuya razn, en principio, no se ve ley positiva cristiana que no fuere justa83. Es decir, que para San Agustn la ley, en sentido estricto, es la ley divina, solo que la ley humana positiva por devenir del derecho natural cumple una funcin en la salvacin de los hombres. La fuerza de la ley depende del nivel de justicia. En la ley positiva, su justicia est en proporcin con su conformidad a la norma de la razn, pero la primera norma de la razn es la ley natural, por consiguiente toda ley humana tendr carcter de ley, y de ley justa, en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza. En el anlisis que hace, el Santo de Hipona, del libro de la Repblica de Cicern, apoyado en afirmaciones del mismo jurista romano afirma: Donde no impera la verdadera justicia no existe derecho. Aadamos tambin que lo que est conforme con el derecho se hace con justicia y que lo se hace injustamente es contra
83

NOGUERA LABORDE, Introduccin General, Op. Cit., p. 140.

38

derecho. No deben considerarse como derechos los pactos inicuos de los hombres porque los romanos mismos dicen que no existe otro derecho que el que mana de la fuente de la justicia y que es falso sostener, como sostienen algunas mentes extraviadas, que es derecho lo que conviene al ms fuerte84. 2.3.2. Santo Toms de Aquino85

Al referirse al derecho, en la Suma Teolgica, comienza, desde el punto de vista lingstico, delimitando el concepto y advirtiendo que la polisemia no le es extraa pues, son mltiples los sentidos que, a lo largo de la historia, se le ha asignado al vocablo, pues es frecuente que los nombres hayan sido desviados de su primitiva asignacin para significar otras cosas86. As como la medicina comenz por significar el remedio que cura y luego el arte de sanar, as el derecho pas de significar la cosa justa a denominar el arte con que se discierne qu es lo justo87.

Aunque pudiera confundirse el derecho con la ley, el derecho es la determinacin de la justicia y lo justo se determina por la ley, de tal manera que al hablar de derecho nos referimos a la ley como cierta razn (o causa) de l y a lo justo como realizacin de la justicia, teniendo en cuenta la marcada influencia Aristotlica en Santo Toms. Con este sentido debe abordarse el estudio de la teora iusnaturalista del Dominico.

84

SAN AGUSTN. La Ciudad de Dios: Libro II: Degradacin de Roma antes de Cristo. Cap. XXI. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.iglesiareformada.com/Agustin_Ciudad_2.html (consultado el 29 de abril de 2011). 85 Santo Toms naci en Aquino Npoles Italia en 1225 y muri en 1274 en Terracina, regin del Lazio Italia-. Perteneci a la orden de los Predicadores Padres Dominicos-. Entre todas sus obras la ms importante, no solo porque es donde se muestra como verdadero creador, sino por la influencia de su doctrina all contenida, fue la SUMA TEOLGICA, en la que encontramos la esencia de sus enseanzas acerca de la justicia y de la ley. Sin duda, es el ms sobresaliente pensador de la llamada edad media. Patrono de las universidades y escuelas catlicas. 86 Suma Teolgica II-II q. 57, art. 1. La obra referenciada se encuentra disponible en Internet:http://hjg.com.ar/sumat/ (consultado el 29 de abril de 2011). 87 Ibd., art. 1.

39

Despus de ms de un milenio de historia del derecho natural, va prevalecer la concepcin de ste como un conjunto de normas dictadas por la razn88, ms all de la concepcin metafsica platnica y su dualismo (mundo inteligible o de la Idea y el mundo sensible), y tambin ms all de las teoras naturalistas, de la tradicin romana, en las cuales la ley tica se confunde con las leyes fsicas 89. El doctor anglico, como tambin se conoce a Santo Tomas, va retomar, como hemos dicho, la teora aristotlica y va entender la naturaleza como la esencia de las cosas, que en el ser humano es su racionalidad, pero una racionalidad que tiene origen en la divinidad.

Para Santo Toms el derecho natural tiene una doble fundamentacin:

1) Dios mismo, en cuanto que es el creador de nuestra naturaleza y ordenador de la misma a travs de la ley eterna.

2) La naturaleza del ser humano, en cuanto ser dotado de vida animal y racional, racionalidad que debe regular nuestros actos.

2.3.2.1.

La Ley. Clases

Santo Toms de Aquino define la ley como una prescripcin de la razn, en vista del bien comn y promulgada por el que tiene al cuidado la comunidad 90. En esta definicin se destacan los elementos de la ley:

1) Se fundamenta en la razn, pues slo sta puede ordenar algo en relacin a su fin.
88

Razn, que en Santo Toms, no estar desligada de la ley eterna y la ley divina. La ley natural acta como regla y medida de los actos. 89 Recordemos que para Ulpiano (Roma), El derecho natural es aquel que la naturaleza ha enseado a todos los animales, de tal manera que este der echo se entenda, como instinto, no solo del gnero humano, sino de todos los seres vivos. As, es de derecho natural el matrimonio como unin de la hembra y el macho, lo mismo que la procreacin. Ver: FASS, Historia de..., Op. Cit., p. 106. 90 Suma Teolgica I-II, q. 90, art.4.

40

2) Si se dice que la voluntad del prncipe tiene fuerza de ley, la tiene, pero solo si dicha voluntad est regulada por la razn. De lo contrario, ms que ley, sera iniquidad91.

3) el Bien no es tanto del individuo en particular como de la totalidad de individuos o comunidad.

4) la promulga o impone el gobernante.

Aunque generalmente se habla de tres (3) clases de leyes en la doctrina tomista, la verdad es que son cuatro (4), por cuanto es necesario delimitar, para una mejor comprensin, la ley divina y la ley eterna, que, en no pocas oportunidades se confunden y, porque, sobre todo, son diferentes. Las leyes son: 1) Divina, 2) Eterna, 3) Natural y 4) positiva.

2.3.2.1.1. Ley Divina

El principal intento de la ley divina es encaminar los hombres a Dios, es establecer la amistad de los hombres con Dios, as como el de la ley humana es establecer entre los mismos hombres la convivencia. Se orienta al fin ltimo del ser humano o de la felicidad eterna. El nico precepto de la nueva ley divina es: amars a tu prjimo como a ti mismo, en el que se entiende implcito el dicho: Lo que queris que los hombres te hagan a ti, hacedles t a ellos. El amor de Dios queda incluido en el amor al prjimo92.

La ley divina adquiere todo su sentido si no se olvida que, segn Toms de Aquino, el ser humano adems de ser algo natural tiene un fin trascendente y, en consecuencia su fin ltimo es Dios. La ley divina se positivisa como tal, a travs de

91 92

Ibd., art.1. Suma Teolgica I-II, q. 99, art.2. q. 93, art.1.

41

los diez mandamientos y el mandato del amor al prjimo lo hace por medio de los evangelios, la cual constituye el derecho divino que, se llama de este modo, porque es promulgado por la divinidad93.

2.3.2.1.2. Ley Eterna

La ley eterna no es otra cosa que la razn de la sabidura divina en cuanto principio directivo de todo acto y todo movimiento94, porque Dios es, adems, quien gobierna todos los actos y movimientos de cada una de las criaturas. La sabidura divina aplicada a la totalidad de su obra es la Ley eterna, que se llama eterna porque en Dios no existe el tiempo. En el caso del ser humano, en razn de su libertad, puede ir en contra de la ley eterna. Esta posibilidad es lo que hace necesario, segn Santo Toms, que el hombre tenga acceso al conocimiento racional (no nicamente de fe) de esa ley eterna. Toda ley, en la medida en que participa de la recta razn, se deriva de la ley eterna. El ser racional participa, de la razn eterna: sta le inclina naturalmente a la accin debida y al fin debido (justo). Y semejante participacin de la ley eterna en la criatura racional se llama, ley natural. 2.3.2.1.3. Ley Natural95

93 94

Ibd., art. 1. Es manifiesto que todo el conjunto del universo est sometido al gobierno de la razn divina. Por consiguiente, esa razn del gobierno de todas las cosas, existente en Dios como supremo monarca del universo, tiene carcter de ley. Y como la razn divina no concibe nada en el tiempo, sino que su concepcin es eterna, por fuerza la ley de que tratamos debe llamarse eterna. Se puede conocer la ley eterna? Contesta el Santo: Una cosa puede ser conocida de dos maneras: en s misma y en sus efectos, en los que siempre se contiene cierta semejanza de ella. El que, por ejemplo, no ve el sol en s mismo, puede conocerlo en su irradiacin. Ahora bien, es indudable que la ley eterna nadie la puede conocer tal como es en s misma, a no ser los bienaventurados, que contemplan a Dios en su esencia. Sin embargo, toda criatura racional la conoce en una irradiacin suya ms o menos perfecta, pues todo conocimiento de la verdad es una irradiacin y participacin de la ley eterna, Y la verdad es de alguna manera conocida por todos, al menos en cuanto a los principios comunes de la ley natural. En lo dems, unos participan ms y otros menos en el conocimiento de la verdad y, a tenor de esto, conocen ms o menos la ley eterna. Ibd., art. 1. 95 El primer principio de la razn prctica es el que se funda sobre la nocin de bien, y se formula as: el bien es lo que todos apetecen. En consecuencia, el primer precepto de la ley natural es ste: El bien ha de hacerse y buscarse; el mal ha de evitarse . Y sobre ste se fundan todos los dems preceptos de la ley natural, de suerte que cuanto se ha de hacer o evitar caer bajo los

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Con fundamento en San Pablo96, que dice que la ley natural, es aquella mediante la cual cada uno entiende y es consciente de lo que es bueno y de lo que es malo97 y, siguiendo la tradicin agustiniana, el de Aquino, define la ley natural como la participacin de la ley eterna en la criatura racional y su contenido es el discernimiento del bien y del mal98. La norma de la razn es la ley natural99 y como tal ordena y obliga, aunque puede no ser seguida (se cometen homicidios) pero no puede ser ignorada (el ser racional no puede ignorar, por ejemplo, el respeto a la vida)100. Es la ley eterna referida al ser racional.

preceptos de esta ley en la medida en que la razn prctica lo capte naturalmente como bien humano. Ver: Suma Teolgica. I-II, q.94, art.2. 96 Epstola a los Romanos 2, 14. Este texto se encuentra disponible en Internet: http://www.mentecreativa.org/biblia/romanos.html#cap2 (consultado el 29 de abril de 2011). 97 Suma Teolgica, I-II, q.91, art.2. 98 Ibd., art. 2. La ley divina no es una sino doble: Ley antigua y ley nueva, porque debe tenerse en cuenta, segn Santo Tomas que, las cosas pueden distinguirse de dos maneras: bien como realidades diversas en su especie, cual es el caso del caballo y el buey, bien como lo perfecto y lo imperfecto dentro de la misma especie, cual sucede con el nio y el adulto. Y esta segunda es la distincin que media entre la ley divina antigua y la ley nueva. El estado de la ley antigua es comparable al del nio, que se halla sometido a su ayo; y el estado de la ley nueva, al del hombre maduro, que ya no necesita del ayo. la ley debe ordenarse al bien comn como a su fin. Pero este bien puede ser doble. Uno es el bien sensible y terreno; y a ste ordenaba directamente la ley antigua. El otro es el bien inteligible y celeste; y a ste ordena la ley divina nueva. En segundo lugar la ley nueva supera a la antigua, al ordenar los actos internos del alma, segn aquello de Mateo, 5,50: Si vuestra justicia no supera a la de los letrados y fariseos, no entraris en el reino de los cielos. Por eso se ha dicho que la ley antigua modera la mano; la nueva, el alma. En tercer lugar, corresponde a la ley inducir a los hombres al cumplimiento de los propios preceptos Esto lo haca la ley vieja mediante el temor de las penas; la ley nueva lo hace, en cambio, mediante el amor, que es infundido en nuestros corazones por la gracia de Cristo. Ver: Suma Teolgica I-II, q.91, art.5. Ley de Dios revelada, imperfectamente a los judos (Biblia Antiguo Testamento), y, perfectamente a travs de Cristo (Evangelios). La ley divina est expresada como ley divina positiva en la Tabla de los diez mandamientos y los Evangelios. 99 Como dice San Agustn, la ley que no es justa no parece que sea ley'. Por tanto fuerza de la ley depende del nivel de su justicia. Y, tratndose de cosas humanas, su justicia est en proporcin con su conformidad a la norma de la razn. Pues bien, la primera norma de la razn es la ley natural, como consta por lo ya dicho. Por consiguiente, toda ley humana tendr carcter de ley en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza; y si se aparta en un punto de la ley natural, ya no ser ley, sino corrupcin de la ley". Suma Teolgica, I-II, q. 95, art. 2. 100 En este caso hay que tener en cuenta el desarrollo moral de los pueblos y las personas pues, su poco desarrollo puede inducir a realizar acciones sobre las cuales no alcanzan a considerar la injusticia de las mismas, lo cual explica muchas de las violaciones de la ley natural que se desprenden de las narraciones de la Biblia o que algo se considere de derecho natural, cuando en realidad no lo es, como el caso de la esclavitud.

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Su fundamentacin la encuentra, de una parte, en las inclinaciones o tendencias innatas fsicas como las que nos son comunes con los animales, como la conservacin, el instinto sexual (atraccin sexual, procreacin, el cuidado de los hijos) y, de otra, las que surgen de la naturaleza racional y social (con ocimiento, convivencia, solidaridad, bien comn, etc.). El orden poltico, por ejemplo, se entiende como emanacin de la sociabilidad y la razn humanas101.

Se considera que la ley natural contiene principios de comportamiento evidentes, por ejemplo, el bien debe hacerse y debe evitarse el mal, el ser humano debe comportarse de acuerdo con su racionalidad y a lo que es como ser social, es decir, su conducta debe dirigirse en busca del bien comn. En Santo Tomas, la razn se expresa como ley natural que conocemos observando nuestras inclinaciones innatas.

Cmo se concretizan los principios de la ley natural?

Tales principios que son muy generales y vagos deben concretizarse mediante el razonamiento, y ello se hace, segn Santo Tomas, de dos maneras, por:

1) Conclusin, es decir, de un principio general pueden deducir otros de mayor concrecin, as: del principio no hacer dao a nadie, se puede concluir que no se puede atentar contra la vida y que quien lo haga debe ser castigado y, 2) Determinacin. Como lo anterior no es suficiente, es necesario fijar determinar - cmo debe hacerse y ello corresponde al legislador, es decir, mediante la ley positiva se condene a X aos de prisin. Es, por ejemplo, fijar lo justo102 de acuerdo y en proporcin al delito cometido.

101 102

FRIEDRICH, La filosofa, Op. Cit., p. 68. En los asuntos humanos dcese que algo es justo cuando es recto segn la raz n, y la ley natural es la primera regla de la razn, por lo tanto, la ley positiva humana es justa cuando deriva de la ley natural, pero puede, si no deriva de la misma, ser corrupcin de la ley, ello no quiere decir que no es ley en cuanto a sus determinaciones. Ver: Suma Teolgica I-II, q. 95, art. 2.

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Cules son las propiedades de la ley natural?

Los preceptos de la ley natural son Universales, por ser comunes a todos los seres humanos; inmutables porque no cambian y, son conocidos por todos103, porque estn como escritos en nuestra naturaleza.

De lo anterior se derivan unas consecuencias que nadie puede desconocer como el que la ley natural no puede depender de los avances cientficos y tecnolgicos y esta afirmacin es la que conduce a grandes debates como el que se da en todos los pases civilizados tales como el aborto, la eutanasia, el suicidio asistido

Una segunda consecuencia es la de considerar que la ley natural no depende de decisiones democrticas o electorales porque su preceptos consultan es la recta razn. En tercer lugar, a pesar de tener a Dios como autor de la ley natural, como participacin de la ley eterna que es, su obligatoriedad no depende de creencias religiosas o polticas y alcanza a todo ser humano, por el solo hecho de serlo.104

Hoy, se afirma que la ley natural, en cuanto regula las relaciones interhumanas, se califica como "derecho natural" o derecho de la persona y, ello porque los derechos del ser humano deben referirse a lo que ste es por naturaleza, como el derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. 2.3.2.1.4. La Ley Positiva o Ley Humana105

103 104

NOGUERA LABORDE, Introduccin General, Op. Cit., p. 140 y siguientes. GAY BOCHACA, Jos. Curso de Filosofa. 2 ed. Madrid: Rialp, 2007. p. 371 y siguientes. Este texto puede consultarse, igualmente en: http://books.google.com.co/books?id=d6jDXiMaA9gC&pg=RA1-PA371&lpg=RA1- (consultado el 14 de abril de 2010). 105 Entiende Santo Toms por ley positiva, La ordenacin de la razn al bien comn, promulgada por aqul que tiene el cuidado de la comunidad". Ver: Suma teolgica. I-II, q.95. He ah los tres elementos claves resaltados por el Aquinate: 1.el ncleo esencial: la norma que ha de ser ordenacin y ha de ser racional; 2. la teleologa de la norma: el bien comn y, 3. la autoridad que debe realizarla y actuarla posteriormente.

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La ley humana, aunque no es el derecho, es cierta razn del derecho106. Es la aplicacin prctica de la ley natural. Es la regla y medida de las acciones humanas. La ley humana positiva tiene validez si es derivacin de la ley natural107. As, por ejemplo, la relacin de personas de distinto sexo es lo justo natural, de ah se puede derivar una institucin jurdica como el matrimonio, el cual se puede determinar an ms, exigindose algunas formalidades v.gr., que el matrimonio sea celebrado ante testigos.

Los principios de la ley natural son variables?

Se argumenta en contra de la teora de la ley positiva como derivacin de la ley natural, que si sta es la misma para todos y las leyes humanas derivan de la natural, la ley positiva tambin debera ser la misma para todos y, sin embargo, vemos cmo cambia de un pas a otro. Santo Toms responde a esta objecin que, los principios de la ley natural no pueden ser aplicados a todos de la misma manera y que cuando se trata de determinar los principios de la ley natural lo que cambia no son los principios sino la determinacin de los mismos. Si las

relaciones sexuales y la procreacin son de orden natural, y, como hemos dicho, se institucionalizan a travs del matrimonio, la manera como ste se realice (que si ante notario, que si ante el juez, que con testigos,), es decir, su determinacin, puede ser diferente segn la cultura dominante108.

Toda ley positiva humana que vaya en contra de la ley natural no obliga en conciencia. Ahora bien, la ley natural no es otra cosa que la participacin de la ley
106

Del mismo modo que de las acciones que se hacen exteriormente por el arte, una cierta idea, que se llama la regla del arte, preexiste en la mente del artista, as tambin, de la accin justa, que la razn determina, preexiste en la mente cierta razn, a modo de determinada regla de prudencia. Y esto, si se formula por escrito, se denomina ley; pues la ley es, segn Isidoro, una constitucin escrita. Por lo cual, la ley no es el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razn del derecho. Suma Teolgica II-II, q. 57, art. 1. 107 Pero no todo lo que establece la ley humana se deriva de la ley natural porque, por ejemplo, que a alguien se le castigue con 10 o 20 aos de prisin es una determinacin que queda a la discrecionalidad del juez. Otra cosa es cuando la derivacin se hacer por conclusin y es cuando del principio comn no hacer mal a nadie se concluye el no matars, Ver: Suma Teolgica I-II, q. 95, art.2. 108 Ibd., art. 2.

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eterna. Por consiguiente la ley positiva tampoco podra ir en contra de la ley eterna. Lo que conduzca al vicio y al pecado van en contra del orden de la razn humana y la ley eterna109. Esta es, en esencia, la concepcin ms inmediata del Iusnaturalismo de tradicin tomista y que an tiene vigencia en nuestros das, como teora, por medio del llamado Realismo Jurdico Clsico.

2.3.2.2.

El derecho o lo Justo

La ley natural es establecida por la razn y, en ese sentido, se excluyen todas las concepciones que no identifican a la ley natural y la razn. De ah que no es derecho natural, lo que ensea la naturaleza a todos los seres animados, como se pensaba en la antigua Roma, porque ello sera identificar instinto y derecho. ste solo tiene pleno valor y legitimidad a nivel natural humano en el que reina la razn110. Si el derecho natural, hace relacin a la naturaleza animal del ser humano, ella ha de entenderse guiada e iluminada por la razn, superando, en consecuencia, el nivel puramente instintivo.

De los preceptos de la ley natural que ordenan la conservacin y el perfeccionamiento de la vida, la procreacin, la proteccin de los hijos y los que surgen de nuestra naturaleza social como el respeto a los dems, la obediencia a la autoridad y la contribucin al bien comn, provienen las leyes humanas positivas, que se adaptarn a cada sociedad. El derecho positivo es por ello

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Ibd., q. 71, art. 2. Segn dice San Agustn la ley que no es justa no parece que sea ley. Por eso tendr fuerza de ley en la medida en que sea justa. Ahora bien, en los asuntos humanos se dice que una cosa es justa cuando es recta en funcin de la regla de la razn. Mas la primera regla de la razn es la ley natural Luego la ley positiva humana en tanto tiene fuerza de ley en cuanto deriva de la ley natural. Y si en algo est en desacuerdo con la ley natural, ya no es ley, sino corrupcin de la ley Ibd., q. 95.art.2. 110 FASS, Historia de..., Op. Cit., p. 187 y siguientes. Tambin los animales irracionales, adems de la criatura racional, participan de la razn eterna a su manera. Pero la participacin que hay en la criatura racional se recibe mediante la inteligencia y la razn, y por eso se llama ley con toda propiedad, puesto que la ley es cosa de la razn,.. En cambio, la participacin que se da en la criatura irracional no es recibida racionalmente, y, en consecuencia, no puede llamarse ley. Suma Teolgica I-II, q.91, art.2.

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necesario al derecho natural, no lo excluye sino que lo reclama. De esta manera el derecho natural se contiene en el positivo, a la manera del alcohol en el vino111.

Cul es el objeto de la justicia?

A esta pregunta responde el Doctor Anglico: Lo primero que debe tenerse en cuenta en relacin con la justicia es que, dentro de las dems virtudes, busca ordenar al hombre en las cosas que estn en relacin con el Otro. Implica, en efecto, cierta igualdad. Aquello que es recto en las acciones de las dems virtudes, (como la templanza, la fortaleza) hacia lo que tiende la intencin de la virtud, como a su propio objeto, no se determina sino por relacin al agente o sujeto que realiza la accin, es decir, no necesita relacin con otro. En cambio, lo recto que hay en el acto de la justicia, aun exceptuada la relacin al sujeto o agente, se distribuye por relacin a otro sujeto; pues en nuestras acciones se llama justo a aquello que, segn alguna igualdad, corresponde a otro, como la retribucin del salario debido por un servicio prestado. ya que el nombre de justicia comporta la igualdad, por su propia esencia la justicia tiene que referirse a otro, pues nada es igual a s mismo, sino a otro, dice el de Aquino112.

Por consiguiente, se llama justo a algo, es decir, con la nota de la rectitud de la justicia, al trmino de un acto de justicia, aun sin la consideracin de cmo se realiza, o sea, sin tener en cuenta las intenciones por parte del sujeto. En las otras virtudes no se define algo como recto si no se consideran sus intenciones. Y, por eso, el objeto de la justicia, a diferencia de las dems virtudes, es el objeto especfico que se llama lo justo. Ciertamente, esto es el derecho. Luego es manifiesto que el derecho es el objeto de la justicia113.

111 112

NOGUERA LABORDE, Derecho natural., Op. Cit., p. 142. Suma Teolgica II-II, q. 58, art.2. 113 Ibd., q.57, art.1.

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Si el derecho ius no existiera, mal podra darse un hbito de dar a cada quien lo suyo, es decir, su derecho su ius --, por eso el objeto de la justicia es el derecho114.

A qu se refiere cuando dice que la justicia implica cierta igualdad?

Dice el autor de la Suma Teolgica que, el derecho o lo justo, es una accin adecuada a otra segn cierto modo de igualdad. Pero algo puede ser adecuado a un hombre en un doble sentido:

1) Por la naturaleza misma de la cosa, como cuando alguien da tanto para recibir otro tanto. Y esto se llama derecho natural. Tiene igualdad natural el hecho de que se devuelva lo depositado al depositante.

2) Algo es adecuado o de igual medida a otro por convencin o comn acuerdo, (a esto se llama derecho positivo)115, es decir, cuando uno se considera contento si recibe tanto y esto puede hacerse de dos maneras:

Por cierto convenio privado, como el que se establece por un acto entre personas privadas (contrato v. gr. compraventa.) y, por convencin pblica, como cuando todo el pueblo consciente que algo se tenga como adecuado y ajustado a otro, o cuando esto lo ordena el gobernante, que tiene el cuidado del pueblo y representa su persona (distribucin).

2.4.

El racionalismo: La escuela del derecho natural

En un viejo diccionario de herejas, errores y cismas116, en la palabra racionalismo, afirma: echar de ver el lector los profundos estragos que produce el

114 115

Ibd., q.58, art. 1c. Ibd., art. 2.

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racionalismo, sistema de soberbia y bajeza, que cuando desconfa de comprender se pone negar, y (cosa que horroriza) no pudiendo explicar ni su propia naturaleza, ni la esencia divina las confunde ambas ya en el conjunto de los seres, el pantesmo ya en su propia apoteosis, la antropolatra. De lo trascrito se podr inferir lo que signific a lo largo de los siglos, para las corrientes ms tradicionalistas, apegadas al poder de la religin y la moral cristiana, el llamado racionalismo filosfico moderno que tiene su origen en Descartes (1596-1650), pero que en el campo del Derecho tiene su expresin e inicio en Hugo Grocio y, posteriormente, su desarrollo, en el iluminismo del siglo XVIII -Montesquieu, quien formul el principio de la separacin de poderes como garanta contra el absolutismo, y J.J. Rousseau, quien quiso dar respuesta a la controversia sobre el derecho divino de la monarqua con su teora del contrato social y formul su teora de la democracia segn la cual la soberana radica en el pueblo y, por ltimo, en Emmanuel Kant. Desde la publicacin del Discurso del Mtodo, de Descartes, en 1637, no ha sido pacfica la idea de la emancipacin de la razn respecto de la fe 117. Tampoco lo es, en su momento histrico, para un derecho que pueda prescindir de Dios que, para los creyentes, es fuente de todas las cosas y cuya ley divina rige el universo.

El derecho natural y el positivo, bajo el influjo de San Agustn y, sobre todo, de Santo Toms, pertenecen al plan divino de la creacin y como tal, el primero ha sido considerado como el fundamento de validez del segundo, en razn de que la naturaleza del orden del mundo y del ser humano, requieren la existencia del

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Diccionario de herejas, errores y Cismas. Madrid: De la viuda de Palacios e hijos, 1850. p. 168 y siguientes. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=k8oLpnKP830C&printsec=titlepage#v = one page&q = &f =false (consultado el 29 de abril de 2011). 117 A Descartes se le acus de ateo, por cuanto la teologa cristiana estaba ausente de su discurso filosfico. Se prohibi la enseanza de la nueva filosofa ante todo por oponerse a la antigua socavando sus cimientos, segn nos recuerda el filsofo espaol: SAVATER, Fernando. La Aventura del Pensamiento. Buenos Aires: Suramericana, 2008. p. 100.

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derecho118. Tal concepcin entra en crisis en el siglo XVII y la existencia de un vnculo con la naturaleza se afirma ya, nicamente, con relacin a la naturaleza racional del ser humano. El derecho natural se convierte, sin solucin de continuidad, en derecho racional y la discusin, en adelante, se va a centrar en los principios racionales que den fundamento al derecho119. Es un verdadero rompimiento de paradigmas que desembocar en una revolucin de hondas repercusiones jurdicas y polticas: la revolucin francesa.

Nos ensea Norberto Bobbio que, la idea del derecho natural racional, nace de tres exigencias que son comunes a toda la escuela:

La primera nace de la necesidad de emancipar a la jurisprudencia de la teologa; la segunda, de la necesidad de fundar el derecho en bases ms slidas o menos aleatorias que la voluntad del superior, llmese Dios, soberano o el pueblo y, la tercera, de la conviccin de que, si deben establecer reglas de la conducta vlidas universalmente, stas no pueden ser recabadas de la experiencia histrica o del consenso del gnero humano120.

Pero qu es ser racionalista?

Comn y corriente se entiende por racionalista a quien no reconoce ms verdad que la fundada e iluminada por la luz de la razn, (La razn, esa diosa responsable de promesas y sufrimientos humanos) que se niega a creer en supersticiones o fetiches, que no corresponden sino a un infantilismo del pensamiento y a pocas histricas primitivas121.
118

LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.scribd.com/doc/19170824/luhmann-niklas-el-derecho-de-la-sociedad (consultado el 14 de abril de 2010). 119 Ibd., p. 584. 120 BOBBIO, Norberto. La Razn en el Derecho. Ponencia en el Congreso La ragione nel diritto. Bolonia, 1984. Este texto puede consultarse en internet: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/01474174522381695209079/cuaderno2/ numero2_2.pdf?portal=0 (consultado el 29 de abril de 2011). 121 La tradicin cartesiana, nos dice Recasns Siches, busca sobre todo y por encima de todo la evidencia, despreciar cualquier proposicin que no tenga ese carcter de lo indiscutible, de lo

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El gran problema del racionalismo es que para esa concepcin, el hombre es pura racionalidad y piensa que es posible el sometimiento pleno de los fenmenos naturales al control de la razn humana. Para el racionalista, lo que existe es tan slo juegos de fuerzas irracionales, sin finalidad natural, que slo cuando el hombre las controla adquieren un sentido. Para el racionalismo estricto, la normatividad es propia de la razn, que se da normas a s misma y legisla sobre la naturaleza. La razn sera, as, el principio ltimo del universo y la raz de la victoria del hombre sobre su ser natural meramente fctico y contingente122. 2.4.1. Hugo Grocio (1583 1645)123

La llamada escuela del derecho natural, expresin de la corriente racionalista, debe su origen a Hugo Grocio, que publica su obra ms importante en 1625: De iure Belli ac Pacis. Grocio reconoce la existencia de un derecho natural, pero se aparta de la escolstica al considerarlo como "una regla dictada por la recta razn". La moralidad de la accin depender de la conformidad o no, con la naturaleza racional y social del ser humano, por ejemplo, no ejercer violencia hacia el otro, cumplir los contratos, abstenerse de tomar lo que le pertenece al otroY esta regla existira, aunque no hubiera Dios (Etiam si Deus non daretur) o no se ocupara de los asuntos humanos. El derecho natural ya no es la
exacto, de lo preciso. Pero esa concepcin matematizante, logicista del pensamiento es muy angosta pues deja de lado cualquier razonamiento que no pueda ser demostrado lgicamente {silogsticamente, diramos nosotros}, como por ejemplo, el que se da por medio de la deliberacin y la argumentacin. Ver: PERELMAN, Chaim. De la Justicia. Prlogo de Luis Recasns Siches. Mxico: UNAM, 2009. p. 2. 122 SANGUINETI, Juan Jos. La naturaleza como principio de la racionalidad. Universidad de Navarra, 2007. Este texto se encuentra disponible en internet: http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/2259/1/07.%20JUAN%20JOS%C3%89%20SANGUI NETI,%20La%20naturaleza%20como%20principio%20de%20la%20racionalidad.pdf (consultado el 29 de abril de 2011). 123 Jurista y diplomtico holands. Nace en Delft, Pases Bajos, en 1583 y muere en Rostock, actual Alemania, en 1645. Nombrado historigrafo de Holanda (1603) y sndico pensionario de Rotterdam (1613), cay en desgracia y fue condenado a cadena perpetua por ser partidario del arminianismo (doctrina luterana en el enfrentamiento con los calvinistas, cuyo nombre lo recibe de su principal defensor, Jacobo Arminio). Logr huir del castillo de Loewenstein (1621), en el que se hallaba preso, y refugiarse en Francia, donde fue protegido y nombrado embajador en Suecia por Luis XIII. Lo anterior fue consultado en Internet: http://www.biografiasyvidas.com/biografia/g/grocio.htm (consultado el 29 de abril de 2011).

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participacin de la ley eterna en la criatura racional, como lo consagrara la ms ortodoxa tradicin escolstica a partir de Santo Toms de Aquino, sino algo inmanente al hombre. Esto es lo nuevo de la hiptesis grociana, el inmanentismo124, que no significa otra cosa diferente a la autonoma frente a la divinidad.

Al postular un derecho natural que rija an por encima de los Estados, es el fundador del moderno derecho de gentes, al decir de Stammler125, el cual se entiende como el conjunto de reglas que la razn natural ha establecido entre todos los hombres, y se observan, generalmente, por todas las naciones, las leyes y costumbres que arreglan las relaciones y los intereses que tienen las naciones unas con otras.

A partir de Grocio, el derecho se separa de su fundamento religioso y de la moral cristiana. Si existe una moral, ser la del individualismo, de un hombre independiente que respeta el derecho de los dems como condicin de convivencia social. El derecho natural ya no es una aspiracin instintiva hacia la justicia, ni un reflejo de la sabidura divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. Ms an, el derecho natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurdicos completos. Es el derecho cuya nica fuente es la razn.

La diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas solo revela que los pueblos no siempre han tenido una conciencia clara de lo que debe ser el derecho. El Derecho natural, para Grocio, se opone al derecho voluntario o
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ESCRIV IVARS, Javier. Relectura de la obra cientfica de Javier Hervada. Parte II. Derecho Natural y Filosofa del Derecho. U. de Navarra, 2000. p. 795. Este texto se encuentra disponible en Internet:http://www.javierescriva.com/wp-content/uploads/2009/01/relectura_hervada_ii.pdf (consultado el 29 de abril de 2011). 125 STAMMLER, Rudolf. Teoras del derecho y del Estado. El Derecho Natural. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/indice.html (consultado el 29 de abril de 2011).

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derecho positivo pues, las reglas de ste tienen su fuente en la sola voluntad del hombre.

En los siglos XVII y XVIII, el iusracionalismo, que as tambin se conoce esta escuela, tendr su predominio y, aunque hoy su intelectualismo o excesivo racionalismo, y su poca o ninguna relacin con la experiencia y las condiciones sociales, lo han desvirtuado, no se puede desconocer la importancia que tuvo en su momento.

La Escuela del derecho natural o iusracionalismo se caracteriza porque:

1) Considera el derecho fundado en la naturaleza inmutable y comn a todos los hombres. Por eso se ha querido presentar como una forma de derecho natural, pero tal afirmacin no es correcta, o cuando menos, imprecisa, porque, si el punto de partida es la existencia de dicha naturaleza, o, mejor an, sta no es ms que norma de orientacin126. Podemos decir, que el verdadero fundamento es la razn y, ms all de la razn, todo importa poco, incluso, la existencia de Dios, como lo expresara Grocio quien defiende la existencia del derecho racional aun con prescindencia de la divinidad.

2) No tiene en cuenta el paso del tiempo, ni el desarrollo de las culturas y las diferencias geogrficas.

3) es ideal, hasta el punto de que a l se tendrn que ajustar todas las legislaciones particulares en todo tiempo lugar.

4) Es perfecto, porque ha sido elaborado por la razn pura, es decir, no puede haber otro mejor. Como si los seremos humanos furamos solo razn, desconociendo as los sentimientos y las pasiones y, por supuesto la realidad social, econmica, poltica De ah va a surgir, tambin, la concepcin del
126

Ibd.

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legislador racional, sabio. El racionalismo, busca construir un sistema cerrado de conocimientos adecuados y exactos, more geomtrico.

Considera que el ser humano se encuentra en un estado de naturaleza puro, dicho estado es una abstraccin de la razn muy lejana de la realidad, ya que los seres humanos en s no existen, sino la persona de tal tiempo, cultura o raza, tampoco existe el ser humano esencialmente bueno o malo. Se exagera el mtodo deductivo, y sus conclusiones estn separadas de la realidad social de los pueblos, resultan, en no pocas ocasiones, inaplicables y cae en un dogmatismo exagerado. Al igual que la naturaleza, piensan los racionalistas -, tiene unas leyes fsicas, perpetuas, inmutables y universales ajenas al cambio histrico, la sociedad humana posee tambin unas leyes de la naturaleza fijas e inmutables, ajenas al tiempo y a la historia. Estas leyes naturales, leyes racionales forman un sistema completo de normas reguladoras de la realidad social que se opondran al derecho vigente del antiguo rgimen. El derecho racional, es para su momento el nuevo derecho, el propio de la era de las luces que deba sustituir al viejo derecho de origen medieval - el iusnaturalismo clsico -127. 2.4.2. Toms Hobbes (15681679)

Stammler resume muy bien los principios fundamentales de pensador ingls: Hobbes niega que el hombre sea un ser sociable; en tal caso los nios, los ignorantes, los intemperantes deberan serIo como los dems hombres y sin embargo son inaccesibles al propsito y condiciones de la comunidad jurdica. El derecho y el Estado no pueden explicarse por la simple capacidad y tendencia natural del hombre hacia ellos. La caracterstica fundamental de la naturaleza

127

HERVADA, Javier. La concepcin clsica del derecho natural. Video Conferencia (2005). Este vdeo se encuentra disponible en internet: http://www.encyclopedia.com/video/Za2BzSugMoA-javier-hervada-la-concepcin-clsica.aspx (consultado el 29 de abril de 2011).

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humana es, al contrario, segn Hobbes, el temor del semejante. Este temor es necesario porque para todos existe la posibilidad y la facilidad de perder la vida y cada hombre quiere daar a los dems.

En el Estado de naturaleza, cada uno de los hombres es totalmente libre en el sentido de no conocer ms que su propia ley y tiene derecho a todo, precisamente porque no existe nada ms que su derecho. Es el estado de guerra perpetua, de miedo y miseria, donde el hombre se halla sujeto a la violencia de los dems.

De ah que el derecho natural de cada hombre considerado aisladamente sea, (independientemente que se haya dado en la historia o no), el que pueda hacer y tomar todo lo necesario a su subsistencia y que la caracterstica del Estado de naturaleza sea el la guerra de todos contra todos128. El hombre es un lobo para el hombre. La guerra es contraria a la subsistencia del hombre a la que ste tiende por naturaleza. De estos principios generales se derivan veinte principios naturales especiales cuya observancia es condicin indispensable para el establecimiento de la paz entre los hombres. Primero hay que renunciar al derecho a todo, pues este significara la guerra y la infraccin del principio natural - de ah la fundamentacin natural de la propiedad privada -. Y luego: deben respetarse los contratos, no se debe ser ingrato, no se debe difamar ni ser orgulloso. Pero tambin: primogenitura, inviolabilidad de los parlamentarios, reglas sobre arbitraje, testimonio, juicio en cosa propia, etc. La mejor Constitucin ser la que mejor garantice la observancia de esos preceptos jurdicos. Y Hobbes sostiene, en detallada argumentacin, que slo puede ser la monarqua absoluta 129.

128

STAMMLER, Teoras del derecho y..., Op. Cit., texto disponible en Internet: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/indice.html (consultado el 29 de abril de 2011). 129 Ibd.

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El ser humano es ambicioso por su natural condicin de ser necesitado de bienestar. Apetece todo aquello que ha de procurarle y asegurarle su bienestar. Pero como todos generalmente deseamos lo mismo y en grado sumo, en ese despliegue de la accin tras lo apetecido se entabla una competencia que conduce a la consabida situacin en que el ser humano se vuelve un lobo contra sus semejantes. Dado que en ese estado de naturaleza cada uno est facultado para tomar lo que quiera y que una sociedad as no puede existir porque se contradice consigo misma y por consiguiente se anula, surge la necesidad de asegurar lo mo y lo tuyo, y ello slo es posible a travs de reglas limitantes de cada apetito individual. Pues como un derecho ilimitado es contradictorio con el fin perseguido, el propio bienestar, el fin mismo indica los medios para lograrlo. Medios que conducen necesariamente al reconocimiento del derecho ajeno, si el fin que se persigue es el bienestar propio.

Todo ello conduce a la necesidad de establecer unas leyes que le permitan, al ser humano, vivir en paz y en orden; necesidad que se realiza mediante un pacto o contrato social mediante el cual, los poderes individuales se transfieren a "un solo hombre" o a "una asamblea de hombres": el Estado o Leviatn que, como el monstruo bblico130, se convierte en el soberano absoluto y cuyo poder ana todos los poderes individuales. Es el poder del ms fuerte. El Estado garantizar la vida a las personas y para ello, renunciarn, como condicin nica, al derecho, del que gozaba en el estado natural.

Debe advertirse, sin embargo, que no es precisamente por bondad natural que los seres humanos admiten el derecho ajeno, sino que es la necesidad misma de asegurar el propio bien lo que nos lleva al hombre a someterse a una situacin reglada. Nace as el Estado que, en resumidas cuentas, no es otra cosa que la garanta de ese contrato social o pacto, el cual se reduce en ltima instancia a la

130

Leviatn, monstruo marino descrito en la Biblia, captulo 41 del Libro de Job: "Se muestra feroz si lo despiertas; nadie puede resistir su semblante...Espanta el cerco de sus dientes... Cuando l se levanta tienen miedo los fuertes". El texto se encuentra en Internet: http://www.iglesiareformada.com/Job.html (consultado el 29 de abril de 2011).

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admisin del derecho ajeno y en consecuencia a la restriccin del derecho propio131.

Derecho y ley natural

Como hemos indicado, Hobbes, quien para Norberto Bobbio es el verdadero y propio iniciador del iusnaturalismo moderno, llama Derecho Natural a la libertad que tiene cada hombre de usar su propio poder segn le plazca, para la preservacin de su propia naturaleza, esto es, de su propia vida; y consecuentemente, de hacer cualquier cosa que, conforme a su juicio y razn, se conciba como la ms apta para alcanzar ese fin. Porque en esta guerra de todos contra todos nada es injusto, las nociones de legalidad o ilegalidad, de justicia o injusticia estn fuera de lugar. Donde no hay ley, no hay justicia 132. Porque lo justo es lo legal y lo legal es lo que exprese la voluntad del soberano y nadie podr rebelarse contra ella. De ah que, en la sociedad civil, no puede haber ms derechos que los que concede el Estado. Frente al derecho natural o derecho de naturaleza, (Ius naturalis)133, se levanta la Ley Natural que es el precepto o regla, descubierto mediante la razn, por el cual a un hombre se le prohbe hacer aquello que sea destructivo para su vida, o elimine los medios para conservarla.

131

BELANDRIA, Margarita. Elementos de la metafsica kantiana en los que se fundamenta el derecho. Dikaiosyne No. 6.Mrida: Universidad de los Andes, 2001. p. 3. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://www.grupologosula.org/dikaiosyne/dik.php?num_revista=6 (consultado el 29 de abril de 2011). 132 HOBBES, Toms. Leviatn. Cap. XIII, p. 53 y siguientes. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.alcaldiabogota.gov.co/BJV/ consulta/listConsulta.jsp?liccol_id=14&tit=CLASICOS%20DEL%20 (consultado el 29 de abril de 2011). 133 No se puede confundir, en la concepcin de Hobbes, el derecho natural (Ius), que es el derecho del hombre a su absoluta libertad y, por lo tanto, la carencia de reglas, que pone en constante peligro su vida, con la ley natural, (Lex), que es la ley de razn que impone lmites. Para el ingls, no es lo mismo Ius que Lex.

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Un derecho, como el que concibe Hobbes, es la libertad de hacer algo (lo que se quiera). Es la libertad absoluta. Una ley, es la obligacin de no hacer lo que se quiera y que atente contra la subsistencia misma del hombre. La ley impone lmites. Como se ha dicho, en el estado de naturaleza, todo individuo humano tiene derecho a todo. Sin embargo, como esta situacin pone en peligro la propia supervivencia, una primera ley fundamental de la naturaleza ordena cada hombre debe procurar la paz hasta donde tenga esperanza de lograrla; y cuando no pueda conseguirla, entonces puede buscar y usar todas las ventajas y ayudas de la guerra. Una segunda ley, derivada de la primera, que un hombre debe estar deseoso, cuando los otros lo estn tambin, de no hacer uso de su derecho a todo, y de contentarse con tanta libertad en su relacin con los otros hombres, como la que l permitira a los otros en su trato con l 134. Esto se concreta en una norma de conducta que se formula as: Lo que pretendis que hagan contigo, hacedlo t con el otro. Y en esta norma de humanidad: lo que no quisierais que te hagan a ti, no lo hagas t a los dems.

Hobbes ha dado un vuelco total a la concepcin tradicional. Contrariando la concepcin aristotlica, cree que el hombre no es sociable por naturaleza, pero hay dos pasiones que lo inclinaran a vivir en sociedad: El miedo a la muerte y el deseo de conseguir las cosas que le sirvan para vivir cmodamente; el derecho no ser aquello que es lo justo, sino que lo justo ser el derecho del ms fuerte, es decir, del Estado, en el cual el hombre ha resignado su libertad; el derecho no ser nada diferente a la ley que impone el Estado a travs del gobernante, como su creacin voluntaria. Lo justo es lo legal. El derecho es la norma (ley) de conducta impuesta y aplicada por el soberano.

2.4.3. La Ilustracin (siglos XVII y XVIII)

Esta tendencia se origina en Inglaterra (Siglo XVII) y pasa a Francia (XVIII), llegando finalmente a Alemania (Kant). Las universidades alemanas de la poca,
134

Ibd., p. 53.

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bajo la influencia del pensamiento de los filsofos ingleses y franceses, se convierten en focos del nuevo espritu de crtica racionalista al que identificaron el nombre de "Iluminismo", que equivale a la palabra francesa Ilustracin.

2.4.3.1.

Qu es la ilustracin?

El iluminismo es una especial actitud de la mente frente a la problemtica de la filosofa y las exigencias de la razn, que desemboca en una exigencia de libertad; lleva consigo, hasta cierto punto, una superacin de la preocupacin predominantemente metafsica y se caracteriza por la aparicin de nuevas disciplinas intelectuales que - como la filosofa del derecho y la filosofa poltica son ndices de una nueva aproximacin real del ser humano al mundo. El Ilustrado llegaba al amor al prjimo partiendo de la razn y no de la revelacin, como lo exiga la escolstica.

La Ilustracin es la primera cultura laica de la historia de Europa; cultura al margen del cristianismo, aunque no necesariamente atea. La ilustracin es el movimiento representativo de los siglos XVII y XVIII que provoca una profunda renovacin en Europa y somete a una crtica racional de la visin del mundo, de la filosofa, de la cultura y de las creencias religiosas aceptadas hasta ese momento. El pensamiento ilustrado est en antagonismo con toda autoridad que sea un obstculo para la autonoma de la razn y la soberana del Estado. Es, por lo tanto, tambin, una exigencia de tolerancia frente al pluralismo del pensamiento.

Pero ya fueran librepensadores ingleses, filsofos franceses o ilustrados alemanes, todos ellos compartan un mismo culto: el confiar en que con las luces de la razn podan combatir toda supersticin y transformar el orden establecidocivilizando a la humanidad, por utilizar la expresin de Voltaire 135.

135

ARAMAYO, Roberto. Kant y la ilustracin. En: Revista Isegora, No. 25 (2001); p. 293. Este texto puede consultarse en internet: http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/view/596/597 (consultado el 29 de abril de 2011).

60

Ahora, quin mejor que Kant para darnos respuesta al interrogante? Dice el filsofo alemn: La ilustracin es la salida del hombre de su minora de edad. El mismo es culpable de ella. La minora de edad estriba en la incapacidad de servirse del propio entendimiento, sin la direccin de otro. Uno mismo es culpable de esta minora de edad cuando la causa de ella no yace en un defecto del entendimiento, sino en la falta de decisin y nimo para servirse con independencia de l, sin la conduccin de otro. Sapere aude! Ten valor de servirte de tu propio entendimiento! He aqu la divisa de la ilustracin 136. En Todo caso, lo que se entienda por ilustracin siempre va unida a la idea de libertad, fundamentalmente, como lo expresa otro alemn, Fichte, libertad de conciencia, libertad de ctedra, segn la cual todos podemos pensar como queramos sin que podamos ser coaccionados, libertad de expresin, para poder decir lo que se piensa y, por ltimo, libertad de crtica137.

Pero sobre todo y, en este sentido habra que profundizar mucho ms para entender el verdadero significado de este perodo de la historia, la Ilustracin no es una actitud meramente terica, la del "yo pienso", sino sobre todo moral y ontolgica, la del "yo acto" y la del "yo soy" 138. El sujeto es libertad, accin espontnea que parte de s, libertad que al decir de kant139, es el nico derecho originario o innato (natural).

136

KANT, Immanuel. Qu es la Ilustracin? Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.cibernous.com/autores/kant/textos/ilustracion.html (consultado el 29 de abril de 2011). 137 CIRILO FLOREZ, Miguel. Gnesis de la razn histrica. Este texto se encuentra disponible en internet: http://books.google.com.co/books?id=Ftn5NIggh10C&pg=PA48&dq=metaf%C3%ADsica+de+las+c ostumbres&lr=#v=onepage&q=metaf%C3%ADsica%20de%20las%20costumbres&f=false (consultado el 14 de abril de 2010). 138 RIVERA DE ROSALES, Jacinto. Kant y Hannah Arendt. La comunidad del juicio reflexionante. En: Revista Ideas y Valores, Universidad Nacional (Colombia), Vol. 54. No. 128 (2005). Este texto puede consultarse, igualmente en internet: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_Arttext&pid=S0120-00622005000 200001&lng =en &nrm=iso&tlng=es (consultado el 29 de abril de 2011). 139 KANT, Inmanuel. La Metafsica de las Costumbres. Estudio Preliminar por Adela Cortina Orts. Madrid: Tecnos, 2002. p. 48.

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De aqu se deriva la necesidad de ilustrar al pueblo porque sta era la condicin previa para una sociedad mejor. Se pensaba que la miseria y la opresin se deban a la ignorancia y a la supersticin, por lo tanto haba que tomarse muy en serio la educacin de los nios y del pueblo en general. No es una coincidencia que la pedagoga como ciencia tenga sus orgenes en la Ilustracin. En cuanto se difundieran la razn y los conocimientos, la humanidad hara grandes progresos, en lo cual no estaban equivocados.

Kant emprende su crtica de la razn, instituyendo un tribunal que garantice sus pretensiones legtimas y cancele cualquier presuncin infundada, no mediante argumentos de autoridad, sino a travs de las leyes eternas e inmutables que la propia razn posee. Todo ha de someterse al dictamen de semejante tribunal presidido por la razn humana y aquello que pretenda zafarse de tal crtica, como sera el caso de la religin revelada o la legislacin codificada, suscita una justificada sospecha en contra suya, pues la razn slo dispensa su respeto hacia lo que puede resistir un examen pblico y libre140.

2.4.3.2.

Postulados de la Ilustracin

El hombre se rige por un fin utilitarista y para ello, los filsofos postulan acabar con la sociedad teocntrica para que el hombre pase a ser el centro antropocntrica-.

Se considera a la razn como el elemento fundamental, ms all de cualquier providencialismo. Todo lo que se haga ha de ser producto de la razn, lo que supondr una profunda reforma del derecho, particularmente del iusnaturalismo escolstico o teolgico y de la sociedad. En cuanto se conecta con las teoras empiristas141, se consagra la autolimitacin rigurosa de la razn dentro de los lmites de la experiencia, buscando as, superar
140 141

ARAMAYO, Kant y..., Op. Cit., p. 293. Por empirismo se entiende la doctrina segn la cual debe partirse de los hechos concretos para sacar de su constatacin simple y sin prejuicio una concepcin del mundo y normas generales para

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el llamado innatismo ideas innatas - y dogmatismo cartesiano. En este sentido la Ilustracin, es una superacin del racionalismo de Descartes y sus seguidores puesto que, ms bien, proclama una sntesis del racionalismo y el empirismo.

Los planteamientos cartesianos, por obra de John Locke, se reducirn a los lmites del ser humano; la razn no puede prescindir de la experiencia ni puede extenderse ms all de los lmites que la propia experiencia impone. Se combinan pues los datos provenientes de la experiencia, generalizndolos por medio de la razn, pero sin ir ms all de lo comprobable experimentalmente. Todo esto ser un antecedente fundamental que encontrar su desarrollo ms acabado en Emmanuel Kant, culmen del llamado siglo de las luces o ilustracin.

En conclusin:

Se hace una crtica a la religin. Se acepta la religin pero alejndose de ella. Separacin del poder poltico y el religioso.

Se afirma en esta poca la autonoma del hombre. Para ello, se establecen unos nuevos principios morales que parten del Estado, antes partan de Dios.

El Estado es quien se garantiza a si mismo el poder y quien determina la conducta de los individuos. Los ilustrados defienden el igualitarismo. Se busca la igualdad ante la Ley142.
el conocimiento y la voluntad de los hombres. STAMMLER, Teoras del, Op. Cit., Texto disponible en Internet: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/indice.html (consultado el 29 de abril de 2011). 142 Ver en internet: http://enciclopedia.us.es/index.php/Ilustraci%C3%B3n (consultado el 29 de abril de 2011). El racionalismo ilustrado confiere a la razn un poder y autonoma tales, que la hace la nica fuente del conocimiento y de la existencia; la razn y la ciencia que se deriva de ella puede satisfacer todas las exigencias humanas. Por eso el racionalismo se proclama independiente de la tradicin y rechaza su autoridad y todo lo que no es perceptible por la sola razn; es la nica fuente de un derecho natural, una moral natural y una religin natural. Constituida as en nico criterio de juicio y en medida de todo, la razn se yergue como un incuestionable absoluto.

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Estos postulados se vern expresados en forma determinante en las teoras de Thomas Hobbes, John Locke, J. J. Rousseau principales representantes del llamado contractualismo-, adems, Montesquieu, Voltaire, los enciclopedistas, Kant y otros, de los cuales, a manera de ejemplos, sealaremos algunos143.

2.4.3.3.

JOHN LOCKE (1632-1704)

Locke parta de una visin menos pesimista en relacin con la naturaleza humana que la de Hobbes. Ya no estamos en un estado de guerra permanente. Cree que el estado de naturaleza es de paz, pero, las leyes del estado de naturaleza pueden ser violadas en cualquier momento y entonces se vive en un estado de guerra latente o no declarada, por eso se ve la necesidad de conformar un contrato suscrito por los hombres que quieren la vida en sociedad, que garantice los derechos a la libertad, a la vida y a la propiedad.

Locke define estado de naturaleza como hombres reunidos segn les dicta su razn, sin nadie que sea superior a ellos sobre la tierra y con autoridad para juzgarse unos a otros. El estado de naturaleza est regulado por la razn. A travs del uso de la razn el hombre es capaz de descubrir la ley natural que consiste en un conjunto de reglas de la naturaleza que gobiernan la conducta humana. De esta forma se entiende que cuando afirma que el estado de naturaleza est regulado por la razn, lo que est diciendo es que, el estado de naturaleza est regulado por la Ley natural, a la cual llega el hombre mediante la razn144.

ONEILL, Charles y otro. Diccionario histrico. Madrid: Universidad Pontificia Comillas, 2001. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=bEm8WXQXmYwC&pg=PA1088&dq=DERECHO+NATURAL &lr=&cd=50#v=onepage&q=DERECHO%20NATURAL&f= (consultado el 29 de abril de 2011). 143 Un anlisis de estos mismos autores, en lo que respeta a sus discursos en torno al derecho y la tolerancia, en: BOTERO, Andrs. La tolerancia en la historia. Medelln: Universidad de Medelln, 2009. p. 105-131. 144 Ver en Internet: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:DCQWpMD4owUJ:www.grupologosula.or g/dikaiosyne/art/dik061.pdf+belandria+kant&hl=es&gl=co (consultado el 29 de abril de 2011).

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La razn es una especie de herencia que el hombre recibe de Dios, y que luego desarrolla por el propio valor que en s misma encierra. No es necesaria la ayuda de Dios, porque la razn es suficiente por s, y por s puede descubrir todo lo que de racional tiene lo creado y su ley de actuacin. Es un poder, una facultad del hombre, de este hombre- hroe de la modernidad que descubre y planifica el mundo desde su propio ser. Dios va quedando lejos del hombre porque, en ltimo trmino, no es l ya quien sirve de instancia inmediata que asegure la regularidad de las cosas, sino sus creaciones perfectas, y de entre ellas, una con dos caras: la razn en el ser humano y la ley natural en el Universo145.

Los seres humanos en el estado de naturaleza son titulares de unos derechos (naturales) cuya defensa le viene encomendada a ellos mismos ya que no existe ninguna autoridad, es decir, cada individuo es juez y ejecutor de la ley natural. Simplemente existe una ley natural que rige a la naturaleza y al ser humano y, que es para ste ley moral, a la que puede acceder por la razn. Esta ley consagra los derechos a la vida, a la libertad y la propiedad, que es el ms difcil de garantizar, como verdaderos derechos naturales. En el estado de naturaleza ya existe esta ley y el ser humano la conoce, pero no puede ser garantizada por nadie.

Para defender estos derechos surge la sociedad civil, el derecho y la autoridad. La sociedad, a travs de su ordenamiento jurdico, tiene su razn de ser en la garanta de los derechos. La sociedad nace del consentimiento (contrato social) de los individuos que buscan proteger sus derechos naturales, que como hemos dicho, son fundamentalmente, a la vida, a la propiedad y a la libertad. Pero el poder poltico, que los individuos ceden al Estado cuando ste nace, puede siempre ser reasumido por ellos. El Estado no tiene otro fin que el de velar por los individuos, por su bienestar y su propiedad, la cual no tiene derecho a enajenar. Y

145

FACIO MORENO, ngel.. Dos notas en torno a la idea de derecho natural en Locke. En Revista de Estudios Polticos, CEPC, No.109, Madrid, 1960. Este texto se encuentra disponible en internet: http://revistas.cepc.es/revistas.aspx?IDR=3&IDN=504&IDA=8227 (consultado el 29 de abril de 2011).

65

para amparar al individuo de un potencial abuso del poder estatal, Locke propugna la divisin equilibrada del poder poltico en legislativo, ejecutivo y judicial.

2.4.3.4.

JUAN JACOBO ROUSSEAU (1713-1788)

Para Rousseau antes de la sociedad civil el ser humano viva en un estado de libertad, aislado Estado de naturaleza -. Es la imagen del buen salvaje. No se puede hablar de bueno o malo, justo o injusto. En ese estado natural, el ser humano era feliz. El origen de sus males es la aparicin de la propiedad 146. Frente a la acumulacin de riqueza, dice Rousseau, se debe encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja de toda fuerza comn a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, unindose a todos, no obedezca sino a s mismo y quede tan libre como antes 147. Tal es el problema fundamental, al cual da solucin el Contrato social. En el paso del estado de naturaleza a estado civil se sustituye el instinto por la justicia y las acciones pueden ser calificadas como morales o no148.

La voluntad general

El nuevo orden, sociedad poltica o Estado, se funda en el consentimiento unnime de todos los ciudadanos del cual surge la voluntad general, entendiendo por tal, lo justo, lo que debe ser, que se expresa en la realizacin del bien comn. Es el contrato social. Los individuos no quedan sujetos al arbitrio de los dems, sino que slo obedecen a dicha voluntad general que el sujeto conoce y reconoce como propia, por cuanto nace, no de la suma de las voluntades de todos, porque

146

Los ilustrados mantenan tambin la tesis de que la propiedad privada era originaria y por naturaleza. Locke, una de sus fuentes esenciales, lo haba aseverado. Rousseau, por el contrario, concluye que, lejos de ser originaria, era ya derivada de otras circunstancias sociales: fue la desigualdad en el poder la que llev a la desigualdad de riquezas y a que stas se orientasen a propiciar ms poder. Slo es admisible una propiedad en condiciones equitativas: slo entonces se da un derecho natural a la propiedad. RUBIO C. Jos. El Discurso sobre la desigualdad de Rousseau como historia filosfica. En: Revista de Filosofa Thmata. No. 40 (2008); p. 251. 147 ROUSSEAU, Juan Jacobo. El contrato social. Medelln: Bedout, 1978. p. 21. 148 Ibd., p. 26.

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si fuera as se mirara al inters privado149, sino como resultado del contrato en cual todos resignan su libertad con miras al bien comn, de tal manera que, garantizando ste, se garantiza la libertad de cada uno en particular. Mientras la voluntad particular es solo voluntad, la voluntad general es, sobre todo, ratio, racionalidad.

Qu es la libertad?, no es ms que la facultad que posee cada uno de hacer predominar sobre su voluntad particular la voluntad general, de modo que obedecer al Estado, que es la determinacin de esa voluntad, significa ser libre, porque, el ciudadano, no est obedeciendo a nadie ms que a s mismo. Esta expresin de la voluntad general es lo que Rousseau denomina ley.

El contrato

El contrato social de Rousseau es muy distinto al propugnado por Hobbes. Para ste era fundamentalmente un pactum subiectionis, un acto de sumisin por el que el pueblo cede su libertad y sus derechos a un gobernante, que a cambio asume el deber de procurar la tranquilidad social. Semejante pacto es para Rousseau forzosamente ilegtimo y nulo: genera un rgimen de despotismo y esclavitud, nunca un orden poltico conforme a la libertad e igualdad originarias del hombre. Renunciar a su libertad es renunciar a su condicin de hombre, a los derechos de la humanidad y aun a sus deberes. No hay resarcimiento alguno posible para quien renuncia a todo. Semejante renuncia es incompatible con la naturaleza del hombre: despojarse de la libertad es quitar toda moralidad a sus acciones150.

En el contrato roussoniano, es verdad, se renuncia a todos los derechos, pero esa renuncia se hace a favor del comn de tal manera que dndose cada uno en todas sus partes, la condicin es la misma para todos; siendo la condicin igual para todos nadie tiene el inters de hacerla onerosa a los demsdndose cada

149 150

Ibd., p. 34. Ibd., p. 17.

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cual a todos no se da a nadie en particular151, de tal modo, como ya se ha dicho antes que, cada uno, unindose a todos solo obedece a s mismo y quede tan libre como antes. Se reserva as, el derecho inalienable de la libertad haciendo entrega de ella, no a otro individuo, sino a la voluntad general que se piensa constante, inalterable y pura152. La ley positiva no es ms que la expresin de esa voluntad general y por lo mismo debe ser obedecida.

2.4.3.5.

EMMANUEL KANT (1724-1804)

No habiendo sido nuestro propsito el presentar la concepcin del derecho en su integridad, como un todo, sino solamente en su fundamentacin en relacin con el discurrir del derecho natural a lo largo de los siglos, mucho menos lo puede ser en lo que a la teora de Kant se refiere, sin duda alguna, una de las ms influyentes en el mundo occidental en los siglos XIX y XX. Por lo tanto, tan solo haremos unas breves indicaciones al respecto, que, por ende, amerita, una profundizacin ulterior. Emmanuel Kant puede ser considerado Iusnaturalista?153. En realidad la llamada escuela del derecho natural, debe identificarse ms bien como Iusracionalismo a secas, del cual Kant es su insigne representante, ya que su concepcin inmanentista, es decir, referida nicamente a la razn del sujeto, a principios a priori154, no deja lugar para las concepciones clsicas del derecho natural, que son las que deben conservar la identificacin como iusnaturalistas.

151 152

Ibd., p. 21 y siguientes. Ibd., p. 115. 153 Si por derecho natural entendemos un conjunto de principios que pueden extraerse del conocimiento de la naturaleza humana, Kant no es un iusnaturalista, dice Adela Cortina, porque la naturaleza humana no puede conocerse sino empricamente y un conocimiento emprico carece de normatividad terica y prctica. KANT, La Metafsica, Op. Cit., p. XLIV. 154 Para Kant el sentido del apriori es lo universal y lo necesario. Todo lo que es necesario y universal es llamado a priori la experiencia solo me da lo particular y lo contingente. Las expresiones de universal y de necesario son siempre necesariamente Cfr. DELEUZE, Gilles. Cuatro Lecciones sobre Kant. Universidad ARCIS, 1978. p. 6. El texto se encuentra disponible en Internet: http://www.linksole.com/69t4r1 (consultado el 29 de abril de 2011).

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Las doctrinas racionalistas no tienen nada que ver con el derecho natural aristotlico-tomista o clsico. Se les llam derecho natural porque ese fue el titulo que recab para s el racionalismo tico-jurdico que echa a andar en el siglo XVII. Poda haberse llamado de otra forma y hubiera generado menos confusin 155. Pero, por supuesto, si no se puede calificar de iusnaturalista, en el sentido clsico, la teora kantiana del derecho, tampoco puede identificrsele como positivista.

El estado de naturaleza, al que Kant hace referencia y que lo considera como el estado de libertad exterior, es decir, sin ley, en el cual no se puede hablar de injusticia porque lo que vale para uno vale para todos y nadie tiene seguridad de lo suyo156, - concepcin muy hobbesiana -, no es ms que una, una idea de la razn que no tiene una encarnacin histrica y que se afirma para justificar la libertad y los derechos de los hombres157. En el caso de Kant, dice Adela Cortina, el derecho positivo se ve supeditado al racional que le proporciona el criterio y la legitimacin. Precisamente, porque cada individuo tiene naturalmente, racionalmente derecho a lo suyo, posee el derecho de coaccionar a los dems a respetar su libertad158. El legislador positivo tiene que supeditarse el derecho racional que asume el lugar del derecho natural y subsume al positivo159. La aceptacin racional de la coaccin es la que permite realizar el vnculo con la tica. Aceptar racionalmente esa coaccin es, a la vez, aceptar los derechos, la libertad y la dignidad de los dems. Al fin y al cabo, el derecho no es ms que la facultad de restringir la libertad de cada uno para ajustarla a la condicin de la ma conforme a una ley universal. La accin es conforme a derecho cuando permite, o cuya mxima permite, a la libertad del
155

CARPINTERO BENTEZ, Francisco. Historia del Derecho natural. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=101 (consultado el 29 de abril de 2011). 156 KANT, La Metafsica, Op. Cit., p. 138. 157 JIMNEZ PEA, Gabriel. Kant: El derecho y la tica en el bicentenario de la metafsica de las costumbres. En: Pensamiento Jurdico. Revista de teora del Derecho y anlisis del derecho, Universidad Nacional (Colombia). No. 8 (1997); p. 175. Ver tambin: KANT, La Metafsica, Op. Cit., p. XLIV. 158 Ibd., p. XLV. 159 Ibd., p. XLVI.

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arbitrio de cada uno, coexistir con la libertad de todos, segn una ley universal de la libertad160.

Concepcin del derecho

La concepcin del derecho no puede restringirse a la visin segn la cual es slo la coaccin externa la que influye en el hombre para el respeto y acatamiento de las normas, porque terminara dejando como resultado el que las normas se respeten por puro temor. La visin que est ligada a lo justo legal y a la aceptacin racional de la coaccin, que identifica el derecho positivo, no puede residir slo en el temor a la sancin, sino, ms bien, en la comprensin de que, respetando el derecho, podr cada persona, disfrutar de su libertad y realizar las satisfacciones que constituyen su felicidad161.

Kant rechaza los fundamentos nicamente empricos de la determinacin propia del ser humano, tanto para lo jurdico como para lo moral. Porque el derecho al igual que la moral no puede ser sino universal, es decir, ambos deben garantizar la aplicacin de una mxima que siendo particular, pueda convertirse en ley universal. Le atribuye a la facultad del entendimiento no slo la capacidad de organizar y unificar los datos de la experiencia, sino simultneamente, la formacin de principios reguladores a priori, o categoras, cuya funcin en el entendimiento es elaborar los conceptos.

La ley para ser ley no puede ser sino universal, o sea, objetiva, su estructura debe ser vlida tanto para m como para el resto de los seres racionales. Desde este punto de vista la moral y el derecho se confunden. En otras palabras, sin perder su identidad o peculiaridad, tanto la tica como el derecho son formas de una legislacin universal cuyos principios contiene la tica. El fin del derecho no es
160 161

Ibd., p. 39. PATARROYO, Carlos, HERRERA, W., DE GAMBOA, C. Kant: Defensa y lmites de la razn. En: Revista Ideas y Valores, Universidad Nacional (Colombia), Vol. 54, No. 130 (2006); p. 105-113.

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emprico sino tico. Se puede hablar de un fin en s que no puede ser sino el ser humano en cuanto tal. Desde esta perspectiva el imperativo categrico puede ser formulado tambin as: Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca slo como un medio. No siendo lo mismo tica y derecho son inseparables.

No puede haber derecho inmoral, es decir, contrario a las leyes fundamentales de la moral. Si se admitiera un derecho inmoral todos tendran derecho a matarte, torturarte o robarte. Cada quien puede escoger el modo de vida que a bien tenga, siempre y cuando no viole el derecho ajeno o convierta al otro en un medio para obtener determinados fines. Por tanto nadie tiene derecho a escoger ser ladrn o ser asesino. Tal conducta no puede llegar a ser ley universal 162.

Fundamento de validez el derecho

La norma fundamental es la moral y de ella deriva el derecho natural, que es el que tiene su fuente inmediata en la razn y puede a su vez derivarse en una posible legislacin positiva. Porque para Kant, una legislacin positiva, nicamente emprica puede ser, en sus propias palabras, una obra artstica muy hermosa pero que, lamentablemente, no tiene seso163.

El derecho expresa la moral y la expone a travs de la experiencia, en la realidad. El derecho es la realizacin histrica de la moral segn una ley universal de libertad. Porque cuando se pregunta qu es el derecho?, no se trata de decir qu prescriben o han prescrito las leyes de determinado lugar o en determinado tiempo, ya que se trata es de saber cul es el criterio de lo justo o lo injusto, es decir, para poder determinar si lo que prescriben las leyes es justo o no164.

162

CHAUVET, Fidel. Los principios fundamentales del derecho. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1051/22.pdf (consultado el 29 de abril de 2011). 163 KANT, La Metafsica, Op. Cit., p. 38. 164 Ibd., p. 52. El texto se encuentra disponible en internet:

71

El valor propiamente tico no est en la accin que se realiza, sino reside principalmente en la motivacin del agente para cumplir con el imperativo. La tica, en consecuencia, es una regla interior, el supuesto de una buena voluntad, la cual no es otra que la accin efectuada por puro deber.

Ahora bien, cul es el valor del derecho? o cul es el principio de acto jurdico? As como en la tica el valor ntimo reside en el sujeto, en el derecho, el valor extrnseco reside en el acto. Por tanto, el derecho se refiere a actos reales, esta referencia es a lo concreto y real en la experiencia, a las acciones humanas, a la praxis. Es la accin conforme al deber pero no por deber. Esta distincin es fundamental en la teora kantiana del derecho, ya que, cuando se obra por puro deber, es decir, por el imperativo de conciencia, sin ms motivacin que la que impone tal imperativo, estoy en el campo de la moralidad V. gr. cuando ayudo al anciano por puro deber de conciencia, por el dictado de la razn, sin esperar reconocimiento alguno, porque no puede existir otro fin distinto del respeto mismo al deber, estoy actuando moralmente. La sola idea de deber es un motivo de la accin. Pero si lo hago por un reconocimiento social o por algn otro inters o, incluso, por temor a ser sancionado, (por coaccin), estoy actuando conforme al deber y, en ese caso estoy obrando legalmente, pero no moralmente, porque toda accin por temor o inters desvirta el carcter moral. Porque, dice Kant: La mera concordancia o discrepancia de una accin con la ley sin tener en cuenta los mviles de la misma, se llama legalidad (conformidad con la ley), pero aquella en la que la idea del deber segn la ley es a la vez el mvil de la accin, se le llama la moralidad (eticidad) de la misma165.

http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1601/5.pdf (consultado el 29 de abril de 2011). 165 Ibd., p. 24.

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Es conforme al deber que el comerciante no cobre ms caro al comprador inexperto. Pero del hecho que mantenga un precio fijo a la vista del pblico, no podemos deducir inmediatamente que lo haya hecho por deber, sino hasta tanto quede aclarado que no obrado por los beneficios que tal conducta le traer, en tanto atraer ms publico y sus ventas se aumentaran. Si ha sido as, tal accin no ha sucedido por deber ni por inclinacin inmediata, sino simplemente por una intencin egosta166.

De aqu la distincin entre la legalidad y la moralidad, distincin que separa la tica del derecho; aunque, tal separacin no puede ser radical en su fundamento ltimo. La moralidad, a grandes rasgos, es una cualidad de los seres racionales y como tal el sujeto no puede ser despojado de ella; la legalidad es una propiedad de los actos externos que se impone heternomamente, es decir, por un agente externo, el legislador167. El principio de la moral es la autonoma, como afirmacin del sujeto racional, el derecho, en cambio, se caracteriza por la coaccin de agente externo.

Definicin del derecho natural

Para Kant, es el conjunto de principios

universales, absolutos, perfectos e

inmutables derivados de la Razn a priori -ms all de toda experiencia-, y que rigen la conducta humana bajo el imperativo categrico de obra externamente de tal modo que el uso libre de tu arbitrio pueda coexistir con la libertad de cada uno segn una ley universal168. El derecho natural es la fuente de los juicios de lo justo y lo injusto que se encuentra en la mera razn169.

166

GMEZ DUQUE, Luis Fernando. Filosofa del Derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1980. p. 351. 167 ALONSO DACAL, Guillermina. Algunas relaciones entre moral y derecho segn Kant. U. de la Salle. Mxico. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.robertexto.com/archivo12/moral_y_derecho.htm (consultado el 29 de abril de 2011). 168 KANT, La Metafsica, Op. Cit., p. 39. 169 Ibd., p. 38.

73

El proceso de fundamentacin racionalista del derecho que comienza con Grocio, tiene su culminacin en el filsofo alemn, quien busc depurar las teoras del derecho natural, como se dijo, de los elementos empricos y fundamentar su teora en principios a priori como exigencias de la razn prctica170, que no es otra que la capacidad de razonar que en cada momento nos dir lo que es bueno, lo que es malo moralmente. Emmanuel Kant muri en 1804, nos dice Fass 171, cuando los principios del iusnaturalismo haban triunfado en el terreno poltico, llevando a cabo su obra renovadora del derecho, de la sociedad y el Estado. En el terreno doctrinal, la terminacin del iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII podemos situarla concretamente en la teora kantiana que constituye su expresin ms madura, ms refinada y sobre todo, ms filosfica.

2.5.

El Derecho Natural Contemporneo

El orden jurdico positivo mantuvo su imperio hasta la segunda guerra mundial, hasta el momento en que, como dice Gmez Robledo, el quod principi placuit {lo que le place al prncipe} tiene fuerza de ley, se tradujo en la mxima la voluntad del Fhrer es creadora de derecho, y cuando, en ejercicio de esa voluntad, sobrevino el genocidio de seis millones de seres humanos y el holocausto de otros muchos millones, buen nmero de juristas comenzaron a preguntarse si en adelante sera juicioso encomendar el destino de cada comunidad poltica y de la civitas mxima, al solo orden jurdico positivo172.

170

Ver en internet: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:cFzm7z2VeZ4J: casitaweb.net/noestilo/post/44266+http://casitaweb.net/post/44266/informes/derechos_+humanos.h tml&cd=1&hl=es&ct=clnk&source=www.google.com (consultado el 29 de abril de 2011). 171 FASS, Historia de, Op. Cit., p. 280. 172 GMEZ ROBLEDO, Antonio. El derecho natural en nuestro tiempo. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/468/16.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

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Se puede hablar de un estado de indefensin espiritual 173 puesto que el derecho se interpretaba y aplicaba sin tener en cuenta los valores generales y con olvido absoluto del valor sagrado de la dignidad de la persona humana, nica que le puede dar sentido y validez intrnseca al derecho. Radbruch es representante insigne de la rebelin frente al dura lex sed lex174 que termin en su pas, Alemania, como dura es la voluntad del Fhrer, pero es la voluntad del Fhrer, expresada en las indignantes y denigrantes leyes de Nremberg.

El llamado segundo Radbruch, porque el primero fue abiertamente positivista, termina su Introduccin a la Filosofa del Derecho, publicada en 1948, un ao antes de su muerte, indicando que el camino para la solucin de todos los problemas generados despus de un siglo de positivismo, se encuentra en el resurgimiento del Derecho natural175.

Y fue precisamente en Alemania donde comenz, no propiamente el renacimiento del iusnaturalismo, porque nunca ha muerto a pesar de haber enfrentado muchas batallas, pero s de teoras afines (porque no pueden llamarse iusnaturalista sin cometer un error) que van a terminar identificndose en nuestros das en el llamado neo-constitucionalismo o no positivismo, y que han pretendido, al

parecer con xito, superar el positivismo en sus caracterizaciones ms determinantes, sobre todo, en la concerniente a la separacin derecho moral y por consiguiente, su neutralidad axiolgica.

El debate de varios siglos, entre iusnaturalismo y positivismo, ya, hoy, no tiene mucho sentido dicen algunos - . No hay separacin entre los dos derechos, el positivo y el natural. Slo existe un derecho, el que tiene su origen en el legislador
173

HORN, Norbet. Sobre el derecho natural racionalista y el derecho natural actual. Este texto se encuentra en Internet: http://revistas.ucm.es/der/02120364/articulos/ANDH0000110077A.PDF (consultado el 29 de abril de 2011). 174 RADBRUCH, Introduccin a, Op. Cit., p. 178. 175 Ibd., p. 180.

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y que procura la justicia, la seguridad y el bien comn, que son fines colectivos que requiere toda persona humana para poder crecer y realizarse en comunidad, mediante la actividad transformadora para el bien, tanto individual como social. El derecho es uno solo, legal y justo176.

Lo anterior, expresado as, tiene mucho sentido desde la perspectiva del derecho positivo actual, pero no lo tiene desde el punto de vista del Iusnaturalismo, porque no son pocos los positivistas que an sostienen tesis, como la de Arjona, segn la cual, el derecho es el que tiene origen en el legislador y se reduce a unas tcnicas cuyo fin ltimo es la simple regulacin de la convivencia humana, en funcin de la tranquilidad y el progreso social y, tal vez, teniendo en consideracin unos fines extrnsecos, sin consideraciones constitutivas de ndole axiolgica.

En realidad lo que se est diciendo es algo que resulta inaceptable desde la perspectiva iusnaturalista: que lo que existe es el derecho positivo, que debe realizar unos fines y, como mero instrumento que es para el logro de un fin social cualquiera, se le juzga slo con relacin a su eficacia, esto es, a si tiene la capacidad para garantizar dicho orden, sin importar los valores que lo informan, ms an, que le da su fundamento de validez. La exclusin de valores es la caracterstica dominante de la posicin iuspositivista desde siempre, y que siempre le ha distanciado del derecho natural. Las consideraciones de los defensores del derecho natural son muy otras y se van a ver expuestas, sobre todo, en el llamado realismo jurdico clsico.

2.5.1. Validez intrnseca del derecho

Eduardo Garca Maynez afirma que, a pesar de las diferentes concepciones del derecho natural, debemos preguntarnos por el elemento que permita englobar las diferentes corrientes bajo un solo rubro y contraponerla al positivismo jurdico y tal
176

ARJONA BARBOSA, Vctor M. Derecho natural Vs positivo. Mxico. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.coparmex.org.mx/ upload/bibVirtualDocs/9_entorno_mayo_09.pdf (consultado el 29 de abril de 2011).

76

elemento no es otro que el aserto de que el derecho vale y consecuentemente obliga, no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intrnsecas de su contenido177. De la afirmacin anterior, el jurista mexicano, concluye que178:

1) El Iusnaturalismo solo reconoce como norma vlida aquella que se presenta como intrnsecamente justa. Si esto es as, entonces los preceptos que valgan formalmente pero exijan una conducta contraria a determinados valores, sern invlidos siempre, aunque los rganos del poder pblico estn en condiciones de imponerlos por la fuerza. 2) No puede mantenerse la teora de los dos rdenes natural y positivo -, segn la cual al lado o por encima del derecho positivo existe otro natural, porque cuando las normas de ambos se oponen contradictoriamente, los criterios de validez intrnseco y extrnseco se excluyen recprocamente y su aplicacin simultnea es imposible. 3) En consecuencia, la nica posicin consecuente no es la posicin dualista natural- positivo sino la monista, que, para el caso del iusnaturalista, el nico criterio de validez es la intrnseca, oponindola a la extrnseca o formal del positivismo.

4) No se trata, sin embargo, de desconocer la validez formal y afirmar solamente la validez intrnseca o de justicia, ni tampoco de reducirla a un concepto genrico de validez. Se trata de un orden, en el cual, adems de darse la validez formal, la justicia valga tambin de manera objetiva o intrnseca y tenga eficacia sea
177

Ver: VZQUEZ, Rodolfo. Eduardo Garca Maynez y el debate positivismo jurdico iusnaturalismo. Mxico: UNAM, 2001. Este texto puede consultarse, igualmente, en Internet: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/4/art/art7.pdf (consultado el 15 de abril de 2010). 178 Ibd., p. 9.

77

positiva -. Orden que debe realizarse no solo en teora sino, sobretodo, en la accin. La pugna entre los dos criterios positivista-iusnaturalista queda superada en el tercer estadio del proceso, al coincidir en un solo orden jurdico, los atributos de la validez intrnseca, validez formal y eficacia o positividad.

Por supuesto que, al igual que otras concepciones, la de Garca Maynez ha sido controvertida y es controvertible, pero a nuestro juicio es iluminadora en cuanto a la orientacin de la teora del derecho natural actual que garantiza, su permanencia en el discurrir jurdico actual. Debe tenerse de presente, sin embargo, que no se pueden confundir el derecho natural y el positivo, porque el iusnaturalismo siempre ha defendido, y no ha renunciado a ello, la distincin esencial entre uno y otro en cuanto el deber ser no necesita ser positivamente para deber ser. En otras palabras, el derecho natural tiene existencia propia que lo hace diferente del derecho positivo, pero no son excluyentes.

El derecho (natural), como hemos visto, originariamente, en la tradicin clsica, es elemento primario y anterior a toda positividad179. Pero, por otra parte, para que el derecho positivo, que en cuanto tal es un dato experimental, sea derecho necesita del deber ser que se objetiva en las conductas humanas. Esto no significa otra cosa que, como dice Giorgio del Vecchio, el derecho tiene una dimensin ms all de lo sensible o puramente experimental, en cuanto tiende a instituir un orden tico y atribuir valores, independientemente del acaecer fsico. En las proposiciones jurdicas hay un momento de trascendencia y una indicacin de deber ser que va ms all de lo puramente fctico180. 2.5.2. El realismo jurdico clsico181
179

VELA, Luis. El derecho natural en Giorgio del Vecchio. Roma: Universidad Gregoriana, 1965. p. 169. Este texto puede consultarse, igualmente, en internet: http://books.google.com.co/books?id=ebyyd7UUGewC&pg=PR12&dq=derecho+natural+contempor aneo&lr=#v=onepage&q=&f=false (consultado el 29 de abril de 2011). 180 Ibd. 181 Recibe el nombre de realismo, porque ve el derecho en la res iusta o cosa justa.. El rasgo tpico del realismo jurdico clsico consiste en ser una teora de la justicia y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido ste segn se deduce de la clsica definicin de justicia que se

78

Muchos son los juristas y filsofos, cercanos a nuestro quehacer acadmico, que podran citarse como adscritos a esa corriente del pensamiento clsico Vgr. Germain Grisez (1929), John Finnis (1940), Lon Fuller (1902-1978), Michell Villey (1914-1988), Rodolfo L. Vigo182, Carlos I. Massini Correas183, Javier Hervadade tal forma que podemos afirmar que, en la actualidad, la versin mas ortodoxa del Derecho Natural, que se entronca en la tradicin aristotlico - tomista, es la del denominado realismo jurdico clsico, sin desconocer que entre los distintos pensadores existen matices en los que no siempre coinciden e incluso se encuentran divergencias divergencias, lo que ameritara un estudio comparativo, pero que no por ello, dejan de ser iusnaturalistas. Aunque, como dice Dworkin, nadie quiere ser llamado iusnaturalista184, porque an persiste el prejuicio de identificar esta teora con posiciones netamente metafsicas e inaceptables para el pensamiento moderno, o con criterios religiosos marcadamente conservadores. John Finnis, jurista australiano, hizo presente de manera renovada la visin clsica de la ley natural, dice el prologuista y traductor al espaol de su principal obra Ley natural y derechos naturales185, a partir de la nocin de bien bsico186,

encuentra en la primera pgina del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno lo suyo. La funcin de juristas se ve en relacin con la justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho, esa cosa suya es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho es el arte de lo justo. HERVADA, Apuntes para una exposicin, Op. Cit., p. 7. 182 Ver el artculo de Vigo denominado Un iusnaturalismo realista -clsico, dialgico y racional, en: BOTERO, BERNAL Andrs (compilador). Filosofa del derecho argentina. Bogot: Temis, 2008. p. 155-194. 183 Ibd., p. 117-154. (especialmente ver el captulo La tradicin del iusnaturalismo realista clsico) 184 BETEGN, Jernimo, DE PRAMO, Juan Ramn. Derecho y Moral. Ensayos analticos. Barcelona: Ariel, 1990. p. 23. 185 FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Estudio preliminar de Cristbal Orrego. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000. Finnis distingue dos sentidos de Bien: Uno subjetivo como meta particular que uno considera deseable y, otro objetivo como forma general de bien que puede ser realizada y en la que se puede participar de muchos e indefinidos modos y en muchas e indefinidas ocasiones. (Ver: GARCAHUIDOBRO, Joaqun. Razn Prctica y derecho natural: El Iusnaturalismo de Santo Toms de Aquino. Chile: Edeval, 1993. p. 86). Para una visin finnisiana comprensible, fiel y sinttica, ver: VIGO, Rodolfo L. La teora Jurdica de John Finnis. En: Anuario de Filosofa Jurdica y Social. Asociacin Argentina de derecho Comparado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. No. 20. p. 121 y siguientes. 186 FINNIS, La Ley Op. Cit., p. 117 y siguientes.

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(principios de derecho natural187), cuyas formas son: La vida, la procreacin, el conocimiento, el juego o esparcimiento, la experiencia esttica, la sociabilidad (amistad), la razonabilidad prctica (exigencia de justicia) y la religin. As, la teora del derecho natural podra presentarse como una teora de un determinado nmero de bienes humanos. Por lo dems, piensa el australiano, la `principal preocupacin de una teora de la ley natural, no es, si un derecho injusto es derecho o no lo es, sino explorar las exigencias de la razonabilidad prctica en relacin con el bien de los seres humanos, quienes, porque viven en comunidad, enfrentan problemas de justicia y derechos, autoridad, derecho y obligacin188. El profesor de Harvard Lon Fuller, por su lado, plantea la tesis de la moral

interna del derecho sin desconocer la importancia del contexto histrico y social. Villey, quien defiende el objetivismo del derecho con fundamento en Santo Toms, piensa que el derecho es la misma cosa justa 189. Vigo, Massini y Hervada, son claros representantes del denominado realismo jurdico clsico y que a nuestro entender, constituye la corriente actual ms influyente en iberoamrica.

El espaol Javier Hervada, uno de los representantes ms sobresalientes del realismo jurdico clsico, defiende la tesis de la integracin en nico sistema

jurdico, de tal forma que debemos referirnos a un nico derecho, tanto natural

El fundamento de la teora de tica de Finnis es la afirmacin de que existe un conjunto de bienes bsicos. Estos bienes son intrnsecamente valiosos y se encuentran todos en el mismo nivel de importancia. Cuando Finnis habla de bienes bsicos se refiere a aquellas cosas que son buenas para la existencia humana, ya que representan un papel imprescindible para el florecimiento humano. La expresin florecimiento humano hace referencia al logro del potencial pleno de los seres humanos. De esta forma, los bienes humanos seran aquellas cosas sin las cuales el hombre no podra alcanzar su mxima plenitud y desarrollo. BONORINO, Pablo, PEA, Jairo Ivn. Filosofa del derecho. Bogot: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006. p. 26. 187 Los principios del derecho natural que se fundan en el primer principio de la ley natural que no es otro, segn Santo Toms, que este: Se debe obrar y perseguir el bien y evitar el mal. Suma Teolgica. I-II. q. 94, art.2c. 188 FINNIS, Ley natural..., Op. Cit., p. 279. 189 Suma Teolgica II-II, q. 57, art. 1. Vase lo expuesto anteriormente sobre la Teora del Derecho Natural de Santo Toms de Aquino

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como positivo. ste se inscribe en los medios que la prudencia jurdica va estableciendo para los fines o bienes inscritos en la naturaleza humana190.

En esta perspectiva, se considera que el derecho de una sociedad no puede ser considerado slo desde una de sus dimensiones, sino desde ambas: natural y positiva, que por su vnculo constituye el ordenamiento jurdico que resuelve los distintos conflictos con base en ambas dimensiones, no siendo una dimensin para algunos aspectos y la otra para otros, sino que se requieren mutuamente191. El jurista ha de conjugar, nos dice Hervada, como lo hicieron siempre los hombres de derecho hasta la aparicin del positivismo, el derecho natural y el derecho positivo para encontrar la solucin justa la solucin jurdica que a cada caso corresponde192. El derecho natural es considerado principio de conformacin del Derecho positivo. Tal es la orientacin dominante del iusnaturalismo actual que, es necesario reiterarlo, encuentra sus races en la tradicin aristotlico-tomista para la cual, ley humana positiva incluye la ley natural, as como otros elementos que no son de ley natural pero s son coherentes con ella193.

El derecho positivo es una realidad cultural y, por lo tanto, obra del ser humano. La pregunta es: el fenmeno jurdico es en su totalidad una realidad cultural?. O, por el contrario, existe un ncleo natural de juridicidad sobre el que se fundamenta el derecho positivo en cuanto tal? Tal es el punto de partida de la concepcin del realismo jurdico clsico expuesto por Hervada. Puede afirmarse,

razonablemente, que existen hechos culturales que carecen de una base natural?. La respuesta es negativa. Para que el hombre produzca algo, es necesario que tenga la capacidad para ello y que se den las condiciones consideradas necesarias. Si existen las manifestaciones artsticas msica, pinturaes

porque existen, en el ser humano, los sentidos que hacen posible esas
190 191

VIGO, El Iusnaturalismo, Op. Cit., p. 170. FORERO, Claudia Helena. Derecho natural: verdadero derecho para el realismo jurdico clsico. Este texto se encuentra disponible en internet: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/77.pdf (consultado el 29 de abril de 2011). 192 HERVADA, Javier. Introduccin Crtica al Derecho Natural. Bogot: Temis, 2000. p. 175. 193 FINNIS, Ley natural..., Op. Cit., p. 322.

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expresiones culturales. Lo mismo se puede decir del derecho: si existe el derecho positivo es porque existe un ncleo natural de juridicidad, argumenta el profesor de la Universidad de Navarra (Espaa)194. Precisamente la ciencia del derecho natural estudia los factores naturales del orden jurdico en relacin a su realizacin prctica195.

El principio de unidad entre el derecho natural y derecho positivo es triple:

1) La ley positiva se deriva a partir de la ley natural por determinaciones en el orden de los medios convenientes y tiles para los fines naturales del hombre. Es decir, la ley natural se expresa en su determinacin a travs de la ley positiva. 2) La potestad de dar normas positivas es de origen natural, pues del derecho natural derivan el poder social y la capacidad de compromiso y de pacto. 3) Las relaciones jurdicas bsicas y fundamentales, son naturales. El ser humano es ser social por naturaleza196.

De lo expuesto se concluye que para el realismo jurdico clsico, hoy, no existe una confrontacin entre iusnaturalismo y positivismo, ni una superioridad de aqul sobre ste, sino una verdadera integralidad que lleva al iusnaturalismo actual a hablar de el derecho en singular y no de dos derechos natural y positivo -, pero tampoco a negar la existencia del derecho natural como verdadero derecho al considerarlo, como lo ha hecho por aos, el positivismo, como una tica o una filosofa del derecho. Caractersticas197

194

HERVADA, Javier. La concepcin clsica del derecho natural. Video-Conferencia (2005). Este vdeo de encuentra disponible en internet: http://www.encyclopedia.com/video/Za2BzSugMoA-javier-hervada-la-concepcin-clsica.aspx (consultado el 29 de abril de 2011). 195 HERVADA, Introduccin Crtica, Op. Cit., p. 175. 196 Ibd., p. 160. 197 VIGO, El Iusnaturalismo, Op. Cit., p. 162.

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Siguiendo a Vigo, podemos resumir las caractersticas del realismo jurdico clsico con las siguientes notas: 1) No positividad de todo el derecho: Hay algo jurdico que vale como tal no obstante ser rechazado o ignorado por la sociedad o sus autoridades. Es el plus al cual se ha referido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn, y que, sin duda, se confunde con principios de derecho natural o coherentes con l.

2) Cognitivismo tico-jurdico: La razn puede conocer, no slo lo que puede ser experimentado fsicamente, sino dimensiones valiosas o exigencias implicadas en las conductas humanas. Frente al cognitivismo, est el no-cognitivismo defendido por el positivismo que afirma la imposibilidad cientfica de conocimiento de la dimensin axiolgica del ser humano.

3) Tesis epistemolgica: Rechazo, en materia de la praxis humana, al descriptivsimo absolutamente desvinculado de lo justificativo o prescriptivo.

4) Gnoseologa realista: No hay ideas innatas, sino, que el conocimiento empieza en los sentidos y, en el plano de las conductas humanas, esa referencia a lo concreto, es necesaria e insoslayable.

5) Tesis ontolgica: El fundamento de juridicidad natural o indisponible remite a dimensiones o posibilidades intrnsecas al ser humano y a la naturaleza de las cosas en general198.

2.5.3. La constitucionalizacin del derecho

198

Ibd., p. 161 y siguientes. Para tener una idea bastante completa del realismo jurdico clsico o, i usnaturalismo actual, es recomendable la lectura de la obra de VIGO anteriormente citada, en el captulo: Iusnaturalismo Vs. Iuspositivismo (Un alegato iusnaturalista), p. 149-208.

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A partir de la constitucionalizacin del derecho, en la segunda mitad del siglo XX, una nueva concepcin del derecho se abre paso, como hemos indicado anteriormente, la cual, sin poderse denominar iusnaturalista, por lo menos en el sentido clsico del trmino, es decir, perteneciente a la tradicin aristotlicotomista, s es claramente no positivista, no pudiendo desconocerse, sin embargo, en algunos de sus representantes, su cercana con el derecho natural, particularmente, lo concerniente a la relacin necesaria entre derecho y moral. El Derecho constitucional es hoy por hoy la lnea de conexin ms importante entre el Derecho positivo y las consideraciones generales sobre la justicia199. Robert Alexy y su pretensin de correccin, Dworkin con su teora del derecho como integralidad, Ernesto Garzn que extiende la pretensin de correccin a la pretensin de legitimidad de los sistemas jurdico-polticos e incluso, el mismo Hart quien acept, no solo valores universales sino, que sin renunciar a su positivismo, reconoce un mnimo de derecho natural200 y afirma que, la interpretacin flexible del iusnaturalismo de Finnis, es en muchos aspectos
199

HORN, Sobre el .., Op. Cit., p. 89. Para una mejor comprensin de lo que queremos afirmar al destacar la constitucionalizacin del derecho, es conveniente remitirnos al captulo 2 Del Estado de derecho al Estado constitucional del Libro El Derecho Dctil. Ley, Derecho, Justicia de Gustavo ZAGREBELSKY. 200 Entiende Hart que, si un sistema jurdico no limitara el uso de la violencia, no resguardara los frutos del trabajo, no concediera valor a las promesas y no garantizara todo esto con el recurso del poder coercitivo, las personas no tendran motivo para obedecer de buen grado las reglas del derecho ni para cooperar voluntariamente en su aplicacin y, de esta suerte el sistema entero quedara privado de su base emprica de sustentacin. Estos principios pueden llamarse de derecho natural GUIBOURG, Ricardo. El contenido mnimo de derecho natural en Hart. En: Anuario de Filosofa Jurdica y Social. Asociacin Argentina de Derecho Comparado. Buenos Aires, Abeledo-Perrot. No. 20 (2000); p. 88 y siguientes. Es claro que Hart, considera que el contenido mnimo de derecho natural no afecta su posicin positivista y la regla de reconocimiento. Hart llama positivismo blando [ soft positivism] a esta reformulacin del paradigma original, en la que se atribuye una especial relevancia a la posibilidad de que la regla de reconocimiento (el sistema de fuentes) incluya principios de justicia o valores morales como criterios de validez jurdica. Lo decisivo para que aunque blando- siga siendo positivismo es el hecho de que tales valores no poseen relevancia jurdica proprio vigore (en virtud de su racionalidad o fuerza de obligar intrnsecas), sino en virtud de una suerte de remisin. La incorporacin pues, es contingente y convencional: es producto de un acuerdo o convencin; hay una decisin humana una fuente social- en su base. La tesis de las fuentes sociales seguira, pues, en pie: Derecho es lo que los hombres acuerden considerar tal (y nada impide que acuerden considerar Derecho a/o hacer depender la validez jurdica de una norma de su conformidad con ciertos principios morales CONTRERAS, Francisco J. El debate sobre la superacin del positivismo jurdico. Este texto se encuentra disponible en internet: http://personal.us.es/contrera/positivismo.doc (consultado el 15 de abril de 2010).

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complementaria, ms que rival, de la teora jurdica positivista201, son ejemplos de quienes, no siendo representantes del iusnaturalismo, encuentran con l, puntos de contacto ineludibles. La concepcin iusnaturalista ha dejado de ser para algunos juristas y, particularmente para los tericos iuspositivistas, una posicin simplemente irracional y absurda que casi no vala la pena discutir 202, tal y como la quiso presentar Kelsen.

Hoy en da, aun el positivista ms estricto, sin dejar de serlo, tendra que aceptar con Norberto Bobbio que hay por lo menos un sentido de iusnat uralismo segn el cual, slo la apelacin a valores ltimos, que trascienden todas las leyes positivas, impuestas o justificadas por quien quiera que sea, salva en ltima y desesperada instancia, la libertad de la conciencia y la austeridad y la integridad de nuestra vida moral. Y ms adelante afirma: precisamente, por haber vivido a fondo los motivos de la oposicin entre positivismo jurdico y iusnaturalismo, no he credo nunca poder alistarme decididamente en uno u otro bando 203. Seguramente es la encrucijada de muchos juristas del mundo contemporneo204.

201

VIGO, El Iusnaturalismo, Op. Cit., p. 161. Ver ms especficamente el Captulo: La Teora Jurdica de John Finnis, p. 105-142. 202 FINNIS, Ley natural..., Op. Cit., p. 15. 203 BOBBIO, El problema, Op. Cit., p. 9. Sin duda una de las corrientes positivistas ms influyentes hoy es la llamada del Inclusive legal Positivism (ILP) o positivismo incluyente, que no puede negar sus afinidades con el iusnaturalismo, sin que pueda identificarse con l. Se caracteriza el ILP por sostener que es posible defender la existencia de un sistema jurdico cuyos criterios de validez incluyan normas morales sustantivas. Ver: ETCHEVERRY, Juan Bautista. El debate sobre el positivismo jurdico incluyente. Estado de la cuestin. Mxico: UNAM, 2006. Este texto est disponible en internet: http://www.scribd.com/doc/6714465/El-Debate-Sobre-El-Positivismo-JurIdico-Incluyente-Juan Bautista-Etcheverry (consultado el 29 de abril de 2011). 204 Al respecto, remitimos al debate que se suscit en torno a si el neoconstitucionalismo es o no iusnaturalismo, presente en: BOTERO, Vivencia y, Op. Cit. Por ejemplo, sostuvimos en dicho texto que no hay relacin necesaria entre el iusnaturalismo y el neoconstitucionalismo y que, de ninguna manera, puede aceptarse la tesis, segn la cual, ste el neoconstitucionalismo constituye, solamente, un renacer del derecho natural (Ibd., p. 185-228).

85

LECTURAS COMPLEMENTARIAS

ALEXY, Robert. El concepto y naturaleza del derecho. Madrid: Marcial-Pons, 2008.

Los tres principales problemas concernientes a la naturaleza del derecho. El derecho como un todo no permite que los problemas relativos a la naturaleza del derecho puedan examinarse por separado. El primer problema que ha de examinarse se refiere a la pregunta: en qu clases de entidades consiste el derecho? y cmo pueden conectarse esas entidades. El segundo problema es el concerniente a la realidad social del derecho y, el tercer problema se refiere a la correccin o legitimidad del derecho. Aqu la pregunta ms importante es la relacin entre derecho y moral.

BARBERIS, Mauro. tica para Juristas. Madrid: Trotta, 2008.

El pluralismo tico debe ser diferenciado del relativismo tico, teora segn la cual, los valores ltimos son relativos a las pocas y las culturas. Pero no se puede confundir relativismo con subjetivismo. Es conveniente distinguir entre relativismo tico cognoscitivo, normativo y metatica.

BOTERO BERNAL, Andrs (compilador). Filosofa del derecho argentina. Bogot: Temis, 2008.

Hablar del llamado iusnaturalismo realista clsico en la Argentina tiene como desventaja ratificar solamente el derecho natural y olvidar el resto de la juridicidad, pero tiene la ventaja que la juridicidad que se reivindica se ofrece a la razn humana como una realidad operable y no solamente como una idea para su contemplacin y, por otro lado, no se trata de una teora de la modernidad sino que se remonta a la antigedad clsica. En este marco es que se analiza en este

86

libro el realismo clsico en dos de sus exponentes argentinos ms destacados: C. Massini y R. Vigo.

HALPIN, Andrew. Derechos, utilitarismo y moralidad. En: Estudios de Filosofa y Derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia. No. 8 (2005), p. 12 ss.

Desde hace aos se ha planteado el debate entre el utilitarismo y derechos dentro del marco de la teora tica. Uno de los objetivos de Bentham fue el criticar los llamados derechos naturales. En la confrontacin contempornea han sobresalido Rawls y Dworkin, quienes han atacado el utilitarismo, aunque en su defensa de los derechos, stos, no se reconozcan como naturales. .

KAUFMANN, Derecho, moral e historicidad. Madrid: Marcial Pons, 2000, p.47 ss.

La relacin entre derecho y moral resulta ser una de las cuestiones mas debatidas en la Filosofa del Derecho. Y no se trata de un asunto meramente terico sino que tiene una significacin prctica. La pregunta: en qu proporcin hay que considerar la moral frente al derecho?, es una cuestin fundamental de la poltica del derecho y especialmente de la poltica criminal. La teora que separa totalmente del derecho de la moral se asocia con nombres como el de Kant, Thomasius y Fichte. El contemporneo ms sobresaliente y, tambin, ms radical fue Hans Kelsen. Hoy, sin embargo, son muy pocos los que defienden una posicin como la de ste ltimo y se abre paso un positivismo suave, incluyente o corregido.

CUESTIONARIO

1.

Qu es la Naturaleza?

87

2.

La naturaleza es fundamento del derecho?

3.

Se puede hablar de distintas formas o concepciones del derecho natural? Cules? Explique.

4.

Ley, justicia y equidad son conceptos que nos han enseado inicialmente los griegos Platn, Aristteles-. Posteriormente los romanos, y la escolstica Santo Toms implementaron o desarrollaron, en diversos sentidos, tales conceptos. Como ejercicio comprensivo de la teora del derecho natural, procure hacer una presentacin de convergencias y divergencias de tales concepciones.

5.

El llamado Iusracionalismo o escuela del derecho natural, constituye una verdadera inflexin o quiebre de la tradicin del derecho natural iusnaturalismo clsico -. Explique si tal afirmacin es correcta o no y, por qu?

6.

Qu relacin encuentra entre racionalismo, ilustracin y derecho natural?. Explique.

7.

Kant puede ser considerado iusnaturalista? Explique.

8.

Cmo se presenta el derecho natural contemporneo?

9.

Puede hablarse, hoy, de una relacin o identificacin entre derecho natural y derecho positivo? Explique.

10. El llamado neoconstitucionalismo es un iusnaturalismo renovado?

88

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