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Crticas ao ativismo judicial Parte considervel dos pensadores polticos e constitucionais critica o ativismo judicial por violar a separao

dos poderes e atentar contra o primado da soberania popular, manifestada por seus representantes eleitos. Mas que dizer de um ativismo substancialista, vale dizer, em matria de direitos fundamentais? No seria, para eles, diferente de outro qualquer ativismo, pois, como qualquer outro, leva a um dficit da cultura democrtica do debate e do trabalho legislativo de promoo dos direitos. A crtica de Peter Hberle. Muitos pensam que o ativismo sempre um indutor de mudanas progressistas da sociedade, inclusive das desigualdades nela existentes, deixando de notar que no so os juzes que tm o papel principal de promover as transformaes sociais. Bem ao contrrio, o Judicirio tende a ser mais reativo que ativo, mais conservador do que revolucionrio. Ele antes um poder do statu quo e de proteo dos interesses criados ou da ordem de coisas estabelecida contra as veleidades de iniciativa dos poderes representativos. No se pode, assim, permitir que a atividade dinmica da poltica democrtica seja transferida dos rgos de delegao popular para um cenculo de notveis (...) impermevel s mudanas operadas no sentimento pblico ou na concepo da vida dos seus contemporneos. As palavras so de Francisco Campos que segue: A argumentao que os juzes utilizam no controle de constitucionalidade seria tanto mais obscur[a] quanto insusceptvel de inteligibilidade pblica, merc da aparelhagem tcnica e dialtica que o torna inaccessvel compreenso comum. Quando se admite, em tese, o ativismo no se impede nem previne que d como resultado exatamente o oposto: adoo de uma jurisprudncia retrgrada, inclusive em matria de direitos fundamentais. Sem legitimidade, sem formao prpria ou informao suficiente, tenta-se fazer as vezes de governo, sem ser e sem poder ser. No h razes convincentes para acreditar que os juzes so melhores em deliberao moral e poltica do que so os membros de outros ramos de governo, escreve Cass Sunstein. Essas notas cidas tm contrapontos, todavia. O ativismo seria decorrncia de uma inrcia dos poderes polticos. Um vcuo deixado por eles que tem de ser ocupado, sob pena de degradao da normatividade constitucional, s para ficar num exemplo. De toda sorte, deixa o alerta a quem tende a transferir para o Judicirio toda responsabilidade de transformao social. Juzes e legisladores agem mais proativamente quando encontram reivindicaes consistentes na sociedade. Um povo aptico, uma cidadania inerte no pode esperar mais do que retrica, elitismo e permanncia da injustia social. A propsito do ativismo judicial: super Poder Judicirio? Gergia Lage Pereira Carmona

Resumo: Diversas e importantes decises do Poder Judicirio em vrias questes sociais, polticas vem avivando na doutrina o tema do ativismo judicial. O Poder Judicirio vem, ao longo do tempo adotando uma nova abordagem interpretativa e decisria. Esta interferncia de forma ativa vem gerando polmicas quanto a sua legitimidade. O presente artigo analisa o ativismo judicial, explanando os conceitos apresentados pelos estudiosos, sua origem, bem como apresenta as crticas quanto a sua legitimidade e tambm as afirmativas dos estudiosos quanto da apreciao desta atuao proativa do Poder Judicirio, para ao final responder ao questionamento da existncia ou no de um Super Poder Judicirio. Palavras-chaves: Ativismo Judicial- Poder Judicirio- Legitimidade Sumrio: Introduo. 1.- Origem e conceito.1.1- Dimenses.1.2- Judicializao. 2- Posio contrria. 3- Posio favorvel. 4- Concluso. Referncias Introduo Algumas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal demonstram a importncia do tema ativismo judicial. Na deciso do Mandado de Segurana n 26602 e 26603 que versava sobre a perda do mandado eletivo por desfiliao partidria; no julgamento do Mandado de Injuno n 788, em que foi requerido o direito a aposentadoria especial com base no art. 40 4 da CF/88; na deciso proferida na ADPF 45/DF, que tratava sobre questo de fornecimento de medicamentos pelo Estado pode-se perceber a atuao proativa da Corte Excelsa. Em questo introdutria e para demonstrao do que ser discutido, tem-se por necessrio transcrever parte do discurso do Sr. Ministro Celso de Melo, em nome do Supremo Tribunal Federal, na solenidade de posse do Ministro Gilmar Mendes, na presidncia da Suprema Corte em 23/04/2008: Nem se censure eventual ativismo judicial exercido por esta Suprema Corte, especialmente porque, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judicirio, de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omisso dos poderes pblicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omisses inconstitucionais dos rgos estatais e ao adotar medidas que objetivem restaurar a Constituio violada pela inrcia dos poderes do Estado, nada mais faz seno cumprir a sua misso constitucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da Repblica. Prticas de ativismo judicial, Senhor Presidente, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos por expressa determinao do prprio estatuto

constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judicirio, tratandose de comportamentos estatais ofensivos Constituio, no pode se reduzir a uma posio de pura passividade. A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia (ou insuficincia) de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (...) De outro lado, Senhor Presidente, a crescente judicializao das relaes polticas em nosso Pas resulta da expressiva ampliao das funes institucionais conferidas ao Judicirio pela vigente Constituio, que converteu os juzes e os Tribunais em rbitros dos conflitos que se registram na arena poltica, conferindo, instituio judiciria, um protagonismo que deriva naturalmente do papel que se lhe cometeu em matria de jurisdio constitucional, como o revelam as inmeras aes diretas, aes declaratrias de constitucionalidade e argies de descumprimento de preceitos fundamentais ajuizadas pelo Presidente da Repblica, pelos Governadores de Estado e pelos partidos polticos, agora incorporados sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, o que atribui considerada essa viso pluralstica do processo de controle de constitucionalidade ampla legitimidade democrtica aos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive naqueles casos em que esta Suprema Corte, regularmente provocada por grupos parlamentares minoritrios, a estes reconheceu pelo fato de o direito das minorias compor o prprio estatuto do regime democrtico o direito de investigao mediante comisses parlamentares de inqurito, tanto quanto proclamou, em respeito vontade soberana dos cidados, o dever de fidelidade partidria dos parlamentares eleitos, assim impedindo a deformao do modelo de representao popular. (...) imperioso assinalar, em face da alta misso de que se acha investido o Supremo Tribunal Federal, que os desvios jurdico- -constitucionais eventualmente praticados por qualquer instncia de poder mesmo quando surgidos no contexto de processos polticos no se mostram imunes fiscalizao judicial desta Suprema Corte, como se a autoridade e a fora normativa da Constituio e das leis da Repblica pudessem, absurdamente, ser neutralizadas por meros juzos de convenincia ou de oportunidade, no importando o grau hierrquico do agente pblico ou a fonte institucional de que tenha emanado o ato transgressor de direitos e garantias assegurados pela prpria Lei Fundamental do Estado 1. Origem e conceito Esta questo do ativismo judicial tem despertado grandes polmicas na doutrina e jurisprudncia nacional. Primeiramente no que se refere sua origem e sua

abrangncia. Para o Luiz Roberto Barroso o ativismo judicial surgiu com a Suprema Corte americana quando da deciso de segregao racial. Para Carlos Eduardo de Carvalho, o termo surgiu na Blgica, em 1916. Segundo a professora Vanice Regina Lrio do Valle, o termo ativismo judicial foi citado pela primeira vez pelo jornalista americano Arthur Schlesinger. a prpria Vanice (2009, p. 21) quem fornece as principais conceituaes da expresso ativismo judicial utilizada pelos doutrinadores e juzes. Assim, tem-se que ativismo judicial poderia ser considerado, segundo a autora como a prtica dedicada a desafiar atos de constitucionalidade defensvel emanados de outros poderes; estratgia de no aplicao dos precedentes; conduta que permite aos juzes legislar "das salas das sesses"; afastamento dos cnones metodolgicos de interpretao; julgamento para alcanar resultados pr-determinados. 1.1. Dimenses Segundo Luis Machado Cunha, o ativismo judicial possui quatro dimenses: O ativismo contra- majoritrio que significa a relutncia dos tribunais em aceitar as decises dos poderes democraticamente eleitos, o fortalecimento da jurisdio constitucional, bem como o poder judicirio atuando como legislador negativo. A segunda dimenso chamada pelo autor de ativismo jurisdicional, que consiste na ampliao dos limites jurisdicionais do poder judicirio e na correo, modificao ou complementao de leis e atos administrativos. Como terceira dimenso o autor cita o ativismo criativo que segundo ele consiste na utilizao da hermenutica como forma de novos direitos ou afirmao jurdica de direitos morais e na hermenutica concretista e princpio da proibio da proteo insuficiente, bem como na fundamentao em conceitos do ps-positivismo[1] e do neoconstitucionalismo[2]. E por fim o ativismo remedial que seria a imposio pelo Poder Judicirio de obrigaes positivas aos poderes eleitos e na determinao de polticas pblicas, criao ou remodelao de rgos e regulamentaes legais. O contrrio do ativismo judicial a autoconteno judicial, posto que o Poder Judicirio amortiza sua ingerncia no mbito dos outros poderes evitando aplicar diretamente a Constituio a ocorrncias que no estejam no expressas no seu texto,esperando declarao do legislador; utilizando critrios rgidos para declarao de inconstitucionalidades de leis e atos normativos e absttendo-se de intervir na definio de polticas pblicas. Assim, a autoconteno limita o mbito de atuao do Poder Judicirio em favor das instncias polticas. Registre-se que o ativismo judicial no exclusividade do Poder Judicirio brasileiro. Vrias cortes, em diferentes pases, tm atuado ou j atuaram decidindo questes de amplo cunho e de implementao de polticas pblicas. Luis Roberto Barroso cita diversas atuaes do Poder Judicirio neste sentido: No Canad, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com msseis em solo

canadense. Nos Estados Unidos, o ltimo captulo da eleio presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituio e com atos internacionais, da construo de um muro na fronteira com o territrio palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservao de um Estado laico, protegendo-o do avano do fundamentalismo islmico. Na Hungria e na Argentina, planos econmicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coria, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destitudo por impeachment. (BARROSO,2006) preciso registrar que existe certa dificuldade em identificar o ativismo judicial, porquanto conforme enuncia Vanice Valle: [...] o parmetro utilizado para caracterizar uma deciso como ativismo ou no reside numa controvertida posio sobre qual a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. Mais do que isso: no a mera atividade de controle de constitucionalidade consequentemente, o repdio ao ato do poder legislativo que permite a identificao do ativismo como trao marcante de um rgo jurisdicional, mas a reiterao dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difceis[3]. (VALLE, 2009, p. 21). O ativismo judicial deriva do novo modelo constitucional adotado pela Constituio Federal de 1988. O Estado autoritrio (onde prevalece uma concepo transpersonalista das relaes entre o indivduo e o Estado, onde os direitos fundamentais do indivduo subordinam-se ao Estado, segundo o princpio da autoridade) passa com a nova Carta Magna a um Estado Democrtico de Direito, baseado nos direitos de igualdade, liberdade e, ainda, preocupado com a garantia de direitos fundamentais[4]. A Constituio, no Estado Democrtico de Direito, passa a ser um documento normativo, elemento principal e norteador do ordenamento jurdico. A sua preeminncia no mais apenas formal, mas igualmente material e axiolgica. A Carta Magna de 1988 demonstrou claramente a opo brasileira pela adoo de um Estado Democrtico de Direito. Logo em seu artigo 1 evidenciou os seus fundamentos: (I) a soberania; (II) a cidadania; (III) a dignidade da pessoa humana; (IV) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e (V) o pluralismo poltico. 1.2. Judicializao Conceito tambm utilizado pela doutrina para a apreenso da atuao protagonista institucional do Supremo Tribunal Federal na atualidade o de judicializao. Mais uma vez utiliza-se a lio do professor Luis Roberto Barroso quando se refere judicializao e ao ativismo judicial: A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia, frequentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens. No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no contexto

brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. Em todos os casos referidos acima, o Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais(BARROSO, 2006). Segundo Streck: Judicializao contingencial. Num pas como o Brasil, at mesmo inexorvel que acontea essa judicializao (e at em demasia). Mas no se pode confundir aquilo que prprio de um sistema como o nosso (Constituio analtica, falta de polticas pblicas e amplo acesso Justia) com o que se chama de ativismo. O que ativismo? quando os juzes substituem os juzos do legislador e da Constituio por seus juzos prprios, subjetivos, ou, mais que subjetivos, subjetivistas (solipsistas). No Brasil esse ativismo est baseado em um catlogo interminvel de princpios, em que cada ativista (intrprete em geral) inventa um princpio novo. Na verdade, parte considervel de nossa judicializao perdese no emaranhado de ativismos. (STRECK, 2009, p. 15) A atitude proativa do Poder Judicirio,segundo Gisele Cittadino, pode ser atribuda a vrios fatores: Esse processo de ampliao da ao judicial pode ser analisado luz das mais diversas perspectivas: o fenmeno da normatizao de direitos, especialmente em face de sua natureza coletiva e difusa; as transies ps-autoritrias e a edio de constituies democrticas seja em pases europeus ou latino-americanos e a conseqente preocupao com o reforo das instituies de garantia do estado de direito, dentre elas a magistratura e o Ministrio Pblico; as diversas investigaes voltadas para a elucidao dos casos de corrupo a envolver a classe poltica, fenmeno j descrito como "criminalizao da responsabilidade poltica"; as discusses sobre a instituio de algum tipo de poder judicial internacional ou transnacional, a exemplo do tribunal penal internacional; e, finalmente, a emergncia de discursos acadmicos e doutrinrios, vinculados cultura jurdica, que defendem uma relao de compromisso entre Poder Judicirio e soberania popular.(CITTADINO, 2004, p.106) Cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal dispe de instrumentos constitucionalmente previstos para tomada de suas decises, como por exemplo, a ao declaratria de constitucionalidade, sendo um dos meios de exerccio de

controle de constitucionalidade concentrado; a ao direta de inconstitucionalidade ( instrumento de controle direto de constitucionalidade das leis e atos normativos); a argio de descumprimento de preceito fundamental; o Mandado de Injuno ( ao em que se requer ao Supremo uma posio acerca de matrias que no foram objeto de leis pelo Congresso Nacional). Decerto que esta atuao proativa dos nossos tribunais tem levantado grandes discusses na doutrina e jurisprudncia[5]. 2.Posio contrria A primeira crtica ao ativismo judicial reside na alegao de que o Poder Judicirio no possui legitimidade democrtica para, em suas decises, insurgirem-se contra os atos institudos pelos poderes eleitos pelo povo. Assim, o Poder Judicirio, com seus membros no eleitos, no poderia demudar ou arredar leis elaboradas por representantes escolhidos pela vontade popular. Este poder no teria legitimidade para isso. o que se chama de desafio contramajoritrio. Ou seja, onde estaria, a sua legitimidade para proscrever decises daqueles que desempenham mandato popular, que foram escolhidos pelo povo? Insurge-se tambm contra a ponderao de princpios[6], meio utilizado pelo Poder judicirio para interpretao da constituio como exerccio do ativismo judicial. Afirma-se que o critrio utilizado deveras subjetivo, permitindo diversas interpretaes por parte do Poder Judicirio. Segundo estes crticos, a atribuio de peso aos princpios conflitantes depender do subjetivismo, da vontade de quem interpreta. Para eles, no h como negar o componente do mtodo aplicativo da ponderao. Criticando as manifestaes judiciais no que pertine a fundamentao principiolgica, Daniel Sarmento argumenta: E a outra face da moeda o lado E a outra face da moeda o lado do decisionismo e do "oba-oba". Acontece que muitos juzes, deslumbrados diante dos princpios e da possibilidade de atravs deles, buscarem a justia ou que entendem por justia -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta "euforia" com os princpios abriu um espao muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jarges grandiloquentes e com a sua retrica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princpios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras "varinhas de condo": com eles, o julgador de planto consegue fazer quase tudo o que quiser.Esta prtica profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrtico de Direito. Ela prejudicial democracia, porque permite que juzes no eleitos imponham a suas preferncias e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberaes do legislador. Ela compromete a separao dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funes judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurana jurdica, porque

torna o direito muito menos previsvel, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de planto, e prejudicando com isso a capacidade do cidado de planejar a prpria vida com antecedncia, de acordo com o conhecimento prvio do ordenamento jurdico.(SARMENTO, 2007, p. 144) Afirma-se tambm que o Poder Judicirio estaria realizando uma micro justia em detrimento da macro justia desejada por todos. O Poder Judicirio em verdade, lida com a concepo de que o fato a encontrado no processo; decide casos concretos, especficos, que lhe so apresentados. Tambm asseveram os crticos desta atuao proativa do Poder Judicirio, que estaria ocorrendo uma violao da separao dos poderes[7], que impe uma limitao dos poderes necessria manuteno do estado democrtico de direito. Assim, toda vez que o Poder Judicirio inova o ordenamento jurdico, criando regulamentos antes ignorados, submerge a tarefa do legislador, ou seja, interfere indevidamente na funo legislativa. Em entrevista concedida ao site Consultor Jurdico, o jurista Lnio Streck afirma: Os juzes (e a doutrina tambm culpada), que agora deveriam aplicar a Constituio e fazer filtragem das leis ruins, quer dizer, aquelas inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Samos, assim, de uma estagnao para um ativismo, entendido como a substituio do Direito por juzos subjetivos do julgador. Alm disso, camos em uma espcie de panprincipiologismo, isto , quando no concordamos com a lei ou com a Constituio, construmos um princpio. (...) Tudo se judicializa. Na ponta final, ao invs de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias (organizao, presses polticas, etc.), o cidado vai direto ao Judicirio, que se transforma em um grande guich de reclamaes da sociedade. Ora, democracia no apenas direito de reclamar judicialmente alguma coisa. Por isso que cresce a necessidade de se controlar a deciso dos juzes e tribunais, para evitar que estes substituam o legislador. E nisso se inclui o STF, que no e no deve ser um super poder. (STRECK, 2009) Em suma, para os crticos desta atuao, o ativismo judicial geraria o enfraquecimento dos poderes eleitos; a criao de uma cidadania clientelista; a desmobilizao popular e o exclusivismo moral do judicirio. 3. Posio favorvel Em posio diversa, pode-se encontrar os defensores desta atuao proativa do Poder Judicirio. Em primeiro lugar, afirmam que o Poder Judicirio possui legitimidade para invalidar decises daqueles que exercem mandato popular. Segundo Luiz Roberto Barros, a legitimidade possui duas justificativas: uma de natureza normativa e outra filosfica.O fundamento normativo deriva, do fato de que a Constituio brasileira confere expressamente esse poder ao Judicirio e, em especial, ao Supremo Tribunal Federal. A justificativa filosfica consiste no fato de que a

Constituio realiza dois papis: estabelecer as regras do jogo democrtico e proteger valores e direitos fundamentais. A legitimidade dos membros do Poder Judicirio decorre da prpria constituio. De tal modo, os juzes no atuam em nome prprio, mas de acordo com a lei e com autorizao da prpria constituio. Deste modo, ao aplicarem as leis e a prpria constituio esto consolidando a vontade da maioria, a prpria vontade majoritria. O ativismo seria ento um instrumento que promove a democracia. Quanto questo principiolgica, asseguram que os princpios no so mais abstratos e gerais, sem qualquer aproveitamento como no jusnaturalismo, ou de uso subsidirio como no juspositivismo. Hoje, passaram a ter status de norma constitucional, alcanando o cume do ordenamento jurdico, denotando os valores necessrios trazidos pela lei maior[8]. Ricardo Maurcio Freire Soares, citando Alexy, anuncia que: Sobre os princpios jurdicos, sustenta Alexy (2001, p. 248) que a sua formulao forma uma classe final. Princpios so proposies normativas de um to alto nvel de generalidade que podem, via de regra, no ser aplicados sem o acrscimo de outras premissas normativas, e habitualmente, so sujeitos s limitaes por conta de outros princpios (SOARES, 2010, p. 62). H ainda a crtica que se faz do ativismo judicial de que o Poder Judicirio s estaria realizando uma micro justia em prejuzo da macro justia almejada por toda a sociedade. Para os defensores desta atuao do Poder Judicirio, qualquer juiz por meio atravs do princpio da inafastabilidade do exerccio de jurisdio tem o poder-dever de alcanar a justia no caso concreto. Ou seja, o Poder Judicirio deve ser ativista para dar concretude as suas decises. Para isso realizase a micro justia. Quanto crtica de que o ativismo judicial estaria violando a separao dos poderes, defendem os favorveis a esta atuao proativa de que na Constituio Federal de 1988, a disciplina tripartite das funes do poder foi transformada consideravelmente. O princpio da separao de poderes evoluiu desde a sua sistematizao inicial, sobrevindo uma flexibilizao. Conforme leciona Andr Ramos Tavares: Modernamente tm sido propostas novas classificaes das funes do Estado, com bases mais cientficas e tendo em vista a realidade histrica em que cada Estado se encontra. A realidade j se incumbe de desmistificar a necessidade de poderes totalmente independentes, quanto mais numa distribuio tripartite. Ademais, a tese da absoluta separao entre os poderes os tornaria perniciosos e arbitrrios. (2008, p. 1027) Afirmam que, para uma verdadeira concretizao dos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal, necessrio participao do Poder Judicirio como condio de sobrevivncia do Estado Democrtico de Direito. 4. Concluso

foroso concluir que existe nos tempos atuais uma nova conceituao para os direitos e deveres tratados na Constituio de 1988. H uma crescente demanda por parte da sociedade de tutela destes direitos. Assim, a legitimidade da atuao protagonista do Poder Judicirio decorre da prpria vontade da Constituio.

UMA VISO CRTICA SOBRE O ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL Marcos Jos Pinto
Resumo: A presente pesquisa visa investigar atravs de uma anlise crtica, se no campo poltico, o Poder Judicirio pode exercer funes tpicas dos poderes Legislativo e Executivo, bem assim, se na rea processual, o Juiz pode ter uma conduta de ingerncia processual, como por exemplo, determinar a produo de provas. Palavras-chave: Ativismo. Anlise Crtica. Brasil. Sumrio: 1. INTRODUO. 2. ABORDAGENS HISTRICA E CONCEITUAL DO TEMA. 3. DISTINES ENTRE ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAO. 4. CASOS CONCRETOS DE ATIVISMO LUZ DA JURISPRUDNCIA DO STF. 5. CRTICAS A FAVOR E CONTRA O ATIVISMO JUDICIAL. 6. CONSIDERAES FINAIS. 7. REFERNCIAS. 1 - INTRODUO O tema referente ao ativismo judicial tem sido muito propalado em todas as reas, estando muito em voga, em especial, graas s intervenes efetivadas pelo Poder Judicirio, em matrias afetas aos outros poderes constitucionais. Assim tambm ocorre na esfera processual. Temos a concepo, concordando com futuro Ministro do STF, Luis Roberto Barroso[2], que ativismo uma atitude, a deliberada expanso do papel do Judicirio, mediante o uso da interpretao constitucional para suprir lacunas, sanar omisses legislativas ou determinar polticas pblicas quando ausentes ou ineficientes. Exemplos de decises ativistas envolveram a exigncia de fidelidade partidria e a regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos, alm da concesso judicial de medicamentos, entre outros. Todos esses julgamentos atenderam a demandas sociais no satisfeitas pelo Poder Legislativo. Registre-se, todavia, que apesar de sua importncia e visibilidade, tais decises ativistas representam antes, exceo regra. No que concerne forma por meio da qual uma poltica pblica se exterioriza, notvel a inexistncia de um padro jurdico uniforme. Podemos concluir que de sua ineficcia, nasceu o ativismo judicial como modo de suprir sua efetividade. Investigar se as inoperncias/incompetncias dos outros poderes constitudos, legitima e permite ao Poder Judicirio atuar, seja na esfera da politizao, seja no campo processual, ser nossa tarefa com o presente trabalho.

2 - ABORDAGENS HISTRICA E CONCEITUAL DO TEMA No existe consenso entre os estudiosos do Direito quanto a definio e sobre as origens do termo ativismo judicial. Consoante a enciclopdia livre Wikipdia, como ativismo judicial, na esfera poltica, designamos uma postura proativa do Poder Judicirio que atua de maneira regular e significativa nas opes polticas dos demais poderes. So exemplos: O julgamento sobre as unies homoafetivas (ADIn 4277) e (ADPF 132); o julgamento que culminou com a demarcao das terras da Raposa Serra do Sol (ACO 1167); o pedido de suspenso dos dispositivos da Lei de Imprensa incompatveis com a Constituio de 1988 (ADPF 130). No campo processual, ocorre ativismo quando se caracteriza a atividade do Juiz, dando-se nfase liberdade e aos poderes de atuao do magistrado no Processo, como exemplo, na determinao de uma percia por iniciativa do magistrado.. Acerca das origens do ativismo judicial no Brasil, no que tange judicializao da poltica, caracterizada pelo exerccio por parte do Judicirio das funes tpicas dos outros Poderes Estatais, encontramos suas razes na prpria Constituio Federal de 1988. O ativismo judicial, conforme Jnatas L. M. Paula [3], surge no Brasil a partir da redemocratizao e a assimilao cultural-jurdica da supremacia dos princpios e valores consagrados na CF/88. Assim, a redemocratizao fortaleceu e expandiu o Poder Judicirio, bem como aumentou a demanda por Justia na sociedade brasileira, instrumentalizada, com primazia, pelo acionamento do MP e da Defensoria Pblica. E onde poderamos encontrar a legitimidade para esta conduta do judicirio? Conforme explica Jnatas Luiz Moreira de Paula [4], a legitimidade da atividade jurisdicional advm de uma conduta estritamente vinculada realizao da Justia Social, contida no artigo 3, da CF. Este artigo cuida de enumerar os objetivos fundamentais da nossa Repblica. Informa Luiz Flvio Gomes[5], que em relao ao seu nascimento, tem-se registro de que o ativismo judicial foi mencionado, pela primeira vez, em 1947, pelo jornalista americano Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos. Para ele, h ativismo judicial quando o Juiz se considera no dever de interpretar a Constituio no sentido de garantir direitos. Entre as principais causas do surgimento do ativismo judicial est a falncia das polticas pblicas. Luciana Ramos[6], tem o mesmo entendimento, tanto que segue acompanhando Maria P.D. Bucci [7], preconizando que seria possvel definir polticas pblicas como programas de ao governamental visando a coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Desse modo, tambm aduz Miriam Ventura[8], que as polticas pblicas consistem no processo poltico de escolha dos meios para realizao dos objetivos e prioridades governamentais, com

a participao dos agentes pblicos e privados. A tomada de deciso sobre as polticas pblicas compete aos representantes do povo, ou seja, ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, ao passo que a sua execuo compete Administrao Pblica. 3 - DISTINES ENTRE ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAO Para Luis Roberto Barroso[9], a ascenso do Judicirio deu lugar a uma crescente judicializao da vida e a alguns momentos de ativismo judicial. Judicializao significa que questes relevantes do ponto de vista poltico, social ou moral esto sendo decididas pelo Judicirio, e no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo (Administrao Pblica). Trata-se, como intuitivo, de uma transferncia de poder das instncias tradicionais, que so o Executivo e o Legislativo, para Juzes e Tribunais. Barroso explica que h causas diversas para o fenmeno: A primeira o reconhecimento de que um Judicirio forte e independente imprescindvel para a proteo dos direitos fundamentais. A segunda envolve certa desiluso com a poltica majoritria. Ainda h uma terceira: atores polticos, muitas vezes, para evitar o desgaste, preferem que o Judicirio decida questes controvertidas, como aborto e direitos dos homossexuais. No Brasil, o fenmeno assume uma proporo maior em razo de a Constituio cuidar de uma impressionante quantidade de temas. Incluir uma matria na Constituio significa, de certa forma, retir-la da poltica e traz-la para o direito, permitindo a judicializao. Consoante Barroso, a judicializao ampla, portanto, um fato, uma circunstncia decorrente do desenho institucional brasileiro, e no uma opo poltica do Judicirio. Fenmeno diverso, embora prximo, o ativismo judicial. Por outro norte, assevera Barroso que o ativismo uma atitude, a deliberada expanso do papel do Judicirio, mediante o uso da interpretao constitucional para suprir lacunas, sanar omisses legislativas ou determinar polticas pblicas quando ausentes ou ineficientes. O Juiz cria um Direito (So exemplos: a citada concesso judicial de medicamentos, determinao de cirurgia, vagas para crianas em creches, etc.). Registre-se que a deciso do STF sobre as pesquisas com clulas-tronco, ao contrrio do que muitas vezes se afirma, um exemplo de autoconteno. O Tribunal se limitou a considerar constitucional a lei editada pelo Congresso. Segundo Barroso, na obra j citada, so modos de manifestao do ativismo judicial, a ideia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: a) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; b) a declarao de

inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; e, c) a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas. 4 - CASOS CONCRETOS DE ATIVISMO JUDICIAL LUZ DA JURISPRUDNCIA NO STF Vejamos, ttulo de ilustrao, alguns casos marcantes, que causaram alvoroo na sociedade brasileira, todos materializados por decises do STF, como os fatos a seguir elencados, todos extrados do stio do STF: a) ADPF 54 ABORTO EM FETO ANENCFALO: Em seu JulgamentoO placar final do julgamento foi de 8 a 2. O caso chegou Suprema Corte movida pela Confederao Nacional dos Trabalhadores em Sade -CNTS. "Cabe mulher, e no ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para deliberar pela interrupo, ou no, da gravidez (de anencfalos)", disse o relator do processo, Ministro Marco Aurlio Mello, que votou pela descriminalizao do aborto de anencfalos. Alm de Marco Aurlio, votaram a favor da prtica os ministros Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Crmen Lcia, Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Divergiram da maioria dos ministros Ricardo Lewandowski e o presidente do STF, Czar Peluso. Em voto contrrio, tivemos a seguinte argumentao: "A ao de eliminao intencional da vida intrauterina de anencfalos corresponde ao tipo penal do aborto, no havendo malabarismo hermenutico ou ginstica dialtica capaz de me convencer do contrrio" (voto do Ministro Peluso). Prosseguiu Peluso, dizendo que: "Ser humano sujeito. Embora no tenha ainda personalidade civil, o nascituro anencfalo ou no investido pelo ordenamento na garantia expressa, ainda que em termos gerais, de ter resguardados seus direitos, entre os quais se encontra a proteo da vida". b) INELEGIBILIDADE E VIDA PREGRESSA DE CANDIDATOS A CARGOS ELETIVOS (ADPF 144/DF, Rel. Min. Celso de Mello) A ao foi ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) e tinha por fundamento a interpretao do art. 14, 9 da Constituio Federal, que prev que lei complementar estabelecer casos de inelegibilidade, levando em conta a vida pregressa dos candidatos. A Justia Eleitoral de diversos Estados havia negado registro a candidatos condenados em processos criminais e administrativos, independentemente do trnsito em julgado dessas decises. Essa posio no foi endossada pelo Tribunal Superior Eleitoral e, contra essa linha de entendimento, ops-se a AMB. O STF julgou improcedente o pedido, sob dois fundamentos principais: a) havendo reserva de lei complementar, violaria a diviso funcional de Poderes deciso judicial que, na falta da lei, institusse outras hipteses de inelegibilidade; b) o acolhimento do pedido vulneraria os princpios

constitucionais da presuno de inocncia e do devido processo legal. Votaram vencidos os Ministros Carlos Britto e Joaquim Barbosa. c) SMULAS VINCULANTES Outro assunto que tem provocado intenso debate so as smulas vinculantes editadas pelo STF. De acordo com o artigo 103A da CF/88, o STF poder, de ofcio, editar smulas vinculantes as quais tero efeitos vinculantes em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O Supremo at o momento j editou 32 Smulas Vinculantes, entre elas: c.1) RESTRIES AO USO DE ALGEMAS (HC 91.952/SP, Rel. Min. Marco Aurlio). O Tribunal, por unanimidade, anulou deciso condenatria proferida pelo Tribunal do Jri, em razo de o acusado ter sido mantido desnecessariamente algemado durante toda a sesso. Entendeu-se que, no caso, no havia uma justificativa socialmente aceitvel para submeter o acusado a tal humilhao, vulneradora da dignidade da pessoa humana e do princpio da no culpabilidade, inclusive por induzir nos jurados a percepo de que se estaria diante de acusado de alta periculosidade. Em desdobramento desse julgamento, foi editada a Smula 11, com o seguinte teor: "S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado". Alguns setores criticaram a edio da smula, sob o fundamento de que ela se basearia em um nico precedente, quando a constituio exige reiteradas decises (CF, art. 103-A). c.2) PRISO POR DVIDA. Virada na jurisprudncia (HCs 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurlio e 92.566, Rel. Min. Marco Aurlio; REs 349.703, Rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes e 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso). No conjunto de casos identificados acima, o STF reviu sua antiga jurisprudncia na matria, relativamente possibilidade de priso do depositrio infiel. Diante da circunstncia de o Brasil ser signatrio do Pacto de San Jose da Costa Rica, que restringe a priso por dvida ao descumprimento inescusvel da prestao alimentcia, passou a considerar derrogadas as leis que previam a priso do depositrio infiel, inclusive nas hipteses de alienao fiduciria e de depsito judicial. Assim foi editada a Smula Vinculante n 25. O Tribunal se dividiu em relao posio hierrquica dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos firmados pelo Brasil. Prevaleceu nos julgamentos a tese do Ministro Gilmar Mendes, que sustentou o status supralegal, mas infraconstitucional de tais atos. Ficaram vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie. O Ministro Marco Aurlio

entendeu no ser indispensvel uma definio sobre este ponto para fins daqueles julgamentos e absteve-se de se pronunciar sobre ele. c.3) VEDAO DO NEPOTISMO NOS TRS PODERES (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto; e RE 579.951/RN Rel. min. Ricardo Lewandowski) Nesta Ao Direta de Constitucionalidade, com base nos princpios da impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da moralidade, o STF julgou procedente a referida ao, dando interpretao conforme a constituio, validando a resoluo n 7 do Conselho Nacional de Justia que proibia o nepotismo no Poder Judicirio. Posteriormente, no julgamento do RE 579951, foi estendida a proibio aos demais poderes com base nos princpios elencados no artigo 37 da Constituio, inclusive, posteriormente foi editada a Smula Vinculante n. 13. Interessante notar que, apesar de a smula vinculante n 13 ter sido baseada no julgamento da ADC 12 e do RE 579951, conforme proposta do Ministro Ricardo Lewandowsky, a Smula Vinculante no corresponde ao que foi decidido naquele RE, visto que o recurso foi julgado parcialmente procedente, exatamente porque este Ministro entendia que o provimento integral feria o princpio da separao dos poderes. Alm destas Smulas Vinculantes, tivemos as seguintes decises, por muitos consideradas como ativismo judicial: I - PASSE LIVRE PARA DEFICIENTES NO TRANSPORTE COLETIVO (ADIn 2.649/DF, Rel. Min. Carmen Lcia) O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido de declarao de inconstitucionalidade da Lei n 8.899/94, que concede passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual s pessoas portadoras de deficincia, comprovadamente carentes. A autora da ao sustentou que a Lei afrontava os princpios da isonomia e da livre iniciativa, bem como o direito de propriedade. Em seu voto, a relatora, Ministra Crmen Lcia, fez referncia Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, assinada pelo Brasil, em 2007, e preponderncia do princpio da solidariedade, inscrito no art. 3 da Constituio. II - SUSPENSO DA LEI DE IMPRENSA DO REGIME MILITAR (ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto) O Tribunal suspendeu, em medida cautelar, um conjunto de disposies da Lei de Imprensa (Lei n 5.250, de 9.02.1967), editada ao tempo do regime militar. De acordo com o relator, Ministro Carlos Ayres Britto, tais previses no eram compatveis com o padro de democracia e de liberdade de imprensa concebido pelo constituinte de 1987-88, que se apia em dois pilares: a) informao em plenitude e de mxima qualidade; e b) transparncia ou visibilidade do poder, seja ele poltico, econmico ou religioso. A cautelar foi referendada pelo Plenrio, vencidos, em parte, os Ministros Menezes Direito, Eros Grau e Celso de Mello, que suspendiam toda a lei, autorizando a aplicao da legislao ordinria, civil e penal; e o Ministro Marco Aurlio, que no conhecia da ADPF.

III - DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS NA REA CONHECIDA COMO RAPOSA/SERRA DO SOL (Pet. 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto) Trata-se de Ao Popular proposta pelo Senador da Repblica, Augusto Affonso, em face da Unio, impugnando a demarcao das Terras Indgenas conhecida como Raposa Terra do Sol, alegando vcio na Portaria 534/2005 do Ministrio da Justia e do Decreto do Presidente da Repblica que homologara a demarcao. Dentre outros argumentos, destacava-se que a demarcao contnua daquela rea traria consequncias desastrosas para o Estado de Roraima, notadamente, nos aspectos econmicos e sociais, assim como, comprometeria a segurana e soberania nacional. O Tribunal julgou parcialmente procedente, declarando a legalidade e constitucionalidade da portaria, entretanto, imps Administrao dezenove condies a serem observadas, residindo nestas imposies o ativismo judicial da corte por criar normas para regular situao no previstas em Lei. Este julgamento est pendente por causa de recursos interpostos. 5 - CRTICAS A FAVOR E CONTRA O ATIVISMO JUDICIAL muito importante sempre lembrar, como aduz Barroso [10], que nos casos mencionados de ativismo, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados. O decano do Supremo Tribunal Federal, ministro Celso de Mello, ao discursar, em 23 de abril de 2008, na posse do presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, afirmou que "prticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional". J o ministro Gilmar Mendes, em seu discurso, mencionou os casos que atualmente entende serem os mais relevantes, afirmando que "a demanda cada vez maior da sociedade, a Corte tem respondido, demonstrando profundo compromisso com a realizao dos direitos fundamentais [ ...]. Temos julgado casos histricos, em que discutidas questes relacionadas ao racismo e ao antissemitismo, progresso de regime prisional, fidelidade partidria, e ao direito da minoria de requerer a instalao de comisses parlamentares de inquritos, entre outros. Constituem argumentos contra o ativismo, conforme Barroso, na obra citada imediatamente atrs, o fato de que os Juzes e Tribunais, no teriam legitimidade democrtica para, em suas decises, insurgirem-se contra atos legalmente institudos pelos poderes eleitos pelo povo. Talvez a crtica mais frequente seja a financeira, formulada sob a denominao de reserva do possvel, que trata da falta de previso oramentria, onde se alega que os recursos pblicos seriam insuficientes. Em deciso monocrtica na ADPF 45, o Min. Celso de Mello ressaltou que o Poder Pblico no pode alegar a reserva do possvel para se eximir de qualquer obrigao na efetivao dos direitos

fundamentais, tendo o Judicirio legitimidade para apreciar e julgar os casos concretos, in verbis: Ementa: Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao supremo tribunal federal. inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. carter relativo da liberdade de conformao do legislador. consideraes em torno da clusula da " reserva do possvel". necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do "mnimo existencial". viabilidade instrumental da arguio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao). Ocorre que esta tese de falta de preciso oramentria cai por terra, conforme explica o Defensor Pblico da Unio, Andr Silva, in verbis: Sobre a reserva do possvel financeira, temos a dizer o seguinte: numa comparao entre gastos, o jornal O Valor Econmico, de So Paulo, em 9 de abril de 2009, ou seja, relativamente h pouco tempo, informou que o Governo Federal gastou quarenta e oito milhes de reais, em 2008, com atendimento a decises judiciais. Ento, judicializao da sade o que todo mundo fala. Ora, h duas semanas, o jornal O Globo publicou que o gasto com propaganda governamental chegou quase ordem de quatrocentos milhes de reais. Em outro Julgamento, o Ministro Celso de Mello assevera que: "DESRESPEITO CONSTITUIO MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao.- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. A omisso do Estado- que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica,

eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental."(RTJ 185/794-796) Mais recentemente, vem se tornando recorrente a objeo de que as decises judiciais, por exemplo, em matria de concesso judicial de medicamentos provocam a desorganizao da Administrao Pblica. Como desorganizar algo que j desorganizado?. Como exemplo cita-se os casos de filas no SUS, falta de vagas em escolas, em creches, falta de merenda escolar, de medicamentos, etc. Outra crtica contra o ativismo a alegao de interferncia do Poder Judicirio nos outros poderes, o que ofende a separao dos poderes, segundo a CF. Nazareno Fonteles, no artigo Soberania Popular-STF no fala por ltimo, preconiza que para ilustrar a invaso no Legislativo do STF ou de seus membros, tem-se a Emenda Constitucional 52, de 2006, da verticalizao das eleies; a deciso sobre as vagas de vereadores; a unio homoafetiva; a emenda dos precatrios; a distribuio dos recursos do petrleo; e a invaso no processo legislativo da lei do fundo partidrio e da prpria PEC 33/11. Trata-se, segundo este articulista, de uma espcie de enforcamento lento, gradual e progressivo do Congresso e da soberania popular. Nossa singela resposta a esta invaso aos outros poderes constitudos: Ora, se o Congresso no legisla e o Executivo no executa sua misso constitucional, por que o Judicirio no pode agir? 6 - CONSIDERAES FINAIS Entendemos que o Poder Judicirio no executa meras polticas pblicas, mas tutela direitos fundamentais, havendo o desempenho de seu papel constitucional, na medida em que lhe submetido um fato em que ocorre leso ou ameaa direito fundamental. O Juiz pode e deve ter um comportamento ativo, no sentido de buscar a verdade real no processo, estando legitimado a tomar decises que propiciem uma sentena justa, de acordo com a lei e a prova dos autos. O Judicirio deve sim, atuar ativamente, sempre que forem violados estes direitos e garantias fundamentais, por omisso/incompetncia dos outros poderes. Associando-se a Miriam Ventura, entendemos que no contexto democrtico brasileiro, a judicializao pode expressar reivindicaes e modos de atuao legtimos de cidados e de instituies, sendo certo que o principal desafio ser o de formular estratgias polticas e sociais orquestradas com outros mecanismos e instrumentos de garantia democrtica, que aperfeioem os sistemas da administrao e de Justia com vistas efetividade dos direitos fundamentais. O constitucionalismo traduz-se em respeito aos direitos fundamentais. E democracia, em soberania popular e governo da maioria. Mas pode acontecer de a

maioria poltica vulnerar direitos fundamentais. Quando isto ocorre, cabe ao Judicirio agir. Fazendo coro com Barroso, pensamos que nesse ambiente, nessa dualidade presente no Estado constitucional democrtico que podem Juzes e Tribunais interferir com as deliberaes dos rgos que representam as maiorias polticas, o Legislativo e o Executivo, impondo ou invalidando aes administrativas e polticas pblicas. Deste modo, sempre que o Judicirio estiver atuando para preservar um direito fundamental previsto na Constituio ou para dar cumprimento a alguma lei existente, ele estar legitimada a agir. Por fim, conclui-se que a prtica do ativismo judicial, seja pelo magistrado em primeiro grau, seja pelos Tribunais, em especial pelo STF, est em perfeita consonncia com os princpios constitucionais, bem assim, com os fundamentos e os objetivos da nossa Magna Carta. ATIVISMO JUDICIAL: AFRONTA OU FORTALECIMENTO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Carlos Mauro Brasil Cherubini Resumo: O presente artigo analisa a judicializao da poltica ou o ativismo judicial e seu efeito na democracia brasileira como fator de fortalecimento para a democracia, ou simples motivao para alar o judicirio a um patamar acima dos demais poderes, afrontando seu prprio dficit democrtico e o transformando em sujeito decisrio de questes de extrema importncia para a sociedade. 1. INTRODUO O ativismo judicial uma realidade e est presente na democracia brasileira, principalmente com a presena do Ministro Gilmar Mendes a frente do Supremo Tribunal Federal, que faz com que tenhamos talvez um dos mais ativistas dos Tribunais Superiores do mundo. A verdade que hoje o poder judicirio segundo a opinio de seus prprios membros e de muitos doutrinadores exerce um poder moderador, visando equilibrar a tripartio dos poderes e atravs do controle de constitucionalidade abstrato o Poder Judicirio. E com este intuito, tem sistematicamente decidido sobre questes de diversas naturezas, justificando a judicializao da poltica em razo da deficincia legislativa ou a m utilizao de instrumentos polticos que possam abalar tais direitos e princpios so objeto dos Tribunais que com o ativismo judicial protegem valores to importantes para a sociedade. Todavia, o fennemo em estudo enfrenta um grande obstculo que o dficit democrtico afinal por melhores que sejam as cabeas presentes no Supremo Tribunal Federal, os temas que hoje por eles so decididos esto afastados do

povo, j que nenhum deles foi eleito democraticamente e os membros do Judicirio no representam a vontade de uma maioria podendo o ativismo judicial assumir um colorido diverso dos anseios populares, ou at contrrios aos interesses do pas. Deste modo, este artigo visa analisar o fenmeno do ativismo judicial na democracia brasileira seus prs e contras, atravs de pesquisa em doutrina e jurisprudncia. 2 NEOCONSTITUCIONALISMO: O ATIVISMO JUDICIAL COMO FENMENO JURDICO DO PSPOSITIVISMO, DA VALORAO DOS PRINCPIOS E DA HEGEMONIA DA CONSTITUIO 2.1 MARCO HISTRICO: REDEMOCRATIZAO O novo direito constitucional encontra seu espao com o fim da segunda guerra e a hegemonia da Constituio, bem como com o advento do pspositivismo e ascenso dos direitos fundamentais e dos princpios que sustentam a Magna Carta e da decadncia do constitucionalismo liberal. Ele se relaciona claramente com a participao efetiva dos magistrados no controle da constitucionalidade, tendo como justificativa consignada por alguns autores a necessidade de imunizao contra a possvel ao danosa do processo poltico majoritrio. Surge fundamentalmente na Alemanha e na Itlia como fenmeno de resistncia aos regimes que surgiram nestes pases sob um manto democrtico e vieram a se transformar em regimes ditatoriais e fascistas. Temporalmente o novo direito constitucional surge no ps-guerra (2. Guerra Mundial), visando a redemocratizao daqueles Estados de forma a evitar um novo surgimento de modelos tirnicos no seio de um estado Democrtico de Direito, regidos por princpios universais. No Brasil, foi a Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao que ela ajudou a protagonizar. A seguir, breve exposio sobre cada um desses processos. A influncia do direito constitucional sobre as instituies contemporneas com a hegemonia da constituio, a valorao dos princpios e o pspositivismo formam o cenrio deste neoconstitucionalismo. No caso brasileiro, assim como na Itlia, Alemanha e at Portugal, o renascimento do direito constitucional se deu em clara redemocratizao, depois de dcadas de domnio militar e ditatorial por ocasio da discusso prvia, convocao, elaborao e promulgao da Constituio de 1988. 2.2 MARCO FILOSFICO: PSPOSITIVISMO 2.2.1 JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO O jusnaturalismo tem de ser entendido enquanto doutrina cujo postulado principal que o Direito possui uma fonte externa a si, seja Deus, a Razo, a natureza das coisas ou a sociedade e no um objeto que possa ser conhecido cientificamente. Na anlise do jusnaturalismo a causa remota (a luta de classes, a seleo natural, a tenso entre id, ego e superego, etc.) e a causa imediata (a produo da norma

jurdica) confundem-se, enquanto que, no juspositivismo, a causa remota no interessa ao Direito, por ser domnio da sociologia, economia, filosofia, etc., e somente existe a causa imediata que seria a produo estatal da norma jurdica. O realismo positivista trata com algo que existe concretamente: a norma. A atitude jusnaturalista pr-cientfica. Ela v o mundo pelos olhos do sujeito cognoscente e, ao faz-lo, confunde a forma como v (a operao) com o objeto. Tpica dela , portanto, estabelecer assertivas no cientficas, ou seja, sem respaldo em leis naturais conjecturadas e testadas. O jusnaturalismo decorrente do idealismo, uma viso antropomrfica da realidade e, por isso mesmo, subjetivista e metafsica. Portanto, a decorrncia lgica do jusnaturalismo a descrena no direito positivo. Acreditam que a norma injusta, sua interpretao, desnecessria, e crem ser o senso comum suficiente para saber-se qual o caminho a ser trilhado. J a atitude positivista cientfica. Para o positivistas somente o que se constata pode ser factvel. Tpico dessa atitude a filosofia da identidade: o real bom. Originou deformaes como o legalismo, a confuso entre Direito e Lei. No entanto, temos que para os positivistas os princpios tinham funo puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo to somente para suprir os vcuos normativos que as leis, por ventura, no lograram perfazer. 2.2.2 A QUEDA DO POSITIVISMO E A ASCENO DOS PRINCPIOS: O PS POSITIVISMO A preocupao com os direitos sociais, a crtica ao seguir de olhos fechados a lei fria escrita, a necessidade de se adequar a lei positivada vontade social, e a asceno dos princpios, inicia a queda do juspositivismo Inicia-se, assim, no rechaando as idias anteriores, mas expandindo-as, atravs de pensadores como Ronald Dworkin, o ps-positivismo Como j assinalado esta nova etapa do pensamento jusfilosfico passou a atribuir maior importncia no somente s leis, mas aos princpios do direito. Na esteira deste movimento a doutrina se formou trazendo novos conceitos de princpio, e sua distino em relao s regras, sua normatizao e caracterizao. Esta mesma doutrina se comporta como sntese dos pensamentos anteriores e como avano ao dualismo naturalista-positivista. Os princpios agora no so mais gerias e abstratos sem qualquer aplicao como no jusnaturalismo, ou de uso subsidirio como no juspositivismo, mas sim status de norma constitucional, atingindo o pice do ordenamento jurdico, denotando os valores necessrios trazidos pela lei maior. neste perodo que retornamos a valorao da tica ao ordenamento jurdico inserida como norma constitucional servindo como orientao ao direito como um todo. Ronald Dworkin afirma que princpio um padro que deve ser observado, ou como bem explicita o Jurista Leonardo Tovar em artigo prprio, onde esclarece que os princpios so pautas de valores, que direcionam e concretizam a aplicao

das normas jurdicas, podendo ser encontrados de forma expressa como implcita, enquanto as regras s podem ser expressas, enquanto as regras, quando em conflito entre si, podem expressar antinomias, enquanto os princpios no, haja vista que, como veremos com maior vagar adiante, os princpios no se excluem de forma permanente, seno afastada a aplicao de um deles, a depender da melhor soluo a ser conferida ao caso concreto. 2.2.3 JUS-NATURALISMO VS JUS-POSITIVISMO VS PS-POSITIVISMO Em suma: O Jus-naturalismo uma corrente que defende a existncia de um Direito Natural paralelo ordem institucionalizada pelo Estado, uma ordem no escrita e no promulgada pelos homens. Entende o direito como eterno, imutvel, perfeito, abstrato, universal. A forma de justificar essa origem e de fundamentar essa existncia diversa, seja Deus, o cosmo, ou o prprio indivduo, pois quando se trabalha com o conceito de pessoa tem-se a consagrao de outros direitos. Por sua vez, o juspositivismo defende a tese de que todo Direito emana do Estado ou de fontes que o Estado legitima, criando a sensao da segurana jurdica que to necessria para as relaes sociais contemporneas, marcadas pela complexidade, mesmo porque d ao Direito o status de cincia, com tratamento objetivo, metodolgico e tcnico. Todavia, o juspositivismo, cerceia a prpria inteno da lei, j que obriga que o justo seja o que est meramente escrito, sem reconhecer os princpios maiores que esto por trs e lastreiam as normas. O fato que o juspositivismo parece desconhecer que h situaes concretas, conflitos sociais e casos difceis que a norma geral, a lei escrita no consegue solucionar. So nestas situaes que exsurge o ps-positivismo. Os princpios, sua normatividade e utilizao, estejam eles explcitos ou no no ordenamento constitucional servem como instrumentos capazes de resolverem conflitos concretos. Sendo certo que o Direito na viso ps-positivista se torna mais coerente com o Estado Democrtico de Direito por que capaz de respeitar as diferenas e de levar em conta particularidades inerentes ao caso concreto. Observando que a sua existncia acaba por compor a situao antes existente entre o ideal do Direito Natural e o concretismo pragmtico e tecnicista do Direito Positivo, no negando a importncia deste ltimo, mas lhe dando maior alcance e flexibilizao, valendo-se da razoabilidade, proporcionalidade e ponderabilidade. 2.3 MARCO TERICO: A HEGEMONIA DA CONSTITUIO Com a necessidade da redemocratizao e de se assegurar que, mesmo pelo desejo do povo, seguindo lderes populistas e populares, pudessem surgir novos estados que voltassem a romper com o desejado e novo Estado Democrtico de Direito,

alou-se a Constituio ao degrau mais alto das normas que regem o Estado democrtico. Deste, modo temos que com o novo constitucionalismo a Constituio suprema e sua posio hierrquica superior das demais normas do sistema, no sendo possvel a existncia vlida de leis, atos normativos e atos jurdicos se incompatveis com alguma norma constitucional. Esta supremacia constitucional rege inclusive o modo de produo das demais normas jurdicas e limita delimita seu contedo. Tal hegemonia s pode existir se for assegurada por diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade, com a separao equnime de responsabilidade deste sistema de pesos e contrapesos entre os trs poderes. Parafraseando Luis Roberto Barroso, em seu artigo Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito, O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil, justamente a hegemonia, a sua fora suprema, que faz o intrprete deixar de aplicar uma norma inconstitucional a um caso concreto que lhe caiba apreciar controle incidental de constitucionalidade ou fazer o Supremo Tribunal Federal paralisar a eficcia, com carter erga omnes, de uma norma incompatvel com o sistema constitucional (controle principal ou por ao direta). Enfim, da juno de determinadas mudanas no ver do novo direito constitucional, como a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova hermenutica, resulta um processo extenso e profundo de constitucionalizao do Direito. 3 ATIVISMO JUDICIAL 3.1 DEFINIO Por bvio, que analisando todos os marcos acima mencionados e os fenmenos neles descritos, se ilumina o Poder Judicirio como protagonista na defesa dos princpios que ainda que no escritos, sustentam o Estado Democrtico de Direito. O ativismo judicial se refere, deste modo, a expanso dos poderes de legislar e executar leis do poder judicirio, como se partssemos para uma transferncia de atribuies dos Poderes Legislativos e Executivo ao Judicirio, isto , uma politizao da justia ou judicializao da poltica. Autores como Ran Hirschil definem esta progressiva transferncia de poderes decisrios das instituies polticas representativas, para o Poder Judicrio com o termo Juristocracia. Constituem exemplos de judicializao da poltica, dentre outros tantos: a judicializao do processo eleitoral, inclusive com decises acerca de quem deve ser empossado em caso de afastamento por deciso judicial do governador democraticamente eleito como acontece no Brasil, questes de segurana nacional e combate ao terrorismo nos EUA, questes sobre o carter secular do Estado e sua separao da religio na Turquia e etc.

O termo ativismo judicial foi cunhado pela primeira vez pelo jornalista americano, Arthur Schlesinger. Por sinal, foi justamente os EUA o pas que mais usou e abusou deste fenmeno, tanto para o bem, quanto para o mal. O jurista Luiz Flvio Gomes cita que existem duas espcies de ativismo judicial, quais sejam: - o inovador, onde o juiz cria uma nova norma ou direito de forma nova e original, e, - o revelador, onde por intermdio da anlise de princpios constitucionais, muitas vezes no escritos, ou em razo de uma lacuna em uma determinada norma, o juiz cria a regra, o direito ou a norma. Todavia, como j dito aqui h tambm o ativismo judicial que incorre na invaso pelo judicirio da esfera executiva, como podemos ver no caso da Raposa Serra do Sol, onde foi determinada a fiscalizao da retirada dos arrozeiros das terras indgenas sob a superviso de observadores enviados pelo prprio Supremo. Logicamente, o ativismo inovador se torna mais incongruente frente ao dficit democrtico que carregam os membros do poder judicirio em sua figura, uma vez que seu cargo no tem origem em um processo de escolha democrtica. Deste modo, so parcas de legitimidade tais decises, diferentemente daquelas que surgem no ativismo revelador, de onde se extrai no mnimo uma base de princpios ou garantias constitucionais ou na complementao de uma norma vaga e imprecisa, dentro de valores que a sociedade comunga. Pode parecer repetitivo, mas sempre bom lembrar, que o poder Judicirio um Poder do Estado e o Estado brasileiro uma repblica federativa, um estado democrtico de direito, que tem como princpios bsicos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a livre iniciativa, o trabalho como instrumento de insero social, a famlia como clula deste Estado, a pluralidade poltica e que todo poder deve vir do povo diretamente, ou atravs de seus representantes. Este estado tem como fim a construo de uma sociedade livre e justa, sem pobreza e zelando pela igualdade de seus cidados. O judicirio como Poder parte deste Estado deve zelar por isto e pelo Governo das leis e no dos Homens, que o governo da democracia. No momento em que qualquer um dos poderes perder de vista a legalidade, perderse- a democracia. 3.2 CENRIO Nunca demais lembrar que o ativismo judicial como veremos mais a frente neste estudo, encontra terreno mais propcio para seu crescimento com o enfraquecimento de pelo menos um dos outros trs poderes da Repblica, o que aumenta mais a ateno no ativismo judicial que deve agir observando os princpios e garantias constitucionais.

Note-se que a interferncia do judicirio sobre, por exemplo, as prerrogativas do legislativo, foi recentemente debatida quando do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das decises do Tribunal Superior Eleitoral sobre fidelidade partidria ou no caso do direito de greve dos servidores pblicos, que estava aguardando h mais de vinte anos uma deciso do Congresso que no veio. Importante afirmar que o Supremo Tribunal Federal dispe de mecanismos constitucionais para fazer valer sua fora e o ativismo judicial atravs de instrumentos constitucionais como: - a Ao Declaratria de Constitucionalidade (EC 3/93 art.102, I, a, 2 parte e 4. do art.103 da CF Lei n. 9868/99), que uma das formas de exerccio de controle de constitucionalidade concentrado, - a Ao Direta de Inconstitucionalidade (art.102, I, a da CF), que o instrumento de controle direto de constitucionalidade das leis e atos normativos, - a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, onde se requer ao Supremo a aplicao de normas constitucionais que no estariam sendo cumpridas, esta argio foi instituda em 1988 pelo pargrafo 1 do artigo 102 da Constituio Federal, posteriormente regulamentado pela lei n 9.882/99. Sua criao teve por objetivo suprir a lacuna deixada pela ao direta de inconstitucionalidade, que no pode ser proposta contra lei ou atos normativos que entraram em vigor em data anterior promulgao da Constituio de 1988, - o Mandado de Injuno (art.5., inc. LXXI da CF) que uma ao em que se pede ao supremo para decidir assuntos que o congresso no conseguiu fazer leis e se assemelha a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, H tambm outros instrumentos que no tem natureza jurdica de ao ou remdio constitucional, mas que tambm servem para o incremento desta judicializao da poltica, tais como: o amicus curiae, a aduincia pblica, a smula vinculante e a repercusso geral. Corroborando com a tese de enfraquecimento de um Poder em detrimento de outro, o que se observa hoje um contexto e um momento em que o significado de separao de poderes parece estar confuso e sem valor, pois assistimos a completa omisso dos poderes executivos e legislativos frente a assuntos que poderiam jogar a opinio pblica contra eles, deixando para o judicirio e seu dficit democrtico a soluo de assuntos graves j que no dependem de eleio para manterem seus cargos e empregos. O que se tem tambm hoje uma luta entre poderes por ganhos, tentando sempre a equiparao, e para isto funciona a igualdade entre eles e magistrados atuando como legisladores e o Executivo legislando por meio de infindveis medidas provisrias. Perde-se deste modo todo o sistema de pesos e contrapesos.

Tal cenrio de tal modo aparente, que no se faz necessrio nenhum estudo especial sobre direito, bastando a simples leitura diria de um peridico, assistir ao noticirio da TV ou acessar a internet. Neste pas j se fala muito no ativismo judicial, seja quando do deslinde aqui j citado do julgamento Raposa Serra do Sol (demarcao de terras indgenas), em razo das dezenove medidas sugeridas pelo Ministro Carlos Alberto Direito para que se implementasse a deciso daquele rgo, seja pela imposio da fidelidade partidria, ou a equiparao com a regulao para a iniciativa privada do direito de greve no servio pblico, seja no legislar da smula vinculante que proibiu o nepotismo, seja na deciso do uso restrito das algemas. No se pode, no entanto, se confundir o acesso ao judicirio que a todos permitido em razo de leso ou ameaa a um direito com a intromisso do Judicirio na funo legislativa ou executiva. Uma coisa assegurar o Supremo o que a Constituio prev quanto a determinado direito e este o garante ao cidado que o procura com uma ao outra a inovao de lei ou direito no existente, inovando o ordenamento jurdico Assim, preciso analisar caso a caso. Por fim, segundo Luiz Carlos Barroso, as razes de estar emergindo o ativismo judicial no Brasil so a nova composio do STF por Ministros bastante preocupados com a concretizao dos valores e princpios constitucionais e a crise de funcionalidade do Poder Legislativo que estimula tanto a emisso de Medidas Provisrias pelo Executivo como o ativismo judicial do Judicirio, e sendo certo que todo poder quando no exercido ou mal exercido deixa espao a ser preenchido. 4 ATIVISMO JUDICIRIO E O ESTADO DEMOCRTICO DIREITO 4.1- FATORES POSITIVOS A professora Giselle Cittadino entende que o vnculo entre democracia e ativismo judicial, que vem sendo designado como judicializao da poltica, uma expanso do poder judicial que deve ser vista como reforo da lgica democrtica. Segundo ela, esse processo de aumento da ao judicial por qualquer aspecto em que seja analisado, seja como fenmeno da normatizao de direitos, ou historicamente como transio ps-autoritria com edies de constituies democrticas, ou ainda reforo das instituies de garantia do estado de direito (MP e magistratura), no representam qualquer incompatibilidade com um regime poltico democrtico, pois ainda que tal ativismo venha a polemizar com o princpio da separao dos poderes e da neutralidade poltica do Judicirio, se mostrando verdadeira inovao no espao pblico, tal fato no conduzir transformao dos tribunais em regentes republicanos das liberdades positivas dos cidados conforme suas prprias palavras. O ativismo judicial , na verdade, simples hermenutica dos valores constitucionais que tem origem nos anseios do povo e a concretizao destes

anseios por decises judiciais no contraria o imprio da lei ou os fundamentos da democracia. Na verdade, o ativismo judicial vem reforar a democracia e sustentar o Estado Democrtico de Direito, observando a Constituio posta e os princpios que a regem, sendo de grande utilidade, ainda mais, se conseguem servir para sustentar a inrcia ou incapacidade momentnea de algum Poder. Ora, a partir do momento que se tem uma interpretao constitucional que se baseia em valores maiores e que servem de lastro a Constituio da Repblica, as diferenas entre os tutelados tendem a desaparecer, sumindo assim os poderes econmicos e as relaes assimtricas de poder que residem nas democracias contemporneas. A corte constitucional deve ser protetora de um processo legislativo democrtico de formao de opinio zelando pelas vontades polticas e pela incluso de todos os cidados como legisladores dos princpios em que vo se basear. Um cidado que consegue se enxergar como detentor e destinatrio de direitos e autor destes mesmos direitos, se reconhece como ser livre e igual dentro da sociedade a qual pertence. Os defensores do ativismo judicial entendem que tal fenmeno no s no contraria o estado democrtico de direito como lhe um meio de reavivamento e sedimentao. Entendem assim, pois acham determinante a crescente busca pelo judicirio para que sejam asseguradores direitos individuais e coletivos, como forma de maior participao poltica da populao no processo poltico, sendo certo que a judicializao da poltica evoca a decadncia do constitucionalismo liberal que s visava o privatismo e a crescimento de uma filosofia de maior igualdade entre os homes com enfoque na dignidade da pessoa humana. As constituies das presentes democracias esto a exigir dos seus intrpretes uma hermenutica mais construtivista dos princpios que as regem principalmente no que tange aos direitos fundamentais. Todavia, esta construo interpretativa, mesmo que traga em si uma dimenso criativa, como si ocorrer em toda hermenutica, no tem o poder de se tornar um risco para a tripartio dos poderes ou , violao da deliberao pblica dos cidados de um Estado. A deciso poltica que tomada pela Corte Suprema s se efetivar, segundo alguns autores, se convencer os cidados em sua maioria, devendo serem ouvidos todos aqueles que dela discordam e s se manter enquanto os prprios cidados a apoiarem. Com o ativismo judicial a comunidade de intrpretes da constituio cresce e chega a todos os cidados. O que se quer na verdade uma jurisdio constitucional cada vez mais afinada com o regime democrtico, e para isso deve se entender a possibilidade da

submisso das leis a um rigoroso escrutnio judicial, sem que isto signifique sua invalidao, mas to somente a profunda investigao judicial de sua validade para se saber se estas no so prejudiciais democracia. Veja que de todos os instrumentos que existem para que nossos juzes e tribunais possam conceber uma atitude criativa judicial tem uma comunidade prpria de autores, como os partidos polticos, os governadores, os legislativos,o ministrio pblico, as associaes de nveis federais dependendo de cada caso. Afinal qual o problema de todo ativismo judicial se observarmos do ponto de vista democrtico e sabendo que a legitimidade do judicirio (pelo menos dos Tribunais Superiores) indireta? A resposta est justamente em se tomar decises que venham contra a vontade do povo, que por sua vez representado pelo legislativo. E o que ocorre que se o legislativo omisso ou incompetente, ou ainda, no representa a vontade da Constituio que a Suprema defensora do Estado Democrtico de Direito, nada mais correto do que o judicirio atuar como moderador destes anseios, desde que baseando sua deciso em princpios claros que mesmo no escritos na constituio esto nela subentendidos. Afirma-se que as decises judiciais so democrticas na medida em que seguem aquilo que foi aprovado pelo legislador, principalmente o constituinte e os princpios que os fizeram redigir a lei mxima do pas. Sempre que o Poder Judicirio inova o ordenamento jurdico, criando regras antes desconhecidas, invade a tarefa do legislador, ou seja, se intromete indevidamente na funo legislativa, e no isso que pretende o ativismo judicial, mas sim uma interpretao mais democrtica da constituio elevando o papel dos princpios na formao das decises judiciais. Nunca se pode olvidar que o maior exemplo de democracia veio de uma deciso ativista judicial, quando a Suprema Corte Americana em 1954, no caso Brown x Conselho de Educao, acabou com a segregao racial nas escolas. Outras tantas decises tambm tiveram um relevante peso para a democracia como em 1966, a sentena do caso Miranda x Arizona que obrigou os policiais a dizer aos presos no momento da priso quais so seus direitos e em 1973, a deciso do processo Roe x Wade que legalizou o aborto. Segundo Luiz Roberto Barroso, em seu artigo denominado: Judicializao, Ativismo Judicial E Legitimidade Democrtica , existem trs grandes objees que so opostas ao ativismo judicial no Brasil, quais sejam: os riscos para a legitimidade democrtica, a politizao indevida da justia e os limites da capacidade institucional do Judicirio. Todavia, ainda segundo o autor, nenhuma delas infirma a importncia de tal atuao, mesmo tendo de ser consideradas com toda ateno tal a seriedade das crticas.

Quanto aos riscos sustenta o autor que o Judicirio como guardio da Constituio deve faz-la valer, sempre em respeito aos direitos fundamentais e aos valores e procedimentos democrticos, inclusive e, principalmente, em face dos outros Poderes, sendo certo que a objeo de uma eventual atuao contramajoritria, nessas hipteses, se dar a favor da democracia. Ainda, segundo o autor, o Judicirio, mais especificamente o Supremo Tribunal Federal, deve acatar as decises e caminhos legtimos tomados pelos representantes do legislativo, sendo deferentes com a razoabilidade da discricionariedade tcnica usada pelo administrador, e incentivar uma cultura bem como disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, zelando deste modo, para a integridade, segurana jurdica, isonomia e eficincia do sistema. Finaliza o insigne professor afirmando que as decises do judicirio devem respeitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionalidade, motivao, correo e justia, e que o ativismo judicial, tem sido parte da soluo, e no do problema. 4.2 FATORES NEGATIVOS O conservador Ministro da Corte Suprema dos Estados Unidos da Amrica, Antonin Scalia, quando questionado acerca do papel do juiz na interpretao do texto constitucional respondeu exatamente o seguinte: Eu no acredito nisso. Voc no pode ter uma democracia sem a palavra escrita. O nico jeito de a sociedade ter a sua vontade reconhecida atravs da palavra escrita, que ela adotou em estatutos ou na Constituio, atravs de seus representantes legislativos. Se voc quer manter a democracia, o trabalho do juiz dar lei uma justa interpretao, ser fiel ao que o povo escolheu, e no ao que o magistrado pensa ser a melhor ideia para um caso especfico. Esse no o papel do juiz. Meu trabalho dar uma justa e honesta interpretao Constituio dos Estados Unidos. Ainda quando indagado sobre a contribuio do ativismo judicial para a democracia e o estado democrtico de direito o mesmo ministro: Os juzes sabem o que melhor para a sociedade? Os juzes so o segmento mais aristocrata da sociedade. Eles no so homens do povo. Se voc quer saber o que o povo quer e pensa, v ao Legislativo e no para um tribunal. A nica coisa que os juzes sabem o que eles acham que melhor para o povo. No precisamos ser grandes intrpretes para concluir que a vontade do povo s pode ser expressa por seus representantes e que se eles so omissos, incompetentes, ou qualquer coisa que o valha, so e sempre sero a cara de quem os escolheu por voto direto, no caso deste pas. S se realiza a plena democracia ao se aceitar as agruras que dela possam surgir, em decorrncia das caractersticas do povo que escolhe seus representantes e pronto!

Recentemente, este mesmo juiz considerado um cone do pensamento conservador americano na Suprema Corte dos Estados Unidos e outro ministro que , e se autointitula, um liberal, o juiz Stephen Breyer, foram protagonistas de um debate pblico sobre atuais contenciosos que permeiam o debate constitucional dos EUA, como aborto, religio e pena de morte. Os dois so claramente representantes dos antagonismos da Suprema Corte, mas foram unssonos na condenao do ativismo judicial. Tratando o tema inclusive como se fosse uma ofensa, pois em determinado momento um jornalista quis incendiar o debate perguntando a Scalia se ele considerava o juiz Breyer um ativista, no que Scalia respondeu com ironia: Eu jamais diria isso na frente dele. Ambos so doutrinadores e j escreveram livros sobre suas filosofias de interpretao constitucional. Breyer, entende que a constituio um ser vivo, e sua hermenutica no deve priorizar to somente a interpretao literal da linguagem das leis, sobretudo quando as palavras so ambguas ou incorporam um valor que s pode ser aplicado em circunstncias especficas. Scalia, por sua vez, uma interpretao que leve em conta o pensamento daqueles que escreveram a constituio e a fora das palavras em relao a poca em que foram escritas. Uma espcie de volta a situao em que se originou a constituio. Interessante notar que tal debate entre os dois ministros se deu durante a semana em que se discutiu naquela Suprema Corte o polmico caso das cotas raciais que trata da mais importante discusso sobre integrao racial promovida no pas nos ltimos 20 anos. Este prembulo crtica ao ativismo judicial pretende demonstrar que, justamente no bero onde o mesmo nasceu e tomou vulto, dois dos nove juzes da Suprema Corte, mesmo sendo um representante do pensamento liberal e outro do pensamento conservador, so contrrios ao ativismo judicial como forma de democracia. Interessante, neste contexto, lembrarmos que a ponderao entre princpios um meio utilizado por intrpretes da constituio para o exerccio do ativismo judicial, e quanto a este meio, especificamente, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau afirma: bem verdade que a certeza jurdica sempre relativa, dado que a interpretao do direito uma prudncia, uma nica interpretao correta sendo invivel, a norma sendo produzida pelo intrprete. [1] Ora, claro que ponderao de princpios pressupe ponderao de valores, e estes ltimos so mutveis conforme o tempo a sociedade, a histria e etc. Neste ponto, volta o Ministro, citando Habermas, que o direito moderno racional, deixando de lado um carter aleatrio de decises, por uma previsibilidade e calculabilidade, e que essa racionalidade que desaparece sempre que os juzes operam a ponderao de valores, pois enquanto uma corte constitucional adotar a

teoria da ordem de valores e nela fundamentar suas decises, aumentaro os riscos de juzos irracionais, uma vez que os argumentos funcionalistas prevalecem neste mbito sobre os normativos. Outro jurista reconhecido, o procurador de Justia do Rio Grande do Sul Lnio Streck, que volta e meia lembrado para ocupar um cargo na cpula do Judicirio, em entrevista ao site Consultor Jurdico, cuja chamada: Ativismo judicial no bom para a democracia, extrada de uma frase falada na entrevista, critica o ativismo judicial, ligando-o morosidade da justia. Assevera o Procurador que a nsia do juiz de ir alm do que diz a lei e fazer prevalecer a sua conscincia, e isto leva a decises contraditrias que acabam por emperrar o judicirio. Para Lnio Streck: Os juzes, que agora deveriam aplicar a Constituio e fazer a filtragem das leis inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Samos da estagnao para o ativismo. A isso, o procurador d o nome de Justia lotrica. Outra crtica voraz que faz o ilustre Procurador de Justia que camos em uma espcie de pan-principiologismo. Usando o judicirio de uma construo de princpios quando no concorda com a lei ou com a Constituio. De fato o que podemos observar que estamos sobre uma era de prevalncia de princpios, e que por si s isto no seria problema se no viesse a transformar o Direito em um imprio de decises baseadas na conscincia individual de cada julgador. A verdade que como j dito, a inrcia dos outros poderes, a demanda por mais leis e pela realizao imediata de direitos junto ao Judicirio tem conseqncias cada vez maiores, e com isso, tudo se judicializa. Trata-se o judicirio como o ltimo bastio de se conseguir o que lhe devido, e o cidado prefere ingressar em juzo, ao invs de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias democrticas. Recentemente, houve uma grita contra a manuteno do Presidente do Senado no cargo e nada se fez, restando aos partidos polticos tentarem em juzo retirar-lhe o cargo. como dito a judicializao de tudo. O que o Procurador Lenio Streck chama de Justia lotrica a desateno e falta de comprometimento dos julgadores com as determinaes constitucionais e, ainda, com a integridade e a coerncia do Direito. Sob o argumento de lei aberta, toma-se decises de convenincia ou com base em argumentos de poltica, de moral ou de economia. Veja que sabe-se que cada juiz tem convices pessoais e ideologia prpria, mas isso no significa que a deciso possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentao que demonstre que a deciso se deu por argumentos de princpio, e no de poltica, de moral ou convices pessoais. A moral ou a poltica

no corrigem o Direito. Juiz nenhum pode pensar assim. Haver coerncia se os mesmos princpios que foram aplicados nas decises o forem para os casos idnticos. A sim estar assegurada a integridade do Direito. 3 CONCLUSO A verdade que hoje o poder judicirio segundo seus prprios membros e de muitos doutrinadores exerce um poder moderador, visando equilibrar a tripartio dos poderes. Atravs do controle de constitucionalidade abstrato o Poder Judicirio, tem sistematicamente decidido sobre questes de diversas naturezas. Importante observar que quando se relaciona o surgimento do ativismo judicial com a decadncia do constitucionalismo liberal e da poltica neo-liberal, estamos voltando a uma viso mais humanista e social, preservando princpios basilares de um estado que so representados por sua Constituio e, principalmente, realando axiologicamente os direitos fundamentais, mais especificamente aqueles que dizem respeito dignidade da pessoa humana. Neste ponto, a deficincia legislativa ou a m utilizao de instrumentos polticos que possam abalar tais direitos e princpios so objeto dos Tribunais que com o ativismo judicial protegem valores to importantes para a sociedade. Com o advento do ps-positivismo tambm no se pode querer que o Poder Judicirio desconsidere as repercusses sociais e poltica de suas decises. O dficit democrtico com certeza um dos grandes obstculos ao ativismo judicial, afinal por melhores que sejam as cabeas presentes no Supremo Tribunal Federal, os temas que hoje por eles so decididos esto afastados do povo, j que nenhum deles foi eleito democraticamente e no representam a vontade de uma maioria. Pergunta-se se o Supremo, grande personagem deste ativismo judicial, em razo deste dficit pode decidir, legislar, ou concentrar tais poderes em detrimento dos outros poderes ou at dos magistrados monocrticos ou tribunais estaduais que esto bem mais prximos dos jurisdicionados. Uma crtica contundente ao exagero do Supremo ao ativismo judicial se refere edio da smula vinculante n. 13, que diz respeito ao nepotismo, uma vez que ela no se ateve a explicitar o entendimento consolidado pela Corte, mas sua redao evidenciou o imprprio carter legislativo da smula. Ainda que tal smula venha ao encontro dos anseios da sociedade, tamanho Poder dado a no representantes do Povo, e na verdade representantes de uma elite econmica e cultural do Pas, pode ser um instrumento que se volte contra a prpria democracia. Por enquanto, com a desconfiana da sociedade em relao aos Poderes executivo e legislativo, vem sendo o judicirio o poder em que o povo vem depositando suas esperanas.

Com a presena do Ministro Gilmar Mendes a frente do Supremo temos talvez um dos mais ativistas dos Tribunais Superiores do mundo. O que nos leva a uma percepo terrvel em que temos Magistrados no eleitos, que por vezes galgaram os cargos em que se encontram em trocas polticas no muito ticas, e que decidem questes fundamentais para o rumo do pas de da populao que deveria ter sido no mnimo consultada. bom que percebamos que o bero do ativismo judicial, o maior exemplo de que tal fenmeno pode vir a ser de grande utilidade para a democracia, bem como ser capaz de trazer enormes prejuzos, como no caso em que a Suprema Corte NorteAmericana durante a Era Roosevelt, declarou inconstitucionais reformas sociais que se mostravam indispensveis recuperao econmica do pas, aps a quebra da Bolsa de NY, emprestando seu vis capitalista liberal a uma situao que necessitava a ingerncia do Estado. Esta deciso que bem resume e consagra o ativismo judicial da Suprema Corte foi um enorme erro do judicirios daquele pas, pois, revelia dos ramos eleitos pela populao, ainda durante a Era Roosevelt, declarou inconstitucionais reformas sociais que se mostravam indispensveis recuperao econmica do pas, aps a quebra da Bolsa de NY. Para muitos, esta (ativista) deciso da Suprema Corte foi um dos maiores erros judicirios da histria do pas. Lgico, que tambm o ativismo da Suprema Corte Norte-Americana ps fim segregao racial em escolas pblicas e trouxe outras benfeitorias do ponto de vista do crescimento da civilizao americana. O fato que o ativismo judicial pode assumir um colorido diverso dos anseios populares, ou at contrrios aos interesses do pas. Hoje o Brasil est diante da Corte Suprema mais ativista do mundo, decidindo, desde a antecipao teraputica do parto (ou aborto, a depender do ponto de vista) em feto portador de anencefalia (ausncia de crebro) e demarcao efetuada pelo Ministrio da Justia da reserva indgena Raposa do Sol, at o nepotismo, sem que se saiba exatamente se aqueles a quem o povo escolheu fariam leis no exato direcionamento das decises do STF. Este pas se encontra em posio complicada pela inrcia ou incompetncia de nosso legislativo e o ativismo judicirio onde est presente o dficit democrtico a abalar-lhe a legitimidade, e entre os acertos e erros dos ministros que em nada representam o povo. Se por um lado um magistrado no pode ser mero aplicador de leis, e que os princpios ainda que no escritos so maiores que muitas leis positivadas, pois neles se baseiam a Constituio; por outro, o que se v daqueles que conhecem o judicirio a fundo e as origens dos ministros, bem como suas carreiras e chegada ao Supremo, que devemos separar do ente jurdico e do pensamento jurdico, o cidado e o eleitor que no votou em nenhum deles para os representar, sendo

certo que os aplausos a algumas decises que foram ao encontro dos anseios populares, no valem qualquer deciso por singular que seja contrria a vontade da grande maioria da populao. Note-se que aqui se fala de posio poltica e no jurdica, mesmo porque este o entendimento sobre o ativismo judicial ou a judicializao da poltica. Independente, no entanto, de qualquer posio, caberia ao legislativo e ao executivo tais decises, sendo no mnimo terrvel, que os outros poderes lavem suas mos. Outro exemplo que em breve ajudar o Presidente da Repblica em uma lavagem de mos ser a deciso acerca da extradio do terrorista italiano, uma vez que o Ministro Gilmar Mendes entende que o Supremo no deve somente dar seu entendimento sobre o caso deixando a critrio do Presidente extraditar ou no o estrangeiro, e sim decidir e executar a deciso ele mesmo. Ora, segundo o Ministro Marco Aurlio, que pediu vista dos autos, o STF tambm deve decidir se com a aceitao da extradio, a deciso final sobre a situao do italiano deve ser repassada ao presidente Luiz Incio Lula da Silva. No momento, a discusso sobre a obrigao do presidente da Repblica de extradit-lo est em aberto, pois o voto do Ministro Cezar Peluso, relator do caso Battisti, foi que se o Supremo decidir pela extradio e o Presidente Lula se quedar inerte, fica sujeito a processo por crime de responsabilidade. H dvidas se a competncia seria do presidente Lula. O procurador-geral da Repblica, o Roberto Gurgel, por exemplo, defendeu que o presidente Lula, como chefe de Estado e de governo responsvel pela conduo das relaes internacionais brasileiras e tem garantido na Constituio Federal o direito de escolher se envia ou no Battisti para a Itlia. Durante o julgamento no STF, o relator do caso, ministro Cezar Peluso, discordou de Gurgel e disse que o presidente Lula deve encaminhar o ex-militante obrigatoriamente Itlia. Independente da questo o que se nota que em alguns casos, no necessariamente o acima citado, no se sabe se a populao consultada ou nossos representantes no congresso tomariam as mesmas decises, seja a favor do um ou outro pensamento, mas com certeza a democracia se sentiria mais prestigiada se assim fosse, pois pro bem ou pro mal quem decidiu foi quem o povo escolheu. O fato que se uma aplicao do direito exaustivamente normativa e racional totalmente utpica e equivocada, igualmente disparatada a idia de livre criao do direito, da rebelio do juiz contra a lei ou da interpretao ilimitada da norma. Foram muitos anos para que se levasse consolidao de textos legais que gerassem um direito escrito e confivel sem sobressaltos queles a quem o Poder Judicirio socorre, para que, de uma hora para outra, atravs de um mecanismo que seria em princpio bom para democracia sejam rasgados cdigos sejam eleitos princpios inventados de ltima hora.

O Poder Judicirio um dos pilares da democracia moderna e deve participar dos assuntos pblicos, contando com a competncia normativa necessria e suficiente para determinar a conduta de outros, incluindo-se entre os que devem obedincia s suas decises no somente o cidado, seno tambm o prprio poder que manda. E isso, por si s, j deveria implicar uma frrea necessidade de controle. Agora, temos um caso clssico na situao de Honduras, em que o Presidente deposto insistiu em um plebiscito acerca de um terceiro mandato, mesmo contrariamente corte Suprema de seu pas e seu legislativo, tendo sido deposto por romper com os princpios e clusulas ptreas da constituio, mas que na verdade o que se queria era uma consulta popular sobre o tema. Ora, no foi assim que nasceu o ativismo judicial? Quando para evitar um novo surgimento de ditadores fascistas que com popularismo convencessem sua populao a espontneamente saudar seu governante eterno? Chvez e outros tantos governantes da Amrica latina usam o povo para justificar a mudana democrtica dos princpios j estampados na Constituio. A verdadeira inteno do direito a de expressar e realizar historicamente as expectativas normativas e culturais de uma comunidade de indivduos. Essa, alis, a razo pela qual o princpio da segurana jurdica, que assegura a previsibilidade (formal e substancial) das normas como ordenadoras das condutas humanas, leva tambm manuteno da preeminncia da lei em todo e qualquer processo de toma de deciso jurdica. O ativismo, ento, surge como no caso de Honduras para proteger o povo dele mesmo. Todavia, o ativismo mau usado tambm pode se virar contra o prprio povo e a democracia. Assim sempre ser til recordar que o ilimitado ou descontrolado uso do poder , depois de tudo, a essncia da tirania. Os destinos de um povo no podem ser decididos por um grupo de inovadores juzes ativistas, especialmente se exercido por meio de um poder que sequer capaz de exigir o cumprimento ou fazer cumprir a Constituio em benefcio de seus prprios membros.