Ro Gallegos, 18 de septiembre de 2013.Y VISTOS: Los presentes autos caratulados: T. S. R. c/ SANATORIO SAN JUAN BOSCO S.A.

s/ DAOS Y PERJUICIOS, Expte. N T-15.896/96 (T-1.822/11-TSJ), venidos al Acuerdo para dictar sentencia; y CONSIDERANDO: I.- Que llegan los presentes autos a conocimiento de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia a fin de dar tratamiento a los recursos de casacin interpuestos por la parte demandada y por la actora, a fs. 1088/1093 vta. y 1133/1136 vta., respectivamente, contra de la sentencia de la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minera de la Primera Circunscripcin Judicial, obrante a fs. 1068/1077 vta..II.- Que sucintamente, en lo que interesa a esta etapa, se procede a relatar el caso: La Sra. T.S.R. demanda al Sanatorio San Juan Bosco S.A. por la suma de $ 400.000, aduciendo que mientras se encontraba internada en el mencionado nosocomio, a principios de octubre de 1994, se cay de la cama, por falta de atencin, y sufri la infiltracin del suero en su antebrazo. Hechos, segn lo que ella expresa, le habran producido una seria infeccin. La actora reclama los siguientes tems en concepto de indemnizacin: a) dao emergente, b) lucro cesante y c) dao moral (confr. fs. 14/18).A fs. 71/82, el Sanatorio San Juan Bosco S.A. al contestar la demanda (confr. fs. 71/82). Luego de negar en general los hechos y la autenticidad de la documental presentada por la actora, sostiene que: La hiptesis de la actora de la infeccin en base a una supuesta cada es una fbula encaminada al logro de un resarcimiento econmico por un mal inexistente y que, desde luego, no se produjo en la forma que indica la actora (confr. fs. 77); y que: las dolencias que haya tenido la accionante, y pueda tener en el presente segn lo que afirma en el escrito de demanda, no tienen relacin causal con el paso de la misma por San Juan Bosco, sino que son un reflejo y consecuencia de una patologa que denotaba la Sra. T.S.R. de vieja data, consistente en una artritis crnica cuya manifestacin hacia el futuro es el efecto lgico que en estos casos puede esperarse (confr. fs . 78).La sentencia de primera instancia hace lugar parcialmente a la demanda impetrada por la Sra. T.S.R. contra el Sanatorio San Juan Bosco S.A., condenando a este ltimo a pagar a la accionante dentro de los diez das de quedar ejecutoriada la presente, la suma de Pesos Ciento Diez Mil ($ 110.000), a saber $ 70.000 (dao material) y 40.000 (dao moral), con ms los intereses calculados segn la Tasa Activa para descuento de documentos comerciales que publica el Banco de la Nacin Argentina, desde que es debida hasta su efectivo pago total Las costas se imponen a los demandados perdidosos (confr. fs. 1002/1013).La sentencia de Cmara revoc parcialmente la de primera instancia, reduciendo la indemnizacin por dao material a $ 35.000 por considerar la concurrencia de causas en la produccin del dao, confirmando la indemnizacin en concepto de dao moral en la suma de $ 40.000, con ms los intereses fijados en la anterior instancia, desde la fecha del evento daoso, confirmando en lo dems que decide (confr. fs. 1077 y vta.).III.- La demandada -Sanatorio San Juan Bosco S.A.-, por intermedio de sus representantes legales, invoca como fundamento de su recurso de casacin que la sentencia de la Excma. Cmara ha incurrido en la especie en la violacin de las Normas del Debido Proceso con afectacin de la Garanta Constitucional de la Defensa en Juicio en desmedro de nuestra mandante (confr. fs. 1088 vta.). Tambin sostiene que: Fundamentalmente, resulta arbitraria la decisin ya que la misma se reconoce (sic) que no se ha acreditado que la infeccin del virus antes mencionado [estafilococo aureus] fuera la que deriv en la

incapacidad sufrida por la actora. A pesar de ello, y de manera absolutamente contradictoria se condena igualmente por dao material y moral a mi mandante Como se observa, con toda claridad se refiere a que no se ha demostrado en la causa que el incidente vinculado con la infeccin del virus fuera el que ocasionare la incapacidad.- Tal conclusin no debe llevar simplemente a reducir el monto de la reparacin sino directamente al rechazo de la pretensin indemnizatoria (confr. fs. 1089 vta./1090). Expresa asimismo, Otro aspecto que tambin torna arbitraria la decisin, es la de haberse incurrido en la simplificacin de que ante la presencia de un virus adquirido durante una internacin se concluye que existe una mala praxis mdica En nuestro caso, no se ha probado falta de higiene, a lo sumo se ha acreditado que la infeccin se produjo en oportunidad de encontrarse el paciente en el sanatorio pero esto, no es suficiente para generar responsabilidad civil (1090 vta./1091). Expresa que la pericial mdica no fue meritada en su verdadero alcance, dice que en ella se sostuvo que la presencia del estafilococo aureus es comn y se presenta en el propio organismo del paciente. al preguntrsele al especialista contesta Las causales pueden deberse a ser portador del mismo en la cavidad faringea o en la piel, ya que cohabita en la misma la paciente es la propia portadora del virus, en otras palabras, este no ingresa al cuerpo de la paciente por encontrarse en el nosocomio, la paciente ya lo portaba al ingresar al mismo (confr. fs. 1091). Contina diciendo que: Imaginando que se mantuviera la condena, resulta de toda evidencia que se ha incurrido en otra situacin de arbitrariedad al mantener el dao moral fijado en la instancia anterior.- Evidentemente, si ha existido alguna razn para reducir el dao material la misma resulta valedera para disminuir el dao moral en la misma proporcin.- Ms an advierta VE que se incurre en el desacierto de fijar el dao moral por una cantidad superior al dao material cuando es prctica comn que el primero de ellos se fije en un 50% del segundo.- De todos modos lo correcto es que si mi parte no tiene nexo causal con el dao, no le corresponde tampoco indemnizar dao moral alguno... An admitiendo por hiptesis [que] fuere correcta la imposicin de una condena resulta arbitraria la decisin al no haberse considerado los agravios expresados en la cuantificacin del dao material.- Esto es, la suma de $ 35.000 que fija la Excma. Cmara es antojadiza y sin sustento fctico o jurdico, se establece una suma si[n] expresarse en que clculo se apoya, cuando, justamente en este tipo de indemnizacin se utiliza el mtodo aritmtico (confr. fs. 1091 vta./1092 vta.). Por ltimo, afirma que: Otro aspecto que debe ser modificado del fallo consiste en lo referente a la imposicin de las costas.- En efecto, la demanda consista en un reclamo de $ 400.000 prosperando en definitiva por una cantidad muy inferior las costas se debieron imponer en el orden causado o bien en proporcin a los vencimientos mutuos (confr. fs. 1093). Asimismo hace reserva del caso federal (confr. fs. 1088).Por su parte la actora -T.S.R.-, por intermedio de su representante, en su recurso de casacin se agravia que: despus de haber hecho el ad quem una correcta valoracin de la prueba aportada en los presentes da un viraje fundamental a los fundamentos que vena desarrollando en su voto en forma arbitraria sin dar justificacin jurdica y lgica de su proceder modifica el monto indemnizatorio de la sentencia en lo que hace a la valoracin del dao emergente y sostiene, sobre la base del informe medico (sic) que le otorga la jubilacin anticipada a la actora por invalidez, que si bien el dao producido en la salud es de artrosis sptica por estafilococo dorado de rodilla (que es la bacteria con la que se infecta en el Sanatorio), tambin padeca de poliartitis (sic) reumtica evolutiva. En funcin de ello habla de concausa y por eso reduce la indemnizacin del dao material al 50% La causa real y eficiente que llevo (sic) a la actora a la postracin, fue la infeccin producida por estafilococo dorado De ninguna manera se puede hablar de concausa

(confr. fs. 1133 y vta.). Contina la actora cuestionando: Adems cual (sic) es el criterio mdico y la razonabilidad jurdica que justifica reducir la indemnizacin por el dao material en un 50% ms cuando la Junta no establece porcentaje alguno en la concurrencia de ambos factores. La Junta Mdica, si bien menciona a los dos, nada dice cuanto puede atribuirse a cada uno de ellos, en relacin a la incapacidad sobreviniente. Tampoco se pronuncia respecto a la influencia que tuvo la infeccin por estafilococo en la evolucin de la poliartritis reumtica evolutiva Por ello el fallo es arbitrario (confr. fs. 1133 vta.). Seala que la conducta de la demandada debe ser apreciada considerando el mayor deber de obrar con prudencia y conocimiento de las cosas en razn de la actividad que desarrolla. As distingue la actividad del mdico del de la entidad hospitalaria el segundo tiene [obligacin] de medios en tanto debe prestar toda actividad exigible frente a una dolencia del paciente y de seguridad y garanta para el paciente que no contraiga ninguna enfermedad (obligacin de resultado arts. 913, 914 y 1.113 del Cdigo Civil), pues se trata de un riesgo que no tiene por qu asumir el enfermo En este punto el Cuerpo Medico Forense de la CSJN determina como secuela invalidante la infeccin hospitalaria (confr. fs. 1134) Expresa que el ad quem: resuelve en base a una frase de un dictamen de la Junta Mdica que actu en un expediente administrativo, hacindole decir lo que no dice (confr. fs. 1134 vta.). Ms adelante en su recurso, la Sra. T.S.R. se agravia por: la falta de fundamentacin y justificacin del porque (sic) de la confirmacin del monto indemnizatorio en concepto de dao moral, que se aparta abiertamente de lo considerado en otros casos resultando pertinente el aumento del monto decretado en primera instancia resaltando la odisea que debi vivir (confr. fs. 1135 vta.). Por ltimo, hace reserva del caso federal. (confr. fs. 1136).Los recursos de casacin interpuestos por las partes fueron declarados inadmisibles por la Cmara (confr. fs. 1199/1203). Ante esta decisin, la actora y la demandada recurren en queja ante este Tribunal, a fs. 1205/1208 y 1270/1274 vta., respectivamente, declarndose mal denegados los recursos de casacin (confr. fs. 1215 y vta. -respecto de la actora- y fs. 1283 y vta., en lo concerniente a la demandada).En oportunidad de ejercer el derecho previsto en el artculo 8 de la ley 1687, slo la parte actora, a fs. 1287/1294, profundiza los agravios ya relatados, sealando la situacin de abandono en la que se hall la actora en la clnica, lo que provoc la infeccin causante de los daos. Asimismo invoca jurisprudencia por la cual se responsabiliza al Sanatorio por el deficiente cuidado del paciente, o falta de asepsia, de acuerdo a su obligacin de garanta y seguridad, mientras la persona permanece en el establecimiento de salud. Asimismo expresa: Est probado que el tratamiento fue dispuesto por el Dr. Converti con un diagnstico de Lumbalgia, su curacin a travs de la infiltracin por canalizacin en las venas que trae como resultado una mala canalizacin desencadenantes del cuadro posterior de infeccin Por otro lado la lectura de la Historia Clnica es una prueba concluyente de la negligencia, inoperancia, impericia es abandonada no solo por el mdico que dispuso su internacin sino tambin de las autoridades mdicas que deban velar por el debido tratamiento (confr. fs. 1288). Manifiesta que las conclusiones de la pericia realizada por el cuerpo de mdicos forenses del Poder Judicial de la Nacin que no fuera observada, son contundentes para la solucin del caso. Dice Lo que se discute es si la mala canalizacin produjo las secuelas a que hace referencia el cuerpo medico forense de la Nacin y la respuesta es asertiva (confr. fs. 1289). Asimismo se agravia de que para la fijacin de la indemnizacin por dao material se debe tener en cuenta los diferentes gastos que la actora tuvo que soportar en materia de desplazamiento gastos en donde no se dan facturas que la doctrina y jurisprudencia admiten su

reparacin tomando en cuenta que los mismos deben ser indemnizados sobre la base de la equidad y sobre una base de justa reparacin teniendo en cuenta valores de mercado (confr. fs. 1289 vta.) Funda su impugnacin, tambin, en que luego que el ad quem hiciera una correcta valoracin de la prueba destacando la negligencia en el cuidado mdico que la expuso en un verdadero abandono de persona, sin justificacin modifica el monto indemnizatorio. Seala que la poliartitis (sic) reumtica, de por s, poda seguir evolucionando con el transcurso de los aos, pero no llevar a la actora a la situacin de incapacidad en que se encontr como consecuencia de la negligencia mdica, pues hasta ese momento la actora se encontraba en plena capacidad fsica, (confr. fs. 1290). A los fines de sealar el absurdo y arbitrariedad tambin refiere que siempre quien sufre una mala prctica en su salud por un mdico o sanatorio, estara alcanzado por la concausa, pues ingresa a la clnica enfermo. Al abordar el tema del monto de indemnizacin por dao moral, reitera los fundamentos ya expresados, recalcando que la actora haba entrado por sus propios medios a tratarse de una simple lumbalgia y termin en silla de ruedas sometidas a operaciones y postraciones por largo tiempo y con uno de sus miembros mas corto y rgido, sometida a una real odisea, solicitando el aumento de dicho rubro indemnizatorio.A fs. 1297/1301 vta., se encuentra agregado el dictamen del Fiscal ante el Tribunal Superior de Justicia, en el cual concluye que: comparte con las sentencias de Primera y Segunda instancia la circunstancia de encontrarse acreditado el hecho daoso por parte de la demandada en la persona de la actora, sin embargo disiente con los porcentajes a los que arriban en concepto de dao material y moral por lo cual considero que deben revisarse los mismos (confr. fs. 1301 vta.).III.- Abordando el agravio del demandado que invoca la violacin a las normas del debido proceso, el impugnante se limita a enunciar la causal y no indicar las normas que considera violadas, ni siquiera intenta demostrar dicho extremo.En cuanto a la arbitrariedad invocada por ambos recurrentes, previo a ingresar al anlisis de los agravios, es pertinente destacar que para descalificar una sentencia por arbitraria no es suficiente alegar tal vicio, sino que hay que acreditarlo. En tal inteligencia la Suprema Corte bonaerense seal que: Sabido es que no resulta suficiente para en ervar la decisin atacada exponer una opinin distinta a ella, sino que es menester demostrar acabadamente que el razonamiento empleado por el juzgador fue afectado por un error grave y manifiesto que ha derivado en conclusiones contradictorias e incoherentes en el orden lgico formal e insostenibles en la discriminacin axiolgica (confr. SCBA Ac. 57.426-S, 5-3-96 Compagnoni, Jos c/ Vzquez, Isidro s/ Divisin de condominio). Concordante con lo expuesto, este Alto Cuerpo ha sostenido que: para que se configure el extremo del absurdo o arbitrariedad no es suficiente la mera exhibicin de un criterio discordante con el de los juzgadores, toda vez que debe demostrarse el vicio que se alega de manera tal que permita concluir que el discurrir del fallo se encuentra viciado de tal modo que lleva a conclusiones contrarias al entendimiento (confr. Tomo IX, Interlocutorio, Reg. 1320, Folio 1786/1788; Tomo XX, Interlocutorio, Reg. 2648, Folio 3999/4003).Asimismo, es tesis de este Tribunal que: La doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir sentencias equivocadas, o que el recurrente estime tales segn su criterio, sino que atiende slo a supuestos de gravedad excepcional en los que se verifica un apartamiento palmario de la solucin prevista por la ley o una absoluta carencia de fundamentacin (confr. Tomo III, Interlocutorio, Reg. 282, Folio 457/458; Tomo VI, Interlocutorio, Reg. 881, Folio 1022/1025, entre otros). En estos casos la cuestin no puede sino fenecer en los Tribunales ordinarios, no siendo este Tribunal Superior de

Justicia una nueva y tercera instancia para revalorizar y juzgar respecto de dichas cuestiones, salvo el caso de absurdo, o que se alegue y demuestre que se han violado las normas legales o las reglas de derecho que gobiernan esa interpretacin (confr. TSJ Santa Cruz, Tomo XV, Sentencia, Reg. 523, Folio 2940/2946).IV.- A la luz de lo expuesto y en atencin a los agravios de las partes, por una razn de orden metodolgico, se analizarn en forma conjunta la cuestin relativa a la relacin de causalidad entre el hecho generador -el obrar de la clnica- y la infeccin que padece la actora, para luego dilucidar el grado de responsabilidad y en su caso la cuantificacin de los daos. Y por ltimo, la impugnacin de la imposicin de costas incoada por la demandada.En la demanda, la actora al referirse a la conducta de la clnica seala descuido, mala praxis y la falta de asepsia, y entre los daos refiere la infeccin (estafilococco aeurus), el calvario que le provoc las internaciones, tratamientos y cirugas, la postracin, la invalidez, el desequilibrio anmico que produjo en la actora y en el seno familiar (confr. fs. 15/16). La demandada por su parte sostiene la existencia anterior de la infeccin, rebatiendo la hiptesis de la actora, que por su cada sufri la infiltracin de la va que provoc la infeccin referida, adems de la preexistencia de la artritis crnica.Cabe sealar que en autos, en esta instancia los embates de las partes se han focalizado en el eventual incumplimiento de los deberes inherentes al servicio asistencial que presta la Clnica involucrada, que apuntan a la indemnidad del enfermo internado, tal como fueran los trminos en que quedara trabada la litis y debatido en los agravios que sostienen los recursos de casacin.Al respecto, la doctrina y jurisprudencia han admitido que los establecimientos asistenciales son responsables ms all de la atencin mdica, de los daos sufridos por los pacientes por defectos en la prestacin del servicio, accidentes o cadas ocurridas dentro del mbito de la institucin, hasta en la colocacin de cateter contaminado.Se ha expresado: En cuanto a la potencial responsabilidad del establecimiento sanitario, cabe destacar que una entidad de esta ndole asume, junto al deber principal de prestar asistencia mdica, una obligacin de seguridad que siempre es objetiva (confr. Ricardo Luis Lorenzetti, La empresa mdica, Ed. Rubinzal Culzoni, 2da ed., 2011, pg. 462). Ms all de la responsabilidad que pudiere atribuirse por culpa al mdico, existe tambin la responsabilidad directa del establecimiento mdico que se obliga a dar asistencia mdica al paciente, pues est implcita la obligacin de seguridad que requiere la preservacin de la persona del paciente.As es que el paciente cuenta no slo con la accin directa contra el mdico, sino contra la entidad hospitalaria o sanatorial pues el centro asistencial asume una obligacin de seguridad frente al actor, presente en los dos tipos de servicios que presta todo centro asistencial, uno de ellos constituido por la labor profesional realizada por los mdicos y el otro totalmente ajeno al acto medical que comprende actividades tales como mantener la asepsia del lugar, la provisin de instrumental para la realizacin de la prctica mdica, etc. (confr. Lorenzetti, ob. cit., pg. 470/471). La imputacin de responsabilidad directa a la clnica se fundamenta en el deber de seguridad y la falta de servicio. El deber de seguridad sirve para fundar la responsabilidad de las clnicas por hechos propios, consistentes en servicios defectuosos, omisiones o acciones daosas en perjuicio de los pacientes, y en las que pudieron haber intervenido mdicos u otros auxiliares. Se exige a las clnicas un deber de seguridad que consiste en hacer todo lo posible para evitar daos al paciente, su fundamento es la buena fe contractual. Contina sealando el autor citado que en los casos de infeccin hospitalaria en nuestro medio la tendencia es a considerar aplicable la imputabilidad objetiva por el riesgo creado prevista en el artculo 1113 del

Cdigo Civil (confr. Lorenzetti, ob. cit., pgs. 442/443). En el mismo sentido Segn Bueres el deber indemnizatorio del hospital es objetivo y directo, y descansa en la violacin de una obligacin de seguridad generada por aplicacin del art. 504 del Cdigo Civil (confr. Roberto Vzquez Ferreyra, Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa mdica en Responsabilidad civil Doctrinas esenciales, Ed. La Ley, T. V, pg. 256). Establecido el marco legal que rige el presente caso, y a la luz de lo expuesto corresponde ponderar las constancias de autos, en especial la pericial mdica realizada por el Cuerpo Mdico Forense de la CSJN, la cual se vuelve medular en este tipo de casos. As es que surge acreditado que la actora fue internada el 1/10/94 por padecer lumbociatalgia aguda (confr. fs. 950/968), con resto del examen fsico normal (confr. fs. 951). Durante su internacin presenta celulitis de ambos miembros superiores en los sitios de venopuntura para venoclisis. Se realiza desbridamiento quirrgico de ambas zonas y se asla en el cultivo del material extrado quirrgicamente staphilococcus aureus (estafilococo dorado) meticilino sensible (confr. fs. 950). Es tratada con antibiticos y es dada de alta el 27/10/94. Reingresa el 17/11/94 con un cuadro de artritis sptica de rodilla derecha; se realiza puncin articular con extraccin de liquido sinovial y artroscopia con biopsia sinovial. Ambos materiales se cultivan con aislamiento de estafilococo dorado. Se brinda tratamiento antibitico el 19/11/94. Con posterioridad es derivada a la clnica Bazterrica por una artritis de tobillo izquierdo y el 14/06/95 se interna en el Policlnico del Atlntico Sur por presentar artritis de tobillo izquierdo, se realiza puncin, aislndose nuevamente estafilococo dorado y luego de 25 das de tratamiento antibitico es dada de alta el 11/07/95. El 11/02/96 se interna para una nueva intervencin quirrgica (confr. fs. 951). Hasta aqu se describe sintticamente la evolucin de la paciente.La pericia expresa claramente que posteriormente a la colocacin de la venoclisis, la paciente desarroll celulitis de miembro superior derecho y de mueca izquierda, y al describir las causas y evolucin de la enfermedad que llev a la actora a su actual condicin fsica refiere que luego de una complicacin infecciosa local en miembros superiores amerit drenaje, y del material de cultivo de ambas localizaciones desarrolla estafilococo dorado meticilino sensible. En un lapso de aproximadamente 20 das se produce un foco sptico articular en rodilla derecha y en aproximadamente 6-7 meses un foco sptico articular en tobillo izquierdo de donde se aisl el mismo germen que ameritaron tratamiento antibitico y quirrgico. Asimismo en la pericia explica la evolucin natural de las infecciones por esta bacteria, y seala que si bien se albergan en forma preferente en la nasofaringe, en la piel y en la vestimenta, las mucosas y la piel ofrecen una barrera mecnica eficiente contra la invasin local de los tejidos. Hasta aqu es lo que invoca el demandado en sus agravios realizando una lectura parcial de la pericia; pues continua explayndose el dictamen sealando que si esta barrera se rompe a causa de un traumatismo como por ejemplo una aguja en la vena para administracin de lquidos y medicamentos, el germen, como se verifica en el caso de autos, puede acceder a los tejidos subyacentes y crear una lesin. En cualquier momento las bacterias que se multiplican pueden acceder al torrente sanguneo y producir una infeccin metastsico como en este caso, artritis sptica que es una infeccin del lquido de la articulacin (sinovial) y de los tejidos de la misma. En el caso que nos ocupa, como dice la pericia, el patgeno que provoc dichos focos spticos es el citado estafilococo. Es de destacar que se seala la ausencia de antecedentes que facilitaren la infeccin como diabetes, cncer, adiccin a drogas o trastornos severos de la piel que facilitaren per se el ingreso al organismo de este germen. Por lo cual, con lo expuesto surge claramente cmo ingres la bacteria al paciente -debido a un factor externo-, por lo que no pueden prosperar los agravios de la demandada pretendiendo argumentar que la paciente ingresara con la

infeccin. Sumado a ello que de acuerdo a la historia clnica se informa el estado febril de la paciente el 18/10/94, recordando que fue internada el 1/10/94, habiendo indicado el mdico tratante plan de sueros con medicacin (corticoide, klosidol, reflexan y taural) para calmar y prevenir dolores de lumbociatalgia segn refiere la misma demandada (confr. fs. 76 vta).Si bien la prueba respecto al origen de la infeccin no es tarea fcil de abordar, es razonable como dicen algunos autores, que a fin de determinar si una infeccin es de origen dudoso, se acepte un plazo de limitacin de 48 hs., para poder establecerlo, de modo tal que si la infeccin aparece luego de ese lapso a contar desde el ingreso del enfermo al nosocomio, se pueda presumir que fue contrada en el establecimiento asistencial y que no era endgena (confr. Carlos A. Calvo Costa, Daos ocasionados por la prestacin mdico asistencial, Ed. Hammurabi, 2007, pg. 278). Y en el supuesto de autos, es relevante lo que surge de la historia clnica, que luego de 17 das de internacin, se detectara el estado febril. Mxime que a fs. 217, el representante del demandado al absolver posiciones afirma (2da. posicin) que la actora contrajo una infeccin intra hospitalaria. Por otra parte surge que luego de ser orde nada la internacin por el Dr. Converti el mismo ces en su intervencin continuando el Dr. Cortez quien afirma (confr. fs. 672) que el profesional que haba ordenado la internacin no la haba visitado. Lo cual hace sospechar la situacin de abandono a la que refiere la actora.Es que, de haberse supervisado la correcta colocacin y provisin de antibiticos a travs de la va durante la internacin, ninguna infeccin hubiese padecido la actora. La infeccin por estafilococo dorado fue adquirida en el Sanatorio San Juan Bosco, ms an que la misma demandada en sus agravios lo reconoce (confr. fs. 1089/90). Por otra parte de la pericial mdica no surge que la paciente ingresara al establecimiento mdico con la infeccin. Acertadamente sostiene el juez de primera instancia que no obra examen mdico a la paciente previo a la internacin que de cuenta de la infeccin. En conclusin no puede hablarse de una concausa en la adquisicin de la infeccin.Cabe sealar que no existe prueba que determinara la incapacidad al ingresar a la clnica, sin dejar de recordar que no fue internada para una intervencin quirrgica, sino para el suministro de calmantes.En el caso que nos ocupa, que versa sobre la responsabilidad por incumplimiento de la obligacin de seguridad, que trata de una garanta de indemnidad, como ya fuese adelantado, implica que cualquier dao que se le irrogue al acreedor, genera contra el deudor una presuncin de adecuacin causal, desvirtundose nicamente mediante la demostracin de las eximentes propios de todo sistema objetivo, es decir hecho de la vctima, de un tercero por quien no deba responder o el caso genrico de los artculos 513 y 514 del CC -caso fortuito o fuerza mayor-. Y en el caso de autos el demandado no acredit haber adoptado la debida diligencia o que se trataba de una infeccin de la cual era portadora la paciente antes de ingresar al establecimiento. Prueba de ello -se reiteraes que luego de transcurridos por lo menos 15 das de estar internada, manifest sntomas de infeccin. En conclusin, no cabe otra que la condena a la institucin de salud, al quedar plasmada y evidenciada su responsabilidad ante la falta de invocacin y prueba de algn eximente vlido.En consecuencia, encontrndonos dentro del mbito de la responsabilidad contractual, el deber de seguridad que pesa sobre el establecimiento de la salud es de resultado. El sanatorio no slo debe responder porque se preste el servicio, sino porque se lo preste de manera tal que el paciente no sufra daos por deficiencias en la prestacin prometida. La obligacin de responder en este caso, nace como se adelantara precedentemente, del incumplimiento del deber de seguridad.-

V.- Establecida la responsabilidad, y en atencin a los agravios vertidos corresponde dilucidar la cuantificacin de los daos, comenzando con lo referente al dao material. Cabe aclarar que si bien la Cmara reduce el monto indemnizatorio, lo hace en funcin de la atribucin de una concausa en la produccin del dao, que sera la enfermedad preexistente, causante de la incapacidad dictaminada en sede administrativa a los fines de la concesin del beneficio de jubilacin por invalidez.Es que la cuestin a decidir es si se debe reparar todo el dao sufrido por el paciente; y se advierte que no surge una contribucin causal que produzca una distribucin de responsabilidad como interpretara el ad quem, ya que los padecimientos sufridos encuentran su fundamento en la infeccin contrada.Claro debe estar que el demandado es responsable por la infeccin contrada en el establecimiento de salud, que provoc su postracin y entre otros padecimientos el menoscabo en la capacidad laboral en una mujer de cuarenta y cuatro aos, que era sostn de familia. Si bien surge del Informe de la Junta Mdica de fs. 52 que se encuentra en el Anexo Mdico de las actuaciones administrativas: T.S.R., T.S.R.s/ jubilacin por invalidez (Expte. T 239.212/CSS/95), que se estim que la vctima haba disminuido su capacidad laboral en 70% por la infeccin intrahospitalaria (por estafilococo dorado) y por poliartritis reumtica evolutiva, otorgndose un porcentaje jubilatorio del 64,4 %, all no establece la proporcin, ni ello demuestra la incidencia de esa enfermedad en los daos producidos en la actora; observndose en la fs. 1 que el diagnstico de la enfermedad principal fue la secuela de artritis sptica de rodilla y tobillo. No gravitando este elemento probatorio en la disminucin de responsabilidad derivada de su obligacin de seguridad, ni en el monto indemnizatorio y ello por los fundamentos que a continuacin se exponen.Cabe aclarar que este no es un caso de incapacidad laboral producida por un accidente de trabajo, en que se merita la enfermedad preexistente. Se trata de un caso en que se pretende una reparacin integral en virtud de una infeccin, que provoc padecimientos sufridos, no slo derivados en la incapacidad laboral para desempearse como empleada del estado provincial, sino para cualquier otra actividad laboral compatible con sus aptitudes, adems de lo que pudiera haber afectado en la vida de relacin, por lo que el resultado de la junta mdica que establece la incapacidad laboral, debe ser meritada desde otra perspectiva jurdica, y con las restantes pruebas de las que se colige los daos.Es preciso realizar algunas consideraciones previas relativas a esta perspectiva jurdica desde la cual se tratarn los rubros indemnizatorios, fundamentalmente teniendo en consideracin a la persona humana como valor supremo del derecho y como el bien a tutelar prioritariamente. Los intereses referidos a la integridad y a la dignidad humana son los que priman en esta nueva perspectiva, que desplaza al patrimonio como ncleo de tutela jurdica para ubicarlo como medio, abandonndose la apreciacin de los derechos de la persona bajo la perspectiva patrimonial, para que la persona sea el valor digno de tutela integral. Visin que se plasma en los instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad y que ha sido reconocido y aplicada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otros organismos internacionales. Cabe mencionar que el Pacto de San Jose de Costa Rica en el art. 5 inc. 1 establece que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. Por otra parte el artculo 42 de la CN, establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud.A los fines de determinar los montos indemnizatorios es necesario tener en cuenta las constancias del dictamen del Cuerpo Mdico Forense de la CSJN que no fuera impugnada por la demandada, y las constancias de autos. La Sra. T.S.R. que al momento de la primera internacin -1/10/94- presentaba la dolencia para la que se iba a tratar, con resto de

examen fsico normal, el 18 se le da cobertura antibitica ante la deteccin de infeccin causada por el stephailococcus aureus, meticilino sensible (estafilococo dorado) advertida por la presencia de celulitis de ambos miembros superiores -antebrazo derecho y mueca izquierda-. El 21 ingresa a quirfano para limpieza y drenaje. Reingresa el 17/11/94 con cuadro de artritis sptica de rodilla derecha detectndose el mismo germen que produjo la infeccin, sometindose nuevamente al tratamiento de antibiticos. Luego es derivada a un centro de salud a la ciudad de Buenos Aires. Con posterioridad, el 14/6/95 es internada nuevamente por presentar la misma bacteria en tobillo izquierdo sometindose nuevamente al tratamiento de antibiticos por 25 das, dndose de alta el 11/7/95. El 30/11/95 se realiza movilizacin bajo anestesia de anquilosis de tobillo izquierdo y el 12/2/96 se practica nueva intervencin quirrgica de tobillo izquierdo.El dictamen pericial expone que la Sra. T.S.R. presenta cicatrices y rigidez de tobillo izquierdo en 5 flexin, coincidente con los dictmenes de los profesionales del hospital regional de la provincia que refieren falta de estabilidad en miembros inferiores, acortamiento del miembro izquierdo, y sin movilidad del tobillo izquierdo (confr. fs. 521). Asimismo surge que la Sra. T.S.R. a la fecha de hecho daoso contaba con 44 aos de edad, que tena hijos menores a su cargo. Por otra parte, adems de trabajar en la Administracin Pblica, si bien no hay pruebas concluyentes de que se desempeara como empleada domstica por horas, hay una testigo a fs. 306, que as lo expresa. Cuestin que es dable considerar si se examina el expediente de jubilacin de donde surge que la Sra. T.S.R. ingres como maestranza permaneciendo varios aos en ese escalafn, por lo que puede razonablemente concluir que puede haberse visto privada de realizar otras labores de esas caractersticas. Asimismo, para una persona que pretenda trabajar en otras tareas domsticas como era la Sra. T.S.R., las lesiones en sus extremidades y la dificultad motora es susceptible de ocasionarle perjuicios patrimoniales.El derecho se interesa por la incapacidad sufrida por la persona, como consecuencia del hecho daoso, la discapacidad es definida en la ley 22431, y dice que comprende a toda persona que padezca una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral. (art. 2), no como enfe rmedad, como antiguamente se entenda.Que en orden a considerar la procedencia del reclamo indemnizatorio consistente en el dao emergente derivado de la incapacidad fsica la CSJN ha dicho que cuando la vctima resulta disminuida en sus aptitudes fsicas o psquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparacin, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el dao moral, pues la integridad fsica tiene por s misma un valor indemnizable y su lesin comprende, a ms de aquella actividad econmica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al mbito domstico, cultural o social con la consiguiente frustracin del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715) (CSJN Z. 15. XXIII. ORIGINARIO Zacaras, Claudio H. c/ Crdoba, Provincia de y otros s/ sumario, 28-4-1998). Otorgando con esos fundamentos dicho tribunal la suma de $ 50.000 en concepto de dao material. Tambin ha dicho que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos mdicos, aunque elementos importantes que se deben considerar, no conforman pautas estrictas de observacin para los jueces (fallo citado) y en el mismo sentido Morales Maria B. c/ Prov. de Buenos Aires y otro, JA 1992-IV). Se ha precisado En relacin con la cuanta, dir que la reparacin por este tem, no debe ceirse a clculos matemticos en base a tablas indicadoras relativas a la futura vida til de la vctima, sino que debe fijarse sujeta al prudente arbitrio judicial ponderando la importancia de las lesiones, la edad de la vctima, la repercusin

que las mencionadas secuelas pueden tener en una futura actividad productiva y dems circunstancias del caso (confr. CNCiv, Sala D, Dr. Bueres, 11/03/2003, H. M., D. F . y otros c. Arcos Dorados S.A. Mc. Donalds, LA LEY 2003-F, 617, RCyS 2003, 638). el problema de la incapacidad sobreviniente a un acontecimiento como el de autos corresponde sea apreciado computando el riesgo actual de la minusvala en que la vctima queda frente a la vida y que su resarcimiento ha de ser determinado siguiendo un criterio de razonable flexibilidad (el que conduce a descartar clculos automticos o fundados en leyes laborales que regulan supuestos distintos y con finalidad tambin diversa), criterio que ha de ponderar el conjunto de todos aquellos elementos demostrativos de la concreta influencia negativa de la minoracin fsica de la vctima en el campo laboral y en de las actividades de sta con contenido econmico, lo cual lleva a apreciar las condiciones personales del peticionario en su totalidad (edad, sexo, condicin social, cargas de familia, perspectiva de desarrollar actividades rentadas, posibilidad de progreso, proyeccin invalidante de la minusvala, etc.), siendo la opinin pericial mdica referida al porcentaje de incapacidad un dato a tener en cuenta que, aunque importante, carece de valor decisivo (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 216:91; 232:282; esta sala, causas 2701/93 del 16/6/95; 1726/95 del 16/12/96; 4058/97 del 31/3/98; 8202/93 del 27/11/01; y otros) (confr. CNFed Civ y Com, Sala II, 21/11/2002, Avila, Jorge M. c. Ejrcito Argentino, DJ2003-1, 769, Cita Online: AR/JUR/939/2002). Precedentes aplicables al presente caso.En cuanto a los agravios referidos a los gastos de desplazamiento, cabe sealar que la actora no lo esgrime en su escrito de demanda, y si bien hace referencia a los mismos en los alegatos, ese acto procesal facultativo no lo habilita a introducir nuevas pretensiones, sin violar el derecho de defensa; por lo cual corresponde su rechazo.Por todo lo expuesto es que corresponde hacer lugar a las impugnaciones de la actora en cuanto al dao material, considerando que carece de fundamentos la reduccin dispuesta por la Excma Cmara, correspondiendo fijar el monto indemnizatorio que fuera fijado en la sentencia de primera instancia, es decir $ 70.000.V.- Abordando el tratamiento de los agravios referidos al dao moral cabe recordar lo que ha sostenido este Tribunal: De tal modo, la revisin de la cuantificacin de la indemnizacin del dao moral, en principio, queda fuera del mbito del recurso de casacin. No obstante, y puesto que pesa sobre todo juzgador la obligacin de motivar lgica y legalmente sus decisiones, la casacin por las causales formales ser procedente en tanto se advierta que la cuantificacin se presente notoriamente injustificada o arbitraria. Un criterio razonable y adecuado para la cuantificacin del dao moral est dado por las reglas de la experiencia y por los criterios de consenso que se presenten a partir de la ponderacin de indemnizaciones fijadas para casos similares, lo cual brindar adems cierto grado de previsibilidad a la decisin. Evaluar el dao moral significa medir el sufrimiento humano, lo cual no slo es imposible de hacer en trminos cuantitativamente exactos, sino que es una operacin no susceptible de ser fijada en trminos de validez general o explicada racionalmente; de modo que, para cuantificar la reparacin es preciso tener en cuenta la lesin a los sentimientos, afeccin y tranquilidad anmica que afect a la actora (confr. Tomo XIII, Sentencia, Reg. 466, Folio 2532/2538). Asimismo corresponde agregar ciertas consideraciones en relacin al concepto. Es aceptable que dicho concepto debe comprender todos aquellos perjuicios de ndole extrapatrimonial que afecta a la persona. Es decir, no se debe concebir nicamente el dao moral como modo de reparacin del pretium doloris -dao causado por el sufrimiento fsico resultante de las heridas y de las curas mdicas: por ejemplo, insomnio, tristeza, angustia, sufrimiento-, sino como omnicomprensivo de todos los perjuicios de

ndole extrapatrimonial que pueden afectar al ser humano, y que lesionan intereses amparados por el ordenamiento jurdico, generando alteraciones en las capacidades de querer, de sentir y de entender (confr. Carlos A. Calvo Costa, ob.cit., pg. 495). El dao moral importa una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial. De las constancias de autos se infiere un menoscabo al cuerpo y a la salud, todo lo cual gravita disvaliosamente sobre el sujeto. Dicho reclamo no necesita de una prueba directa de su existencia y extensin ya que en ciertos supuestos su padecimiento se tiene por acreditado por el solo hecho de las lesiones. Est en el orden normal de las cosas que quien sufre una lesin en el cuerpo, necesariamente ha padecido dolores, angustias e incertidumbre, todo lo cual, hace procedente una indemnizacin sobre la base de una adecuada relacin de causalidad y probabilidad entre los daos efectivamente sufridos y las consecuencias disvaliosas, no debiendo perderse de vista a tales fines, la entidad de las lesiones, los tratamientos sufridos y las secuelas. Para resarcirla no existen cnones. La demandada en sus agravios pretende que el dao moral se establezca en una relacin proporcional inferior al monto del dao patrimonial refiriendo un 50%. La conocida autora en materia de daos Matilde Zavala de Gonzlez, ha referido que si bien en ocasiones la incertidumbre ha incidido en proceder a fijar indemnizaciones por dao moral en proporcin a los patrimoniales; ello es improcedente porque no hay relacin necesaria ni constante entre ambas clases de perjuicios, clarificando el tema con un ejemplo en que en un accidente automotriz se ocasionen daos minsculos en el rodado mientras que sus pasajeros hayan muerto o quedado gravemente incapacitados (confr. Matilde Zavala de Gonzlez, Cunto por dao moral, en Responsabilidad civil: Doctrinas esenciales, 19362007, 1a ed., Buenos Aires, La Ley, 2007, pg. 157). En el mismo sentido se han expedido Mosset Iturraspe y Borda entre otros.La Cmara, para concluir en la decisin de la procedencia y quantum del dao moral realiz una prudente ponderacin de las consecuencias extrapatrimoniales del hecho daoso, confirmando la suma fijada en primera instancia, luego de resear jurisprudencia y doctrina que sustenta el criterio adoptado para su fijacin; expresando: Sentado esto, surge acreditado en autos que por la infeccin hospitalaria contrada, la actora de 44 aos de edad, tuvo que someterse a diversas internaciones y tratamientos ambulatorios durante los dos aos siguientes al suceso, como tambin a intervenciones quirrgicas las que le dejaron sendas cicatrices (cfr. fs. 948). Cabe reiterar la derivacin mdica a otra ciudad.- Este Tribunal en este mismo orden de ideas ponder que cuando se trata de una lesin fsica en un miembro que apareja una limitacin motriz durante un lapso prolongado e inclusive, secuelas que se prolongaron en el tiempo, basta para configurar una afeccin a sentimientos legtimos indemnizables dentro del rubro dao moral y que este rubro debe buscar reparar no slo el sufrimiento en s por las lesiones y el proceso de curacin, sino adems todas las derivaciones que le ha producido a una persona joven (confr. Oyarzo Rita Arlene c/ Nez Gabriela y otro s/ daos y perjuicios, Expte. N O 9.178/99 (10.740/05)). Por lo expuesto, no resulta desproporcionada con las secuelas definitivas y los padecimientos sufridos por la actora y el dao moral que ha sufrido, la suma fijada por el a quo ($40.000), la que debe confirmarse (confr. fs. 1075 vta./1076). Por consiguiente, se puede afirmar que la cantidad dineraria compensatoria del dao moral es la que se infiere caso por caso de la particular apreciacin y comprensin del dolor ajeno. En este sentido y conforme surge de las constancias del decisorio cuestionado, los criterios utilizados por la Excma. Cmara de Apelaciones para cuantificar

el dao moral no presentan un desvo lgico que la descalifiquen como acto jurisdiccional vlido.VI.- El demandado impugna lo referente a la imposicin de costas ponderando que la demanda fue incoada por $ 400.000 y que prosper por una suma menor. Expresa que se debieron imponer en el orden causado o bien en proporcin a los vencimientos mutuos (confr. fs. 1093).La Cmara impone las costas al demandado perdidoso fundndose en doctrina receptada ampliamente en distintos tribunales del pas por el cual en los casos de daos y perjuicios, la mera circunstancia de no haber prosperado ntegramente la pretensin no resulta bice para eximir a la accionada de la carga de las costas, toda vez que los gastos causdicos conforman un dao que debe ser soportado por el responsable, aunque no procedan todos los conceptos reclamados. Es que las costas forman parte de la indemnizacin aun cuando no prospere en su totalidad (confr. Gozaini Osvaldo A., Costas Procesales, Ed. Ediar, 2007, pg. 717). Mxime que: Sentado ello, cabe sealar que la mayora de los mximos tribunales de provincia han establecido que las cuestiones relativas a la imposicin de las costas son extraas al recurso de casacin, pues de otro modo el tribunal se introducira en el tratamiento de cuestiones fcticas que son privativas de los jueces de grado (confr. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 22/11/1996, Fema S. R. L. c. Obras Sanitarias Mendoza, Publicado en: LA LEY 1997 -D, 324 - DJ 1997-3, 140; dem, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 26/10/1993, Junta Nacional de Granos c. Sbaizero, Juan A. y otros, publicado en: LA LEY 1994-B, 264, entre otros) se trata de asuntos de hecho, en el cual los jueces de grado son soberanos y por ende se encuentran ajenos, en principio, al recurso de casacin, salvo que se demuestre absurdo o arbitrariedad (confr. Hitters, Juan Carlos, Tcnica de los Recursos Extraordinarios y de la Casacin, Ed. LEP, 2a. ed., pgs. 406-407 y 614) (confr. TSJ Santa Cruz, Tomo XIII, Sentencia, Reg. 467, Folio 2539/2542).De conformidad con lo expuesto no puede prosperar el pedido de impugnacin de la condena en costas formulada por la demandada.Como corolario de todo lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de casacin interpuesto a fs. 1133/1136 vta. por la actora, casando parcialmente la sentencia dictada por la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minera de la Primera Circunscripcin Judicial obrante a fs. 1246/1256, segn lo indicado en los considerandos. Consecuentemente, se fija la indemnizacin en concepto de dao material en la suma de setenta mil pesos ($ 70.000) y confirmando la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000) en concepto de dao moral, con ms los intereses fijados en la anterior instancia, la que deber ser abonada en el trmino de diez (10) das de quedar firme la presente, imponiendo las costas de esta instancia a la demandada perdidosa, ello en razn de haber prosperado parcialmente slo el recurso de casacin de la actora (art. 68, CPC y C), y tenindose presente las reservas del caso federal efectuadas a fs. 1088 y 1136.Por todo ello, y odo que fue el Sr. Agente Fiscal, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de casacin interpuesto a fs. 1133/1136 vta. por la actora, casando parcialmente la sentencia dictada por la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minera de la Primera Circunscripcin Judicial obrante a fs. 1246/1256, segn lo indicado en los considerandos. Consecuentemente se fija la indemnizacin en concepto de dao material en la suma de setenta mil pesos ($ 70.000) y confirmando la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000) en concepto de dao moral, con ms los intereses fijados en la anterior instancia, la que deber ser abonada en el trmino de diez (10) das de quedar firme la presente, con costas a la demandada vencida.-

2) Rechazar, en todo lo dems, los recursos de casacin interpuestos a fs. 1088/1093 vta. y 1133/1136 vta., por la demandada y la actora, respectivamente.3) Tener presente las reservas del caso federal.4) Regstrese y notifquese. Oportunamente devulvase.La presente sentencia se dicta con la firma de cuatro miembros del Tribunal por constituir mayora concordante en la solucin del caso (art. 27 de la ley Uno, t.o. ley N 1600 y modificatorias).Fdo: Dr. Daniel Mauricio Mariani -Vocal a/c Presidencia-, Dr. Enrique Osvaldo Peretti Vocal-, Dra. Alicia de los Angeles Mercau -Vocal-, Dra. Paula Ernestina Luduea Campos VocalSecretario: Dra. Marcela Silvia Ramos Protocolizacin: TSS1011S.131 Tomo: XVI Sentencia: 557.Folio N: 3.151/3.159.Secretara: 1