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BEM JURDICO E A TUTELA PENAL DE ULTIMA RATIO

Luciano de Freitas Santoro

Entende-se, acertadamente, que a finalidade do Direito Penal a proteo de bens jurdicos - e, bem assim, da prpria sociedade -, tipificando condutas que possam lesion-los ou, ao menos, amealos. Leciona Luiz Regis Prado que na atualidade, o postulado de que o delito constitui leso ou perigo de leso a um bem jurdico no encontra praticamente oposio, sendo quase um verdadeiro axioma princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos. Entretanto, apesar do aparente consenso doutrinrio sobre o referido postulado, h que se observar que dele emergem duas questes de suma importncia: o que deve ser entendido por bem jurdico e quais so aqueles bens merecedores da tutela penal, especialmente porque o Direito Penal o meio mais eficaz de que se vale o Estado no combate violncia, porm, da mesma forma, tambm o que mais limita o exerccio de Direitos Fundamentais do Homem, como, por exemplo, a liberdade. Interessante notar que at a presente data inexiste um conceito pacfico de bem jurdico. Roxin entende que bens jurdicos so pressupostos imprescindveis para a existncia em comum, que se caracterizam numa srie de situaes valiosas, como, por exemplo, vida, integridade fsica, a liberdade de atuao ou a propriedade, as quais todo mundo conhece . Jorge de Figueiredo Dias define bem jurdico como a expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso. Nelson Hungria entendia que "bem" tudo que satisfaz a uma necessidade da existncia humana (existncia do homem individualmente considerado e existncia do homem em estado de sociedade), e "interesse" a avaliao ou representao subjetiva do bem como tal (Rocco, L'oggetto del reato). "Bem" ou "interesse jurdico penalmente protegido" o que dispe da reforada tutela penal (vida, integridade corporal, patrimnio, honra, liberdade, moralidade pblica, f pblica, organizao familiar, segurana do Estado, paz internacional etc.).

Aduzindo especificamente sobre bem jurdico penal e Constituio, o j mencionado Luiz Regis Prado, entende que a noo de bem jurdico emerge dentro de certos parmetros gerais de natureza constitucional, capazes de impor certa e necessria direo restritiva ao legislador ordinrio, quando da criao do injusto penal . Para Jorge de Figueiredo Dias, deve existir uma relao de mtua referncia entre a ordem axiolgica jurdico-constitucional e a ordem legal-jurdicopenal. Negando que bens jurdicos sejam interesses juridicamente protegidos, tratando-se de produto de idia privatstica do sculo passado, Juarez Tavares, seguindo a definio de Habermas, defende que bem jurdico deve ser entendido como valor (finalidade) e no como dever (norma), deixando-o na condio de delimitador da norma, cumprindo a funo de proteo da pessoa humana, que seria o objeto final de proteo da ordem jurdica. Alice Bianchini defende que o bem jurdico protegido pelo direito penal deve ter, ao menos indiretamente, respaldo constitucional, sob pena de no possuir dignidade. Dessa forma, inconcebvel que o direito penal outorgue proteo a bens jurdicos que no so amparados constitucionalmente, ou que colidam com os valores albergados pela Carta, j que nela que so inscritos os valores da sociedade que a produz. Ainda no entender de Alice Bianchini, a tutela penal deve preservar-se em ultima ratio, apenas quando outros meios no se mostrarem idneos para proteo dos bens jurdicos. Assim, para que se possa tipificar uma determinada conduta, h necessidade da conjugao de trs fatores: merecimento (desmembrado em dignidade do bem jurdico e ofensividade da conduta), necessidade, alm da adequao e eficcia da tutela penal. Jorge de Figueiredo Dias, refletindo sobre bem jurdico, traz baila quatro perspectivas: a) positivista-legalista (crime ser tudo aquilo que o legislador considerar como tal); b) positivista-sociolgica de Garofalo (crime deveria corresponder s violaes de sentimentos altrusticos); c) moral (tico)-social (no funo do direito penal fixar condutas morais); d) perspectiva racional (tutela subsidiria de bens jurdicos dotados de dignidade penal).

H necessidade de se escolher entre tutela tico-social e subsidiria de bem jurdico, defendendo o doutrinador portugus a segunda, pois carece ao direito penal legitimao para estabelecer uma ordem de tutela moral. Para o doutrinador portugus, no porque existe um bem jurdico constitucional que se d logo legitimao para o direito penal intervir com o discurso da criminalizao, necessitando a conjugao de trs requisitos: dignidade, ofensividade e necessidade da pena. A funo do direito penal a tutela subsidiria de bens jurdicos, no bastando que exista um bem jurdico a tutelar, igualmente indispensvel que os outros meios no penais se revelem inadequados e insubsistentes, somente a que o Estado pode avanar para a criminalizao. Aduz, ainda, que no existem imposies constitucionais implcitas, apenas algumas explcitas (e neste caso se o legislador ordinrio no criminalizar, estaremos diante de uma inconstitucionalidade por omisso). Roxin defende que se for utilizada a tutela penal quando outros ramos do direito se fizerem suficientes, faltar legitimidade, que seria advinda da necessidade social, at porque a utilizao exacerbada provocaria o efeito inverso, isto , as situaes a que se dispe a combater, porque evidente que nada favorece tanto a criminalidade como a penalizao de qualquer bagatela. Do exposto, conclui-se que a definio de bem jurdico est longe de encontrar harmonia na doutrina. No obstante a dificuldade de conceituao do bem jurdico, isto no impede que o posicionamento doutrinrio moderno seja no sentido de ser a tutela penal a ultima ratio; somente se outros ramos do direito no puderem satisfatoriamente proteger o bem jurdico que o direito penal poder criminalizar determinada conduta, cujo limite encontrar-se- nas garantias fundamentais. O estudo dos pressupostos da tutela penal se mostra vlido e atual, especialmente porque est se tornando cada vez mais comum a criminalizao de determinadas condutas ou a majorao de tipos j existentes, para atender a interesses eleitoreiros ou de comoo momentnea da sociedade pela exposio na mdia de fatos isolados.

Em contrapartida, o trabalho de poltica criminal, de levar o conhecimento obtido nos estudos da criminologia ao legislador, no consegue intervir com a mesma rapidez daqueles interesses de satisfao momentnea, o que acaba fazendo com que o sistema penal perca a sua unidade e coerncia, chegando ao cmulo, por exemplo, de uma conduta culposa (leso corporal culposa praticada na direo de veculo automotor, prevista no artigo 303 da Lei n 9503, de 23 de setembro de 1997) ser apenada com maior rigor (o dobro) do que a mesma conduta em sua modalidade dolosa (leso corporal, artigo 129, caput, do Cdigo Penal). Na verdade, concluindo-se que o direito penal deve ser deixado como ultima ratio, percebemos que muitos crimes previstos em nossa legislao de h muito poderiam ter sido deixados para tutela de outros ramos do direito, que em determinadas situaes so mais eficazes que o penal. Verifica-se que a maioria dos crimes de menor potencial ofensivo, j poderiam ter sido descriminalizados - e no apenas despenalizados -, at porque o sujeito ao se ver diante do Juizado Especial Criminal, por vezes, aceita a proposta de transao independentemente de ter ou no praticado o delito, apenas para no carregar a mcula de ter sido processado criminalmente.

A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA

Gianpaolo Poggio Smanio

"Apontamos o sistema da dupla imputao, como uma das modificaes necessrias ao Direito Penal." A realidade dos crimes econmicos e ambientais em nossa sociedade, com a participao cada vez maior das empresas para sua efetivao, bem como o crescimento econmico e a globalizao, acarretando uma verdadeira desnacionalizao e principalmente, a despersonalizao dos fenmenos relativos s pessoas jurdicas, trouxeram a discusso mundial sobre a necessidade de sua responsabilizao penal. O Direito penal tradicional traz conceitos dogmticos incompatveis com a responsabilizao penal da pessoa jurdica. As noes de conduta e de culpabilidade so formuladas de acordo com a pessoa humana, sendo imprprias para as pessoas jurdicas.

O Direito penal clssico feito com a viso individualista, herdada do iluminismo, como uma limitao ao poder do Estado. Entretanto, a realidade social em relao criminalidade vem forando a superao dos dogmas clssicos, com a adequao do sistema penal para apresentar solues face nova criminalidade econmica e ambiental. H necessidade de criarmos um novo sistema terico, apto a resolver os conflitos supra-individuais existentes na atualidade e sequer imaginados pela viso tradicional. Diga-se de passagem, que a mudana no exclusiva do Direito penal, mas sim de todo o Direito, frente aos novos desafios do convvio social. E um dos principais aspectos da mudana est exatamente no reconhecimento da capacidade penal da pessoa jurdica. Todas as correntes doutrinrias reconhecem a importncia da pessoa jurdica na criminalidade dos dias atuais. Desde a efetuao do crime, at na sua ocultao, como a lavagem de dinheiro proveniente do trfico ilcito de entorpecentes, o que constitui, por si s, crime. As diferenas ocorrem apenas quanto forma de atuao do Direito face a esta realidade. Historicamente, a responsabilidade penal da pessoa jurdica foi admitida na Idade Mdia e por um perodo da Idade Moderna, especificamente entre os sculos XIV e XVIII. Depois, caiu em desuso, voltando a firmar-se na segunda metade do sculo XIX, com a teoria da realidade de Gierke, em contraposio teoria da fico. Para a teoria da realidade, a pessoa jurdica um autntico organismo, realmente existente, ainda que de natureza distinta do organismo humano. A vontade da pessoa jurdica distinta da vontade de seus membros, que pode no coincidir com a vontade da pessoa jurdica. Assim, a pessoa jurdica deve responder criminalmente pelos seus atos, uma vez que o verdadeiro sujeito do delito. Apontamos o sistema da dupla imputao, como uma das modificaes necessrias ao Direito Penal. A imputao da pessoa jurdica deve ser autnoma em relao imputao da pessoa fsica. A adoo do sistema de dupla imputao, na hiptese de delitos praticados pelas pessoas jurdicas, permite que em relao s pessoas fsicas no ocorra mudana, continuando o sistema penal tradicional com os conceitos e garantias individuais historicamente fixados.

Entretanto, em relao s pessoas jurdicas poder ser firmado um novo sistema, rpido e eficaz, conforme exige a realidade da criminalidade empresarial. Partimos do pressuposto de que a pessoa jurdica est apta a praticar aes, independentes das aes das pessoas fsicas que a integram. Isto reconhecido pelo Direito na atualidade, para a responsabilizao civil e administrativa da pessoa jurdica. Portanto, o reconhecimento da vontade prpria dos entes coletivos j est assentado, restando apenas a discusso da utilizao do Direito penal para esta realidade. Consideramos tambm que a ao praticada pela pessoa jurdica, chamada de ao institucional, tem natureza diversa da ao praticada pelos seres humanos. Deste modo, o dolo e a tipicidade devem ser analisados de forma diferenciada. A ao institucional decorre de um fenmeno de inter-relao, entre cada um dos participantes e a prpria instituio, sendo resultado de uma confluncia de fatores que independente da vontade dos seus membros ou diretores ou mesmo scios. Firmada a capacidade de ao da pessoa jurdica, resta estabelecer a possibilidade de imputao penal, ou a culpabilidade institucional. Dentro do sistema da dupla imputao, a culpabilidade deve ser vista como a culpabilidade do fato. No h dvidas quanto individualidade da culpa para o Direito penal, ou seja, cada indivduo deve ser analisado de acordo com a sua situao pessoal, as suas circunstncias pessoais, dentro das suas diferenas. Entretanto, no se pode deixar de lembrar que essa culpa s existe pelo cometimento de um ato em particular. Na realidade, o ponto de partida da interveno penal na rbita mais geral do direito a prtica de um fato delituoso previamente descrito em um tipo penal. Dentro desta viso, a culpabilidade da pessoa jurdica surge sem problemas tericos, possibilitando ao Direito penal realizar a imputao aos graves delitos praticados pelos entes coletivos.

BANALIZAO DO MAL
Damsio de Jesus

Meus leitores devem ter ficado chocados, como eu, ao tomar conhecimento dos pormenores verdadeiramente assustadores do cativeiro em que o engenheiro austraco Josef Fritzel manteve, durante 24 anos, sua filha Elisabeth, transformada em Branca de Neve.

A vtima permaneceu em regime de crcere privado no poro de sua residncia, num abrigo antiatmico perfeitamente vedado, em indescritveis condies de sobrevivncia. Durante esse tempo, violentou-a incestuosamente e dela teve sete filhos, todos dados vida naquele local espantoso. Alguns deles, quando nasciam, eram levados para a parte superior da casa, onde Fritzel vivia em confortvel situao econmica, com sua esposa - a me da infeliz seviciada. Foram "adotados" pelo monstro, que era, ao mesmo tempo, na residncia e no crcere, marido, pai e av. Outros foram mantidos no cativeiro com a me, sem ver a luz do dia. A pobre mulher libertada, agora com 42 anos, teve extrema dificuldade de se readaptar luz do dia, precisando usar culos escuros. Ela e seus filhos esto, todos, passando por tratamento psicolgico especial, na tentativa de serem minorados os efeitos do trauma irremedivel que sofreram. Sinceramente, no posso entender tal monstruosidade, aberrao moral, degradao humana. Ser maldade diablica? Loucura? As duas coisas ao mesmo tempo? bvio que os advogados do engenheiro alegaro insanidade mental para defend-lo, o que ns, estudiosos do Direito Penal, chamamos de inimputabilidade por doena mental. H muitos pontos que precisam ser esclarecidos no caso. Durante 24 anos, como que nunca chegaram fora sons, gritos, gemidos, provenientes daquele antro de horrores? Como a mulher de Fritzel convivia com aquelas crianas que, de tempos em tempos, lhe apareciam casa adentro, como se fossem novos anezinhos de Branca de Neve? Nunca desconfiou de nada? Ou foi cmplice do marido, pelo menos em alguma medida? A prpria construo do abrigo nuclear, autorizada pela prefeitura local h mais de 20 anos, no pode ter sido completada sem a ajuda de outras pessoas. Quais? Tudo isso dever ser apurado pelas autoridades policiais. Resta-nos um gosto amargo na boca, uma sombra sinistra no nosso panorama visual, um mal-estar de fundo em nosso esprito. At que profundidade pode descer a maldade humana? At que ponto suportaremos monstruosidades como essas?

A filsofa Hannah Arendt cunhou, a respeito da ascenso do Nazismo, uma expresso que correu mundo e ficou clebre: a "banalizao do mal". Estamos assistindo agora a uma nova escalada dessa banalizao? Nos ltimos dias, tomamos conhecimento de uma criana de 5 anos jogada do alto de um prdio de apartamentos, ainda com vida, depois de ter sido malferida pelo pai e pela madrasta, segundo a acusao. No faz muito tempo, tivemos o julgamento e a condenao da jovem que combinou com o namorado a morte de seus pais. Por que s agora resolvi escrever algumas linhas sobre o assunto? Ocorre que esses horrores, chocantes e assustadores, no param de acontecer. Lendo os jornais de um s dia, vejo manchetes que se tornaram comuns: "Idosa espancada at a morte durante assalto", "Me pe fogo em casa com 2 filhas dentro e mata 1, "Manaco estuprava, roubava e matava mulheres". At a expresso "banalizao do mal" est se tornando banal.

PRINCPIO DA IRRELEVNCIA PENAL DO FATO.

Anglica Teodoro, dezoito anos, me de um filho de dois anos, desempregada, primria e de bons antecedentes ficou presa 128 dias (na comarca de So Paulo) porque teria tentado roubar um pote de 200 gramas de manteiga, avaliado em R$ 3.10 (O Estado de So Paulo de 16.03.06, p. C6 e de 25.03.06 p. C4). No houve ameaa com arma de fogo ou mesmo com arma branca. Cinco pedidos de liberdade provisria foram denegados (pelo Juzo e pelo Tribunal de Justia). Coube ao Ministro Paulo Gallotti do STJ conceder para ela a liberdade provisria. Partindo-se da premissa de que teria (efetivamente) havido ameaa, o caso que acaba de ser narrado no est regido pelo princpio da insignificncia, sim, constitui uma tpica infrao bagatelar imprpria, que est norteada pelo princpio da irrelevncia penal do fato. Infrao bagatelar imprpria a que nasce relevante para o Direito Penal (porque h desvalor da conduta bem como desvalor do resultado) mas depois se verifica que a incidncia de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessria (princpio da desnecessidade da pena conjugado com o princpio da irrelevncia penal do fato).

No se pode confundir, desse modo, o princpio da insignificncia com o princpio da irrelevncia penal do fato: aquele est para a infrao bagatelar prpria assim como este est para a infrao bagatelar imprpria. Cada princpio tem seu especfico mbito de incidncia. O da irrelevncia penal do fato est estreitamente coligado com o princpio da desnecessidade da pena. Ao furto de um pote de manteiga deve ser aplicado o princpio da insignificncia (porque o fato nasce irrelevante). Tratando-se de roubo, que envolve bens jurdicos sumamente importantes (integridade fsica, liberdade individual etc.), pode ter incidncia o princpio da irrelevncia penal do fato (se presentes todos os seus requisitos). No acertado utilizar um critrio tpico do princpio da irrelevncia penal do fato (coligado teoria da pena) na esfera de incidncia do princpio da insignificncia (que reside na teoria do delito). Essa a confuso que precisa ser desfeita o mais pronto possvel, para que o Direito Penal no seja aplicado incorretamente ou arbitrariamente. Os princpio da insignificncia e da irrelevncia penal do fato, a propsito, no ocupam a mesma posio topogrfica dentro do Direito Penal: o primeiro causa de excluso da tipicidade material do fato (ou porque no h resultado jurdico grave ou relevante ou porque no h imputao objetiva da conduta); o princpio da irrelevncia penal do fato causa excludente da punio concreta do fato, ou seja, de dispensa da pena (em razo da sua desnecessidade no caso conreto). Um afeta a tipicidade penal (mais precisamente, a tipicidade material); o outro diz respeito (desnecessidade de) punio concreta do fato. O princpio da insignificncia tem incidncia na teoria do delito (alis, afasta a tipicidade material e, em conseqncia, o prprio crime). O outro pertence teoria da pena (tem importncia no momento da aplicao concreta da pena). O primeiro tem como critrio fundante o desvalor do resultado ou da conduta (ou seja: circunstncias do prprio fato); o segundo exige sobretudo desvalor nfimo da culpabilidade (da reprovao: primrio, bons antecedentes etc.), assim como o concurso de uma srie de requisitos post factum que conduzem ao reconhecimento da desnecessidade da pena no caso concreto (pouco ou nenhum prejuzo, eventual priso do autor, permanncia na priso por um fato sem grande relevncia etc.)

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Para que se reconhea esse ltimo princpio (assim como a desnecessidade ou dispensa da pena), mltiplos fatores, portanto, devem concorrer: nfimo desvalor da culpabilidade, ausncia de antecedentes criminais, reparao dos danos ou devoluo do objeto, reconhecimento da culpa, colaborao com a justia, o fato de o agente ter sido processado, o fato de ter sido preso ou ter ficado preso por um perodo etc. Tudo deve ser analisado pelo juiz em cada caso concreto. Lgico que todos esses fatores no precisam concorrer (todos) conjugadamente. Cada caso um caso. Fundamental o juiz analisar detidamente as circunstncias do fato concreto (concomitantes e posteriores) assim como seu autor. O fundamento jurdico para o reconhecimento do princpio da irrelevncia penal do fato reside no artigo 59 do CP (visto que o juiz, no momento da aplicao da pena, deve aferir sua suficincia, antes de tudo, sua necessidade). Mas quando o juiz reconhece o princpio da irrelevncia penal do fato no est concedendo um perdo judicial extra-legal. No o caso. Referido princpio no extra-legal, ao contrrio, tem amparo legal expresso (no art. 59 do CP). O juiz reconhece a dispensa da pena (ele deixa de aplicar a pena) no caso concreto e isso feito com base no art. 59 do CP (que diz que o juiz s aplica a pena quando for necessria para a reprovao e preveno do delito). A sentena do juiz, nesse caso, tem a mesma natureza jurdica da sentena que concede perdo judicial: declaratria de extino da punibilidade (Smula 18 do STJ).