PropuestasLeyDeslinde 30

Pensando la Transicin Constitucional
Programa
Participacin ciudadana y Justicia Pluricultural
Depsito legal 0-0-000-00 Primera edicin, La Paz, Bolivia, septiembre de 2009 1000 ejemplares Impresin: SIRCA Impresiones
El contenido de este documento es de exclusiva responsabilidad de sus autores y no representa el punto de vista oficial de Compaeros de las Amricas
PLURALISMO JURDICO Y DILOGO INTERCULTURAL
2009
Pluralismo jurdico y dilogo intercultural
ndice
Prlogo Jnnifer M. Guachalla Escbar Los caminos de la descolonizacin por Amrica Latina: Jurisdiccin indgena originaria campesina y el igualitarismo plurinacional comunitario Idn Moiss Chivi Vargas Introduccin 1. La jurisdiccin ordinaria o los problemas de cambiar los letreros de las puertas, sin ver el hecho colonial 1.1. Amrica Latina 1.2. Bolivia 1.3. Elementos para una reinterpretacin poltica de la reforma judicial en Bolivia 1.4. La justicia boliviana: herencia colonial y procesos contemporneos 1.5. Bolivia: De las reformas a las polticas judiciales descolonizadoras 1.6. Reforma judicial y pluralismo raqutico por Amrica Latina 1.7. Estado plurinacional y jurisdiccin indgena: pluralidad y pluralismo 2. La jurisdiccin indgena originaria campesina: las ventajas de mirar la realidad y no morir en el intento 2.1. Jurisdiccin indgena (I): Una mirada al horizonte colonial 2.1.1. Quipus legislativos 2.2. Juan de Betanzos (1551) acciones prohibidas por el Inca quien: 2.3. Pedro Cieza de Len (1553) acciones prohibidas 2.4. Fernando Santilln (1563) procedimientos de averiguacin: 2.5 Cronista annimo (1593) acciones prohibidas y procedimientos de averiguacin 2.6 Relacin Annima (ordenanzas) 2.7. Recopilacin de las Leyes de Indias o el pluralismo jurdico colonial 2.8. Y el siglo XIX?
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Jurisdiccin indgena (III): el largo siglo XX 3.1. Justicia comunitaria: vida, pasin y muerte de un concepto 4. Jurisdiccin indgena originaria campesina. Bases de su construccin conceptual 4.1 Del constitucionalismo como mscara del colonialismo, a la descolonizacin constitucional 4.2 Igualitarismo jurisdiccional en Bolivia: pluralidad y pluralismo en clave constitucional 5. Jurisdiccin indgena originaria campesina: bases para una Ley de Deslinde Jurisdiccional 5.1. El Bloque de Constitucionalidad y la jurisdiccin indgena originaria campesina 6. Bases para la Ley de Deslinde Jurisdiccional 6.1. El anteproyecto Conclusiones 3. La articulacin de dos sistemas jurdicos: propuesta para una ley de deslinde jurisdiccional Ramiro Molina Rivero Introduccin Espacios y territorios: una disyuntiva conceptual 2.1. La perspectiva poltica de la territorialidad 2.2. La perspectiva antropolgica de territorialidad 2.3. La territorialidad del Estado-nacin moderno 2.4. Nocin de territorio en la propuesta indgena boliviana 3. Jurisdiccin jurdica indgena 4. Criterios y pautas de coordinacin y cooperacin 4.1. Definicin de competencias 4.2. Auxilio judicial 4.3. Respecto a la paridad de funciones de actos jurdicos 4.4. Niveles de cooperacin y coordinacin 4.5. Garantas de los derechos fundamentales Bibliografa 1. 2.
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Pluralismo Jurdico en Bolivia Contenidos Bsicos de la Ley de Deslinde Jurisdiccional Carlos Alarcn Mondonio 1. 2. 3. 4. 5. Introduccin Resumen del documento Jurisdicciones reconocidas en la Constitucin Funcin judicial nica Pluralismo jurdico Presupuestos para el deslinde 5.1 Identificacin de las jurisdicciones indgena originario campesinas existentes 5.2 Identificacin de la investidura de las autoridades naturales existentes Criterios para el deslinde Organizacin de la jurisdiccin indgena originario campesina Relaciones entre los subsistemas jurdicos Conclusiones
117 119 122 125 127 129 129 130 133 137 139 141
6. 7. 8. 9.
Hacia una ley de deslinde jurisdiccional Desafos y propuestas Martha Rojas Primera Parte Desafos del Sistema de Justicia Plural 1. Antecedentes 2. Marco terico 3. La Constitucin vigente y los desafos Segunda Parte Criterios para la elaboracin de una propuesta normativa 1. Delimitacin de mbitos de competencia 2. Principios en los que debe sustentarse el relacionamiento de las diferentes jurisdicciones 3. Normas que permitan remitir el conocimiento de los hechos ante la jurisdiccin competente 4. Normas que establezcan los mecanismos de apoyo de los rganos competentes del Estado a la jurisdiccin indgena originaria campesina
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145 147 151 155 161 163 173 177
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5.
Mecanismos para el control del respeto a derechos y garantas fundamentales en la jurisdiccin indgena originaria campesina, y para la proteccin de los derechos colectivos 181
La jurisdiccin indgena originaria campesina en la Nueva Constitucin Poltica del Estado lvaro Infante Introduccin 1. Marco terico conceptual 2. Planteamiento de problemas 3. Anlisis y desarrollo de los problemas planteados 3.1. Problema planteado N 1 3.2. Problema planteado N 2 3.3. Problema planteado N 3 3.4. Problema planteado N 4 3.5. Problema planteado N 5 4. Planteamiento de redaccin de artculos sobre los temas analizados 5. Conclusiones 6. Recomendaciones Bibliografa La coordinacin y cooperacin entre la justicia indgena originaria campesina y las otras jurisdicciones en Bolivia. Un anlisis desde el pluralismo jurdico y la interculturalidad Miguel ngel Aragn Burgos Introduccin 1. Pluralismo jurdico e interculturalidad jurdica 2. Lo pluri multi en pueblos de tierras bajas, estado de la investigacin sobre justicia indgena 3. La Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina (JIOC) en el nuevo texto constitucional 4. Coordinacin y cooperacin entre la JIOC y las otras jurisdicciones 4.1. Aspectos clave a considerar en la Ley de Deslinde entre la JIOC y las otras jurisdicciones 4.1.1. Aspecto clave: deslinde de competencias y conflictos de competencia
183 185 188 193 195 195 199 199 200 201 203 207 209 211
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4.1.2. Aspecto clave: la descriminalizacin de la JIOC 4.1.3. Aspecto clave: Respeto para los actos jurdicos de la JIOC 4.1.4. Aspecto clave: respeto para las decisiones de la JIOC 4.1.5. Aspecto clave: remisin de casos o situaciones 4.1.6. Aspecto clave: fortalecimiento de las autoridades de la JIOC y pautas de relacin con autoridades estatales 4.1.7. Aspecto clave: formas de cooperacin operativa y apoyo entre jurisdicciones 4.1.8. Aspecto clave: procedimientos y criterios para resolver denuncias por presuntas violaciones de derechos humanos por la JIOC 4.1.9. Aspecto clave: adecuacin de las leyes 5. Conclusiones 6. Recomendaciones Bibliografa
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PRLOGO
Jnnifer M. Guachalla Escbar1
Licenciada en Derecho, especialista en Ciencia Poltica, Derecho Constitucional y Derechos Humanos (Universidad Complutense de Madrid). Docente universitaria en materia constitucional y penal. Ha publicado artculos sobre acceso a la justicia, reformas judiciales y sistema jurdico indgena. Coordinadora del Programa de Pueblos Indgenas Originarios y Comunidades Campesinas de la Defensora del Pueblo (jguachalla26@gmail.com).
omo consecuencia de un largo proceso de incidencia y lucha de los pueblos indgenas ante la comunidad internacional y el propio Estado boliviano para el reconocimiento e incorporacin de sus derechos en el catlogo de derechos humanos, es que ahora contamos con dos instrumentos internacionales -el Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas- que reconocen los derechos de los pueblos indgenas y una Constitucin que recoge el contenido de dichos instrumentos. En ese contexto, la nueva Constitucin Poltica del Estado reconoce el derecho de los pueblos indgenas a administrar sus propios sistemas jurdicos, en el marco de su derecho a la libre determinacin y autonoma. La Constitucin seala tambin la necesidad de formular una Ley de desarrollo constitucional sobre el tema, denominada Ley de Deslinde Jurisdiccional, con el fin de definir temas como la jurisdiccin y competencia del sistema jurdico indgena y los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre el sistema indgena y el ordinario. Sin embargo, a pesar del reconocimiento constitucional del sistema jurdico indgena que deriva del reconocimiento internacional de los derechos de los pueblos indgenas, la comprensin del tema principalmente del ciudadano boliviano urbano- contina siendo deficiente y confusa; y las relaciones entre el sistema jurdico indgena y la justicia ordinaria, distan mucho de ser armnicas. Es por eso que el valor de la presente publicacin radica en el hecho de que las distintas opiniones y propuestas expresadas en su interior por Martha Rojas, Ramiro Molina, Idn Chivi, Miguel Aragn, Alvaro Infante y Carlos Alarcon, contribuirn a mejorar la informacin que el ciudadano tiene sobre el sistema jurdico indgena, y a introducir elementos de anlisis en el proceso de formulacin y consulta de la mencionada Ley. En ese contexto, el contenido de esta compilacin se puede clasificar de la siguiente manera: i) informacin de contexto sobre el sistema jurdico indgena, ii) anlisis, comentarios y propuestas sobre los temas centrales de la ley de deslinde jurisdiccional, es decir jurisdiccin y competencia (material, personal y territorial) del sistema jurdico indgena, relaciones entre las jurisdicciones indgena y ordinaria, y control constitucional, y iii) comentarios y propuestas sobre otros temas relativos a la Ley de Deslinde.
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Jnnifer M. Guachalla Escbar
Prologo
i)
Respecto a la informacin de contexto sobre el sistema jurdico indgena contenida en la presente publicacin, cabe destacar el anlisis incluido por Chivi, sobre los ltimos cuarenta aos de Reformas Judiciales en Amrica Latina, en el marco de las cuales se constitucionalizan los derechos de los pueblos indgenas incluyendo el derecho a administrar su propio sistema juridico- y el anlisis histrico sobre la jurisdiccin indgena en la Colonia y la Repblica; el de Rojas, sobre conceptos tales como monismo jurdico, pluralismo jurdico, sistema jurdico, interculturalidad; y finalmente, el de Aragn sobre la evolucin de los conceptos de multiculturalismo e interculturalidad y las tareas que nos plantea el pluralismo jurdico en un contexto de interculturalidad jurdica, adems de la descripcin y recuento de las investigaciones realizadas sobre los sistemas jurdicos de pueblos indgenas en tierras bajas. Respecto a los temas centrales de la Ley de Deslinde Jurisdiccional, Ramiro Molina nos propone el anlisis del concepto de jurisdiccin indgena sobre la base de otros conceptos tales como los de borde, frontera, territorio y territorialidad. Sin embargo, Molina advierte sobre la necesidad de que la Ley de Deslinde defina claramente los parmetros adecuados para identificar lo que denominamos jurisdicciones indgenas; porque de lo contrario la propuesta de ley podra caer en varios errores, tales como: generalizar o confundir hechos empricos que no corresponden a la misma unidad social o simplemente -quedndose en lo declarativo- referirse a los niveles de la comunidad mnima, sin considerar niveles mayores de tratamiento de la justicia, segn los diferentes parmetros organizativos jerrquicos. Para Alarcn, este tema tambin tendra repercusin sobre el Control Constitucional que debe recaer sobre la jurisdiccin indgena. Por su parte, Chivi seala la importancia de vincular este tema con el principio de igualdad entre jurisdiccin indgena y ordinaria; y la autoadscripcin identitaria. El segundo de los temas centrales de la Ley de Deslinde Jurisdiccional -la competencia del sistema jurdico indgena- es el ms desarrollado por los distintos autores que forman parte de la presente compilacin, y en el que ms matices tiene la propuesta, sin embargo, todos coinciden en la importancia de su definicin por parte de la Ley de Deslinde Jurisdiccional.
ii)
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El tema de la competencia personal se plantea en torno a la siguiente pregunta: La jurisdiccin indgena tiene competencia para juzgar a no indgenas? La pregunta es respondida negativamente por Alarcn, bajo el argumento de que la Constitucin ya define el tema en el contenido del artculo 191.II de la Constitucin. Sin embargo, el resto de los autores no creen que el tema est cerrado, por lo que plantean distintas formas de interpretacin constitucional y/o diversas circunstancias en las cuales podra considerarse el juzgamiento de no indgenas por parte de la jurisdiccin indgena. En ese sentido, Rojas seala antecedentes en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que apoyan dichos argumentos. La discusin sobre la competencia material se plantea sobre la base de la pregunta: Existen hechos a materias en los que la jurisdiccin indgena originaria campesina no pueda asumir competencia plena? La tendencia mayoritaria de los autores que componen la presente compilacin, es la de reconocer la competencia material amplia e irrestricta del sistema jurdico indgena, con los siguientes argumentos: a) ni la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas ni el Convenio 169 de la OIT limitan la competencia material de la jurisdiccin indgena, b) la restriccin de la competencia material de la jurisdiccin indgena vulnerara los derechos a la libre determinacin y autonoma de los pueblos indgenas, reconocidos por la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, el Convenio 169 de la OIT y la propia Constitucin. Sin embargo, se reconoce la facultad de los pueblos indgenas de inhibirse voluntariamente del conocimiento de los conflictos que consideren fuera de su derecho y/o jurisdiccin. Al respecto, Alarcn opina que debe excluirse de la competencia del sistema jurdico indgena, los conflictos relativos a las materias constitucional, agraria y medio ambiente, adems de conflictos vinculados a valores esenciales que caracterizan a la sociedad y que garantizan su coexistencia, cohesin y estabilidad, tales como la vida, los intereses del Estado (materia penal), la patria potestad (materia familiar), la herencia legtima (materia civil), etc. Sobre el tema de la competencia territorial, Infante plantea responder a la siguiente pregunta: Cmo se determina la jurisdiccin territorial de la jurisdiccin indgena originaria campesina?, al respecto tanto Alarcn como Infante relacionan la respuesta con el establecimiento de las autonomas indgenas, sin embargo, tanto Rojas como Infante aclaran que en tanto
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Prologo
no se formalicen las autonomas indgenas, la jurisdiccin indgena originaria campesina se ejerce en los territorios indgenas y tierras comunales donde los pueblos indgenas habitan y ejercen control territorial. Respecto al tercer tema central de la Ley de Deslinde Jurisdiccional -las relaciones entre la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria- Molina e Infante proponen algunos mecanismos jurdicos para mejorarlas, tales como el auxilio judicial, declinatoria de competencia, remisin y recuperacin. Aragn propone: a) prohibir cualquier forma de persecucin o estigmatizacin de autoridades indgenas que administran justicia y establecer sanciones a los infractores, y b) el respeto a actos jurdicos propios de los pueblos indgenas tales como uniones conyugales, nacimientos, defunciones, nombres, filiacin, formas de contratos, transmisin, transferencia de propiedad, etc. Con relacin al tema de derechos fundamentales y el control constitucional Aragn seala como principios del control constitucional, la interpretacin intercultural de los derechos humanos y la autonoma de los pueblos indigenas. Por su parte Molina y Chivi sealan la importancia del Tribunal Constitucional en el control de la violacin de derechos fundamentales. Sin embargo, Rojas advierte que el Tribunal Constitucional Plurinacional slo conocer las acciones de control constitucional a la jurisdiccin indgena en revisin, por lo que propone crear tribunales de garantas compuestos exclusivamente por autoridades indgenas o que todos los tribunales locales de garantas estn conformados de forma plurinacional, para el conocimiento de acciones relativas al control constitucional de la jurisdiccin indgena. iii) Finalmente, los autores de los artculos contenidos en la presente publicacin, proponen algunos otros temas de discusin -que si bien no son centrales en el tratamiento de la Ley de Deslinde Jurisdiccional- su desarrollo normativo podra contribuir al mejoramiento del reconocimiento del sistema jurdico indgena y/o de la relacin de ste con el sistema jurdico ordinario. Estos temas son: a) derecho indgena o facultad legislativa de los pueblos indgenas, b) conflictos de competencia con la justicia ordinaria y entre pueblos indgenas, c) fortalecimiento de la jurisdiccin indgena, d) principios en los que debe sustentarse la relacin entre jurisdiccin indgena y ordinaria (tales como pluralismo jurdico, interculturalidad, igualdad, pro autonomia, non bis in idem).
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Por otra parte, tanto Rojas como Infante sugieren revisar las condiciones en las que se juzgan a miembros de pueblos indgenas en la jurisdiccin ordinaria, y proponen la incorporacin dentro de la Ley de Deslinde- de mecanismos jurdicos (atenuantes o causas de exencin de responsabilidad penal, criterios de oportunidad reglada, causas de justificacin, etc.) que permitan a los miembros de pueblos indgenas contar con un debido proceso.
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Prologo
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Los caminos de la descolonizacin por Amrica Latina: Jurisdiccin indgena originaria campesina y el igualitarismo plurinacional comunitario
Idn Moiss Chivi Vargas
Son comunidades, pueblos y naciones indgenas los que teniendo una continuidad histrica con las sociedades anteriores a la invasin y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinacin de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad tnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales. Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras de las Naciones Unidas, Estudio del Problema de la Discriminacin contra las Poblaciones Indgenas, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2//1986/7/Add.4, prr. 379 [1986].
Introduccin
Sin duda, la amnesia del derecho moderno estriba en un olvido histrico, en el olvido de su origen. Y es que el Estado y el derecho modernos le deben su existencia a un acto colonial y terriblemente dramtico: el genocidio de las Indias ayer. El genocidio primero, el del colonialismo espaol encuentra su envase normativo en una pieza de arqueologa jurdica: la recopilacin de las leyes de Indias. El genocidio segundo: el liberal vino ya con envase de derechos, vino en constitucin y, cdigos y se qued. Las estructuras estatales y los saberes jurdicos contemporneos le deben al genocidio primero su existencia. Este detalle es algo que se olvida olmpicamente, desde las construcciones normativas actuales, desde la enseanza universitaria y la investigacin acadmica.
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La globalizacin del derecho no slo lo evade intencionalmente, sino que lo encubre. Por lo que dice, por lo que calla, por lo que anuncia y por lo que ignora. Evadiendo e ignorando el genocidio primero, la globalizacin del derecho ha tratado de poner frenos a los procesos emancipatorios que hoy se abren por toda Amrica Latina. Estos procesos igualitarios son tales, por su sentido comn y no por otra cosa, y la justicia, particularmente la nuestra la de los primeros habitantes de estas tierras, es hoy el lugar donde la historia republicana desarrolla su redencin, su renovacin y desarrollo igualitario en el marco de los derechos humanos, de todos los humanos, humanas, indgenas y no indgenas. Somos entonces, y nuestra jurisdiccin indgena lo es, la muestra de que ms all de la compatibilizacin de justicias, es posible desarrollar coexistencias jurisdiccionales en beneficio de la paz social y la construccin de solidaridades individuales y colectivas, entre diversos y diferentes. Estos procesos igualitarios, son un tiempo intenso de preguntas fuertes y respuestas muchas veces raquticas.
Los caminos de la descolonizacin por Amrica Latina
Hasta el presente, los estudios jurdicos referidos a los saberes normativos indgenas y los procedimientos no oficiales para su aplicacin, han dado como resultado ajustes institucionales de orden paralelo entre Estado y pueblos indgenas que luego han sido constitucionalizados en gran parte de Amrica Latina. Constitucionalizados y dejados en el olvido. A pesar de ello, el panorama es preocupante cuando se entra a revisar la produccin constitucional relativa a pueblos indgenas y administracin de justicia. Es en este campo de lucha donde el vaco en el conocimiento es notoriamente sensible, preocupante y de denuncia. Por su lado, las organizaciones indgenas del Continente y el mundo, despus de un cuarto de siglo en peregrinaje logran en septiembre del 2007 la Proclamacin de la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas convertida en el primer instrumento internacional de derechos humanos cuyas disposiciones son vinculantes y de obligatorio cumplimiento para los Estados, tal como lo dispone su artculo 42. La citada Declaracin establece adems en su artculo quinto: Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones polticas, JURDICAS, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural de los Estados. Por tanto, la declaracin tiene como eje central el Derecho a la Cultura Propia en condiciones de igualdad que el Derecho Estatal. Este dato no debe comprenderse como paralelismo jurdico sino como pacto de coexistencia radicalmente democrtica entre saberes y prcticas institucionales propias y vlidas para cada mbito de vida. Este aspecto escasamente percibido constituye el centro de gravitacin para resolver equvocos permanentes, de enfrentamientos pocas veces fructferos entre juristas y cultores de otras ciencias sociales; de enfrentamientos conceptuales entre lderes indgenas, decisores polticos y la comunidad acadmica. No mirar este hecho ha generado un problema mucho ms grande an: por un lado, los tericos de las ciencias sociales no han enfrentado adecuadamente el funcionamiento real de las diferencias y lugares comunes entre culturas jurdicas y el cmo de su normativizacin en un mismo Estado. Mientras que, por su lado,
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los juristas no logran construir un horizonte terico que ayude a conciliar las diferencias y los lugares comunes en conflicto. A no dudarlo, en Bolivia se vive un tiempo poltico emancipatorio y complementario, emancipatorio del tutelaje doctrinal anglo-euro-cntrico, emancipatorio por el desafo de crear derecho desde la realidad y no al revs, complementario por comprender que los saberes ajenos tienen sus propios mbitos de validez que tambin son nuestros. Lo sabemos: la ley por s sola no cambia la realidad, pero es una poderosa ayuda para su transformacin en beneficio de la dignidad humana. El presente documento est dirigido a lectores que transitan en los pasillos de las cortes, de abogados que ocupan un lugar en un campo de lucha, donde decir la verdad del derecho es cuestin de vida o muerte, de libertad o prisin. Un campo de lucha donde el lenguaje de los indgenas puede ser bienvenido, pero no por ello aceptado sin pagar sus costos; el pluralismo no puede ser tal si no va acompaado de la pluralidad. Tambin est dirigido a las autoridades indgena originaria campesinas, que en el tiempo presente, no slo pueden recuperar el pasado, sino construir nuevas formas de ejercicio jurisdiccional, defendiendo sustancialmente la dignidad humana, tenemos la autoridad histrica de nuestro lado. Por ello este documento inicia su giro, mostrando un estado de situacin de la justicia ordinaria, tal como la vemos desde la lente descolonizadora, sorprendindonos con el presente institucional. Seguimos el documento con una lectura histrica para despejar fantasmas en el camino, los lugares de derecho indgena en su debate. Finalizamos con el bloque constitucional de ejercicio jurisdiccional indgena originario campesino, las bases constitucionales para su realizacin. Claro est que el documento no cierra el debate, sino que es slo parte de uno mayor: desarrollo constitucional desde el Estado plurinacional comunitario.
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1.
La jurisdiccin ordinaria o los problemas de cambiar los letreros de las puertas, sin ver el hecho colonial
1.1.
Amrica Latina
Cuarenta aos de reforma judicial en Amrica Latina ponen en evidencia el gran problema de nuestros sistemas judiciales: su pesada herencia colonial1. Una herencia, que no debe ser entendida ni confundida con la reproduccin simple de mecanismos coloniales, sean stos institucionales y organizacionales, que para el caso da lo mismo, sino ms bien como dispositivos excesivamente complejos y que encubren la colonialidad en envases atractivos como modernizacin, tecnologa y globalizacin, adems de un largo etctera, de argumentos que hoy por hoy han entrado en desuso, tanto en el lenguaje poltico como en el tcnico de las reformas judiciales. Sin duda, los estudios sobre reforma judicial en nuestros pases son escasos. A ello se une un marcado acento descriptivo y apego a las lneas institucionales de
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Para un panorama amplio sobre Colonialidad, saberes jurdicos y sistemas de justicia vase: Rodrguez Veltz (2009), Binder (2007); VJDH -Repblica de Bolivia (2006); Chivi (2006); Rodrguez (2005); Orellana (2004), Estella Nagle (2003). Para el caso especfico de colonialismo y constitucionalismo vase de Bartolom Clavero (1995; 2003; 2006; 2007). En general sobre Colonialidad del Saber y construcciones polticas: La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas latinoamericanas. De Edgardo Lander (Comp.) Bs. As.: CLACSO, 2000. Para una comprensin poltica de colonialidad y plurinacionalismo puede verse de Jorge Enrique Gonzalez (ed.) su Nacin y Nacionalismo en Amrica Latina. Bogot: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, 2007, y muy especialmente el captulo de Fernando Vizcaino Estado Multinacional y Globalizacin. pgs. 29-64. Asmismo, puede consultarse de y su Derecho Constitucional para la Sociedad Multicultural. Madrid: Trotta, 2007, en este libro se evidencia las limitaciones del derecho constitucional anclado en el liberalismo, sea cual fuere su versin (clsico, de bienestar o neoliberal), de ah se pasa revista a las experiencias ms recientes de constitucionalismo en pases diversos y pluriculturales. Idn Moiss Chivi Vargas
las agencias financieras que apoyan estos estudios2. En general, se nos plantea que La reforma judicial se percibe desde hace mucho tiempo como una condicin previa para la consolidacin de la democracia y del desarrollo sustentable en Latinoamrica. La mayor parte de los pases de la regin inici la ltima dcada del siglo XX con instituciones judiciales dbiles, ineficientes y polticamente vulnerables. Pocos fueron capaces de lograr un equilibrio adecuado con el Poder Ejecutivo, garantizar el respeto pleno de los derechos humanos y civiles bsicos, promover un entorno conducente al desarrollo econmico, especialmente para la inversin nacional e internacional, y proporcionar a sus ciudadanos los elementos esenciales de la seguridad. Contaban con cdigos penales anticuados, tribunales con estructuras organizativas y presupuestarias insuficientes, jueces y funcionarios judiciales y policiales mal remunerados e inadecuadamente capacitados, procedimientos jurisdiccionales que demostraban niveles mnimos de transparencia y condiciones penitenciarias generalmente deplorables. Muchos pases de la regin reconocieron estos problemas. Con el estmulo y el respaldo de la comunidad internacional, iniciaron programas y proyectos para la renovacin integral de sus sistemas e instituciones judiciales. Estas iniciativas han
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2. Trabajos pioneros en este sentido ya los encontramos desde inicios de los noventa, puede verse por ejemplo: Justicia y Desarrollo en Amrica Latina y el Caribe. Seminario patrocinado por el Banco Interamericano del Desarrollo. San Jos de Costa Rica, 1993, Washington D.C., o tambin: La justicia ms all de nuestras fronteras experiencias de reformas tiles para Amrica Latina y el Caribe. Christina Biebesheimer / Carlos Cordovez (edit.), Washington D.C.: Banco Interamericano de Desarrollo, 1999; Hammergren, Linn: Quince aos de reforma judicial en Amrica Latina: dnde estamos y por qu no hemos progresado ms. 2000; Carrillo Flores; Los retos de la Reforma de la Justicia en Amrica Latina. 2000; y Felipe Saz, La naturaleza de las reformas judiciales en Amrica Latina 2000. En: Reforma Judicial en Amrica Latina: Una tarea inconclusa. Disponible en . Este sitio es de la Organizacin de Estados Americanos. Para una posicin neoinstitucionalista puede verse de Linn Hammergren Hemos llegado?: El desarrollo de estrategias empricas para la reforma judicial. Revista del CLAD: Reforma y Democracia. No. 23. (Jun. 2002). Caracas, Venezuela. Para una visin sobre la independencia judicial y la incidencia de la cooperacin internacional en ella, vase de Margaret Popkin. Iniciativas para mejorar la Independencia Judicial en Amrica Latina: una perspectiva comparativa. En: Pautas para la promocin de independencia judicial e imparcialidad (marzo 2002). Washington D.C. USAID- Due Process of Law Foundation DPLF)/Fundacin para el Debido Proceso Legal. 2002. Disponible en . Para una perspectiva de la reforma judicial desde la sociedad civil y la incidencia en ella vase de AA. VV; Sociedad Civil y Reforma Judicial en Amrica Latina, Massachussets Due Process of Law Foundation (DPLF)/Fundacin para el Debido Proceso Legal, National Center for State Courts (NCSC)/Centro Nacional para Tribunales Estatales, octubre 2005. Disponible en . Finalmente un trabajo realmente enriquecedor de este panorama general: Justicia un vnculo pendiente entre Estado, Ciudadana y Desarrollo. Carlos Cordovez (Editor), Washington D.C.: Banco Interamericano de Desarrollo-INECIP, 2007.
sido de muy diversa ndole, y van desde reformas constitucionales, cambios estructurales en la administracin de justicia, la sancin de nuevos cdigos civiles y penales hasta esquemas menos ambiciosos que tienen por objeto efectuar mejoras tcnicas a los sistemas existentes. El proceso de reforma de los ltimos 40 aos atraves diversas etapas, yendo desde los ajustes de tipo mecanicista de los aos sesenta dirigidos a mejorar el suministro de servicios judiciales hasta los enfoques sistemticos que se aplicaron en dcadas subsiguientes. La ltima ola de reformas, que result ser tambin la ms concentrada, comenz a mediados de la dcada de los noventa, poco despus de la consolidacin de los sistemas democrticos formales en el hemisferio occidental. Diversas agencias de cooperacin aportaron cerca de mil millones de dlares en concepto de ayuda financiera para las iniciativas de reforma del sistema de administracin de justicia. Las mencionadas contribuciones se aplicaron a proyectos de largo plazo con trminos de ejecucin de al menos diez aos, por lo que muchos de ellos continan desarrollndose3.
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3.
Cfr. Peter De Shazo y Juan Enrique Vargas; Reforma Judicial en Amrica Latina: Resultados. Santiago de Chile-Washington D.C.: CSIS Americas Program y Centro de Estudios Judiciales de las Amricas, 2006, pg. 3. Para una visin comparativa de la reforma judicial en la regin vase tambin: Reporte sobre el Estado de las Reformas Judiciales en las Amricas 20022003; 2004-2005 y 2005-2006. En: Revistas Sistemas Judiciales. Santiago de Chile: CEJASINECIP; asimismo vase: En busca de una Justicia Distinta. Luis Pasar (Comp.). Mxico D.F.: UNAM, 2004, aqu escriben: Mauricio Duce (Chile); Hector Fix Fierro (Mxico); Linn Hammergrem (Per); Mara Teresa Zadeck (Brasil); Rogelio Prez Perdomo (Venezuela); Alfredo Fuentes Fernndez (Colombia); lvaro Fernandino (Acceso a la Justicia) Margaret Popkin (Independencia Judicial); Juan Enrique Vargas Viancos (Eficiencia Judicial); Roberto Mac Lean (Visin de Conjunto); de Germn Burgos: Reforma Judicial en Amrica Latina: Tiempo de balances. El mencionado autor seala con certeza que: Las reformas judiciales iniciadas masivamente en Amrica Latina, estn costando mucho a nuestras poblaciones, por lo dems cada vez ms empobrecidas, de forma tal que los asuntos de la administracin de justicia son temas tan importantes que no pueden dejarse en manos slo de los jueces, abogados, o como empieza a ser dominante, de la banca multilateral. Disponible en:http://www.ilsa.org.co/IMG/html/bb.html. . As tambin de Schavarstein, Leonardo: Repensar la reforma judicial en Amrica Latina. Foro Nacional Estrategias para el mejoramiento de la administracin de justicia de Honduras. Noviembre 1994. para un modelo de reforma judicial por parte del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo [PNUD] vase: Manual de polticas pblicas para el acceso a la justicia Amrica Latina y el Caribe. Bs. As. INECIP, Ediciones del Instituto, 2005. Idn Moiss Chivi Vargas
Una vertiente, menos descriptiva, ms reflexiva con los resultados, menos complaciente con los datos estadsticos y que pone en cuestionamiento los intereses polticos de quienes propugnan la reforma judicial (el cmo lo hacen y para qu lo hacen), ha sido poco fructfera en estas tierras, a pesar de contar con los adalides de la Reforma Procesal Penal y Judicial en Amrica Latina4 entre sus miembros. En esta lnea de pensamiento, las tesis presentadas por Csar Rodrguez para el caso colombiano son ilustrativas adems de tiles para una perspectiva regional. l seala que: () los proyectos contemporneos de reforma judicial en () Latinoamrica hacen parte de una segunda generacin de programas de transformacin de las instituciones legales, que tiene una afinidad directa (aunque tambin diferencias importantes) en relacin con una primera generacin de programas de derecho y desarrollo (law and development), que tuvo su auge hace cuatro dcadas. En segundo lugar, se muestran las tensiones internas de los programas de reforma judicial y de fortalecimiento del Estado de derecho. Se sostiene que ellas revelan, a su vez, las tensiones existentes dentro del ideal liberal del Estado de derecho, entre la proteccin igualitaria de las garantas democrticas, por un lado, y la proteccin de la propiedad privada y la libertad de mercado, por el otro. En tercer lugar, al hacer un balance de los programas de reforma judicial en la prctica, se comprueba que stos han tendido a privilegiar la cara del Estado de derecho que promueve el mercado por ejemplo, a travs del relieve puesto en la reforma a la justicia civil y penal para aumentar la seguridad de los contratos y reforzar el orden pblico, antes que los componentes del Estado de derecho que buscan garantizar el acceso igualitario a la justicia y la sujecin de todos los ciudadanos y gobernantes a la ley5.
28
5.
Cf. De Alberto Binder; De las Repblicas Areas al Estado de Derecho. Bs. As. Ad Hoc. 2003; Justicia Poder Judicial?: necesidades y alternativas de cambio. En: Cuadernos de Reflexin N 1. Vicepresidencia de la Repblica de Bolivia, 2007; Lus Pasar; Reformas del sistema de justicia en Amrica Latina: Cuenta y Balance. (mimeo) 2004. Vid. Csar A. Rodrguez Garavito; Globalizacin, reforma judicial y Estado de derecho en Colombia y Amrica Latina: el regreso de los programas de derecho y desarrollo. Disponible en: http://www.djs.org.co/pdf/libros/cr_reformaJudicial.pdf.
De estos dos posicionamientos, se puede establecer que la reforma judicial se encuentra en arenas movedizas, entre las urgencias del mercado y las urgencias de los mayoritarios. Al medio se encuentra como siempre la realidad maquillada, la verdad silenciada y el elogio ritual de los procedimientos. Sin embargo, y a pesar de los autores de uno y otro lado, es posible sealar que, ambas perspectivas tienen una agenda comn de los problemas que hacen a la administracin de justicia en la regin y que se sintetizan en: Independencia judicial, Acceso universal igualitario, Reclutamiento y promocin en base a los mritos, Organizacin y gestin administrativa del despacho, Asignacin de recursos y autarqua presupuestaria, Introduccin de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, e Implementacin del pluralismo jurdico para minoras culturales6.
Estas siete lneas de trabajo han marcado y dirigen an las agendas de la reforma judicial en Amrica Latina.
29
Como podr notarse, el tema de la colonialidad (los saberes jurdicos y judiciales, sus prcticas institucionales y sociales) estn lejos de considerarse como parte de los grandes problemas que tienen nuestros sistemas de justicia, y que de modo reciente Binder, Zaffaroni, Rodrguez Veltz y otros estn comenzando a ver como uno de los lugares conflictivos clave, en asumirlos como el ncleo mismo de la problemtica judicial7. Y ello no es para extraarse, sino ms bien para constatar que un dficit en los estudios referidos a la reforma judicial consiste en agarrar el objeto de investigacin y los sujetos interactuantes al margen del hecho colonial.
6 7
Cf. En busca de una Justicia Distinta. Lus Pasar (Comp.). Mxico D.F.: UNAM, 2004. Alberto Binder seala al respecto que: () si vemos los 200 aos de historia independiente que hemos tenido, ninguno de los pases nos hemos podido sacar de encima el modelo colonial, inquisitorial de la administracin de justicia () me parece que esta poca es una enorme oportunidad para que pongamos en cuestin ese modelo y lo echemos debajo de una vez por todas En: Cuadernos de Reflexin Nro. 1, Poder Judicial Justicia?: Necesidades y alternativas de cambio. Vicepresidencia de la Repblica, 2007, pg. 7. Idn Moiss Chivi Vargas
1.2.
Bolivia
Sin duda, el caso boliviano es un paradigma del olvido cuando de estudios sobre la reforma judicial se trata. En efecto, existe escasa informacin disponible sobre el estado de situacin del sistema de justicia en Bolivia en el proceso previo de la reforma constitucional de 19948, menos an de los logros, avances y perspectivas en ms de diez aos de reforma judicial luego de la modificacin constitucional de 1994-959. Uno de los primeros informes del cual se tiene noticia es el encargado a la abogada costarricense Sonia Navarro y publicado por el Ilanud 10. Otro posterior fue elaborado por la cooperacin espaola a principios del 2000, denominado Proyecto de Reforma Judicial en Bolivia 11. El mismo ao un reporte sumamente importante fue elaborado por Eduardo Rodrguez Veltz12. Ya al filo del 2003 se tiene un breve reporte de Julio Csar Torrico que no pasa de tres pginas13.
30
Cf. Estudio sectorial sobre el Poder Judicial en Bolivia. informe presentado a la Corte Suprema de Justicia. La Paz, Bolivia, 7 de diciembre. San Jos de Costa Rica: ILANUD. 1988; As tambin: Estudio del funcionamiento del sistema penal en Bolivia. La Paz, Bolivia. ILANUD, 1992. Esta reforma constitucional, establece pautas al diseo institucional del sistema de justicia en Bolivia, el Tribunal Constitucional, el Consejo de la Judicatura y el Tribunal Agrario Nacional son el resultado de este proceso que modifica sustancialmente un orden de atribuciones, mas no as una cultura jurdica interna. La reforma procesal penal de la segunda mitad de los noventa y su consolidacin en el primer ao del siglo XXI, si bien ha tratado de romper el monopolio del modelo inquisitorial por la oralidad, ha visto caer sus propias promesas en un mar de desaciertos procesales atribuibles a maniobras propias de abogados o en su caso a decisiones vinculantes del Tribunal Constitucional.
10 Navarro Solano, Sonia. Lineamientos de la modernizacin administrativa del poder judicial: Caso Bolivia. Proyecto de Reformas Judiciales. Escuela Judicial de Costa Rica, ILANUD. Sucre, Bolivia. s/f. 11 Disponible en: http://www.maec.es/NR/rdonlyres/D2523016-F539-4D6C-BF374F6E0ED07AB8/0/12EvaProyecto deReformaJudicialenBolivia.pdf 12 Informe sobre Independencia Judicial en Bolivia. Disp. en: http://www.dplf.org/jit/span/la_jit01/la_jit01_bo.htm. Agosto 2000. 13 La cita arriba mencionada es todo el reporte, sin duda que no representa en mucho los problemas, avances y perspectivas hasta ese momento. Disponible en: http://www.cejamericas.org/sistemas-judiciales/dossier.php?revista=5&idioma=espanol&secc= 107&TemaNiv2=107. Revista Sistema Judiciales. N. 5 Septiembre del 2003, Santiago de Chile. Idn Moiss Chivi Vargas
El 2003, Daniel Mogrovejo y Ritcher, nos muestran un panorama ms amplio sobre el sistema de justicia y el Consejo de la Judicatura14. Se cuenta tambin con estudios sobre la reforma procesal penal que ilustran parcialmente el avance general de la reforma en la justicia penal, habida cuenta adems que es precisamente en la zona penal donde la relacin Estado y ciudadano se tensiona de tal manera que se convierte en un termmetro de la democracia15. Para comprender el fracaso de la Reforma Procesal Penal y, con ello, el fracaso de la Reforma Judicial en Bolivia, conviene ver el documento de Ivn Lima, quien acertadamente seala que una de las razones para este hecho ha sido precisamente la falta de coordinacin entre las agencias de cooperacin mayormente involucradas16. El debate constituyente puso en el tapete de discusin el sistema de justicia; Leticia Lorenzo17, por el otro, y Carlos Alarcn18 muestran perspectivas atrayentes aunque contrapuestas entre s. En el trayecto del debate, los rganos jurisdiccionales, disciplinarios, de jurisdiccin constitucional, agraria y los de apoyo, cada uno por su lado prepar propuestas para la Asamblea Constituyente. En orden de aparicin se puede citar los siguientes:
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14 Vid. Informe sobre el Consejo de la Judicatura en Bolivia (pgs. 111=158). En: Consejos de la Magistratura: Los consejos de la magistratura de Argentina, Bolivia, El Salvador, Paraguay y Per. Bs. As. Revista Pena y Estado, Revista latinoamericana de poltica criminal. 15 Cfr. de Elizabeth Morat: La Reforma Procesal Penal: Un proceso, varias visiones. Compaeros de las Amricas, Abril 2004, La Paz. 16 Cfr. Las reformas a la administracin de justicia en Honduras y Bolivia: Razones que han obstaculizado su xito y cmo enfrentarlas. Washington D.C. Due Process Of Law, 2008. Pg. 104. Cf. Refundar Bolivia: Refundar la Justicia. En: Reflexiones para el debate constituyente. La Paz: Vicepresidencia de la Repblica, 2007.
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18 Cf. La justicia constitucional en Bolivia. En: Anlisis y Opinin. La Paz, 2007. Idn Moiss Chivi Vargas
Cuadro N 1 Proponente a la Asamblea Constituyente Ministerio Pblico Tribunal Constitucional Tribunal Agrario Nacional Consejo de la Judicatura Poder Judicial en la Nueva Constitucin
Fuente: Elaboracin propia, 2009.
Fecha Agosto 2006 Septiembre 2006 Septiembre 2006 Septiembre 2006 Octubre 2006
En pleno debate constituyente, tambin el Poder Ejecutivo present dos documentos: el primero del Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos19 y el segundo compilado por el Viceministerio de Coordinacin Gubernamental. Ambos fueron presentados ante la Asamblea Constituyente en su comisin judicial. El Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo regional Bolivia, ha publicado un extenso informe relativo al proceso constituyente, donde se encuentran elementos de anlisis acerca de la justicia, los jueces y el crimen, que muestran un panorama descriptivo de la opinin ciudadana y el sistema de justicia. Obviamente, los resultados muestran un panorama crtico sobre el Poder Judicial en Bolivia, a la vez que una opinin pblica favorable para la jurisdiccin indgena20. 1.3. Elementos para una reinterpretacin poltica de la reforma judicial en Bolivia
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Desde el momento mismo de iniciada la vida republicana, el sistema de justicia naci atrapado en las costumbres coloniales, tal como lo atestigua el Decreto de 15 de diciembre de 1825 en el que se dispona la Creacin de una Corte Superior de Justicia en La Paz con las mismas atribuciones que las antiguas audiencias. Por s ello fuera poco, el Decreto de 21 de diciembre del mismo ao establece: Que se observe en La Repblica la Ley de 9 de octubre de 1812 y dems decretos de las cortes espaolas sobre la administracin de justicia.
19 Cfr. Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos; Revolucin Judicial para Vivir Bien. Mimeo, agosto 2006, de la misma Cartera los folletos; Nacionalizar la Justicia Descolonizando el Derecho. Nros. 1 y 2; diciembre 2006 y enero 2007 respectivamente. 20 Cf. El Estado de la opinin: Los bolivianos, la Constitucin y la Constituyente. La Paz: PNUD, 2007. Pgs. 93-103. Idn Moiss Chivi Vargas
El proceso codificador hasta su consolidacin con los Cdigos Santa Cruz en la primera mitad del siglo XIX, es la constatacin ms palpable de lo mencionado21. Este momento constitutivo del Poder Judicial evidencia tres hechos:
La continuidad colonial en el nivel institucional (Decreto de 15/XII/1825). La adopcin acrtica de un modelo normativo extrao a la realidad boliviana, como es el modelo espaol (Decreto de 21/XII/1825). El desconocimiento olmpico de las formas indgenas en la resolucin de conflictos.
La fuerza del positivismo a fines del siglo XIX, muestra con elocuencia extrema la dependencia jurdica de las lites; la Convencin Nacional de 1899 y el posicionamiento pblico de los juristas del siglo sealado evidencian con abundancia la visin racial y cultural sobre cmo debe tratarse jurdica y judicialmente a los pueblos indgenas, a los pobres del campo y de la ciudad. La primera mitad del siglo XX se prodig en comisiones codificadoras, en anteproyectos de cdigos que, por lo general, respondan a un derecho extrao y lejano de nuestra realidad. Paradjicamente, por ese mismo tiempo, tuvo que ser un pensador espaol quien volc su mirada a los pueblos indgenas: Manuel Lpez Rey y Arrojo, en 194222, quien no solo hizo estudios sobre las posibilidades del tratamiento penal sino que adems incursion en los mbitos de la sucesin y su tratamiento en el anteproyecto oficial del Cdigo Civil. 1.4. La justicia boliviana: herencia colonial y procesos contemporneos.
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Cules son los problemas que hacen a la administracin de justicia en Bolivia?
21 Para un panorama ms amplio sobre el siglo XIX puede verse de Renato CRESPO: Apuntes para una historia del derecho en la poca republicana. En: Revista Jurdica. UMSS, Cochabamba, Ao II, Nros. 87-90, diciembre de 1959 22 Manuel, Lpez Rey; Proyecto oficial de Cdigo Penal. Comisin Codificadora Nacional, La Paz, 1946. Idn Moiss Chivi Vargas
Esta pregunta ha merecido diversas respuestas en diferentes momentos y desde momentos polticos particulares. Aqu se muestra una visin que pretende establecer una sntesis de la crisis estructural en la administracin de justicia, su sntesis de matriz colonial y existencia contempornea. Persistencia colonial en el Poder Judicial En la conformacin monotnica del Poder Judicial 1. 2. 3. 4. 5. 6. Corte Suprema Tribunal Constitucional Consejo de la Judicatura Tribunal Agrario Cortes de Distrito Juzgados de Instancia
En el sistema de seleccin, promocin, evaluacin y disciplina judicial
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1. Con evidencia suficiente de cuoteo partidario de los cargos jerrquicos en todas sus ins tancias de decisin jurisdiccional que afecta la independencia judicial. 2. Control de promocin sujeta a redes sociales, parentales y de compadrazgos. 3. Evaluacin dbil y casi inexistente o que funciona slo en casos de denuncia de parte. 4. Disciplina judicial debilitada y sujeta a mecanismos menos judiciales en su investigacin, procesamiento y sancin. 1. Evidente diseo de parcelas polticas. 2. Bajos niveles de coordinacin entre los rganos que componen el Poder Judicial. 3. Bajos niveles de coordinacin entre el Poder Judicial y los rganos estatales de apoyo a la funcin jurisdiccional. 4. Relaciones de autonoma altamente profundizadas entre distritos judiciales y en su relacin con la Corte Suprema de Justicia.
En la estructura orgnica y funcional
En el diseo normativo y prcticas institucionales
1. Normativa y sistemtica ms compleja de lo necesario. 2. Dispersin normativa y fragmentacin reglamentaria. 3. Lenta en su movimiento procesal y menos transparente en sus acciones. 4. Evidente ineficacia instrumental de sus sentencias por la falta de consistencia doctrinal y legal de su base argumentativa. 1. Desigual distribucin de jueces por jurisdiccin territorial urbana y rural. 2. Desigual distribucin por materias en los distritos judiciales. 3. Deficiente organizacin interna del despacho. 4. Con evidentes grados de sujecin no deseada de los funcionarios de apoyo jurisdiccional y administrativo en relacin a sus estructuras jerrquicas. 5. Con un sistema de seleccin, formacin y capacitacin judicial reproductor de habitus sociales perversos. 1. Excesivamente propenso a la corrupcin mimetizada de impulso procesal en varios fragmentos de poder (secretarios, auxiliares, oficiales de diligencias, supernumerarios, amanuenses) que da lugar a una dramtica falta de acceso a la justicia. 2. Costos excesivos e irracionales de los valores, tasas y aranceles judiciales, as como las del Ministerio Pblico y la Polica. 3. Fa l t a d e u n i f o r m i z a c i n d e l o s procedimientos entre un distrito judicial y otro, particularmente en la interpretacin de las sentencias del Tribunal Constitucional.
En el diseo organizacional
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En las prcticas perversas
1.5.
Bolivia: De las reformas a las polticas judiciales descolonizadoras
El paso de reformas judiciales a polticas judiciales23 significa en realidad el paso de modelos de mejoras administrativas y procesales, rediseos del despacho, informatizacin de la informacin judicial el sorteo de expedientes y el seguimiento del juicio y los resultados jurisprudenciales, etctera a modelos de gestin del/os conflicto/s acorde/s con las urgencias de la realidad, polticas judiciales que ven y van ms all de la mera conversin cosmtica de la institucionalidad judicial24. Pensar la justicia desde la descolonizacin significa un replanteamiento crtico a la geopoltica del conocimiento jurdico25, sus entendimientos sociales y sus prcticas institucionales26. Las polticas judiciales son procesos de programacin constitucional de un sistema de justicia, que abordan directamente los problemas de independencia judicial, acceso a la justicia, de pluralismo y pluralidad jurdica. Las polticas judiciales tal como se las entiende desde la crtica a la colonialidad, son un paso adelante a las reformas judiciales porque parten de un cuestionamiento profundo a la manipulacin maniquea de las mismas, porque parten de la constatacin de que es urgente un rgimen de verdad adecuado a la realidad de donde emerge27. Y una parte de la realidad y la verdad somos nosotros los descendientes de los primeros habitantes de estas tierras.
36
23 24
Binder 2006, 2007 Para un debate sobre este punto cf. Lo trabajado en sistemas judiciales desde la sociologa organizacional y los neoinstitucionalistas en Amrica Latina.
25 En definitiva, estos vienen a ser los propsitos prcticos de los planteamientos tericos desarrollados desde el primer captulo del trabajo. 26 Todo lo mencionado implica la bsqueda por resolver una vieja tensin entre el modelo monrquico vertical y rehn de la designacin partidaria - y la decisin democrtica y popular eleccin y concrecin de mayoras y minoras-, esto ltimo implica un desafo sustancial de tres datos polticos de mayor envergadura: Estado de Derecho (imperio de la ley), Democracia (la legitimidad del voto) y la Repblica (separacin de poderes). Foucault seala al respecto: Cada sociedad tiene su rgimen de verdad, su poltica general de la verdad, es decir, los tipos de discursos que acoge y hace funcionar como verdaderos o falsos, el modo como se sancionan unos y otros, las tcnicas y procedimientos que estn valorizados para la obtencin de la verdad, el estatuto de quienes estn a cargo de decir lo que funciona como verdadero. Cf. Un dialogo sobre el Poder. Madrid Alianza. Pg. 143.
27
1.6.
Reforma judicial y pluralismo raqutico por Amrica Latina.
En el contexto constitucional, un brevsimo recorrido nos muestra el siguiente panorama normativo regional: Panam (1971), Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), El Salvador (1992), Guatemala (1992), Mxico (1992, 2001), Paraguay (1992), Per (1993), Argentina (1994), Bolivia (1994) y Ecuador (1994, 1998), Venezuela (1999) y nuevamente Bolivia (2004) con el reconocimiento de sujeto electoral a los pueblos indgenas28.
. Algunas de estas constituciones (Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per y Venezuela) han reconocido, en mayor o menor medida, las costumbres jurdicas o derecho consuetudinario indgena, estableciendo normas para su consideracin por el derecho estatal y/o para su desarrollo a travs de sistemas de jurisdiccin indgena, mas no para que la misma justicia formal se impregne de las experiencias indgenas en su administracin de justicia interna. Una excelente sntesis crtica de los retos y desafos que el constitucionalismo latinoamericano tiene con los pueblos indgenas y su administracin de justicia nos la ofrece el profesor Bartolom Clavero quien seala que asistimos al desprestigio de las polticas indigenistas de los Estados en materia de constitucionalizacin de los derechos indgenas, a una especie de retirada tctica pero no as a una salida estratgica pluralista, intercultural y plurinacional. Por ello, el indigenismo de Estado se halla profundamente desprestigiado. De ah procede [...] el viraje constitucional [...] al que se asiste durante estos ltimos aos29. Ese viraje se ha dado en los casos de Ecuador y Bolivia y que hoy se encuentran en sus constituciones respectivamente aprobadas.
37
28 Hecho, que a decir del Prof. Bartolom Clavero, es UN derecho partido en DOS Cfr. Retablo Constitucional de Derecho Indgena: Ecuador, Venezuela, Bolivia, Mxico, 2006 (documento al que se puede acceder en la siguiente direccin: http://alojamientos.us.es/derecho/clavero/retablo.pdf 29 Cfr. Geografa Jurdica de Amrica Latina: Derecho Indgena entre Constituciones no Indgenas. Se lo puede encontrar en la siguiente direccin: http://alojamientos.us.es/derecho/clavero/retablo.pdf Idn Moiss Chivi Vargas
1.7.
Estado plurinacional y jurisdiccin indgena: pluralidad y pluralismo
Las Asambleas Constituyentes en Bolivia y Ecuador son, con mucho, el ejemplo de que es posible construir derechos alejados de las sacrosantas frmulas principistas de naturaleza kantiana, para aproximarnos a las exigencias de la realidad, particularmente a la realidad de pueblos indgenas, como seala Bartolom Clavero: [] tengamos presente que el derecho internacional de derechos indgenas es parte integrante del derecho internacional de derechos humanos, una parte necesaria porque, con las fuertes secuelas del colonialismo, el racismo y el supremacismo, la humanidad indgena viene sufriendo discriminacin y hasta exclusin en el beneficio de los derechos. Por esto se ha hecho necesaria la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, una declaracin que, si les distingue, es para cancelar su discriminacin. Ecuador y Bolivia son los primeros Estados en responder constitucionalmente a la Declaracin Sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Hacindolo a su letra y a su espritu, establecen un sistema ya dispuesto a reconocer y capaz de garantizar los derechos humanos y las libertades fundamentales en un pie efectivo de igualdad30. La jurisdiccin indgena originaria campesina, tal como se dispone el blindaje constitucional de la Constitucin boliviana, se asienta en las polticas de descolonizacin, asumiendo mandato poltico del artculo noveno de la misma Constitucin. Esta misma jurisdiccin est en pie de igualdad con la jurisdiccin ordinaria, ciertamente es algo que merece la atencin de acadmicos, hacedores de leyes y diseadores de polticas pblicas. Es la concrecin de la pluralidad y el pluralismo como estrategia de pensamiento y materializacin legal.
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30 Cfr. Bartolom Clavero: Ecuador y Bolivia: Nuevas constituciones y Derecho Internacional de Derechos Indgenas. Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indgenas. Disponible en: www.clavero@us.es abril 2009. Idn Moiss Chivi Vargas
Pluralidad, porque es el saber propio de los indgenas originarios campesinos, saber que proviene de matrices coloniales, de saberes anteriores a la conquista, de ordenes en el conocimiento que privilegia lo colectivo y esto mismo es el origen de la individualidad. Pluralismo, porque es el saber de los no indgenas, pero que ven y sienten la diversidad, la exuberancia de las diferencias culturales, y la convierten en parte de sus reflexiones cientficas, y polticas publicas, o desarrollo legal. Es un saber que, pensado desde el igualitarismo, es generoso en sus proposiciones generales, aunque -en ocasiones- equvoco en sus aplicaciones particulares.
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40
2.
La jurisdiccin "indgena originaria campesina"31: las ventajas de mirar la realidad y no morir en el intento
Mirar la realidad equivale aqu, a constitucionalizar la realidad. Es cuestin de mtodo, o ms bien en defensa del mtodo, tal como lo planteara Ren Zavaleta, en ocasin de presentar las hiptesis de su trabajo ya conocido, Lo Nacional Popular en Bolivia. Efectivamente, si algo se hizo en el primer tramo del proceso constituyente boliviano, es partir de la realidad, sintiendo sus urgencias, haciendo de esas urgencias los mensajes de transformacin programtica por va constitucional. 2.1. Jurisdiccin indgena (I): Una mirada al horizonte colonial
Un dficit en los estudios sobre la justicia indgena ha sido precisamente la revisin del horizonte colonial, vale decir, del momento de hibridacin entre un modelo de justicia precolonial [el ejercido durante el Tawantinsuyu] y la imposicin del modelo espaol. Este proceso dio como resultado la Recopilacin de las Leyes de Indias. Cmo hicieron los espaoles de la invasin temprana para contar con informacin sobre lo prohibido, su sancin y los mecanismos de averiguacin con que contaban los indgenas?
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31 Para evitar discusiones bizantinas, sobre este chorizo de denominacin, como lo sugiere Xavier Alb, y parar en seco tal afirmacin sin sentido, el autor se remite a un estudio realizado por las Naciones Unidas donde se contiene la siguiente definicin: Son comunidades, pueblos y naciones indgenas los que, teniendo una continuidad histrica con las sociedades anteriores a la invasin y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios. Se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinacin de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad tnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales. (Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras de las Naciones Unidas, Estudio del Problema de la Discriminacin contra las Poblaciones Indgenas, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2//1986/7/Add.4, prr. 379 [1986]) citado por James Anaya en su: Los pueblos indgenas en el derecho internacional. Madrid: Trotta, 2005, pg. 24 Idn Moiss Chivi Vargas
Tal pregunta slo puede responderse de una manera: a travs de las informaciones de los cronistas espaoles y no espaoles. Los cronistas eran una especie de historiadores que acompaaban a los conquistadores y detallaban da a da los hechos de la conquista. A su vez, registraban todo lo que concerna a los intereses de la Corona. Muchos de estos cronistas dejaron un legado importante sobre las formas de vida cotidiana de los colonizados, sobre la historia de sus lites y sobre las formas de su justicia. 2.1.1. Quipus legislativos.
Sin duda, las fuentes de los cronistas fueron la lite ilustrada del Imperio Inca, conocidos como quipucamayoc, quienes a travs de la lectura de los quipus dieron a conocer a los cronistas las modalidades de la justicia del inca. Los quipus no slo eran un mecanismo de control numrico, sino tambin la forma mediante la cual la nemotecnia se expresaba en toda su nitidez y fuerza. Dejemos que sean los mismos cronistas quienes nos indiquen las funciones de los quipus:
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La existencia de quipus legales viene de tres fuentes de la poca: Polo de Ondegardo, el Padre Jos de Acosta, y el mismo Pedro Cieza de Len. Polo de Ondegardo: En aquella ciudad dice refirindose al Cuzco se hallaron muchos oficiales antiguos del Inga as de religin como del gobierno y otra cosa que no pudiera creer sino la viera, que por hilos y nudos se hallan figuradas las leyes y estatutos, as de lo uno como de lo otro y las sucesiones de los reyes y tiempo que gobernaron y hallose que todo lo que esto tena a su cargo no fue poco y an tuve alguna claridad de los estatutos que en tiempo de cada uno se haba puesto (Porras, 1963: 121-122).
Padre Jos de Acosta son quipus unos memoriales o registros hechos de ramales en que diversos udos o diversos colores significan diversas cosas. Es increble lo que en este modo alcanzaron porque cuando los libros pueden decir, de historia, leyes, y ceremonias y cuantas de negocio todo eso suplen los quipus tan admiran... porque para diversos gneros, como la guerra de gobierno de tributo, de ceremonia, de tierras haba diversos quipus y ramales; y en cada manejo de estos tantos udos, nudicos e hilillos atados unos colorados, otros verdes, otros azules, otros blancos y finalmente tantas diferencias que as como nosotros de veinticuatro letras guindolas de diferentes maneras, sacamos tanta infinidad de vocablos, as estos de sus udos y colores sacaban innumerables significaciones de cosas (Porras, 1963: 123). Pedro Cieza de Len: los orejones antiguamente, se mandava por todos los pueblos y provincias de reyno de per que los seores principales y sus delegados supiesen cada ao todos los hombres y mujeres que avian nacido... mandaba asentar en los quipos por la cuenta de sus nudos... y en esto avia gran verdad y sertidumbre sin en nada aver fraude y engao. Y entendido esto saba el seor y los gobernadores los indios que destos eran proves y las mujeres que eran viudas y otras muchas cosas. Como se habr notado, puede deducirse que exista una especie de quipus legislativos, donde se registraban las leyes que tenan en el Tawantinsuyo. Fue a partir de este registro detallado y slo conocido por los quipucamayocs, que los cronistas pudieron acceder a un conocimiento que luego fue parte de las idolatras exterminadas en el tiempo del genocidio primero. Entonces cronistas y quipucamayocs, constituyen el soporte por el cual se puede acceder a una idea ms completa de la justicia de ayer que todava se puede ver hoy, no en su integridad sino en su versin ms contempornea, ms propia de los tiempos que corren. Se propone revisar por los retazos escritos que dejaron los cronistas y recordemos los informes etnogrficos contemporneos. Hay que recordar, a su vez, que estas piezas arqueolgicas dejadas por los cronistas constituyen, en s, la Justicia del Inca.
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2.2.
Juan de Betanzos (1551) acciones prohibidas por el Inca quien:
Orden y mand que si alguno fuese tomado hurtado en tierras do al maz estuviese verde o seco que el tal fuese desnudo en cueros ansi hombre como mujer la cual ropa llevase el que ansi le tomase hurtando mandando que cada uno tuviese sus guardas en las tierras. Orden y mand que si alguno hurtase a otro cualquier cosa que fuese poca que mucha cantidad que el tal ladrn fuese gravemente atormentado y a su dueo de la tal cosa hurtada le fuese vuelta la tal cosa con el doble y si no tuviese el ladrn con que lo pagar ni tuviese por ello que fuese dado el tal ladrn al seor cuya la cosa era por perpetuo servidor suyo y no por esclavo porque entre ellos no se usaba tener esclavos con que tratasen y contratasen si no servidores perpetuos ellos y los descendientes destos tales lo eran de los hijos de los tales seores a los cuales les mand y averigundose ser mentira que no le hubiese hurtado que por la tal mcula que le hubiese puesto hacindole ladrn no lo siendo que el tal que ansi le hubiere informado al sin culpa diese dos tanto que la cosa que la peda que la haba hurtado valiese y que si no tuviese otro tanto que le pagar el infamador al infamado que el tal infamado entrase en la casa del infamador y lo tomase todo lo que se hallare pblicamente y que all le hiciese desdecir delante de todos de lo que ansi le haba levantado y que le hiciese all delante de todos un sacrificio con lo cual fuese restituido en su honra. Orden e mand que si alguno levantase a otro testimonio y que por el tal testimonio viniese infamia al que ansi era levantado que probndose ser mentira este tal testimonio que al que tal testimonio levantase muriese por ello. Orden e mand que quien dijese mentira al Ing en cualquier cosa que con l hablase o nueva que le trujese que muriese por eso. Orden y mand que la mujer que se hallase que hubiese sido adltera casada o mamacoma como se le probase muriese apedreada de todos fuera de la ciudad en cierto sitio que para ello seal que era en la junta de los dos arroyos que van por la ciudad del Cuzco y como no se le probase que el que tal testimonio levantase muriese por ello en el mismo lugar e de la tal muerte que la tal haba de morir.
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2.3.
Pedro Cieza de Len (1553) acciones prohibidas
Como la cibdad del Cuzco era lo ms prencipal de todo el Per y en ella residan lo ms del tiempo los reyes, tenan en la misma cibdad muchos de los prencipales del pueblo, que eran entre todos los ms avisados y entendidos, para sus consejeros; porque todos afirman que antes que yntentasen cosa ninguna de ynportancia, lo comunicavan con estos tales, allegando su parecer a los ms botos; y para la gobernacin de la cibdad y que los caminos estuviesen seguros y por ninguna parte se hiziesen ningunos e ynsultos ni latrocinios, de los ms reposados dstos nonbravan para que sienpre anduviesen castigando a los que fuesen malos y para esto andavan sienpre mucho por todas partes. De tal manera entendan los Yngas en prove[e]r justicia que ninguno osava hazer desaguisado ni hurto. Esto se entiende quanto a lo tocante a los que andavan hechos ladrones o forcavan mugeres o conjuravan contra los reyes, porque en lo dems, muchas provincias ovo que tuvieron sus guerras unos con otros y del todo no pudieron los Yngas apartallos dellas. En el ro que corre junto al Cuzco se haza la justicia de los que all se prendan o de otra parte trayan presos, adonde les cortavan las cabecas y les davan muertes de otras maneras, como a ellos le agradava. Los motines y conjuraciones castigavan mucho y ms que todo los que eran traydores y tenidos ya por tales, los hijos de mugeres de los quales eran aviltados y tenidos por afrentados entre los mismos. En cosas naturales alcancaron mucho estos yndios, as en el movimiento del sol como en el de la luna; y algunos yndios dezan que ava cuatro cielos grandes y todos afirman quel aciento y silla del gran Dios Hacedor del mundo es en los cielos. Preguntndoles yo muchas vezes si alcancan quel mundo se a de acabar, se reyen y sobre esto saben poco: y si algo saben, es lo que Dios permite quel Demonio les diga. A todo el mundo llaman Pacha conociendo la buelta quel sol haze y las crecientes y las menguantes de la luna. Contaron el ao por ello, al cual llaman guata y los hazen de doze lunas, teniendo su quenta en ello. Y usaron de unas torrezillas pequeas, que oy da estn muchas por los collados del Cuzco algo ahuzadas para por la sonbra que sol haza en ellas entender en las sementeras en lo que ellos ms sobre esto entienden. Y estos Yngas miravan mucho en el cielo y en las seales dl, lo qual tanbin penda de ser ellos todos tan grandes agoreros. Quando las estrellas corren, grande es la grita que hazen y el mormullo que unos con otros tienen.
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2.4.
Fernando Santilln (1563) procedimientos de averiguacin:
Para averiguar cualquier debate delito que se impona alguna era, ponerle en presencia del juez l y todos los que podian ser testigos, en aquella causa, y all le convencan sin que pudiese negarlo, parescia su inocencia, y si el tal indio era mal inclinado y de mal vivir dabanle tormento; y si confesaba, era castigado, y si no, en cometiendo otro delito, quedaba convencido en todos y era sentenciado muerte, siendo en casos graves, hurto, fuerza; y una de las principales causas porque los indios alababan la gobernacin del inga, y un los espaoles que algo alcanzan della, es porque todas las cosas susodichas se determinaban sin hacerle costas (Santilln, 1979: 30). 2.5 Cronista annimo (1593) acciones prohibidas y procedimientos de averiguacin
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La manera de confesarse era junto un rio, y el confesor cogia con la mano un gran manejo de heno esparto y lo tenia en la mano derecha, y en la izquierda una piedra pequea dura atada a un cordel encajada en el hueco hechizo de algun palo manual, y sentado, llamaba al penitente, el cual venia temblando y se postraba ante l de pechos, y el confesor le mandab levantarse y sentarse; exhortbalo a que dijese verdad y no escondiese nada, porque l como adivino ya sabia poco mas o menos lo que podia haber hecho. Con esto no osaba el penitente esconder cosa. La confesin habia de ser auricular secreta, y el ichuri o confesor guardaba el secreto natural grandemente, por que si se le probase que habia descubierto pecados que alguno que hubiese sido su penitente y los habia oido en confesin, moria por ello sin remedio (Annimo, 1979: 165-166). Intencin de hacer algun motn, mostrar algn deseo de pecar con alguna virgen casada mujer comun... alguna dama de la reina... usta... tambien declaraban los deseos intenciones de hurtar. Y asi, lo que dicen algunos que no declaraban los pecados interiores. Acabado de decir el penitente, si via el confesor que habia descubierto todo su pecho no curaba de sacarle ms sino que le exortaba la enmienda ala adoracin de sus dioses, y a la obediencia del gran Vilahoma del inga... pobre rico, una misma penitencia le daba conforme los pecados que habia oido... (Annimo, 1979; 167).
[Ordenanzas] Que en el comer sean moderados y templados, y mucho ms en el beber, y si alguno se embriagase de manera que pierda el juicio, que sea por la primera vez conforme al juez pareciere, y por la segunda, desterrados, y por la tercera, privados de sus oficios, si son magistrados, y echados a las minas. Esta ley se guard los principios con rigor... despues se relaj la ejecucion los ministros de justicia eran los primeros que ms bebian, no habia castigo; porque los amautas, eran como letrados y sabios dellos, interpretaban las leyes... entre cenca, que es encalabriarse y calentarse, y hatun machay, que es embriagarse hasta perder el juicio... Todo gnero de homicidio que se hiciese fuera de guerra, sea punido y castigado con pena de muerte natural, en esta forma: quien mata a su padre madre, que muera y sea hecho cuartos; lo mismo si matare sus abuelos hijos; quien matar algun nio nia, muera despeado apedreado... quien otro particular del pueblo, que muera ahorcado. Quien mata algun ministro del rey, conociendo que era tal, algun ministro de los dioses; alguna virgen aclla, que muera arrastrado o asaeteado. Quien matase su mujer por odio, sin culpa della, sin saber que tenia culpa de adulterio, que muera ahorcado y hecho cuartos; lo mismo la mujer si matare su marido. Quien matare su mujer hallndola en adulterio, que sea desterrado por un cierto tiempo. Lo mismo si matare al adltero con quien adulter su mujer, pero que el tiempo del destierro o pase de un ao. Quien fuere causa de que alguna mujer preada de tres meses para arriba, muera o malpara, dndole hierbas golpes, de cualquier manera, que muera ahorcado apedreado. Quien matare al rey reina prncipe heredero, muera arrastrado asaeteado y sea hecho cuartos, su casa derrumbada y hecha muladar; sus hijos sean perpetuamente bajos, de vil condicin y (n)o puedan tener cargo ninguno honroso en el pueblo ni en la guerra, y todo esto hasta la cuarta generacin. Y lo mismo los traidores;... se arrepintiesen y pidieren perdon y se metiesen debajo del estandarte del inga, vuelva en su gracia real y no parezca nada de los dicho.
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El adltero y la adltera sean castigados con pena de muerte; y el marido, si hallare su mujer en tal delito, denuncie luego, para que se le cumpla de justa venganza; lo mismo la mujer... denuncie dellos, para que mueran. Quien forzare doncella y la deshonrare, que muera apedreado. Y si ella quisiera casarse (sic) con l, que nomuera, sino que se case luego. Quien forzare casada, que muera ahorcado. Quien cometiere estupro con alguna doncella consintiendo ella, que sean azotadoa y trasquilados y puestos la vergenza, y el sea desterrado y conducido las minas, y ella guardar algun templo; y si quisieren casarse, sean solamente azotados y se casen luego; ms si el casado y tiene hijo y mujer sirvan la comunidad y ella algun templo las acllas. Quien tuviere cuenta con su propia hija, que mueran entre ambos despeados... pero si fue forzada y violada, que muera el padre, y ella sea puesta para que sirva siempre las acllas; y si alguno la pidiese por mujer, que se case... Los incestos con los tios y sobrinos, con primos y primas en segundo grado, afines en primer grado sean ambos castigados con pena de muerte de horca apedreados...
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Quien cometiere el pecado de sodoma, que muera arrastrado y ahorcado, y luego sea quemado con todos sus vestidos, y los mismo si se juntare con alguna bestia. Si los grandes seores cometieren algunos destos delictos, por donde merecieren morir, que los gobernadores y consejos hagan la veriguacin y informacin, y la sentencia qudese para el rey, y cuando los tales murieren por su delicto, sean degollados en la plaza o donde el rey pareciere; y si fuesen seoras ilustres sus hijas, merecieren morir, sean degolladas dentro la crcel. Quien fuese alcahuete para que se cometan estupros incestos... que muera por ellos ahorcado. Y lo mismo la hechiceria que diere hierbas para que se amen y se junten. Quien fuere alcahuete de adulterios que est en la crcel perptua, sea condenado minas las tierras o partes de la comunidad. Quien hurtare cosa de comer de vestir, plata oro, sea examinado si hurto forzado de la necesidad y pobreza y si se hallare que si, no sea el tal ladrn castigado sino que tiene el cargo de proveedor, con privacin de oficio porque no tuvo cuidado... y dsele al tal ladrn lo que hubiere menester de ropa y comida
y tierras y casa que si dende adelante hurtare, que hade morir. Si se averiguase que hurt de vicio por ser haragan y ocioso, que muera ahorcado, y si fuese hijo de seor, muera degollado en la crcel. 2.6 lro: Relacin Annima (ordenanzas) Que todos los subiectos al imperio de los ingas hablen una misma lengua general, y esta sea la quichua del Cuzco, y la depriendan por lo menos,.... los que han de gobernar administrar justicia.
2do: Que en todos los pueblos haya de todo a oficios y oficiales y maestros..., aqu tejedores de lana, ah de algodn, acull plateros... canteros.... 3ro: Que para el tiempo de barbechar, sembrar, segar.... regar las tierras, as comunes como de particulares, nadie se excuse, sino que salga con su arado, y que desde el rey hasta el ms bajo ciudadano se ocupe de la labranza... a sus tiempos.... 4to: Que se miren las tierras para qu planta semilla tienen ms virtud, y no se siembre all ms de aquella semilla planta... desta manera en todo lo dems. 5to: Que se conozcan las inclinaciones y habilidades de los mochachos, y conforme a ella (sic) sea empleados, cuando llegasen edad madura... la guerra y mostraren valor, se hagan soldados... aunque lo ms comn y ordinario sea que cada uno siga el oficio de su padre. 6to: Que en todas las provincias haya uno o ms depsitos y alhndigas, donde se guarde todo el bastimento necesario... para tiempo de hambre, de esterilidad, de guerras, para dar a cojos, ciegos, tullidos, ciudad y hurfanos, y que de esto no pueda aprovecharse el rey ni los seores. 7mo: Que hubiese depsito de ganado de la tierra, que sirviese, lo primero, para los sacrificios; lo segundo, para las necesidades de la repblica, lo tercero, para socorrer los pobres, lisiados y viudas y hurfanos. 8vo: Que en cada pueblo se dividan las tierras, a cada vecino cierta medida, y a los propios y comunidades tanta, y que estas comunidades no se pueda meter el rey ni los eores y si se metiere el rey por alguna causa justa, sea
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para bien de tal provincia, acabada la necesidad vuelva la comunidad sus juros proprios. 9no: Que cada uno se vista y adorne conforme a la cualidad que tiene, el plebeyo como plebeyo y el noble como noble, y que ninguno se vista del gnero de ropa y tarje y labor que se visten los reyes, sino fuese hijo hija pariente del rey, ... particular privilegio para ello. 10mo: Que en el comer sean moderados y templados, y mucho ms en el beber, y si alguno se embriagase de manera que pierda el juicio, que sea por la primera vez conforme al juez pareciere, y por la segunda desterrados, y por la tercera, privadas de sus oficios, si son magistrados, y echados a las minas. Esta ley se guardo a los principios con rigor... despus se relaj la ejecucin... los ministros de la justicia eran los primeros que ms beban... no haba castigo; porque los amautas, eran como letrados, y sabios dellos, interpretaban las leyes...entre cenca, que es encalabriarse y calentarse, y hatun machay, que es embriagarse hasta perder el juicio.... 11ro: Todo gnero de homicidio que se hiciere fuera de guerra, sea punido y castigado con pena de muerte natural, en esta forma: quien mata a su padre a su madre, que muera y sea hecho cuartos, lo mismo si matare sus abuelos hijos, quien matar algn nio nia, muera despeado apedreado... quien otro particular del pueblo, que muera ahorcado. 12ro: Quien mata algn ministro del rey, conociendo que era tal, algn ministro de los dioses: alguna virgen aclla que muera arrastrado y asaeteado. Quien matase a su mujer por odio, sin culpa della, sin saber que tena culpa de adulterio, que muera ahorcado y hecho cuartos, lo mismo la mujer si matar a su marido. 13ro: Quien matar a su mujer hallndola en adulterio, que sea desterrado por cierto tiempo, lo mismo si matare al adltero con quien adulter su mujer, pero que el tiempo del destierro no pase un ao. 14to: Quien fuere causa de que alguna mujer preada de tres meses para arriba, muera malpara, dndole hierbas golpes, de cualquier manera. que muera ahorcado apedreado.
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15to: Quien matar al rey reinas prncipe heredero, muera arrastrado a asaeteado y sea hecho cuartos, su casa derrumbada y hecha muladar, sus hijos sean perpetuamente bajos, de vil condicin y (n)o puedan tener cargo ninguno honroso en el pueblo ni en la guerra, y todo esto hasta la cuarta generacin. Y lo mismo los traidores;... se arrepintiesen y pidieren perdn y se metiesen debajo del estandarte del inga, vuelva en su gracia real y no padezca nada de lo dicho. 16to: El adltero y la adltera sean castigados con pena de muerte; y el marido si hallare a su mujer en tal delito, denuncie luego, para que se le cumpla la justa venganza; lo mismo la mujer denuncie dellos, para que mueran. 17mo:Quien forzare doncella y la deshonrare, que muera apedreado. y si ella quisiera casarse (sic) con l, que no muera si no que se case luego. Quien forzare casada, que muera ahorcado. Quien cometiere estupro con alguna doncella consintiendo ella, que sean azotados y trasquilados y puestos a la vergenza y l sea desterrado y conducido las minas, y ella guardar algn templo; y si quisieron casarse, sean solamente azotados y se casen luego, ms si el casado y tiene hijo y mujer sirvan a la comunidad y ella algn templo a las minas. 18vo: Quien tuviese cuenta con su propia hija, que mueran entrambos despeados... pero si fue forzada y violada, que muera el padre, y ella sea puesta para que sirva... siempre a las acllas y si alguno le pidiere por mujer, que se case. 19no: Los incestos con los tos y sobrinos, con primos y primas en segundo grado, afines en primer grado, sean ambos castigados con pena de muerte de horco apedreados.... 20mo: Quien cometiere el pecado de sodoma, que muera arrastrado y ahorcado y luego sea quemado con todos sus vestidos, y lo mismo si juntare con alguna bestia, 21ro: Si los grandes seores cometieren algunos destos delitos, por donde merecieren morir, que los gobernadores y consejos hagan la averiguacin y informacin, y la sentencia qudese para el rey, y cuando los tales murieren por su delicto, sean degollados en las plazas donde el rey pareciere, y si fuesen seoras ilustres sus hijas, y merecieren morir, sean degollados dentro la crcel.
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22do: Quien fuese alcahuete para que cometan estupros incestos... que muera por ellos ahorcado. Y lo mismo la hechicera que diere hierbas para que e amen y se junten. Quien fuere alcahuete de adulterios que ste en la crcel perpetua, sea condenado minas a las tierras partes de la comunidad. 23ro: Quien hurtare cosa de comer de vestir. plata oro, sea examinado si hurt forzado de la necesidad y pobreza, y si hallare que si, no sea el tal ladrn castigado, sino que el tiene el cargo de proveedor, con privacin de oficio porque no tuvo cuidado... y dsele al tal ladrn lo que hubiere menester de ropa y comida y tierras y casa... que si dende adelante hurtare, que ha de morir. Si se averiguase que hurt por vicio por haragn y ocioso, muera ahorcado, y si fuese hijo de seor, muera degollado en la crcel. 24to: Haya en cada pueblo un juez contra los ociosos y haraganes, que los castigue y haga trabajar (Annimo: 1879, 198-205). 2.7.
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Recopilacin de las Leyes de Indias o el pluralismo jurdico colonial
Como se puede advertir, el proceso de hibridacin de la Ley del Inca con la Ley de la Corona, es un proceso que dur, al menos un siglo. Conviene destacar que despus de un largo forcejeo entre los intelectuales de la Corona, hubo fuerte tensin, pues la dispersin de ordenanzas favoreca al incumplimiento de las mismas, eso que hoy se llama fetichismo normativo ya se lo tena en el siglo XVI. Por ello es que la Corona ordena elaborar una recopilacin de las leyes de los Reinos de las Indias. Este proceso culmin en 1680. En lo que respecta a esta indagacin, baste con ver las siguientes disposiciones: La ley IV-T. I-L. II: Ordenamos y Mandamos que las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenan los indios para su buen gobierno y polica y sus usos y costumbres observados y guardados despus que son cristianos y que no se encuentren con nuestra sagrada religin, ni con las leyes de este libro y las que han hecho y ordenado se guarden y ejecuten. Ley V: Deseando la conservacin y acrecentamiento de nuestra Indias y conversin de los naturales de ellas a nuestra Fe Catlica y para su buen tratamiento hemos mandado juntar en esta recopilacin todo lo que esta ordenado y dispuesto en favor de los Indios y aadir todo lo que ha
parecido necesario y conveniente. Y porque nuestra voluntad es que se guarde y particularmente las leyes que fueran en favor de los indios. inviolablemente... manda ejecutar dichas leyes aun en el caso de apelacin de las mismas. Ley XXII-T. I.L.V: Los gobernadores y justicias reconozcan con particular atencin la orden y la forma de vivir de los indios, polica y disposicin de los mantenimientos y avisen a los virreyes y audiencias y guarden sus buenos usos y costumbres en lo que no fueran contra nuestra sagrada religin, como est ordenado por la Ley IV-T. I-l.II. Como puede advertirse, ya tempranamente, el proceso de conquista construye un universo normativo adecuado a los intereses coloniales, pero tambin un ejemplo extraordinario de pluralismo jurdico en el siglo XVI. El investigador peruano Atilio Sivirichi aade que el derecho indgena pudo subsistir gracias a: 1 La famosa carta de Isabel la Catlica al gobernador de La Espaola, declarando a los indios Vasallos libres de la Corona de Castilla. La clusula del testamento de la misma soberana en que declara que no se consiente ni se de lugar a que: los indios y moradores de las dichas islas y tierra firme ganadas y por ganar reciban agravio alguno en sus personas y bienes debiendo ser justamente tratados y los agravios remediados los agravios recibidos. (...) mandamos a los virreyes, presidentes, audiencias, gobernadores y justicias reales y encargamos a los obispos y prelados eclesisticos que tengan esta clusula muy presente y guarden lo dispuesto por las leyes que en orden a la conversin de los naturales y a su cristiana y catlica doctrina enseanza y buen tratamiento estn dadas. La Bula Veritas Ipsa expedida por el Pontfice Paulo III (1537), que declar a los indios seres racionales en los trminos siguientes: Algunos ministros deseosos de satisfacer codicias y deseos afirman continuamente que los indios de las partes occidentales y los del medioda, y las dems gentes que en nuestros tiempos han llegado a nuestra noticia, han de ser tratados y reducidos a nuestro servicio como animales brutos, a ttulo de que son inhbiles para la fe catlica (...) Queriendo proveer en estas cosas remedio
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conveniente (...) determinamos y declaramos que los dichos indios y todas las dems gentes que de aqu en adelante a noticia de los cristianos, aunque estn fuera de la Fe de Cristo, no estn privados, ni deben serlo, de su libertad, ni del dominio de sus bienes y que no deben ser reducidos a servidumbre. 4 Las Leyes de Indias que se dictaron, reconociendo la capacidad jurdica de los indios y otorgndoles la libertad como Vasallos de la Corona de Espaa32.
Por su parte, otro investigador peruano, Jorge Basadre, seala que las costumbres indgenas permanecieron bajo el dominio colonial en tres formas: La influencia en la mita y el tributo. La facultad real de la validez de la costumbre indgena en todo lo que no fuera contra la religin o la ley. La validez del derecho indio aun contra la legislacin colonial pero no en contra de la religin en instituciones tales como la propiedad o el derecho de sucesiones en materia de familia, propiedad sobre la tierra, o propiedad individual, etctera33.
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Tal estado de situacin es lo que hoy se conoce como tregua pactada o pacto de reciprocidad. La vigencia de las Repblicas de Indios y Repblicas de Espaoles estableca una situacin de empate gubernativo, donde las autoridades indgenas tenan derechos si no iguales, similares en jerarqua a los de la autoridad colonial, y en el caso de ejercicio judicial ste se expresaba en la primaca de la autoridad indgena por sobre la colonial. Las Reformas Borbnicas (1765) son con mucho causa fundamental de la quiebra colonial y la reanimacin de los derechos polticos indgenas expresados en los levantamientos de 1780-81 en el Bajo y Alto Per, pero su derrota llega como llega la victoria de los colonizadores: con toda su violencia fctica y simblica.
32 Cfr. Derecho Indgena Peruano de Sivirichi, Atilio, Kuntur, Lima, 1946, Pg. 79. 33 Cfr. Jorge Basadre, Historia del derecho peruano. Citado por Atilio Sivirichi. Op. Cit. Pg. 94. Idn Moiss Chivi Vargas
Las reformas borbnicas negaban a las lites indgenas su carcter de gobierno territorial y expresin poltica de representacin ante la Corona, desconocan los datos bsicos que supona la estructura de pueblos de indios y pueblos de espaoles, y que en el fondo quebraban duramente un esquema de administracin colonial sino equilibrada, por lo menos con mecanismos de reconocimiento a la territorialidad y formas gubernativas indgenas34 a ello se une la presin tributaria que hizo estallar la insurreccin general de 1780-1781. El cerco a La Paz liderado por Tpac Katari35, la toma militar de Oruro por Jacinto Rodrguez y los indgenas de Paria y Carangas36, la crisis del gobierno colonial en Potos generada por los hermanos Toms y Dmaso Katari37 son la expresin movilizada de una sociedad fracturada en sus cimientos. Entre 1781 y 1820, la crisis del gobierno colonial se profundiza llegando a extremos insostenibles38, los procesos independentistas se dan cada vez con ms fuerza y los ejrcitos de San Martn y Simn Bolvar concentran en la primera dcada del siglo XIX la fuerza necesaria para consolidar la independencia de las colonias39. Pero un dato que por lo general pasa desapercibido es que la propia Espaa se encontraba en una crisis galopante que le impeda ver las dimensiones polticas de lo que ocurra en sus colonias. 2.8. Y el siglo XIX?
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La situacin colonial, cuya herencia quedar marcada a sangre y fuego en el ejercicio jurisdiccional de los pueblos indgenas y en el diseo liberal y republicano iniciado con las guerras de la Independencia por toda Amrica Latina, perdurar
34 Carlos Mamani Condori, comunicacin personal 35 Cfr. Choque, Roberto; Los caciques frente a la rebelin de Tupac Katari en La Paz. En: Historia y Cultura N 19, 1991, Sociedad Boliviana de Historia, La Paz. As tambin vease de M Eugenia del Valle de Siles su Historia de la Rebelin Indgena de Tupac Katari 17811782. Don Bosco, 1990, La Paz. 36 Cfr. Cajias, Fernando; as tambin el magnfico trabajo de Marcos Beltran A., Captulos de la Historia Colonial de Oruro. La Repblica, La Paz, 1925.
37 Cfr. Platt, Tristn; Estado Tributario y Ayllu Andino. IEP, Lima, 1982. 38 Cfr. Arnade, Charles; La dramtica insurgencia de Bolivia. Juventud, La Paz, 1964. 39 Cfr. Arze, Ren; La participacin popular en la guerra de la independencia de Bolivia. Quipus, La Paz, 1987. Idn Moiss Chivi Vargas
a lo largo del siglo XIX. Vivirn as extraados entre s, unos con visos de adaptacin, los otros con visos duros de adopcin, nacern las justicias en perodo republicano. No por resistencia obstinada de las autoridades indgenas y el mundo circundante, sino por obra y gracia de unas lites que miraron lo indio, como lo inferior y se desentendieron de ser nacin, para quedar slo como Estado, un Estado precario y sumamente dependiente. Qu papel jugaron las autoridades indgenas en la construccin de un orden jurdico que, contemporneo con el liberalismo desdibujado y una repblica seorial altamente patrimonialista, se erigi en la forma principal de resolucin de conflictos y construccin de paz social?, es la pregunta que seguramente se tendr que responder con urgencia para contar con una base histrica slida y no quedarse en la etnografa y el debate normativo, que por otra parte ya han sufrido un desgaste profundo, a lo largo de los ltimos aos. El siglo XIX por lo mencionado, constituye un escenario propicio para indagar en la inexistencia estatal, persistencia de la autoridad indgena y la consolidacin de un orden jurdico igualitario indgena recompuesto y paralelo al orden jurdico estatal, orden jurdico que hoy ha puesto en cuestionamiento la uninacin monocultural y su sistema jurdico fallido, precario a las urgencias de la realidad, pero eso es ya parte de otra investigacin.
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3.
Jurisdiccin indgena (III): el largo Siglo XX.
En el siglo XX, la cuestin indgena adquiere notoriedad en el mundo. La presentacin del Proyecto de Ley de Creacin del Patronato Nacional de Indgenas por el Honorable A. Saavedra a fines de los aos veinte en Bolivia, el envo del Jefe Deskaheh de la Nacin Cayuga en 1923 a la Liga de las Naciones para que informara sobre las infracciones perpetradas por el Gobierno canadiense de los tratados que haba suscrito con los Cayuga. En 1925 los Maori de Aotearoa (Nueva Zelanda) enviaron a W.T. para que denunciara el incumplimiento por parte del gobierno de Nueva Zelanda del tratado de Waitangi40. Y, a finales de los cuarenta, la presentacin por un representante de Bolivia ante la ONU sobre la problemtica de la cuestin indgena, habiendo recibido por ello sendas reprimendas de parte de los delegados de Per y Mxico41 son hitos que no se pueden perder de vista. La Revolucin del 52 inici un proceso de campesinizacin forzada (sindicalizacin emenerrista) a la vez que la desaparicin paulatina de las autoridades originarias, porque stas constituan una rmora en su proyecto de mestizaje cultural, propio de los planes integracionistas iniciados ya en los veinte por varios pases de la regin42. Frente a ello, las autoridades originarias en un acto de respuesta poltica mimetizan su legitimidad detrs de un orden representativo aceptado por los mestizos.
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40
Vid. El reto de ejecutar la Declaracin de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de Victoria Tauli Corpuz. En: La Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas. Barcelona: Punto y Seguido. alterNativa Intercambio con Pueblos Indgenas. 2008, pg. 9.
41 Cf. Clavero, Bartolom; Derecho Indgena y Cultura Constitucional en Amrica. Mxico. Siglo XXI. 1994 42 Instituto Indigenista Interamericano que tendr a su cargo una accin acadmica que permitir ver: primero las falencias del sistema de justicia formal en relacin a los indgenas tratados por ella, y segundo conformar cuerpos legales que tomen el tratamiento jurdico especial para los indgenas considerados en situacin de inferioridad social y minoridad psicolgica. Un segundo momento se inicia cuando el Instituto Interamericano Indigenista rompe su esquema lineal de desarrollo y se prodiga en pensar la realidad indgena como un lugar donde son los mismos indgenas quienes deciden el sistema de justicia del cual son depositarios. Idn Moiss Chivi Vargas
En la dcada de los sesenta, los indgenas se encontraban suficientemente organizados y enviaron ms delegaciones a la ONU, hasta que en 1972 la ONU design a Martnez Cobo para elaborar un informe sobre la situacin de los pueblos indgenas, informe que entreg a principios de los ochenta. Es esta dcada que los ve reaparecer con toda su fuerza reivindicativa, retomando el camino iniciado al momento mismo de la conquista: la restitucin de los derechos conculcados. Esa misma dcada es una poca especialmente particular porque la globalizacin de la economa recibe como contrapartida la globalizacin del derecho y es en este preciso lugar donde acceso a la justicia y pluralismo jurdico adquieren una fuerza poltica reivindicativa que no puede dejarse de lado en el anlisis, se inicia en efecto: [...] el surgimiento de una coalicin transformativa, transnacional, compuesta por ONGs indgenas y no indgenas, que llamaban la atencin de la opinin pblica mundial hacia las violaciones de los derechos histricos de los indgenas43. Este hecho sin embargo es parte complementaria de un debate igualmente complejo en el derecho estatal donde el acceso a la justicia se convierte en un poderoso instrumento de las mayoras para cuestionar los efectos del modelo al mismo tiempo que la justicia indgena cuestiona en los cimientos la existencia misma del sistema formal de justicia y su ncleo ideolgico liberal, dejando as al Poder Judicial y su sistema de justicia desnudo ante dos vertientes de cuestionamiento, una enorme poblacin que reclama acceso a la justicia como promesa incumplida del liberalismo y otra igualmente enorme poblacin que hace prevalecer su propia justicia, como forma de desplazamiento poltico de un sistema de justicia extrao al cuerpo social indgena. Un resultado prctico de estos debates lo encontramos en el Anteproyecto de Ley Agraria Fundamental preparado por la Confederacin Sindical nica de Trabajadores Campesinos de Bolivia (CSUTCB) el ao 1984, donde se establece que: Artculo 17. Las controversias de naturaleza civil, agraria, como las faltas y delitos originados entre miembros de las comunidades sern resueltas o
43 Cf. De Souza Santos, Boaventura, La globalizacin del derecho: los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin. ILSA, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1999. pg. 152. Idn Moiss Chivi Vargas
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sancionadas en forma definitiva por los rganos internos de gobierno de la comunidad segn sus costumbres, creencias y valores socioculturales. La forma de ejercicio de estas atribuciones ser regulada a travs de la correspondiente reglamentacin. Estas costumbres y tradiciones debern tambin ser tomadas en cuenta por los tribunales de justicia ordinarios y especiales cuando se juzguen casos en los que estn involucrados comunarios. Este artculo precisaba la jurisdiccin extensiva y definitiva de las resoluciones tomadas por las autoridades indgenas, campesinas y originarias, adelantndose media dcada a las disposiciones del convenio 169 de la OIT. En 1985 se realiza un evento en la ciudad de La Paz, auspiciado por la Comisin Andina de Juristas donde se sugiere como temas de anlisis la tierra/territorio, usos y costumbres y especial referencia a cuestiones penales y Estado plurinacional. En efecto: Sugieren que como posibles temas a ser abordados con [...] enfoque interdisciplinario:
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Los Derechos Consuetudinarios, Usos y Costumbres en grupos andinos, amaznicos y de los llanos, nfasis en los derechos referidos a la tierra/ territorio y a cuestiones penales. Descripcin y visin prospectiva en torno a la conveniencia / inconveniencia de su codificacin, registro, etc. Normas sustantivas y procesales del derecho consuetudinario que vienen siendo utilizados por algunos de los aparatos formales del Estado. Relacin cosmovisiones/derecho: Lmites en la aceptacin de escalas de valores diferenciadas en torno al proyecto de un Estado Nacional multitnico y pluralista. La administracin de Justicia en el mundo andino y amaznico. Se busca analizar y formular propuestas tanto en lo que respecta al funcionamiento real de instancias que pertenecen al aparato del Estado teniendo funciones jurisdiccionales (Juzgados de Paz, por
ejemplo) como en lo que se refiere a mecanismos en la propia base (justicia comunal, por ejemplo). Percepcin campesina sobre la legalidad 44.
Por la misma poca, hace su aparicin el boletn indianista Chitakolla donde se expresan las primeras voces indgenas en la discusin de la formacin discursiva del derecho en pases coloniales y a su vez la difusin del avance de los Derechos de los Pueblos Indgenas en el seno de las Naciones Unidas45. El Convenio 169 adquiere resonancia ya desde inicios de los noventa, pero en especial desde 199246. En los noventa, el mundo entero entra a un nuevo terreno fascinante de los planteamientos indgenas y con ello a la peligrosidad poltica de sus propuestas47. En Bolivia, los noventa se inauguran con la Marcha por el Territorio y la Dignidad (1991), el debate sobre los quinientos aos de descubrimiento/conquista/saqueo o invasin (dependiendo del gusto) del Abya Yala (lengua kuna que describe al continente futuro). La misma dcada ve al katarismo en el poder con Vctor Hugo Crdenas de Vicepresidente. Ve tambin la cspide del modelo neoliberal, su dominio total y con ello el inicio de su debacle que tiene un punto poltico preciso: la Reforma Constitucional de 1994 y 1995 y la pluriculturalidad constitucional en clave de reconocimiento de la justicia indgena aunque en un lenguaje lleno de ambigedades.
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44. Cfr. Por el Imperio del Derecho. Boletn de la Comisin Andina de Juristas, N 8, Agosto de 1985, Seminario Derecho: Mundo Andino y Amazona La Paz Bolivia pgs. 16-19. 45 Chitakolla. Boletn, N 46, Junio de 1990, La Paz. Tema del mes: Derechos Indios, Derechos Humanos. Pgs. 4-18. 46 En diversos pases se realizan publicaciones comentando el citado Convenio, dando pautas de su aplicacin o realizando procesos de sensibilizacin para su ratificacin en sus respectivos pases, pero tambin son las mismas organizaciones indgenas quienes exigen a sus profesionales a conocer y explicar este Convenio y llevarlo a las comunidades, en el caso del autor, fue precisamente en ese momento donde ingresa a la discusin indgena y su vivencia practica, as como sus construcciones polticas. 47 Esto sin lugar a dudas ha repercutido en el mbito constitucional latinoamericano, varios pases tienen textos constitucionales cuyos diseos responden -en realidad- al grado de presin poltica y capacidad de negociacin de los propios movimientos indgenas (Colombia, Per, Ecuador y Venezuela son casos representativos e ilustrativos porque sus reformas fueron parte de Asambleas Constituyentes). Para mayor profundidad conviene revisar los trabajos de Raquel Irigoyen, Bartolom Clavero, Silvina Ramrez en: www.alertanet.org. Idn Moiss Chivi Vargas
La regin no se salva: en 1994, los zapatistas entran en escena y abren un nuevo horizonte: el de las autonomas indgenas en los municipios rebeldes y que hasta hoy tienen el control de la justicia indgena, sedimentando mucho ms el debate sobre autonomas jurisdiccionales obtenidas por los pueblos indgenas de la Costa Atlntica, all por la Nicaragua de la Revolucin Sandinista y la Constitucin Poltica de 1985. En el plano local, un tratamiento particular merece el Taller de Historia Oral Andina donde se iniciar un proceso de reflexin multidisciplinaria sobre la pertinencia, resistencia histrica y persistencia de lucha anticolonial en el seno de las autoridades originarias y su sentido territorial que son el ayllu y la marka, iniciando as el proceso de reconstitucin de ayllus y que hoy se conoce como Conamaq proceso adems que ha llegado a un punto culminante con la reconstitucin de ayllus en pases como Per o Ecuador, Argentina y Chile. Es el logro principal de un proceso iniciado hace dos dcadas en el altiplano de Bolivia. Los resultados contemporneos nos hacen ver que ste es el perodo de quiebre en un eje discursivo, en prcticas sociales y dominios de saber que hoy adquieren resonancia en diversos mbitos acadmicos as como de debate poltico48. 3.1. Justicia comunitaria: vida, pasin y muerte de un concepto.
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Poco se ha escrito sobre el concepto justicia comunitaria. Vale la pena por ello aclarar que este concepto es el resultado final de un proyecto encarado por el Ministerio de Justicia a inicios del 95 bajo el rtulo de Proyecto de Reforma Judicial convenio de crdito 2705-BO del 21 de abril de 1995, del gobierno de Bolivia y la Asociacin Internacional de Fomento donde se encararon estudios y propuestas de institucionalizacin de la justicia tradicional o Comunitaria49.
48 La relacin de intelectuales aymaras que inician este proceso de desplazamiento prctico y terico se puede personificar en Carlos Mamani Condori, Maria Eugenia Choque, Ramn Conde, Juan Flix Arias, Silvia Rivera, sin duda una experiencia de lejos indita tanto porque rompe el modelo de investigador - objeto de investigacin, tanto porque en su produccin terica apela al colonialismo como categora central en el anlisis de los campos de saber y su conversin en campos de lucha. 49 Vid. Justicia Comunitaria: Derecho Consuetudinario. (Vol. 9) Ramiro Molina Rivero, La Paz: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Banco Mundial, 1999 pg. 6. Idn Moiss Chivi Vargas
El autor del concepto fue el conocido intelectual Ramiro Molina quien sealaba: El gobierno boliviano, a travs del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, llev a cabo entre 1996 y 1998 el Proyecto Justicia Comunitaria con el objetivo de elaborar un Anteproyecto de Ley para el reconocimiento del Derecho Consuetudinario vigente en los pueblos indgenas y las comunidades campesinas del pas [...] El Proyecto Justicia Comunitaria tuvo dos fases: En la primera fase, el Proyecto se aboc a realizar cuatro estudios de caso basados en trabajos de campo en distintas regiones del pas, buscando obtener con ellos ilustrar y comprender las prcticas de justicia comunitaria en diferentes contextos socio culturales50. El concepto acuado pretenda contener elementos que atrapen a la realidad y la describan. Por ello el citado autor nos dice de modo explcito: [] en nuestros trminos justicia comunitaria [] tiene la ventaja de remitir no slo a las instituciones y prcticas de resolucin de conflictos sino tambin a los contextos socioculturales que los definen, haciendo referencia fundamentalmente a la especificidad de la organizacin sociopoltica comunitaria...51. Sin embargo, este concepto no es definitivo, sino que puede ser tomado como punto de partida en la comprensin de la justicia indgena o de sistemas interlegales. En efecto Ramiro Molina lo dice con toda claridad: La justicia comunitaria es un campo de accin especfica que deber ser inicialmente definida, aunque solamente sea como referencia conceptual52. Sin duda, la mayor concentracin del debate estuvo signada por las definiciones que el Ministerio de Justicia y el Comit Nacional de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal tuvieron en sus manos; la vacatio legis declarada para el Cdigo Procesal Penal (NCPP) tuvo como fin establecer un proceso de difusin y consolidacin de la NCPP y con ello la difusin de la justicia comunitaria como concepto homogeneizante53.
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50 d. p. 11. 51 Ibidem p. 36. 52 Ibidem p. 40. 53 Asumiendo -como se dijo arriba- la versin comunitarista neoliberal. Idn Moiss Chivi Vargas
Las investigaciones de la dcada de los noventa (CEJIS, CASDEL, PROADE) como parte de consultoras elaboradas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, las investigaciones publicadas por el mismo Ministerio y posteriormente publicadas en diez volmenes (1998), la investigacin realizada por Marcelo Fernndez en 1998 y publicada el 2000, los proyectos desarrollados en el contexto de la Red de Participacin y Justicia se separan parcialmente o se adhieren a la definicin dominante de justicia comunitaria quedando como detalle obvio que gran parte de las investigaciones caen en la descripcin etnogrfica, olvidando que las etnografas sin profundidad histrica y apreciacin poltica del presente son slo eso: etnografas y no materiales para el diseo de polticas publicas viables. El Programa Ciudadanos Trabajando por la Justicia de Compaeros de las Amricas y la Red de Participacin y Justicia tuvieron que desarrolar -en gran parte- todo el proceso de capacitacin e implementacin54. En el camino se percataron que la justicia comunitaria encuentra su contrapunto ms alto con los sucesos de Ayo Ayo donde esta figura antes benvola y benigna de la justicia en pueblos indgenas adquiere nuevas connotaciones perversas e ilegales que an hoy perduran, siendo lo de Sica Sica un contrapunto demasiado alto, dato que sin embargo ya fue anunciado en un estudio coordinado por Elizabeth Morat55.
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El Informe de Desarrollo Humano 2004 del PNUD pone especial nfasis en la libertad cultural56, donde el acceso a la justicia plural, justicia indgena y derecho consuetudinario son componentes esenciales en la construccin de democracias multiculturales, dndose por sentado que la aceptacin de tradiciones y costumbres no es necesariamente la permisibilidad para dar continuidad a sanciones o costumbres violatorias de los derechos humanos, la aceptacin o adopcin de una memoria histrica, lengua o identidad indgena no es necesariamente una cuestin de culto poltico para retornar a la tradicin.
54 Vid. Conociendo el Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. Red Participacin y Justicia, Mayo 2004, (2 edicin) especialmente las pgs. 83-91, La Paz. 55 Para la citada autora: Los llamados pactos de silencio vinculan a autores con no autores de hechos extremos reidos con los mandatos de la Constitucin Poltica del Estado, en una complicidad de encubrimiento que tambin atenta contra toda forma de administracin imparcial de justicia. Esta apreciacin se adelanta en mucho a lo que ocurri en Ayo Ayo junio 2003. Cfr. La Reforma Procesal Penal: Un proceso, varias visiones. Compaeros de las Amricas, Abril 2004, La Paz, Pg. 36. 56 Cfr. Informe sobre Desarrollo Humano 2004. PNUD, Mundi Prensa, Madrid, 2004, especialmente pginas 57-59. Idn Moiss Chivi Vargas
Como se dice arriba, en todo este proceso poco esfuerzo se hace para cuestionar los soportes epistemolgicos del concepto justicia comunitaria, menos an de sus soportes materiales, las mismas instituciones encargadas de su proceso de difusin no proponen cuestionamientos al concepto, hasta que el concepto se cae. Lo de Ayo Ayo el 2004 y Sica Sica el 2008, ponen en evidencia un malentendido de dimensiones que nos recuerdan al colonialismo ms radical slo comparable a lo dicho y establecido por los penalistas de la primera mitad del siglo XX57. Una excepcin es la investigacin realizada por Ren Orellana (2005) que, desde la sociologa y la antropologa del Derecho, inicia un abordaje que ayuda en mucho a la clarificacin de conceptos estableciendo campos normativos y campos judiciales como escenarios complementarios y de interlegalidad con la normatividad estatal, y que bien pueden servir para ir construyendo conceptualmente aquello que ocurre materialmente: los puentes entre justicia indgena y justicia estatal. Dicho de otro modo, existen prcticas jurdicas y judiciales indgenas que se conectan directamente con la normatividad y judicialidad estatal; pero stas dependen del grado de autonoma que las comunidades deciden tener con los rganos representativos del Estado, la conceptualizacin de campos, pone en evidencia que los estudios realizados hasta ahora pierden de vista las nociones de orden y disciplinamiento que se practican en las comunidades indgenas y que, si se analizan con atencin los datos etnogrficos, muestran una enorme experiencia histrica as como la capacidad de inventar derecho, y con ello de hacer jurisprudencia. As lo testimonia, al menos, la Nueva Constitucin Poltica del Estado.
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57 En radio Panamericana, las declaraciones de ciudadanos de a pie, llegaban a extremos de sealar a los indgenas de salvajes, primitivos, alcohlicos, inadaptados, incapaces y etc. que conviene recordar para establecer las bases del planteamiento que nos proponemos adelante. Idn Moiss Chivi Vargas
4.
Jurisdiccin indgena originaria campesina. Bases de su construccin conceptual
4.1
Del constitucionalismo como mscara del colonialismo a la descolonizacin constitucional.
Si se piensa que la Constitucin es slo esa vieja y conocida definicin universitaria, no se haba avanzado en el propsito de inaugurar una nueva episteme de lo que es el Derecho Constitucional y por supuesto el constitucionalismo y su desarrollo normativo. Aun si se optara por la definicin Lasalleana: La Constitucin es la suma de los factores de poder (Ferdinand Lasalle, 1860), no se hara ms que esclavizarse ante un constitucionalismo en desprestigio, en crisis epistemolgica. Ni los soportes liberales clsicos, ni el constitucionalismo keynesiano o el neoliberalismo en su versin transnacionalizada de la constitucin para la Unin Europea pudieron dar respuesta a este agotamiento discursivo y poltico. Sin duda, es un nuevo tiempo. A estas alturas -pasada la Asamblea Constituyente-, se tiene certeza de que bajo el manto del constitucionalismo contemporneo se ha escondido legalmente la reproduccin del capital y del capitalismo58, de la colonialidad en todas sus formas59, la consolidacin del patriarcalismo60, una tecnologa de subjetivacin
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58 Cfr. Althusser, Louis; Para leer el Capital. Mxico: Siglo XXI, 1986. 59 Cfr. Clavero, Bartolom; El Orden de los Poderes: Historias Constituyentes de la Trinidad Constitucional. Madrid: Trotta, 2006. El mismo autor haciendo referencia al constitucionalismo indigenista dice lo siguiente: Por Amrica Latina existe ya una larga historia de polticas indigenistas que han resultado tan fallidas desde el punto de vista de los Estados como contraproducentes e incluso lesivas para los indgenas [] Cfr. Geografa Jurdica de Amrica Latina: Derecho Indgena en Constituciones no Indgenas. Pg. 261. As tambin de Anne Sophie Berche, Alejandra Mara Garca y Alejandro Mantilla: Los Derechos en Nuestra Propia Voz Pueblos Indgenas y DESC: Una lectura intercultural. Bogot: Textos de Aqu y Ahora. 2006. para una caracterizacin del colonialismo interno y su funcionamiento jurdico puede verse de Gonzlez Casanova, Pablo; Sociologa de la Explotacin. Mxico: Siglo XXI. 1969. Idn Moiss Chivi Vargas
del/a ciudadano/a 61, y la sociedad disciplinaria en escala planetaria62, tomando en cuenta adems, su enorme poder sobre los imaginarios colectivos contemporneos63 y por s fuera poco, vive y se desarrolla entrampado en una miseria formalista perniciosa a la creatividad poltica en nuestras tierras64. Es en este contexto donde conviene detenerse para explicar la Nueva Constitucin Poltica de Bolivia. Para comenzar por el principio...
Artculo 1. Nueva Constitucin Poltica de Bolivia Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural, descentralizado y con autonomas. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo poltico, econmico, jurdico, cultural y lingstico, dentro del proceso integrador del pas.
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60 Cfr. Brown, Wendi & Patricia Williams; La Critica de los Derechos. Bogot: Universidad de los Andes-Instituto Pensar-Siglo del Hombre. 2003. Para una reflexin sobre el lenguaje masculinizado del Derecho vase: Mdulo Instruccional de Gnero. Sucre-La Paz: Ministerio de Desarrollo Sostenible-Viceministerio de la Mujer-Instituto de la Judicatura, 2004. Para una visin del feminismo radical vase de Paredes, Julieta; Asamblea Feminista. s/n/t, abril 2005. 61 Beatriz Gonzlez Stephan, Economas fundacionales. Diseo del cuerpo ciudadano, en: B. Gonzlez Stephan (comp.), Cultura y Tercer Mundo. Nuevas identidades y ciudadanas. Editorial Nueva Sociedad, Caracas, 1996. Desde una crtica a la colonialidad. Santiago Castro-Gmez seala que La funcin jurdico-poltica de las constituciones es, precisamente, inventar la ciudadana, es decir, crear un campo de identidades homogneas que hicieran viable el proyecto moderno de la gubernamentabilidad. Cf. Ciencias sociales, violencia epistmica y el problema de la invencin del otro. En La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales Perspectivas latinoamericanas. Edgardo Lander (Compilador). CLACSO, 2000, pg. 149. 62 Cfr. de Foucault, Michel; Vigilar y Castigar. Mxico, Siglo XXI, 1986 (19 edicin). As tambin del mismo autor: La Verdad y las Formas Jurdicas. Barcelona: GEDISA, 2005. (10 reimpresin), o su Defender la Sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2003. 63 Cfr. Nino, Santiago nos seala casi ingenuamente [] el constitucionalismo en su sentido mas pleno es un fruto extico que florece solo en escasos lugares y en condiciones verdaderamente excepcionales..Vase: Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1993, pg. 1. Vase tambin de Habermas, Jrgen: Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998. 64 Esta frase la recogemos de Colomer Viadel, Antonio; Introduccin al Constitucionalismo Contemporneo. Madrid: Ediciones de Cultura Hispnica. 1990, pg. 76. Idn Moiss Chivi Vargas
El artculo primero de la Nueva Constitucin Poltica del Estado sintetiza el programa de Estado en este siglo XXI, comprime el nuevo mapa institucional, define la nueva organizacin territorial, estructura las formas de economa que gozan de proteccin estatal y principalmente, define un sistema de estabilidad poltica que privilegia al ser humano en su dimensin individual y colectiva; de gnero y generacional; cultural y poltica. Por ello, es sumamente importante desglosar este artculo para tener claridad en la carta de navegacin que nos dejaron quienes hicieron carne y responsabilidad del mandato popular. Qu es un Estado plurinacional comunitario? Es la pregunta que no se debe hacer al comenzar a leer la Nueva Constitucin Poltica del Estado y uno se tropieza con el artculo 1. Sin duda, responder a esta pregunta parece una tarea demasiado compleja. Pero no es as. Quin puede negar que Bolivia est conformada por 36 naciones indgenas catalogadas como tales en los registros oficiales y particulares de ONGs y agencias de cooperacin internacional. Quin puede negar que, debido a la inexistencia del Estado en las reas rurales, sus habitantes (indgenas, originarios o campesinos) tuvieron que dotarse de mecanismos institucionales propios y efectivos. Tuvieron que mantener mecanismos que viniendo del perodo precolonial se mezclaron con prcticas coloniales de los espaoles y an hoy persisten, aunque reconceptualizadas por la propia visin de los pueblos indgenas o que fueron reconceptualizadas desde una apreciacin por la vida en comn, en colectivo, porque slo as era posible sobrevivir a un Estado hostil? Alguien conoce que los indgenas, originarios y campesinos estn planteando conformar 36 mini Estaditos? Nadie. De qu se trata: La constitucionalizacin de la realidad, se da en cuatro escenarios polticos: a) Lo plurinacional, como la constitucionalizacin de las formas gubernativas propias de los pueblos indgena originario campesinos, constitucionalizacin
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de sus economas, sistemas jurdicos, medicina, educacin y reproduccin cultural. b) Lo comunitario, como la constitucionalizacin de la redistribucin de la riqueza social producida en el pas, redistribucin que tiene como misin construir una sociedad igualitaria y con justicia social: Vivir bien 65. La descolonizacin, como fin esencial del Estado en economa, poltica y sociedad. La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitucin Poltica su correlato legal de primer orden.
c)
d)
As, constitucionalizacin de la realidad, redistribucin de la riqueza social entre los comunes, la descolonizacin del Estado y la sociedad; y principalmente la construccin de una democracia igualitaria son los ejes de referencia de la Nueva Constitucin Poltica.
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La descolonizacin no es la receta de un intelectual brillante, sino la sntesis de la resistencia poltica de los pueblos indgenas, convertida en estrategia de movilizacin, cuestionamiento al conocimiento dominante con sus prcticas sociales y estatales. La descolonizacin es tambin una forma tctica en la produccin de conocimiento propio, una forma tctica en la forma de pensar y sentir, de hacer gestin pblica en lo estatal desde la experiencia organizativa de los movimientos sociales y gobiernos indgenas. El constitucionalismo, mscara del colonialismo, fue subvertido y fue en la constituyencia indgena, nacional y popular, como lugar material, donde sucedi
65 La tesis principal de lo comunitario podra sintetizarse como: aquel conjunto de valores, criterios y normas de gestin pblica que Sociedad y Gobierno movilizan, institucionalizan y adoptan para crear riqueza y asegurar empleo productivo a toda la fuerza de trabajo disponible generando ingresos de vida digna para eliminar, por este camino, manifestaciones de exclusin, pobreza e indigencia. Cfr. Manuel Figueroa: La tesis de las tres economas. Sucre: mimegrafo. Idn Moiss Chivi Vargas
lo realmente importante, lo realmente verdadero, aquello que no puede ser ignorado. 4.2 Igualitarismo jurisdiccional en Bolivia: pluralidad y pluralismo en clave constitucional
Estos procesos de cooperacin y coordinacin requieren de una gran dosis de voluntad democrtica entre la autoridad jurisdiccional ordinaria y la autoridad indgena; de mecanismos de apoyo en la solucin de conflictividad compleja y altamente sensible; de mecanismos de cooperacin en la investigacin de la verdad histrica; de la posibilidad de que la prueba pueda ser valorada desde perspectivas mltiples y no unidimensionales; de que la resolucin en ambos mecanismos sea una resolucin efectiva, no slo para las partes sino para la comunidad en su conjunto, en apego estricto a los derechos humanos individuales y colectivos. La democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la democracia participativa, encuentra en la Nueva Constitucin Poltica su correlato legal de primer orden. Pero esta democracia igualitaria slo es posible mediante mecanismos de descolonizacin institucionales desde adentro del mismo Estado: descolonizar el Estado desde el Estado. El nuevo Derecho que programa la Constitucin Poltica encuentra sus races en la resistencia indgena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimiento jurdico tradicional; al contrario, el nuevo derecho emerge desde vertientes clandestinas pero fuertemente reales. El nuevo Derecho, aquel que se sostiene en lo plurinacional comunitario es el punto de ruptura con la regulacin, domesticamiento y disciplinamiento social y el punto de partida de la emancipacin y la accin rebelde de individuos y colectividades. La igualdad jurisdiccional entre unos y otros constituye el punto de partida de la descolonizacin en la justicia oficial, es su lugar de redencin con las aspiraciones de paz social... y de relacin respetuosa con la madre naturaleza. Y es un punto de partida, donde la autonoma jurisdiccional indgena -como eje previo-, est preada de cooperaciones y coordinaciones que vienen de mandato constituyente y constitucional.
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70
5.
Jurisdiccin indgena originaria campesina: bases para una Ley de Deslinde Jurisdiccional
A estas alturas ya se conoce que un principio de reserva legal aceptado en la Nueva Constitucin Poltica es el aplicado al ejercicio de la jurisdiccin indgena originaria campesina. Cules son los soportes que desde la academia debemos tomar en cuenta para la construccin poltica de esta Ley de Deslinde Jurisdiccional? sta es la pregunta de la cual parte el presente apartado del documento. Y la pregunta puede responderse esencialmente por el componente normativo que da pie a condiciones de igualdad jurisdiccional. Dicho de otro modo: estableciendo un bloque de constitucionalidad que viabilice sin discriminacin de ninguna naturaleza: a) El Derecho al Derecho y la Justicia propias, y, b) Lmites de derechos humanos al ejercicio del Derecho al Derecho y la Justicia propias.
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5.1.
El bloque de constitucionalidad y la jurisdiccin indgena originaria campesina El bloque de Constitucionalidad est integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el pas, seala parte del pargrafo II del artculo 410 en la Constitucin Poltica del Estado. No es suficiente establecer un ncleo concentrado sobre la jurisdiccin indgena originaria campesina, sino de comprender el bloque constitucional del cual est compuesta, los principios que viabilizan el ejercicio del derecho humano para pueblos e individuos indgenas y los lmites al ejercicio del mismo. La idea central en el debate poltico sobre la jurisdiccin indgena originaria campesina, das previos a la concertacin congresal (21 de octubre del 2008) para viabilizar el Referndum Dirimitorio y Aprobatorio (fijado para el 25 de enero del 2009), fue, sin duda alguna, la cuestin de los lmites de juzgar que debera tener una autoridad indgena originaria campesina.
Dicho de otra forma: Qu pueden juzgar los indios?, es la pregunta fundamental que separa las aguas en derechas e izquierdas, en indios y no indios. Para los primeros, la respuesta es rpida, se puede juzgar todo (de hecho as se redact la Nueva Constitucin aprobada en Oruro en noviembre del 2009), para los segundos, la figura vara, pues ellos consideran que las autoridades no pueden juzgar todos los casos, sino slo una determinada cantidad de hechos. No mencionan por supuesto qu es lo que no puede juzgarse, o qu casos no pueden ser de conocimiento de la autoridad indgena. El Bloque de Constitucionalidad da cuenta de que la jurisdiccin indgena originaria campesina est rodeada por todas las garantas constitucionales que tiene un justiciable en relacin a otro, y cuando se dice todas las garantas se hace referencia tanto a las materiales, como a las formales. Dicho de otro modo: los instrumentos internacionales de derechos humanos tienen una batera de disposiciones que ordenan los aspectos materiales (derecho sustantivo) y los aspectos formales de un justiciable (derecho adjetivo). En materia de jurisdiccin indgena originaria campesina se tiene la misma cualidad poltica, las autoridades ya sean indgenas, originarias o campesinas tienen mandato constitucional asumido desde las organizaciones, para desarrollar y aplicar estrictamente los principios y garantas esenciales de un juicio en un Estado de Derecho, de Derecho Plurinacional Comunitario para el caso boliviano. Estos principios son regla constitucional vinculante a la jurisdiccin indgena originaria campesina. No hay dnde perderse, pero hay que ver cules son las garantas de un enjuiciado en la mencionada jurisdiccin:
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Jurisdiccin indgena originaria campesina Principios rectores emergentes del Bloque de Constitucionalidad
Principios materiales De legalidad De irretroactividad De mnima intervencin De proteccin de bienes jurdicos De racionalidad de las penas De culpabilidad De proporcionalidad de la pena De primaca de los derechos humanos, del Derecho Internacional Humanitario y los principios constitucionales. De proteccin a la vctima De respuesta razonable y en base a la dignidad humana. De interculturalidad como condicin de iguales.
Principios formales Debido proceso Derecho a ser juzgado por tribunales competentes, independientes e imparciales. Presuncin de inocencia. Derecho a la defensa y la asistencia letrada. Derecho a ser informado (motivo de la detencin). Derecho al Hbeas Corpus. Garanta jurisdiccional, principio de juicio legal o principio de jurisdiccionalidad (la autoridad indgena originaria campesina). Garanta de ejecucin o principio de ejecucin legal de la pena. G a ra n t a d e c o o p e ra c i n y coordinacin jurisdiccional.
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Como se puede advertir, el procedimiento jurisdiccional indgena originario campesino, est sujeto al cumplimiento de estos principios, pues constituyen el Bloque de Constitucionalidad. Como seala Susana Albanese en relacin al debido proceso legal, para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en
condiciones de igualdad procesal con otros justiciables El proceso es un medio para asegurar la solucin justa de una controversia66. Se plantea una pregunta sencilla: puede una autoridad indgena sonar con chicotazos a un miembro que ha cometido una accin prohibida por la comunidad? No, ya que: Existe un rgimen jurdico internacional de prohibicin absoluta de todas las formas de tortura, tanto fsica como psicolgica, rgimen que pertenece hoy da al dominio del ius cogens. La prohibicin absoluta de la tortura es completa e inderogable aun en las circunstancias ms difciles tales como la guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmocin o conflicto exterior, suspensin de garantas constitucionales, inestabilidad poltica interna u otras emergencias o calamidades pblicas67. Otro caso: la jurisdiccin indgena puede violentar los principios materiales de legalidad y de irretroactividad? No, ni siquiera con una interpretacin intercultural de la jurisdiccionalidad pueden violentarse estos dos principios rectores del ejercicio jurisdiccional, adems: En un Estado de derecho los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuacin de todos los rganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta, con mxima fuerza, una de las ms graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la represin68.
66. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-16/99. 1 de octubre de 1999. El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal. Prr. 117. Citado en: La internacionalizacin del derecho constitucional y la constitucionalizacin del derecho internacional. En: El control de Convencionalidad. AA.VV. (Susana Albanese, Coord.), Buenos Aires: EDIAR, 2008, pg. 19. 67 Corte IDH. Caso Tibi c. Ecuador. 7 de septiembre de 2004. prr. 143; caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri. prr. 112; caso Maritza Urrutia, prr. 92. Citado en: La internacionalizacin del derecho constitucional y la constitucionalizacin del derecho internacional. En: El control de Convencionalidad. AA.VV. (Susana Albanese, Coord.), Buenos Aires: EDIAR, 2008, pg. 20. 68 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros. 2 de febrero de 2001, prr. 107. Asimismo. Corte EDH. Caso S.W. y C.R. c. Reino Unido 22 de noviembre de 1995; Caso Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993; Caso Ecer y Zeyrec c. Turquia, 27 de febrero de 2001, en este ltimo se recuerda que el artculo 7 de la Convencin (principio de legalidad e irretroactividad) consagra de manera general el principio de legalidad de los delitos y de las penas y prohibe, en particular, la aplicacin irretroactiva del derecho penal cuando opere en detrimento del acusado prr. 30. Citado en: La internacionalizacin del derecho constitucional y la constitucionalizacin del derecho internacional. En: El control de Convencionalidad. AA.VV. (Susana Albanese, Coord.), Buenos Aires: EDIAR, 2008, pg. 22. Idn Moiss Chivi Vargas
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Las voces agoreras y detractoras de esta jurisdiccin han sido voces de idiotas con un micrfono al frente. De este modo, se llega a una primera aproximacin. Si asumimos taxativamente los principios materiales y formales de un proceso judicial, sea cual fuere ste, indgena o no indgena, sustentados en instrumentos internacionales de derechos humanos, puede la autoridad indgena violentarla arguyendo derechos indgenas?, no, simple y llanamente no. Si es parte de un pacto social que ha puesto la jurisdiccionalidad indgena en complementariedad con los principios universales que regulan el ejercicio jurisdiccional. Esta complementariedad constitucional, no es vista por los expertos en cuestiones judiciales, as ciegos ante la misma Constitucin. No hay peor ciego que aquel que no quiere leer.
75
76
6.
Bases para la Ley de Deslinde Jurisdiccional
Dice la Constitucin: Las naciones y pueblos indgena originario campesinos ejercern sus funciones jurisdiccionales y de competencia a travs de sus autoridades, y aplicarn sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios. Esta jurisdiccin conoce los asuntos indgena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional. La Ley de Deslinde Jurisdiccional determinar los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena originaria campesina con la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas. Se tiene entonces que la Ley de Deslinde tiene programado establecer: a) Lmites en la competencia material de la jurisdiccin indgena originaria campesina. Mecanismos de cooperacin y coordinacin entre las jurisdicciones indgenas originarias campesinas y la jurisdiccin ordinaria, agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.
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b)
Hasta dnde pueden juzgar los indgenas, o qu casos pueden conocer las autoridades indgenas originarias campesinas, ha sido la pregunta que ha merecido tres tipos de respuesta: Conocer y resolver todos los casos por fuera de la legislacin penal. Conocer y resolver todos los casos, incluidos los que se encuentran regulados penalmente. Conocer y resolver todos los casos, incluidos los que se encuentran regulados penalmente, pero en cooperacin decisional con juez ordinario.
Estas tres tendencias, marcan el debate actual. Cul es la que los indgenas vemos como propio de un Estado plurinacional comunitario?
Ninguna. En realidad, lo que interesa es afirmar que: a) Una vez que se ha asumido el Bloque de Constitucionalidad con todas sus consecuencias en lo material y lo formal, no se requiere establecer lmites a la competencia material de las autoridades indgenas originarias campesinas. De hecho, todas las reglas de derechos humanos referentes a pueblos indgenas en materia de competencias no cierran el paso, sino que abren el mismo (Cfr. Convenio 169 y Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas de la ONU). Por lo tanto, intentar recortar la capacidad de la autoridad indgena es negar la jurisdiccionalidad indgena originaria campesina. Raquel Irigoyen dice al respecto: Si bien el nuevo texto ha introducido prrafos que no estaban en la versin original y que aparentemente buscaran reducir el alcance de su competencia personal y territorial, y dejar a una ley de deslinde la competencia material (texto abajo), sin embargo, por la misma forma imprecisa que han sido redactados, y debindose leer la Constitucin conjuntamente con la Declaracin y el Convenio 169 de la OIT, cabra interpretar:
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a)
Que si bien el proyecto explicita que la jurisdiccin indgena "se fundamenta en un vnculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nacin o pueblo" y dispone que: "tales miembros estn sujetos a dicha jurisdiccin" (el Convenio 169 tambin dice que se debe respetar los mtodos de control de delitos que los pueblos aplican a sus miembros), ello no necesariamente prohbe a la jurisdiccin indgena a intervenir respecto de personas no indgenas que afecten bienes jurdicos indgenas (en particular dentro de sus territorios), pues tales pueblos, adems de usar la jurisdiccin indgena para reproducir sus patrones culturales con sus miembros, tienen el derecho de usar la misma para proteger su integridad frente a posibles agresiones de terceros a sus bienes jurdicos (personas, territorios, etc.) de acuerdo a su propio derecho consuetudinario, como lo vienen aplicando y como lo puedan desarrollar. Al decir que la jurisdiccin indgena se aplica dentro de su jurisdiccin, podra interpretarse que es de perogrullo. La jurisdiccin
b)
indgena, que es un concepto abstracto, puede abarcar tanto el territorio de las comunidades y pueblos indgenas, como otros espacios territoriales que se consideren su jurisdiccin, por ejemplo, por ser las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, como ha hecho la jurisprudencia colombiana respecto de territorios compartidos con no indgenas incluso, o, como plantea la LOPCI de Venezuela, que la jurisdiccin indgena se aplica incluso fuera de su territorio comunal cuando se trata de hechos entre indgenas, no es dentro de su territorio, pero s es su jurisdiccin. Dado que la Constitucin no reduce la competencia territorial al territorio de una comunidad o pueblo, sino a su jurisdiccin sta podra interpretarse de modo amplio. c) En cuanto a la materia, al indicarse que deber darse una Ley de Deslinde Jurisdiccional, cabe anotar que sta slo puede darse mediando participacin y consulta a los pueblos indgenas, lo cual reduce el posible impacto negativo que podra pretender una reduccin de competencia material. Si bien el proyecto introduce la obligacin de la jurisdiccin indgena de respeta[r] el derecho a la vida, el derecho a la defensa y dems derechos y garantas establecidos en la presente Constitucin. Cabe interpretar dichos derechos y garantas bajo el principio constitucional del pluralismo cultural y jurdico, esto es, bajo la conceptualizacin y contextualizacin cultural que los pueblos tienen de dichos derechos, por lo que no necesariamente ello significa que el derecho de defensa significa abogado y que las garantas son las que corresponden a un sistema de justicia formal. Con estas notas se podra elaborar una interpretacin progresiva para neutralizar posibles interpretaciones restrictivas y afirmar siempre el derecho de los pueblos a participar y ser consultados respecto de cualquier norma de desarrollo constitucional que les vaya a afectar. Ello incluye por supuesto no slo la Ley de Deslinde, sino el Cdigo Penal y otras normas afines...69.
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69 Comunicacin personal de Raquel Irigoyen con el autor del presente documento va correo electrnico. Idn Moiss Chivi Vargas
Sin duda, el aporte de Raquel Irigoyen es valioso para comprender de una buena vez por todas, que cualquier medida administrativa o legislativa que afecte a los pueblos indgenas tiene que ser consultada previamente a los mismos; as est en el Convenio 169 y del mismo modo en la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas. La competencia material de las autoridades indgenas originarias campesinas no puede sufrir restricciones de ninguna naturaleza, ya que afectara directamente al principio de libre determinacin y autogobierno del cual son titulares. Siguiendo con la reflexin, toca ahora marcar las lneas prcticas para establecer los mecanismos de cooperacin y coordinacin entre jurisdicciones, que partiendo de la humanidad indgena originaria campesina se conecta con otras jurisdicciones. Hay que remitirse al Vocabulario Jurdico para tener claridad con lo que viene por delante: a)
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Cooperacin: Accin conjunta y coordinada de dos o ms Estados (o de Estados y personas privadas) en un determinado mbito [] con el propsito de obtener resultados comunes en uno o varios sectores de la vida internacional. Dicha cooperacin puede llevarse a cabo, bien sea en contexto del cumplimiento de un tratado o de una organizacin internacional, o bien por fuera de todo marco contractual o institucional70. Coordinacin: Accin de coordinar o el resultado de esa accin. Se refiere tanto al ordenamiento (previo) destinado a relacionar y ordenar los elementos que son complementarios, como el ensayo y esfuerzo por armonizar aquellos elementos que son designados.
b)
Si se ven los contenidos de las palabras cooperacin y coordinacin, se llega a la conclusin de que la Ley de Deslinde Jurisdiccional debera tratar la cooperacin como mecanismo de apoyo entre la jurisdiccin indgena y no indgena, y coordinacin como los pasos previos de esa cooperacin. Dicho de otra forma, la cooperacin es la accin conjunta, y la coordinacin las formas de esa accin conjunta.
70 Cfr. Vocabulario Jurdico. (Bajo la direccin de Grard Cornu) Bogot: Temis, 1995, pg. 228. Idn Moiss Chivi Vargas
6.1.
El anteproyecto
Para una mejor comprensin de lo dicho, se analizar ahora una idea de anteproyecto de Ley de Deslinde Jurisdiccional. Anteproyecto de Ley de Deslinde Jurisdiccional Artculo 1 (Jurisdiccin indgena originaria campesina) I. La jurisdiccin indgena originaria campesina integra el rgano judicial y se regula por su igualdad jerrquica con las jurisdicciones: ordinaria y agroambiental. Su estructura funcional se rige por las formas internas de ejercicio gubernativo tradicionales y aquellas desarrolladas por las organizaciones indgenas existentes en el pas.
II.
Este artculo hace referencia a la realidad organizacional que actualmente existe en Bolivia, el criterio base que se tiene es el de autoadscripcin identitaria. De este modo, se puede ver con absoluta claridad que indgenas, originarios y campesinos son formas identitarias que tienen una memoria poltica, visin programtica y propuesta de pas diversa. Se desecha la idea de una sola justicia y se asigna la diversidad de jurisdicciones adoptadas va Asamblea Constituyente como eje de referencia; su igualdad jerrquica slo lo es en referencia a las jurisdicciones ordinaria y agroambiental; el control de garantas se ejerce mediante el Tribunal Constitucional Plurinacional.
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Artculo 2 (Sustento histrico y normativo) Se sustenta en la libredeterminacin y autogobierno de los pueblos que se encuentra en diversos instrumentos de Derecho Internacional Pblico relativos a los derechos humanos y los derechos de los pueblos indgenas y la Nueva Constitucin Poltica del Estado.
La libredeterminacin y el autogobierno constituyen el sustento fundamental de los derechos indgenas, as como en general de los derechos humanos (Gross Spiell 1989). Tanto el Convenio 169 de la OIT, como la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas por parte de la ONU constituyen el Bloque de Constitucionalidad de los derechos humanos a los cuales se remite el artculo en cuestin.
Artculo 3 (Principios rectores) Son principios rectores de la jurisdiccin indgena originaria campesina: I. La descolonizacin, coexistencia, complementariedad y equidad en su persistencia histrica, construccin y desarrollo al interior de las organizaciones indgenas. II. Ejercicio jurisdiccional de mujeres y hombres en iguales condiciones y validez de sus resoluciones. III. Igualdad en la accin de la justicia comunitaria para el tratamiento de hombres y mujeres sujetos a su jurisdiccin.
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Los principios rectores constituyen el asentamiento epistemolgico, un orden de saberes que orientan el espritu de la ley; en el caso presente, se trata de asentar la descolonizacin como horizonte normativo, la complementariedad como tctica de construccin y la equidad como proceso social programtico. Todo esto se sostiene en el artculo noveno de la Nueva Constitucin Poltica del Estado. La igualdad, tanto para ejercer jurisdiccin como para ser sujeto de la misma, est ya consolidada con el principio de igualdad ante la ley; pero se trata de desarrollar normativamente el principio en la accin de la jurisdiccin indgena originaria campesina. La igualdad jerrquica constituye el eje donde el acceso a la justicia como derecho humano y las atribuciones jurisdiccionales como medios para lograr paz social se interrelacionan y confluyen de modo paradigmtico.
Artculo 4 (Autoridad indgena originaria campesina) I. La autoridad indgena es la que ejerce mandato y gobierno propio en los territorios del Oriente y Chaco del territorio boliviano. II. La autoridad originaria es aquella que ejerce mandato y gobierno propio en los territorios de ayllus y en aqullos donde el proceso de reconstitucin est en marcha. III. El dirigente sindical es aquel que habindose emancipado de la hacienda tiene su propia organizacin sustentada en el sindicato campesino cuya representatividad es accin social delegada.
En este artculo, se especifica la naturaleza de las autoridades que ejercen jurisdiccin en un sentido ms descriptivo, tal y como sucede actualmente. Como se seala lneas arriba, indgena, originario y campesino son categoras sociales que identifican la memoria poltica de cada una de ellas.
Artculo 5 (Sujetos sometidos a esta jurisdiccin) Son sujetos de la jurisdiccin indgena los miembros, hombres y mujeres, de los pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas sin excepcin alguna.
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En realidad, ya las normas de origen colonial establecan la posibilidad de juicio a terceros en los pueblos de indios aunque esto no parece verosmil en su aplicacin, constituye un antecedente vlido en su normativizacin. De acuerdo con varios intelectuales, los sujetos de la jurisdiccin indgena pueden ser todos aquellos que al momento de la accin se encuentran en la jurisdiccin de la autoridad indgena; ya luego las mismas autoridades vern si se remite a la jurisdiccin ordinaria o asumen el caso.
Artculo 6 (Derecho aplicable) Las autoridades de los pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas aplicarn su derecho interno tradicional, restituido o jurisprudenciado.
Hace referencia al derecho que se usa, que puede usarse o que puede crearse en las lgicas territoriales de referencia. En gran parte de la zona de ayllus (La Paz, Potos, Oruro, Cochabamba, Sucre y parte de Tarija) la jurisprudencia oral es dominante; pero a su vez el proceso de reconstitucin de ayllus en la zona cercana al lago Titicaca, y los valles altos de Cochabamba est emergiendo un modelo de prcticas jurdicas y judiciales que se expresan como procesos en marcha, como algo que est siendo creado.
Artculo 7 (Competencias)
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Competencia material: La jurisdiccin indgena tiene competencia sobre todas las materias o el mandato que representaren.
Cules son las materias de su atencin? Todas las materias, sin discriminacin.
Artculo 8 (Lmites en su aplicacin) La justicia de los pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas tiene como lmite de aplicacin el bloque de constitucionalidad de derechos humanos de acuerdo al artculo 410 de la Nueva Constitucin Poltica del Estado. En el orden normativo, los lmites se constituyen por el bloque de constitucionalidad entre la Nueva Constitucin Poltica del Estado, la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas y el Convenio 169 de la OIT.
Los lmites en la aplicacin de la justicia comunitaria se rigen por la dignidad de los seres humanos, su integridad fsica y esencialmente la proteccin de la vida como bien fundamental de las personas. Este artculo pretende constituirse en la prenda de garanta social y poltica para evitar la manipulacin grosera que se hace del linchamiento y la tortura, que se mimetiza tras el concepto justicia comunitaria.
Artculo 9 (Control de garantas) El control de garantas de las decisiones que emanen de la jurisdiccin indgena, as como los conflictos de competencia estn sujetos al Tribunal Constitucional Plurinacional.
El artculo asume en todos sus extremos la directriz de la Nueva Constitucin Poltica del Estado; as, el rgano de cierre del control constitucional tiene una nueva atribucin.
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Artculo 10 (Control de convencionalidad) El control de convencionalidad se encuentra en manos del Tribunal Constitucional Plurinacional, como rgano de cierre en el control del cumplimiento del Convenio 169 de la OIT.
Esta nueva figura pretende mecanismos de control y seguimiento al cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, que en Bolivia es ley de la Repblica y junto a velar por el cumplimiento de la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas, que como lo seala Bartolom Clavero, es el primer instrumento de su especie que especifica su vinculatoriedad en el desarrollo de los Estados-Nacin.
Artculo 11 (Coordinacin y cooperacin) Los niveles de coordinacin y cooperacin entre la justicia indgena y la ordinaria se sustentan en la construccin de paz social, siendo esto ltimo la base del igualitarismo jurisdiccional. a) Mecanismos de coordinacin que se sustentan en el pleno respeto de los derechos humanos y los derechos fundamentales, establecidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Mecanismos de cooperacin que se establecen a partir de la interculturalidad y el dilogo de saberes de las jurisdicciones.
b)
Artculo 12. Fortalecimiento de la jurisdiccin indgena originaria campesina I. El Estado deber establecer polticas pblicas para el fortalecimiento de la jurisdicin indgena, originaria y de comunidades campesinas, entre las que se deber contemplar la reforma de las mallas curriculares en primaria, secundaria, educacin superior y la formacin de jueces. Estas polticas deben disearse con participacin de los pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas en el marco de un dilogo intercultural amplio. En el marco del fortalecimiento de la jurisdiccin indgena, se debe promover el ejercicio gubernativo de la mujer indgena en todas sus dimensiones y expresiones organizativas.
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II.
El anteproyecto visibiliza el horizonte de polticas pblicas en educacin secundaria y universitaria, tema que tambin se descuida en otros anteproyectos. Es importante incidir en la formacin educativa, pues de esta manera se consolida un modelo de pluralidad jurdica de base social, tal como lo plantea Boaventura de Soussa Santos. Se hace hincapi en el ejercicio gubernativo de la autoridad mujer indgena, como ejercicio programtico de construccin de una sociedad de iguales. La ley no transforma el mundo, pero ayuda a hacerlo.
Artculo 13 (Disposiciones finales) Primera.- Mientras se actualicen los sistemas normativos estatales al nuevo marco descolonizador sealado en el artculo 9 inciso I de la Nueva Constitucin Poltica del Estado, el Ministerio de Justicia a travs de los viceministerios correspondientes tendr a su cargo la elaboracin de polticas pblicas sobre saberes jurdicos indgenas y su tratamiento curricular en el sistema de educacin superior, formacin de jueces, fiscales y defensa pblica. Segunda.- El Poder Ejecutivo en estrecha colaboracin con las organizaciones indgenas, originarias campesinas, sern los responsables de sistematizar la tradicin jurdica, sus desarrollos contemporneos y sus proposiciones futuras. Para ello, podrn solicitar la cooperacin del sistema universitario pblico, organizaciones no gubernamentales de carcter acadmico e instituciones financieras, en el marco de la descolonizacin y la solidaridad internacional.
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Conclusiones
El nuevo derecho que programa la Constitucin Poltica encuentra sus races en la resistencia indgena y esa resistencia no se ha hecho con ayuda del conocimiento jurdico tradicional, al contrario, el nuevo derecho emerge desde vertientes clandestinas pero fuertemente reales. El nuevo derecho, aquel que se sostiene en lo plurinacional comunitario es el punto de ruptura con la regulacin social y el punto de partida de la emancipacin social. Es posible sealar con toda certeza que el desarrollo normativo programado en la Constitucin parte de una lucha frontal contra la colonialidad del poder y el saber, contra el capitalismo organizado desde el centro en detrimento de las periferias, contra las relaciones sociales tpicamente coloniales en nuestras sociedades. Lo emancipatorio del desarrollo normativo debe entenderse, entonces, como un proceso en marcha, no hay recetas ni libros seeros, no se tiene moldes ni escaparates que oferten los resultados.
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Por tendencias de la historia, en materia de desarrollo normativo, se tiene entre manos un gran desafo: ser creativos ante las urgencias de la dignidad del ser humano y las exigencias de sociedades donde los excluidos son siempre los que menos derechos gozan y son indgenas. La Ley de Deslinde Jurisdiccional en escena El principio de reserva legal en materia de jurisdiccin indgena originaria campesina, utilizado en los acuerdos congresales de octubre de 2008 y con ello viabilizar el Referndum Dirimitorio y Aprobatorio para enero del 2009 es una de las evidencias de la colonialidad del pensamiento en las lites polticas. Esta pieza constitucional pasar a la historia como un ejemplo a no seguir. Sin duda, se puede decir mucho ms, pero lo ms importante est en sintetizar que:
a)
Hay suficientes evidencias histricas para comprender los horizontes de la colonialidad en el sistema judicial y su insuficiencia para tratar asuntos de indgenas y sus propios asuntos. Existe suficiente evidencia histrica para sealar que el pluralismo y la pluralidad no son temas nuevos, vienen ya desde el momento mismo de iniciada la conquista. Hoy, y se lo afirma enfticamente, la jurisdiccin indgena originaria campesina no es una forma alternativa de resolucin de conflictos, sino parte componente del rgano judicial, con todo lo que ello implica en el respeto de los principios materiales y formales en el ejercicio de la jurisdiccin, principios que adems son parte del bloque de constitucionalidad y del cual la jurisdiccin indgena originaria campesina no puede rehuir. Lo que no se puede admitir es que los legisladores le quieran colocar chalecos de fuerza a la jurisdiccin, y aqu hablamos no slo de la indgena originaria campesina, sino de todas las jurisdicciones habidas y por haber. No se puede medir la jurisdiccin indgena originaria campesina, sin temer que ocurra lo mismo en las otras jurisdicciones. Entonces, cooperacin y coordinacin son mecanismos para afianzar la paz social, y ello slo es posible desde la interculturalidad y el dilogo de saberes.
b)
c)
d)
90
e)
Dixit et salvavi animan meam
La articulacin de dos sistemas jurdicos: propuesta para una Ley de Deslinde Jurisdiccional
Ramiro Molina Rivero
1.
Introduccin
El presente documento analiza la elaboracin de una propuesta dirigida a la Ley de Deslinde Jurisdiccional definiendo como concepto la articulacin de los sistemas jurdicos en uno solo, tal como lo establece la Nueva Constitucin Poltica del Estado, en la medida en que partimos de una lgica jurdica nacional que integra varias racionalidades, por lo menos, dos sistemas jurdicos indgenas. Ahora bien, la articulacin de los dos sistemas jurdicos se efectiviza a travs de la aplicacin de las garantas de los derechos humanos en todo el territorio boliviano. Esta nueva disposicin constitucional establece un ordenamiento jurdico que se basa en el reconocimiento de una pluralidad jurdica en las bases, pero integrada en uno solo a nivel jerrquico, asegurando el cumplimiento del mandato constitucional de los derechos fundamentales, sin excepcin.
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La articulacin de dos sistemas jurdicos
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2.
Espacios y territorios: una disyuntiva conceptual
Antes de tratar el tema central de jurisdicciones indgenas, es preciso abordar el tema territorial ya que de su anlisis se desprende una serie de aspectos que tienen que ver con la configuracin del espacio, ya sea sta desde la gestin societal o estatal. Para ello slo abordaremos algunos aspectos del debate que sobresalen desde dos grandes tendencias de pensamiento que tratan el concepto de territorialidad de manera distinta. Estas dos maneras provienen en grandes lneas de dos diferentes disciplinas: de las ciencias polticas y jurdicas, por un lado, y de la antropologa, por otro. 2.1. La perspectiva poltica de la territorialidad
La primera tendencia fue recientemente expuesta por Franz Barrios en su obra titulada Hacia un Pacto Territorial en Bolivia: conflictos, conceptos, consensos en torno a autonomas (2009). El autor parte de la idea que para entender el concepto de territorio se deber primero entender el concepto de espacio. Barrios (2009) explica como la nocin de espacio precedi a la de tiempo en la evolucin humana. Analgicamente, se puede decir tambin que antes del Estado est el espacio. Este (espacio) no necesita del Estado para existir expresa el autor. Se puede asumir que Barrios sostiene que el espacio antecede la existencia del Estado, por lo tanto, corresponde a las sociedades menos desarrolladas (polticamente) en tanto no alcanzaron niveles evolutivos superiores, tal como establecen las conocidas etapas evolutivas descritas por los evolucionistas unilineales del siglo XIX, denominando como primitivas a aquellas sociedades sin Estado. Barrios contina en esta lgica al describir que el espacio no es otra cosa que el resultado de simples relaciones bsicas: El espacio consiste en redes de relaciones entre cosas, aunque tambin es posible que contenga elementos aislados que no respondan a una determinada cohesin en torno a algo ni a la homogeneidad. A este tipo de relaciones, que se puede deducir son de tipo primaria, es decir, espacios funcionales y homogneos, segn Barrios, que las denomina nodos espaciales. En vez de tener fronteras tienen bordes, afirma el autor, que define
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de manera imprecisa las partes extremas del espacio de dichas interrelaciones funcionales. Pero, adems, estos bordes no son estrictamente definitorios del espacio ya que para su reproduccin necesitan ir ms all de sus bordes al mundo externo: Est dems decir que tener bordes tampoco implica la posesin de un caparazn hermtico, pues los nodos espaciales, para su propia reproduccin, necesitan intercambiar informacin con sus entornos. Por otra parte y al contrario de los nodos espaciales, los espacios denominados territorios tienen fronteras muy bien definidas, conocidas tambin como lmites poltico-administrativos: Resulta que los nodos espaciales tienen bordes que nos son fronteras o lmites poltico-administrativos, dice el autor. Ahora bien, se trata de dos tipos de espacios que pueden o no coincidir con la realidad. Uno proviene de su condicin de no-estado, es decir, societal o funcional homogneo; y el otro se define por la propia existencia estatal, por lo tanto, es heterogneo. Finalmente, en el tratamiento sobre la distincin entre espacio y territorio, podemos resaltar el hecho de que entre ambos espacios se desarrollan relaciones, es decir, entre territorios y nodos espaciales, mediados sin embargo por el propio Estado. Esto, por supuesto se da en el marco del reconocimiento de nodos espaciales que subsisten dentro las estructuras estatales. Podramos imaginarnos en estas circunstancias la relacin entre la justicia indgena y el Estado, tema que precisamente que se aborda en este texto pero no desde la perspectiva subalterna o secundaria a las estructuras estatales. Ahora bien, al autor argumenta que en realidad la relacin entre estos dos tipos de espacios se origina en un proceso evolutivo que da lugar precisamente al surgimiento de lo poltico y del Estado, en el momento en que un espacio nodal se sobrepone a otros a travs de la rutinizacin en lo administrativo y, por lo tanto, de la acumulacin del poder. As el poder se expresa en el dominio sobre otros. El autor asocia en esta lgica la existencia de lo poltico con el surgimiento del Estado, siguiendo las lneas planteadas por Weber (1980), quien propuso que las relaciones de dominio se llaman polticas cuando integran las variables de coercin, espacio y administracin. Tema debatible y controversial particularmente planteado desde la antropologa. Algn momento uno de estos nodos se rutiniza en lo administrativo y se impone en lo coercitivo, desplazando a los dems. Slo uno de ellos vence hasta alzarse
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con el monopolio de la coercin legtima y podemos afirmar entonces, figurativamente, que el Estado ha nacido como una particular forma de especializacin de las relaciones polticas de dominacin, que por lo dems implican siempre un efecto espacial. El territorio es pues la forma de manifestacin del espacio cuando surge lo poltico, y se tecnifica y generaliza sin precedentes a travs de una de las modalidades de lo poltico, que es el Estado propiamente dicho, cuyo nacimiento -como se acaba de sostener con Weber- se basa en el monopolio de la violencia legitima. Cuando hablamos del espacio como territorio debemos aceptar que lo que eran bordes de un espacio funcional/homogneo se han vuelto fronteras. Pero sucede algo an ms decisivo: El nodo poltico-administrativo que, como apropiacin espacial concreta y activa del Estado no es otra cosa que la territorialidad misma, acaba desvindose de su origen y se convierte en una concepcin universal, multipropsito, y por definicin, heterognea. Ahora bien, es importante anotar las definiciones formales de ambos conceptos de acuerdo a diccionarios especializados, borde y frontera, para entender mejor su utilizacin en los nodos espaciales y territorio. La definicin de borde alude a interfaces entre elementos del paisaje de y diversas. Los bordes del paisaje pueden actuar como lmites entre patches (manchas) diferenciados o como hbitats en s mismos. Un borde puede funcionar como barrera para resistir invasores qumicos o biolgicos. Lnea que limita la parte exterior o ms alejada del centro de una cosa: no te acerques al borde del precipicio, te puedes caer; se dio un golpe con el borde de la mesa; el jarrn est roto por el borde. Por otra parte, la definicin de frontera de acuerdo al diccionario de la lengua espaola dice como sigue: (i) (ii) Lnea divisoria entre dos Estados. Limite que separa dos cosas o que marca una extensin.
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El origen del vocablo frontera viene de frente, un trmino militar, que designa la zona de contacto con una armada enemiga. Esta lnea sinuosa y fluctuante evoluciona en funcin de las relaciones de fuerzas presentes. A partir del siglo XVII, la frontera se vuelve progresivamente en una lnea definida, lmite entre Estados.
La frontera poltica consiste por consiguiente en una separacin entre dos territorios (dos soberanas en pleno ejercicio), que se materializa en la existencia de una frecuentemente representada por una lnea. Se enfrentan dos sistemas polticos, se tratan de igual a igual, pero sus funcionamientos, sus modos de organizacin, sus sistemas jurdicos difieren de un Estado. La frontera es una franja del territorio situada entorno a los lmites internacionales. El trmino frontera se refiere a una regin o faja, mientras que el trmino est ligado a una concepcin imaginaria. Los Estados tienen una caracterstica esencial: la soberana, esto es, la facultad de implantar y ejercer su autoridad de la manera en la que lo crean conveniente. Para que el ejercicio de la soberana por parte de los Estados no perjudique a otras naciones, se crean lmites definidos en porciones de tierra, agua y aire. En el punto preciso y exacto en que estos lmites llegan a su fin es cuando se habla de fronteras. Las fronteras, en contradiccin con lo que muchas veces se cree, no se demarcan nicamente cuando hay tierra de por medio, pues existen diferentes tipos de fronteras: areas, territoriales, fluviales, martimas y lacustres. 2.2. La perspectiva antropolgica de territorialidad La definicin antropolgica del concepto territorio se distancia de la ya expuesta, puesto que el nfasis proviene no tanto de su relacin con el Estado sino ms bien con la sociedad. El concepto de territorialidad aparece en el vrtice de conjuncin de mltiples disciplinas de las Ciencias Sociales e, incluso, de las Naturales. Se ha indagado en las races de la territorialidad desde la Geografa, la Biologa, la Psicologa, la Antropologa, la Ciencia Poltica, la Sociologa, la Historia, etc. Pero, a la postre, desde la perspectiva de la relacin entre territorialidad y especie humana se podra clasificar prcticamente todos los estudios realizados en dos grandes categoras: los que consideran que la territorialidad humana es distinta de la territorialidad animal y los que consideran que son fundamentalmente el mismo fenmeno. En este sentido, la territorialidad humana es, para algunos, una compulsin instintiva que el hombre como todo ser animado posee para defender el territorio
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que habita (Ardrey, 1966; Malmberg, 1980), y, para otros, se trata ms bien de una caracterstica cultural especial de los seres humanos, que se acrecienta en las sociedades ms complejas especialmente las dotadas de Estado (Soja, 1971; Alland, 1972; Sack, 1986). Los autores que consideran que la territorialidad humana es un rasgo fundamentalmente cultural de las sociedades humanas, especifican su sentido simblico dentro de la cultura: Slo cuando la sociedad humana comenz significativamente a incrementar su escala y complejidad la territorialidad se reafirm como un poderoso fenmeno de organizacin y conducta. Pero se trata de una territorialidad simblica y cultural, no de la primitiva territorialidad de los primates y otros animales (Soja, 1971, p. 30). De hecho, para algunos (Alland, 1972), la territorialidad no es ms que un producto cultural de las sociedades humanas y no existira nada parecido a un imperativo territorial universal en nuestra especie. Segn Soja (1971), la territorialidad especficamente humana tiene tres elementos: el sentido de la identidad espacial, el sentido de la exclusividad y la compartimentacin de la interaccin humana en el espacio. Proporciona, entonces, no slo un sentimiento de pertenencia a una porcin particular de tierra sobre el que se tienen derechos exclusivos, sino que implica un modo de comportamiento en el interior de esa entidad. La territorialidad, tal y como la define Sack (1986, p. 19), es una conducta humana que intenta influir, afectar o controlar acciones mediante el establecimiento de un control sobre un rea geogrfica especfica: el territorio. Para l, la territorialidad humana cumple cuatro funciones bsicas: fortalecer el control sobre el acceso al territorio, ratificar el poder a travs de su vinculacin directa al territorio, desplazar la atencin de la relacin social de dominacin y actuar como contenedor espacial de hechos y actitudes. Estara entonces en el vrtice de un gran nmero de acciones humanas; de hecho, para Sack (1986) slo existira otra forma tan importante de relacin geogrfica que es la accin por contacto. Pero la territorialidad humana no ha sido idntica en el transcurso del tiempo; segn Sack (1986, p. 50) se han producido dos transiciones principales: de la
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territorialidad de las sociedades primitivas sin clases a la de las civilizaciones premodernas, y de la territorialidad de stas a la del capitalismo moderno. Esta variabilidad se relaciona, evidentemente, con el hecho de que la territorialidad es construida socialmente. Es un componente necesario de toda relacin de poder, que en definitiva, participa en la creacin y mantenimiento del orden social, as como en la produccin del contexto espacial a travs del que experimentamos el mundo, legal y simblicamente. 2.3. La territorialidad del Estado-nacin moderno La territorialidad se puede analizar a diversas escalas, que comprendan slo una casa, pasando por una ciudad o un Estado, hasta llegar a todo el planeta o incluso al universo -al menos, las zonas ms inmediatas a la Tierra, que son accesibles al ser humano y sus artefactos-; pero en la actualidad hay una escala donde la territorialidad opera de una forma privilegiada: la del Estado-nacin. En primer lugar, hay que distinguir en relacin con el Estado-nacin dos usos de la palabra territorialidad: en cuanto realidad de derecho, se refiere a la vinculacin jurdica entre determinado territorio y las personas que se encuentran en el mismo; en tanto percepcin del self, alude a un territorio que es considerado por un grupo de personas como el marco normal y exclusivo de sus actividades. En el Estado-nacin, que evidentemente es la forma de organizacin poltica que se ha generalizado en la economa-mundo capitalista, el uso novedoso de la territorialidad se ha concretado especialmente en tres aspectos: la creacin de un concepto de espacio vaciable -es decir, un espacio fsico separado conceptualmente de los constructos sociales o econmicos o de las cosas-, la creacin de las burocracias modernas -cuyas actividades tienen lmites explcitamente territoriales- y el oscurecimiento de las fuentes del poder social. La ltima funcin es la ms peligrosa, ya que al oscurecer el carcter de clase del Estado, la territorialidad moderna logra que todos los habitantes de un territorio se conviertan en nacionales de un Estado-nacin y se identifiquen con l. De este modo, se produce una fuerte legitimacin de las guerras, que se convierten en guerras populares so pretexto de defensa del territorio nacional.
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2.4. Nocin de territorio en la propuesta indgena boliviana Segn Roberto Balda, la definicin o nocin de territorio que ofrece la Propuesta de Ley Indgena (V Congreso de CIDOB, 1986) es la siguiente: para su mejor compresin, propongo dividirla en dos componentes. El primero se refiere al espacio geogrfico que debera comprender un territorio indgena; el segundo especifica las cualidades que este espacio tiene y que definen su relacin con el Estado y particulares. La propia Ley define territorio indgena de la siguiente manera: Se entiende por tierras ocupadas, posedas por los pueblos indgenas, las que constituyen su hbitat, su espacio socioeconmico, las utilizadas para actividades de produccin, caza, pesca y recoleccin incluyendo aquellas necesarias para la preservacin de los ecosistemas y recursos naturales; reas imprescindibles para la generacin, sustentacin y sostenimiento de una capacidad de poblacin humana que garantice su crecimiento y desarrollo. Balda contina con la caracterizacin de territorio, pero adems de contemplar el derecho propietario territorial para los pueblos indgenas, el artculo 20 incluye el derecho a la propiedad de tierras para las comunidades indgenas. La propuesta guaran a la Ley define dos tipos de territorios indgenas: (i) Territorio histrico (TH): Es la circunscripcin geogrfica territorial que estos pueblos hubieran ocupado dentro del territorio boliviano a travs de toda su historia, independientemente de que al presente en estos territorios existan poblaciones urbanas y/o asentamientos rurales que no pertenecen al pueblo originario. El territorio histrico es el espacio geogrfico dentro del cual el Pueblo Originario habita, respetando sus usos, costumbres, historia y tradiciones, concertando intereses de todos quienes lo habitan. Territorio comunal o intercomunal (TC): Se entiende como el espacio geogrfico- dentro del territorio histrico -en el cual una comunidad o comunidades originarias, reasentadas o reconstituidas de haciendas o no, y otras habitan y desarrollan su estilo de vida, produciendo y trabajando sus recursos naturales.
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(ii)
Estas dos categoras de territorio tienen cualidades diferentes. En el TH se admite la presencia de terceros, en cambio en el TC no se admite la presencia de terceros y se tiene derechos propietarios.
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3. Jurisdiccin jurdica indgena
De acuerdo a ciertas referencias especializadas, el concepto de jurisdiccin tiene varias acepciones segn las tendencias y fuentes jurdicas. Por ejemplo, de acuerdo a la lengua espaola oficial, una jurisdiccin tiene los siguientes sentidos: 1. Poder o autoridad para gobernar y poner en ejecucin las leyes o para aplicarlas en juicio: por ejemplo: ser juzgado por la jurisdiccin ordinaria, El tribunal tiene una amplia jurisdiccin. Territorio sobre el que se ejerce este poder: por ejemplo: jurisdiccin nacional, regional; provincial o municipal. El juez ha recorrido su jurisdiccin. Trmino de un lugar: por ejemplo: la ley se aplicar nicamente a la jurisdiccin provincial. La etimologa del trmino proviene de dos palabras del latn antiguo que define: jus = derecho y dicere = declarar, Declarar el derecho; o Iurisdictio = administrar el derecho, no establecerlo. Por lo tanto, es funcin especfica de jueces u operadores de la justicia. Entonces, la jurisdiccin, de acuerdo a la doctrina del derecho positivo, es la facultad de aplicar la ley y en particular la jurisdiccin es el deber que tiene el poder judicial para aplicar la ley, administrar justicia, derechos y obligaciones. Pero la realidad nos revela que no slo es el Poder Judicial el encargado de aplicar la ley sino que tambin lo hacen los poderes Ejecutivo y Legislativo. En otras palabras, es el propio Estado el que asume la jurisdiccin a travs de sus instituciones especializadas, con el fin de aplicar la ley. El jurista Giuseppe Chiovenda sostiene que la jurisdiccin es la funcin del Estado que tiene por fin la actuacin de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitucin de la actividad individual por la de los rganos pblicos, sea para afirmar la existencia de una actividad legal, sea para ejecutarla ulteriormente (CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopdico De Derecho Usual, Buenos Aires, Argentina: Heliasta, 1996, 24, tomo V, pgina 48.). sta es una definicin eminentemente estatista, descartando a cualquier otro sujeto de la facultad de administrar justicia.
2.
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Ahora bien, cuando hablamos de jurisdiccin indgena nos referimos a la potestad de los pueblos indgenas de recurrir a sus autoridades e instancias propias para dar solucin a las controversias que se generen dentro de sus territorios, as como a la facultad de tomar decisiones, juzgar y ejecutar hechos de acuerdo con sus normas jurdicas (siempre que los derechos inherentes a todo ser humano estn garantizados de acuerdo a la Nueva Constitucin Poltica del Estado). En este sentido, no se trata de competencias del Estado, sino de la propia sociedad organizada que ejerce dichas funciones reconocidas de facto o por determinacin legal (Molina Rivero y Arteaga Bhrt, 2009). Por territorio, nos remitimos a la definicin que establece el Convenio 169 de la OIT (arts. 13-15) que reconoce a los pueblos indgenas el derecho a tierras y territorio como un espacio de gestin colectiva. Se trata del lugar que ocupan o utilizan de algn modo para realizar actividades que les permitan su reproduccin material y cultural. Por tanto, tener competencia sobre los hechos que ocurren dentro de dicho territorio es parte de la definicin propia de los derechos territoriales. La competencia sobre el territorio, sin embargo, es un mximo en la Nueva Constitucin Poltica del Estado, ya que establece dicho lmite como alcance de la jurisdiccin indgena en concordancia con la competencia personal y material. Por consecuencia, la jurisdiccin indgena no permite la ampliacin de competencia personal ni material a nivel extraterritorial. En la jurisprudencia comparada, en Colombia y Per, el criterio fundante de la jurisdiccin indgena es tambin la competencia territorial. Esto es, que la jurisdiccin indgena y el sistema jurdico indgena coinciden en el espacio territorial del pueblo o la comunidad indgena. En el caso de Ecuador, no hay una mencin especfica a la competencia territorial. Sin embargo, cabe interpretar, en concordancia con los derechos territoriales reconocidos por el Convenio 169 de la OIT, que, en tanto se otorgan funciones de justicia o de administracin y aplicacin de normas propias a las autoridades de pueblos y comunidades indgenas, la competencia de las mismas se da por lo menos dentro de los territorios que dichos pueblos o comunidades ocupan o utilizan de alguna manera. La Constitucin de Venezuela, por otra parte, seala de modo expreso que las autoridades indgenas tienen competencia para aplicar sus instancias de justicia dentro de su hbitat, entendiendo ste como su territorio.
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El punto de partida de competencia territorial responde a la necesidad de establecer con claridad el mbito en el que se da la jurisdiccin indgena, definida como la unidad espacial sociocultural y jurdica donde se establecen las competencias de las autoridades tradicionales o sindicales indgenas campesinas originarias. Es decir, las jurisdicciones indgenas son aquellas jurisdicciones polticas que combinan ciertos elementos organizativos importantes que hacen a la unidad tanto socioeconmica como sociocultural. Por lo general, estas unidades jurisdiccionales recaen en las denominadas markas, centrales agrarias o capitanas, que coinciden muchas veces con el nivel cantonal de la estructura estatal. Sin embargo, con el reconocimiento de los municipios rurales, que corresponde a la seccin como parte de la estructura estatal, el municipio ha coincidido tambin en muchos casos con las markas, subcentrales o capitanas. Las markas, a su vez, son las unidades polticas que sobrevivieron desde los tiempos prehispnicos de manera fragmentada, y hoy estn conformadas generalmente por dos parcialidades (de arriba y abajo), y stas, por un nmero determinado de ayllus. Los ayllus a su vez estn conformados por comunidades menores o estancias que son las unidades mnimas residenciales patrilocales. Estas unidades son clave en la propuesta constitucional, por el simple hecho de que si no se establecen claramente los parmetros adecuados para identificar lo que denominamos jurisdicciones indgenas, la propuesta de ley podra caer en varios errores: generalizar o confundir hechos empricos que no corresponden a la misma unidad social o simplemente quedndose en lo declarativo refirindose a los niveles de la comunidad mnima sin considerar niveles mayores de tratamiento de la justicia segn los diferentes parmetros organizativos jerrquicos. La jurisdiccin indgena nos permite mirar de una manera correcta a las unidades jurisdiccionales vigentes respecto a los mbitos de competencias, tanto territoriales como de materia y personal, por parte de las autoridades correspondientes en el campo de la administracin jurdica. Hoy en el captulo cuarto del Ttulo III del rgano Judicial, en el artculo 190 de la Constitucin Poltica del Estado se reconocen a las unidades jurisdiccionales como jurisdicciones indgenas como parte de la nueva estructura del poder judicial nacional. Si bien, en virtud de la diversidad de sistemas de derecho indgena existentes, las funciones y atribuciones de las jurisdicciones indgenas existentes varan de conformidad con las prcticas jurdicas de cada pueblo. Es decir, las jurisdicciones indgenas son tan variadas como lo son las propias prcticas jurdicas que caracterizan cada una de ellas.
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4.
Criterios y pautas de coordinacin y cooperacin
Para llevar adelante medidas que permitan una adecuada articulacin entre la justicia indgena originaria campesina y la justicia ordinaria, se debern considerar ciertos criterios y pautas que sean consideradas en la Ley de Deslinde, de acuerdo a lo establecido en la Constitucin Poltica del Estado. 4.1. Definicin de competencias Las jurisdicciones se establecen a travs de las diferentes competencias del sistema jurdico: (i) materia, (ii) personal, (iii) temporal, y (iv) territorial. (i) La Constitucin Poltica del Estado no limita el conocimiento de alguna materia al derecho. Jurdicamente puede regular y conocer toda materia, sin lmite alguno de cuanta o gravedad. Esto quiere decir que las jurisdicciones indgenas podrn juzgar todo tipo de casos, incluyendo los que corresponden al rea penal en la jurisdiccin ordinaria. No olvidemos, sin embargo, que las jurisdicciones indgenas que tradicionalmente han remitido los casos llamados de cuanta o gravedad a la jurisdiccin ordinaria, pueden continuar hacindolo o juzgarlos en sus propios foros comunitarios. Finalmente, el propio Convenio 169, que ha sido firmado por el gobierno boliviano, especifica que se respetarn los mtodos de control penal de los pueblos indgenas, por lo cual inclusive es claro que la materia penal es de conocimiento de las jurisdicciones indgenas. En lo que respecta a la competencia personal, la Constitucin Poltica del Estado define claramente esta competencia a todos los miembros de las comunidades, pueblos y naciones indgenas. De esta manera, las competencias de la jurisdiccin indgena estn destinadas a regular la vida social interna de los pueblos indgenas y no as la de los no indgenas que se encuentran, ya sea de paso o residiendo temporalmente al interior de dichas territorialidades. No obstante, si algn miembro no indgena que reside en la comunidad interviene en un acto con comunarios de dicha comunidad (transferencia de recursos, uso de bosques, aguas, etctera) ser lgico y racional que
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se apliquen las reglas de la comunidad para regular ese hecho jurdico para evitar conflictos y desrdenes en la vida diaria comunitaria. El Convenio 169 de la OIT se refiere en varios artculos a este tema en particular. Pero no de manera directa, haciendo entender sin embargo que efectivamente el derecho consuetudinario se aplica a los miembros de las comunidades respectivas. (iii) Una vez que la jurisdiccin indgena regule, conozca o resuelva un caso de su competencia, ste no puede ser sometido a la jurisdiccin ordinaria en ningn momento del proceso, pues dejara sin contenido el reconocimiento de la jurisdiccin indgena. Finalmente, est la competencia territorial, que en el fondo define en gran parte el sentido esencial de jurisdiccin, como se analiz anteriormente. La competencia territorial es entonces la base fundamental de la jurisdiccin indgena en la medida en que define los poderes judiciales referidos a la cobertura espacial de las autoridades legtimamente reconocidas por la comunidad.
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Propuesta de redaccin del artculo sobre competencias: Las autoridades de las jurisdicciones indgenas conocern y resolvern asuntos en el territorio de la comunidad y/o pueblo indgena originaria campesina donde se haya producido el hecho y donde intervienen miembros de dichas unidades jurisdiccionales de acuerdo a sus propias normas, procedimientos reconocidos por el conjunto de grupo. 4.2. Auxilio judicial Dado que uno de los servicios bsicos que brinda el Estado a sus ciudadanos es el de la administracin de justicia, el hecho de que las comunidades indgenas resuelvan sus conflictos de acuerdo a sus propias pautas no exime al Estado de facilitarles toda la ayuda disponible para que dicho conflicto pueda ser efectivamente resuelto. Por otra parte, el auxilio judicial cobra especial importancia cuando se trata de articular dos sistemas jurdicos desiguales en la medida que se requiere de mayor informacin para tomar ciertas determinaciones que vayan a esclarecer ciertos hechos en algunos casos difciles de abordar slo desde la perspectiva local.
La cooperacin mutua por la va del auxilio judicial permite en primer lugar una articulacin ms fluida, permite desarrollar niveles de confianza entre las autoridades de ambos sistemas y finalmente evita generar conflictos innecesarios debido a la falta de informacin y contacto judicial. El segundo argumento sobre la necesidad de poner en marcha el auxilio judicial tiene que ver con el hecho de que la Constitucin Poltica del Estado define un solo poder judicial con dos sistemas: el de la justicia ordinaria y el de la comunitaria. Por lo tanto, el Estado deber tener el mandato de asegurar el adecuado funcionamiento del sistema por la va del auxilio y la cooperacin mutua. Propuesta de redaccin del artculo auxilio judicial: Cuando las autoridades de las jurisdicciones indgenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales as lo requieran, podrn solicitar el auxilio de las autoridades jurisdiccionales ordinarias, policiales y administrativas. Las autoridades de las jurisdicciones indgenas podrn conocer conflictos de los que tome conocimiento la jurisdiccin ordinaria, mediante la declinatoria de competencia de sta.
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4.3. Respecto a la paridad de funciones de actos jurdicos La Nueva Constitucin Poltica del Estado reconoce la jurisdiccin indgena en condicin de paridad con la jurisdiccin ordinaria. Dicha condicin de igualdad ubica a las autoridades indgenas al mismo nivel que los jueces de la jurisdiccin ordinaria, reconociendo las diferencias jurisdiccionales. En las disposiciones generales del rgano Judicial, se establece en el artculo 179 que la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena originaria campesina gozarn de igual jerarqua. Es decir, que los fallos de las autoridades indgenas no pueden ser ni cuestionados ni supeditados a la jurisdiccin ordinaria, gozando igualdad de poderes. Sin embargo, el nivel de paridad se da donde funciona la jurisdiccin indgena, es decir, a nivel local. Los niveles jerrquicos, por otra parte, si bien estarn conformados por jueces y magistrados que representen la diversidad plurinacional, stos tienen competencias de constitucionalidad de garantas de los derechos fundamentales basndose ms bien en la articulacin jurdica y no as en la separacin de los mismos.
4.4. Niveles de cooperacin y coordinacin Los distintos niveles de coordinacin que puedan considerarse y que no deben ser entendidos como exhaustivos son: (i) Recuperacin: Cuando, por defecto, un caso es cooptado por la jurisdiccin ordinaria, es posible pensar que las autoridades de las jurisdicciones indgenas recuperen el caso para ser resuelto segn su sistema jurdico vigente. Se puede pensar en los siguientes casos ilustrativos: Cuando un caso es conocido por la jurisdiccin ordinaria y tambin tiene competencia la jurisdiccin indgena, se dar prioridad a la jurisdiccin indgena. Cuando haya prevenido la autoridad de la justicia ordinaria y la comunidad pida entender del caso y estn dados los supuestos para que ella proceda, aquella deber declinar la competencia a favor de sta. Cuando ya se cuente con decisin firme emanada por la justicia ordinaria no podr darse posibilidad de revisin por la comunitaria, a no ser que se pueda probar que no se concedi a la comunidad la posibilidad de ejercer su facultad de optar por tomar el caso.
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Propuesta de redaccin sobre declinatoria: Las autoridades de las jurisdicciones indgenas podrn conocer conflictos en los que tome conocimiento la jurisdiccin ordinaria, mediante la declinatoria de competencia de sta. (ii) Delegacin y remisin: Las autoridades de las jurisdiccionales indgenas podrn conocer conflictos que les corresponde de los que tome conocimiento la justicia ordinaria, mediante la declinatoria de competencia de sta y viceversa.
Para establecer mecanismos de coordinacin y cooperacin, es necesario que se establezca en primera instancia un reconocimiento pleno de las competencias asignadas por la Constitucin Poltica del Estado a las jurisdicciones indgenas. Para el fortalecimiento del sistema en segunda instancia es necesario establecer claramente mecanismos de remisin de casos, una vez que el operador judicial se informe de las circunstancias que le da la Ley como competencias concretas. Esto se realizar mediante comunicacin directa entre autoridades de la justicia ordinaria y la comunitaria. La remisin de casos judiciales en cualquier etapa del proceso (policial, fiscal, judicial) puede hacerse de modo inmediato por el mero reconocimiento de las competencias correspondientes a una de las jurisdicciones establecidas en la Constitucin Poltica del Estado. Por otra parte, algunas autoridades comunales prefieren que ciertos hechos con caractersticas graves sean asumidos por la justicia ordinaria. En estos casos, y dado el consentimiento de la autoridad comunitaria, determinados conflictos podrn ser derivados a la justicia ordinaria. Es posible pensar en ms de una posibilidad en donde se presente la delegacin como forma de articulacin entre la justicia indgena originaria campesina y la ordinaria: Cuando la comunidad considera que el caso pueda ser resuelto satisfactoriamente por la justicia ordinaria. De ese modo delega a las autoridades de la justicia ordinaria la resolucin del conflicto que se produjo en el seno de la comunidad. Cuando la comunidad carece del poder fctico necesario para la resolucin del conflicto. En estas circunstancias y ms all de que exista una justicia indgena originaria campesina, la comunidad puede derivar la resolucin del conflicto a la justicia ordinaria, al considerar que es la ms idnea para arribar a una solucin satisfactoria.
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Propuesta de redaccin sobre remisin: Las autoridades de las jurisdicciones indgenas se inhibirn del conocimiento de aquellos casos que consideren conveniente y los remitirn a la jurisdiccin ordinaria, en forma verbal o escrita, sin necesidad de cumplir con las formalidades previstas para estos casos.
(iii)
Control de Garantas de Derechos Fundamentales: Lo ejerce el Tribunal Constitucional. El lmite de la jurisdiccin indgena est dado por el respeto a los Derechos Fundamentales. Puede pensarse que es ms conveniente que el control jurisdiccional lo ejerza una instancia mxima como es el Tribunal Constitucional.
Propuesta de redaccin sobre garantas y derechos fundamentales: El Tribunal Constitucional a travs de la autoridad jerrquica ms cercana a la comunidad recibir la demanda y transmitir el caso de violacin de los derechos fundamentales a la instancia superior. Entendemos que la definicin de Derechos Fundamentales se encuentra claramente delimitada en la propia Constitucin Poltica del Estado, en el Ttulo II, Captulos primero y segundo. Por otra parte, en caso de denuncia de violacin de los derechos fundamentales por parte de uno de los afectados por un fallo en la jurisdiccin indgena, en principio deber ser la propia comunidad que entienda de este nuevo conflicto, por cuanto el mismo se enmarca dentro de los requisitos respecto a las competencias de territorio y persona. La comunidad podr revertir el fallo o continuar con la apelacin de caso a instancias superiores. 4.5. Garantas de los derechos fundamentales Si se retoma uno de los postulados ms importantes que contiene la Nueva Constitucin Poltica del Estado, en la que se declara el respeto y garanta de los derechos fundamentales contenido en el captulo segundo del ttulo II sobre Derechos Fundamentales y Garantas, se hace imperativo el definir los mecanismos por los cuales se garantizan dichos derechos. En la propia Constitucin Poltica del Estado, se establece que es el Tribunal Constitucional es el llamado a garantizar la constitucionalidad de cualquier fallo o caso que haya sido debidamente cuestionado o apelado por algn imputado. En cuanto al control para que los lmites expresados no sean violados y dado que no es posible pensar que la propia comunidad se autocontrole, sumado al hecho de que los comunarios indgenas son ciudadanos bolivianos en un Estado Plurinacional, es imprescindible disear el control de constitucionalidad.
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En este sentido, es el Tribunal Constitucional el que debera intervenir cuando se produzcan violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, el procedimiento a seguirse hasta alcanzar la mxima instancia debe ser diseado de modo tal que se permita que el control sea sencillo y eficaz. Entre los aspectos ms importantes que derivan de los mecanismos de cooperacin y coordinacin se encuentra la articulacin entre la justicia indgena originaria campesina y la ordinaria, a travs de un sistema de apelaciones que permita la garanta de los derechos humanos fundamentales. El Tribunal Constitucional, a travs de la autoridad judicial ms prxima y jerrquica a la comunidad, realizar el control de las violaciones de derechos fundamentales y las garantas individuales en la aplicacin de derecho indgena originario campesino.
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Bibliografa
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Pluralismo jurdico en Bolivia Contenidos bsicos de la Ley de Deslinde Jurisdiccional
Carlos Alarcn Mondonio
1.
Introduccin
El pluralismo jurdico en la nueva Constitucin Poltica del Estado se expresa en un Sistema Jurdico Constitucional (SJC) que est integrado por dos subsistemas: i) el Subsistema Jurdico Republicano (SJR) y el Subsistema Jurdico Indgena Originario Campesino (SJIOC). El pluralismo jurdico no slo se manifiesta a travs de una diversidad de jurisdicciones sino tambin de derechos aplicables; es decir que dentro de la unidad jurdica de la Constitucin existen diversas fuentes de produccin normativa y diferentes jurisdicciones encargadas de la aplicacin de estas normas. El Subsistema Jurdico Republicano (SJR) tiene un fundamento universal porque se aplica a todos los habitantes del Estado por la nica razn de encontrarse en su territorio, sin distinciones de ninguna naturaleza; en cambio, el Subsistema Jurdico Indgena Originario Campesino (SJIOC) tiene fundamento particular porque nicamente se aplica en los territorios y a los miembros de aquellas naciones y pueblos en cuyas comunidades se forma y produce este derecho consuetudinario y cuyas autoridades naturales estn encargadas de su aplicacin. El elemento determinante de la separacin entre los dos subsistemas es el jurisdiccional, segn el principio del jus fori, cada juez dentro del mbito de su jurisdiccin y competencia aplica su propio derecho; por lo tanto, la jurisdiccin y competencia determina el derecho aplicable y no a la inversa. Conforman el Subsistema Jurdico Republicano (SJR) las jurisdicciones Constitucional, Agroambiental, Ordinaria y Especiales. Conforman el Subsistema Jurdico Indgena Originario Campesino (SJOC) las jurisdicciones de las naciones y pueblos indgena originario campesinos. Al ser parte los dos subsistemas de un mismo sistema constitucional necesariamente tienen que existir principios comunes a ambos que permitan identificarlos como partes integrantes de un conjunto mayor. Entre estos principios destacan el de independencia, imparcialidad, seguridad jurdica y respeto a los derechos.
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Contenidos Bsicos de la Ley de Deslinde Jurisdiccional
Entre los presupuestos para el deslinde jurisdiccional es necesario precisar la cantidad de jurisdicciones indgena originario existentes y a qu naciones o pueblos corresponden y, una vez concretados estos datos, cules son los criterios de investidura oficial de las autoridades naturales de cada una de estas jurisdicciones y la forma de acreditarlas de manera fehaciente. La exclusin y concurrencia constituyen criterios bsicos para el deslinde de estas jurisdicciones. Por exclusin las Jurisdicciones Indgenas Originario Campesinas no tienen atribucin para conocer ni decidir las causas de las Jurisdicciones Constitucional, Agroambiental y Especiales. Por concurrencia la Jurisdiccin Ordinaria (JO) se separa de las Jurisdicciones Indgenas Originario Campesinas (JIOCs) sobre la base de sus respectivos mbitos de competencia territorial, personal y material, dentro del cauce brindado por las autonomas. Para el deslinde por concurrencia de la Jurisdiccin Ordinaria (JO) y las Jurisdicciones Indgenas Originario Campesinas (JIOCs), un elemento clave es la autonoma indgena que permite una mayor precisin en cuanto al mbito de vigencia territorial, personal y material de estas jurisdicciones con fundamento particular.
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Dentro de las materias de conocimiento compartido entre la Jurisdiccin Ordinaria (JO) y las Jurisdicciones Indgenas Originario Campesinas (JIOCs), como son las relativas al derecho civil, penal, comercial, laboral y familiar, existen dos criterios complementarios para el deslinde: i) el negativo con relacin a aquellos casos, causas o litigios que requieren una definicin uniforme en todo el territorio nacional por estar comprometidos valores bsicos de orden pblico (Ej: castigo del delito de asesinato y homicidio), y cuyo conocimiento corresponde a la jurisdiccin con fundamento general; y ii) el positivo con relacin a aquellos casos, causas o litigios que de acuerdo a los usos y costumbres de la respectiva comunidad indgena pueden ser considerados tradicionalmente como asuntos indgena originario campesinos, y cuyo conocimiento corresponde a la jurisdiccin con fundamento particular. Otra de las ventajas de la vinculacin de la autonoma con la jurisdicciones indgenas originario campesinas es la utilizacin de los Estatutos de Gobierno para concretar el diseo detallado de la configuracin de estas jurisdicciones en todas sus formas, grados e instancias, de conformidad a la Constitucin, a la Ley de Deslinde Jurisdiccional y a la Ley Marco de Autonomas y Descentralizacin.
Bajo el principio de igualdad constitucional existen diferentes tipos de relaciones entre los dos subsistemas jurdicos que pueden ser clasificadas como relaciones de separacin y exclusividad; concurrencia y especialidad; coordinacin y cooperacin; y conflicto e interferencia.
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2.
Jurisdicciones reconocidas en la Constitucin
El primer tema que requiere claridad y precisin de conceptos para formular adecuadamente una Ley de Deslinde Jurisdiccional es el relativo a la cantidad y tipo de jurisdicciones que estn reconocidas en la nueva Constitucin. Dentro de la categora de funcin judicial nica (art. 179 I CPE) la Constitucin reconoce las siguientes jurisdicciones: 1. 2. 3. 4. 5. Ordinaria. Agroambiental. Indgena Originario Campesina. Especiales. Constitucional, denominada como Justicia Constitucional.
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En este contexto la Constitucin establece que la jurisdiccin indgena originario campesina conoce los asuntos de esta naturaleza de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional (art. 191 II 2 CPE); por lo tanto es esta jurisdiccin la que debe ser deslindada, separada, delimitada, acotada en su relacin con las dems jurisdicciones. Para ello tenemos que encontrar criterios orientadores que proporcionen una base segura para el deslinde jurisdiccional. Existen dos criterios orientadores para el deslinde de la jurisdiccin indgena originario campesina con el resto de las jurisdicciones: i) deslinde jurisdiccional por exclusin; y ii) deslinde jurisdiccional por concurrencia. El deslinde jurisdiccional por exclusin se aplica en todos aquellos casos que son de conocimiento privativo de otras jurisdicciones y con relacin a los cuales la jurisdiccin indgena originario campesina no tiene ni debe tener un conocimiento concurrente. Nos referimos a las jurisdicciones Agroambiental, Especiales (todas las que resulten constituidas de esta manera) y Constitucional. En esto ya se percibe una importante relacin de esta ley con la que rige al rgano Judicial, que se encargar de establecer y precisar cules son las jurisdicciones especiales y para qu materias se las constituye. El deslinde jurisdiccional por concurrencia se aplica a la separacin y delimitacin de la jurisdiccin indgena originaria campesina y la ordinaria, tomando en cuenta
que ambas concurren en el conocimiento de cierto tipo de casos en los mbitos del derecho civil, penal, familiar y comercial. Este escenario de concurrencia est reconocido en la Constitucin cuando hace referencia al hecho de que la jurisdiccin indgena originario campesina y la ordinaria gozan de igual jerarqua (art. 179 II CPE). En el deslinde por concurrencia, a diferencia del deslinde por exclusin que es ms radical y categrico, es necesario precisar los respectivos mbitos de vigencia de las dos jurisdicciones en los planos personal, material y territorial, como un elemento central de esta actividad diferenciadora. Si se toma en cuenta que las jurisdicciones Ordinaria, Agroambiental, Especiales y Constitucional, en su desarrollo y funcionamiento son expresiones directas y formales del Estado, rasgo comn compartido por ellas; y, en contraste, la jurisdiccin indgena originario campesina es una expresin directa y espontnea del respectivo grupo o comunidad, se puede agrupar a las primeras en una categora bajo el nombre de Justicia o Jurisdiccin Republicana y a la segunda en otra categora denominada Justicia o Jurisdiccin Indgena. Asumiendo la reduccin de esta diversidad de jurisdicciones a dos trminos comparativos, la jurisdiccin republicana y la indgena, se simplifica el anlisis y destaca el elemento central de la diferenciacin entre ambas, que es el fundamento universal de la republicana y el particular de la indgena. La Justicia Republicana tiene fundamento universal porque todos los habitantes del territorio del Estado por el slo hecho de encontrarse dentro de su jurisdiccin quedan sometidos a este tipo de justicia; en cambio, la Justicia Indgena tiene fundamento particular porque nicamente los sujetos que pertenecen a la respectiva nacin o pueblo indgena quedan sometidos a esta clase de justicia. La Constitucin, de manera expresa, formula esta diferencia cuando establece que la jurisdiccin indgena originaria campesina se fundamenta en un vnculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nacin o pueblo indgena originario campesino (art. 191 I CPE). Es decir que indgenas y no indgenas estn sometidos a la Justicia Republicana y slo los indgenas de la especfica nacin o determinado pueblo estn sometidos a la respectiva Justicia Indgena. Esto ltimo demuestra la necesidad e importancia del deslinde jurisdiccional no slo entre la Justicia Republicana y la Justicia Indgena, sino tambin, dentro de esta ltima categora, de la separacin y delimitacin de todas las jurisdicciones
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indgenas que la conforman, a travs de la adecuada identificacin y precisin de sus respectivos mbitos personales, materiales y territoriales de vigencia. Con relacin a este punto, un elemento central de definicin ser el de establecer si cada una de las 36 naciones y pueblos indgena originario campesinos mencionados en la Constitucin (artculo 5 I CPE) tienen su propia jurisdiccin y, en caso de respuesta negativa, cules de estas naciones o pueblos la tienen.
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3.
Funcin judicial nica
Si las jurisdicciones mencionadas forman parte de una funcin judicial nica tienen que compartir algunos elementos comunes que permitan identificarlas como expresiones del mismo sistema al que pertenecen. Que es lo que hace que todas respondan al concepto de funcin judicial nica? La respuesta la encontramos en los principios que sustentan la potestad de impartir justicia y que estn reconocidos en la Constitucin (art. 178 I CPE). Todas las jurisdicciones mencionadas, por ser parte de la funcin judicial nica y expresin de la potestad de impartir justicia que emana del pueblo boliviano, tienen que respetar y cumplir los siguientes principios: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. Independencia. Imparcialidad. Seguridad jurdica. Publicidad. Probidad. Celeridad. Gratuidad. Pluralismo jurdico. Interculturalidad. Equidad. Servicio a la sociedad. Participacin ciudadana. Armona social. Respeto a los derechos.
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Identificados los principios que condicionan el ejercicio de la Justicia Republicana y de la Indgena, y que cohesionan e integran a todas las jurisdicciones dentro del concepto de funcin judicial nica, resta por definir qu casos de violacin a algunos de estos principios tienen la entidad suficiente como para negar a los actos que consuman la naturaleza de verdaderos actos de justicia y, por la misma razn, su pertenencia al sistema de justicia. No es correcto afirmar la naturaleza de acto judicial a un acto que no ha emanado de una autoridad independiente
e imparcial, o en su formacin no ha respetado el debido proceso, o en su contenido ha conculcado derechos fundamentales de las personas. En consecuencia, los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurdica y respeto a los derechos constituyen la clave para identificar verdaderos y autnticos actos de justicia por oposicin a actos de venganza, polticos o de otra naturaleza no judicial. Un acto de la Justicia Republicana o de la Indgena que no rena estas condiciones mnimas no debera ser considerado como un acto de justicia, ni expresin de la funcin judicial nica, ni manifestacin de la potestad de impartir justicia a nombre del pueblo boliviano. Coincide con este anlisis la Constitucin en la parte que establece que la jurisdiccin indgena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y dems derechos y garantas establecidos en la presente Constitucin (art. 190 II CPE).
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4.
Pluralismo jurdico
El pluralismo jurdico establecido en la Constitucin (arts. 1, 30 II - 14, 178 I CPE) no implica la existencia de dos o ms ordenamientos jurdicos diferenciados y separados, en cuyo caso, siguiendo las enseanzas de Hans Kelsen, existe la presencia de dos o ms Estados distintos. Bolivia es un Estado que tiene un ordenamiento jurdico basado en la Constitucin vigente a partir del ao 2009, como norma fundamental de la cual deriva toda la estructura y funcionamieto del Estado y sus instituciones. El ordenamiento jurdico boliviano reconoce distintas fuentes de produccin normativa (pluralidad de subsistemas normativos dentro del sistema de la Constitucin) y de aplicacin de las normas a los casos concretos para la resolucin de controversias entre partes (pluralidad de jurisdicciones). Tomando en cuenta, como se seal en el numeral precedente, el origen predominantemente estatal o comunitario de estas expresiones de derecho y jurisdiccin y el fundamento universal o particular de las mismas, entonces se puede identificar dos subsistemas jurdicos (o componentes) que conforman e integran el ordenamiento jurdico boliviano cuya base o raz es la Constitucin del ao 2009: i) El Subsistema Jurdico Republicano (SJR) que se aplica a todos los habitantes del Estado independientemente de su pertenencia tnica o cultural y de cualquier otro accidente que los diferencie; y ii) El Subsistema Jurdico Indgena (SJI) que nicamente se aplica a los miembros de las naciones o pueblos indgena originarios campesinos. Dentro del Sistema Constitucional del Estado (SCE), el Subsistema Jurdico Republicano (SJR) y el Subsistema Jurdico Indgena (SJI) con pluralidad de jurisdicciones que forman parte de cada uno de ellos (Jurisdiccin Constitucional, Jurisdiccin Ordinaria, Jurisdiccin Agroambiental, Jurisdicciones Especiales / Jurisdicciones de las naciones o pueblos indgena originario campesinos x, y, z) y pluralidad de fuentes de produccin normativa (Nivel nacional o central de gobierno y niveles subnacionales de gobierno / usos y costumbres de las naciones o pueblos indgenas originario campesinos x, y, z). Con el objeto de encontrar pautas de certidumbre y simplificar la regulacin de esta materia tan compleja se puede acoger el principio ius fori (derecho del
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foro) del derecho internacional privado, segn el cual cada juez aplica su propio derecho; es decir, que el pluralismo jurisdiccional determina y condiciona al pluralismo normativo y no a la inversa. El juez republicano aplica derecho republicano y el juez indgena aplica derecho indgena. Siguiendo los criterios de deslinde jurisdiccional explicados en el numeral precedente, habra que establecer que las naciones y pueblos indgena originario campesinos nicamente generan o tienen su propio derecho (normas y procedimientos propios / usos y costumbres) en el mbito de su jurisdiccin; lo propio con el conjunto de ciudadanas y ciudadanos bolivianos (sin accidentes que los diferencian) que nicamente generan o tienen su propio derecho a travs de las instituciones formales del Estado en el mbito de la jurisdiccin republicana. Por lo tanto el derecho republicano, en todas sus expresiones y variedades, regulara todas las materias reservadas a las Jurisdicciones Constitucional, Ordinaria, Agrario Ambiental y Especiales y, el derecho indgena, en todas sus expresiones y variedades segn la especfica nacin o pueblo al que se aplique, regulara todas las materias reservadas a las Jurisdicciones Indgena Originario Campesinas. En este esquema el deslinde jurisdiccional es determinante para el deslinde normativo. Si bien la denominacin de Ley de Deslinde Jurisdiccional utilizada por la Constitucin (art. 190 II 2 CPE) no expresa en la literalidad de sus trminos todos los contenidos y alcances que deberan incluirse en esta ley, pone de manifiesto la prioridad de la jurisdiccin como elemento ordenador y definidor de los subsistemas jurdicos republicano e indgena. La jurisdiccin determina el derecho o norma aplicable y no a la inversa. Por lgica y coherencia de conceptos, no se trata nicamente de una cuestin de deslinde jurisdiccional sino tambin de deslinde normativo de estos dos subsistemas jurdicos que componen e integran el orden jurdico boliviano. Por lo tanto, cuando la Constitucin establece que la jurisdiccin indgena conoce los asuntos indgena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional, hay que interpretar este mandato constitucional en sentido amplio referido a la demarcacin, separacin o deslinde no slo de la jurisdiccin sino tambin del derecho aplicable.
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5.
Presupuestos para el deslinde
5.1
Identificacin de las jurisdicciones indgena originario campesinas existentes
Asumiendo a la jurisdiccin como el elemento central y definidor del pluralismo jurdico es necesario tener certeza y precisin sobre cules y cuntas son las jurisdicciones que se reconocen dentro del Sistema Constitucional del Estado (SCE). En el Subsistema Jurdico Republicano (SJR) este dato est definido con precisin en el texto constitucional; en este mbito se cuenta con la Jurisdiccin Constitucional (JC), Jurisdiccin Ordinaria (JO), Jurisdiccin Agroambiental (JA) y Jurisdicciones Especiales (JEs). Con relacin a estas ltimas est pendiente su especfica configuracin en la Ley Orgnica Judicial. En el Subsistema Jurdico Indgena (SJI) este dato no est sealado en el texto constitucional y, por tanto, tendr que ser definido en la Ley de Deslinde Jurisdiccional, a cuyo efecto habr que determinar si cada una de las 36 naciones y pueblos indgena originario campesinos mencionados en el artculo 5 I de la Constitucin tienen su propia jurisdiccin o, si no es as, cuntas la tienen y cuntas jurisdicciones independientes realmente existen. Esta precisin no slo es imprescindible para una adecuada identificacin y delimitacin de los dos subsistemas jurdicos que requieren ser deslindados sino tambin a efectos del control constitucional que recaer sobre las jurisdicciones de los dos subsistemas y de separacin de las jurisdicciones indgena originario campesinas que conforman el Subsistema Jurdico Indgena (SJI). En este ltimo punto ntese que los conflictos entre jurisdicciones no slo se podrn presentar en un mbito de interferencias entre los dos subsistemas jurdicos sino tambin dentro de cada uno de ellos por interferencia de una jurisdiccin especfica con relacin a otra (Ej: Constitucional con Ordinaria / jurisdiccin de la nacin x con la de la nacin y). El artculo 202 numeral 11 de la Constitucin, al establecer como atribucin del Tribunal Constitucional conocer y resolver los conflictos de competencia entre la jurisdiccin indgena originaria campesina y la jurisdiccin ordinaria y agroambiental limita la intervencin de este rgano de control constitucional a las interferencias entre los dos subsistemas. La Constitucin no regula de manera expresa la forma
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de resolver las interferencias jurisdiccionales que se presenten dentro de cada uno de ellos. En este caso, es necesario reflexionar sobre la conveniencia de establecer rganos especficos dentro de cada uno de los subsistemas jurdicos que se encarguen de resolver las controversias suscitadas como consecuencia de un conflicto interjurisdiccional que no trascienda los lmites del respectivo subsistema o, de lo contrario, determinar con precisin en la Ley de Deslinde Jurisdiccional a cul de los rganos constitucionalmente existentes le corresponder asumir esta atribucin sobre la base de un fundamento razonable para ello. 5.2 Identificacin de la investidura de las autoridades naturales existentes
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A los efectos de un ejercicio constitucional y enmarcado en el Estado de Derecho de las jurisdicciones indgena originario campesinas que resulten reconocidas como efectivamente existentes, el prximo paso consiste en la identificacin, dentro de cada una de ellas, de los aspectos centrales que otorgan investidura a sus autoridades naturales y, como consecuencia de ello, las habilitan para un ejercicio legal y legtimo de funciones jurisdiccionales. Adicionalmente a esto, cul es la forma o cules son los instrumentos o mecanismos que permitan una acreditacin fehaciente de esta condicin ante autoridades del Subsistema Jurdico Republicano (SJR), como es el caso del Tribunal Constitucional Plurinacional, que es el rgano encargado de preservar los derechos y garantas constitucionales frente a toda expresin de jurisdiccin y de resolver los conflictos interjurisdiccionales que se presenten entre jurisdicciones de distintos subsistemas. En palabras ms sencillas, con relacin al sujeto del cual emana el acto, es necesario tener certeza si estamos en presencia de un acto autntica y verdaderamente judicial o, por el contrario, ante un delito cometido por un particular que al margen del derecho y en contravencin con el mismo se autoatribuye la condicin de juez indgena. Este problema es de fcil solucin en el Subsistema Jurdico Republicano (SJR) porque la investidura de legislador, juez y administrador, depende de un ttulo oficial expedido por el Estado, con todos los requisitos y condiciones de autenticidad que lo acompaan. Basta mostrar el ttulo para acreditar el ejercicio legal de las funciones. Adems de ello, como la investidura de estas autoridades se expresa en actos solemnes y pblicos, oficialmente llevados a cabo, con amplia publicidad y difusin, queda claro para el conjunto de la sociedad cules son las autoridades legalmente investidas del ejercicio de la funcin. Esto no ocurre con las autoridades
naturales con relacin a las cuales no existe un nombramiento oficial expedido por el Estado y los actos sobre los cules se basa su investidura tienen un mbito de publicidad y difusin restringido a pequeos grupos de poblacin. Estos problemas de identificacin no slo son relevantes a efectos del ejercicio legal de funciones, deslinde jurisdiccional y resolucin de conflictos interjurisdiccionales, sino tambin a efectos de relaciones de complementacin, coordinacin y colaboracin entre distintas jurisdicciones de un mismo subsistema o de subsistemas diferentes.
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6.
Criterios para el deslinde
Los criterios bsicos para el deslinde jurisdiccional estn referidos a los mbitos de vigencia territorial, personal y material de los subsistemas jurdicos republicano y, dentro de ellos, de sus respectivas jurisdicciones. La clave para simplificar la aplicacin de estos criterios es el rgimen de las autonomas indgena originario campesinas que permite fijar con mayor precisin los mbitos de vigencia territorial, personal y material de las jurisdicciones indgena originario campesinas. Identificadas las jurisdicciones indgena originario campesinas existentes su mbito de aplicacin debera estar directamente vinculado y circunscrito a una entidad autnoma de gobierno, en aplicacin de la competencia exclusiva relativa al ejercicio de la jurisdiccin indgena originario campesina para la aplicacin de justicia y resolucin de conflictos a travs de normas y procedimientos propios de acuerdo a la Constitucin y la ley (art. 304 I 8 CPE). Precisada la vinculacin entre jurisdiccin y autonoma indgena originaria campesina, se deducen las consecuencias en los tres mbitos sealados: 1. En el mbito territorial, la jurisdiccin indgena de la nacin o pueblo X se ejerce y aplica dentro de la circunscripcin territorial sobre la cual se asienta la autonoma de esta nacin o pueblo, sin que para ello importe la modalidad concreta asumida para su configuracin: i) Territorio Indgena Originario Campesino; ii) Regin Indgena Originaria Campesina; y iii) Municipio Indgena Originario Campesino. Este criterio territorial tiene su necesario complemento en un aspecto funcional como es el lugar de realizacin de la relacin o hecho jurdico o de produccin de sus resultados o efectos (art. 191 II 3 CPE). En consecuencia, para que se aplique esta jurisdiccin, la accin o el resultado tienen que producirse dentro del territorio de la respectiva autonoma indgena originario campesina, y siempre que, adems, se cumplan los otros criterios que habilitan esta jurisdiccin: i) personal y ii) material. 2. En el mbito personal, al tratarse como lo establece la Constitucin de una jurisdiccin que se fundamenta en un vnculo particular de las personas
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que son miembros de la respectiva nacin o pueblo indgena originario campesino (art. 191 I CPE), nicamente debera aplicarse esta jurisdiccin a sus miembros, sin que para ello importe la calidad con la cual intervengan en el proceso, como actores o demandados, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos (art. 191 II 1 CPE), y siempre que, adems, se cumplan los otros criterios que habilitan esta jurisdiccin: i) territorial y ii) material. Para simplificar y facilitar la concrecin de este criterio sera conveniente establecer una presuncin juris tantum en el sentido de que todas las personas que residen dentro del mbito territorial de la respectiva autonoma indgena originario campesina estn sometidas a esta jurisdiccin, salvo prueba en contrario que demuestre su no pertenencia tnica o cultural a la nacin o pueblo indgena cuya jurisdiccin pretende aplicarse. Como en este caso est en juego no slo un eventual conflicto de jurisdicciones sino tambin la violacin de un derecho y garanta fundamental como es el relativo al del Juez Natural debera establecerse un mecanismo oportuno, expedito y eficaz de control constitucional que permita evitar esta violacin o restablecer de la manera ms rpida posible el derecho vulnerado y de todo otro derecho y garanta constitucional que est en riesgo de violacin o haya sido conculcado como consecuencia del ejercicio de esta jurisdiccin. Para ello habra que analizar la viabilidad constitucional de conformar tribunales o juzgados especializados en derechos y garantas constitucionales en los mbitos territoriales de las autonomas indgenas para que en una primera instancia conozcan y decidan acciones de habeas corpus y amparo y otras acciones constitucionales sumarsimas con posterior control o revisin ante el Tribunal Constitucional Plurinacional. De ms est decir que este control constitucional no estara reservado para el ejercicio de las jurisdicciones del Subsistema Jurdico Indgena (SJI) sino que abarcara tambin al ejercicio de las jurisdicciones del Subsistema Jurdico Republicano (SJR) a travs de los mismos tribunales o juzgados o de otros ubicados en diferentes zonas del pas. De esta manera se cumple el mandato constitucional que establece que la jurisdiccin indgena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y dems derechos y garantas establecidos en la presente Constitucin (art. 190 II CPE).
134
3.
En el mbito material, es necesario precisar cules son los asuntos indgena originario campesinos que habilitan el ejercicio de esta jurisdiccin (art. 191 II 2 CPE). Existen dos parmetros para definir esta categora: i) el negativo en aquellas materias de orden pblico, bsico o esencial que nicamente admiten, con carcter uniforme para todo el territorio nacional, un derecho y una jurisdiccin, con la finalidad de preservar valores fundamentales que garantizan la existencia, cohesin y estabilidad de la sociedad boliviana y un trato igualitario para todas las personas con relacin a aquellos bienes e intereses de los cuales depende su dignidad y el desarrollo de su personalidad; y ii) el positivo en aquellas materias especficas que han sido objeto de una prctica regular y constante en las naciones o pueblos indgenas que han mantenido una tradicin comprobada en el ejercicio de sus propias instituciones de justicia. Los parmetros negativos y positivos de delimitacin jurisdiccional cobran vigencia en el deslinde jurisdiccional por concurrencia de la Jurisdiccin Ordinaria y la Indgena Originaria Campesina. En el deslinde jurisdiccional por exclusin, la situacin de separacin es ms clara y categrica: todos los casos de las Jurisdicciones Constitucional, Agroambiental y Especiales quedan fuera del mbito de conocimiento y decisin de la Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina. En el deslinde jurisdiccional por concurrencia, el parmetro negativo de delimitacin requiere la definicin sobre cul de las dos jurisdicciones ser la encargada de conocer y decidir las materias de orden pblico que slo admiten la vigencia y aplicacin de un slo derecho y un slo juez. Por el fundamento universal de la jurisdiccin ordinaria es esta jurisdiccin la que debera estar encargada del conocimiento y decisin de estos asuntos que requieren una regulacin y aplicacin uniforme en todo el pas. En consecuencia, de todas las materias del derecho que son tpicas de la jurisdiccin ordinaria se tienen que seleccionar las causas, casos, asuntos o litigios que comprometen principios de orden pblico y por esta razn quedan excluidos del conocimiento y decisin de la jurisdiccin indgena originaria campesina. En materia penal, civil, comercial, laboral, familiar y otras de la jurisdiccin ordinaria existen instituciones directamente vinculadas a valores esenciales que caracterizan a la sociedad boliviana en su conjunto y garantizan su existencia, cohesin y estabilidad. En materia
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penal, por ejemplo, los tipos penales que protegen el bien jurdico de la vida o los intereses del Estado y de la sociedad cuando estos son afectados de manera directa por el delito; en materia familiar, por ejemplo, la patria potestad que genera la obligacin de obediencia de los hijos con relacin a sus padres o tutores; en materia civil, por ejemplo, la calidad de herederos forzosos de los hijos del difunto con derecho a una porcin legtima de la herencia; en materia laboral, por ejemplo, los derechos irrenunciables del trabajador, etc. Una vez concretado el parmetro negativo de delimitacin, se aplica el parmetro positivo identificando aquellas causas, casos, asuntos o litigios que dentro de las materias penal, civil, comercial, laboral, familiar, etc, salvo que alguna de stas como la laboral se la configure como jurisdiccin especial, han sido tradicionalmente consideradas como objeto de la jurisdiccin de una determinada nacin o pueblo indgena. Para esto, la identificacin y sistematizacin de los usos y costumbres vigentes en las respectivas comunidades indgenas se convierte en un elemento central y definitorio para la adecuada delimitacin.
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A este grupo de asuntos habra que aadir al conocimiento y decisin de esta jurisdiccin todos aquellos que se susciten entre dos o ms particulares o entre particulares y autoridades naturales de la respectiva comunidad con motivo de la aplicacin del derecho emanado del ejercicio de competencias exclusivas, compartidas y concurrentes otorgadas a la autonoma indgena a la que corresponde el ejercicio de la jurisdiccin. Este es un dato adicional que confirma la utilidad de encauzar y desarrollar la jurisdiccin indgena originaria campesina a travs del pertinente rgimen autonmico establecido en la Constitucin (art. 304 CPE).
7.
Organizacin de la jurisdiccin indgena originario campesina
Una ventaja adicional de vincular la jurisdiccin indgena con la autonoma indgena consiste en que el Estatuto de gobierno de la respectiva entidad indgena es una norma bsicamente orgnica y funcional, razn por la cual podra regular todos aquellos aspectos convenientes para la mejor implementacin de la jurisdiccin indgena, dentro del marco establecido por la Ley de Deslinde Jurisdiccional. De esta manera, con relacin a la organizacin de la jurisdiccin indgena originaria campesina tendramos la siguiente pirmide jurdica: i) Constitucin; ii) Ley de Deslinde Jurisdiccional; y iii) Estatuto de Gobierno de la respectiva autonoma indgena. El Estatuto de Gobierno de la respectiva autonoma indgena podra regular cul es la forma concreta de configuracin de la jurisdiccin, cules son los criterios y procedimientos para investir y designar a las autoridades naturales de la comunidad que ejercern la jurisdiccin; cuntas instancias, recursos y procedimientos de revisin existirn y para qu tipo de causas o asuntos; cules sern las autoridades naturales encargadas de prestar apoyo a las jurisdiccionales para el cumplimiento y ejecucin de sus decisiones. En caso de que sean diferentes, cules sern los mecanismos y procedimientos para solicitar el apoyo de las autoridades judiciales y administrativas del Subsistema Jurdico Republicano (SJR), cules sern los procedimientos e instancias que garantizarn la aplicacin independiente e imparcial de la justicia y el respeto de los derechos y garantas constitucionales en el mbito interno de la jurisdiccin indgena, y otros contenidos de similar naturaleza.
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8.
Relaciones entre los subsistemas jurdicos
Las relaciones entre el Subsistema Jurdico Republicano (SJR) y el Subsistema Jurdico Indgena (SJI) se basan en el principio de igualdad, expresamente reconocido en la Constitucin cuando hace referencia al hecho de que la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena originaria campesina gozarn de igual jerarqua (art. 179 II CPE). Entre estos subsistemas no existe una relacin de subordinacin o dependencia. Bajo esta premisa de la igualdad se identifican los siguientes tipos de relaciones entre los dos subsistemas jurdicos: 1. Relaciones de separacin y exclusividad: porque existen determinadas materias que son del exclusivo conocimiento y decisin de algunas jurisdicciones que pertenecen al Subsistema Republicano de Justicia (SRJ), como es el caso de la Constitucional, Agrario Ambiental y Especiales; prioridad que le corresponde a estas jurisdicciones por el fundamento universal del subsistema al que pertenecen y el tratamiento especial que les otorga la Constitucin (art. 179 I CPE). Relaciones de concurrencia y especialidad: porque existen determinadas materias que son de conocimiento y decisin concurrente de la Jurisdiccin Ordinaria (JO) y la Indgena Originaria Campesina (JIOC), como es el caso de la Civil, Penal, Comercial, Familiar y Laboral; concurrencia complementada por la especialidad segn la cual determinados tpicos o componentes de estas materias (los que comprometen o involucran cuestiones bsicas de orden pblico) se reservan al conocimiento y decisin de la jurisdiccin ordinaria en virtud al fundamento universal que la caracteriza y otros se distribuyen entre las dos para que cada jurisdiccin aplique, con relacin a una misma materia, su propio derecho en la resolucin de estas causas, asuntos o litigios. Como regla derecho escrito en la Jurisdiccin Ordinaria (JO) y derecho consuetudinario en la Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina (JIOC) (art. 179 II CPE).
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2.
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Relaciones de coordinacin y cooperacin para el auxilio judicial y administrativo, realizacin de diligencias procesales en otra jurisdiccin y ejecucin de resoluciones y sentencias. La Constitucin establece que la Ley de Deslinde Jurisdiccional determinar los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas y que para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdiccin indgena originario campesina sus autoridades podrn solicitar el apoyo de los rganos competentes del Estado (art. 192 II y III CPE). Relaciones de conflicto e interferencia cuando una especfica Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina (JIOC) asume el conocimiento y decisin de un caso reclamado como propio por otra jurisdiccin indgena o por una jurisdiccin del Subsistema Jurdico Republicano (SJR). La Constitucin establece como competencia del Tribunal Constitucional Plurinacional la de resolver los conflictos de competencias entre la jurisdiccin indgena originario campesina y la jurisdiccin ordinaria y agroambiental (art. 202 11 CPE).
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La Ley de Deslinde Jurisdiccional tiene que desarrollar y precisar estas diferentes clases, formas o tipos de relaciones interjurisdiccionales con las consecuencias jurdicas que mejor correspondan a cada una de ellas.
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Conclusiones
1.
A los efectos de un adecuado deslinde jurisdiccional es conveniente simplificar la heterognea cantidad de jurisdicciones reconocidas en la Constitucin en dos categoras bsicas que permitan configurar dos subsistemas jurdicos que coexisten dentro un sistema jurdico supremo o mayor. Sistema Jurdico Constitucional (SJC) que est integrado por dos subsistemas: Subsistema Jurdico Republicano (SJR) y Subsistema Jurdico Indgena Originario campesino (SJIOC). Cada subsistema tiene sus propias fuentes de produccin normativa y sus propios rganos de aplicacin del derecho. Conforman el Subsistema Jurdico Republicano (SJR) la Jurisdiccin Constitucional (JC), Jurisdiccin Agroambiental (JA), Jurisdiccin Ordinaria (JO) y las Jurisdicciones Especiales (JEs) que se configuren. Conforman el Subsistema Jurdico Indgena Originario Campesino (SJIOC) las jurisdicciones de las naciones y pueblos indgena originario campesinos que se identifiquen como efectivamente vigentes. El deslinde tiene dos planos o dimensiones: el deslinde normativo y el deslinde jurisdiccional; por tanto la Ley de Deslinde Jurisdiccional no se circunscribe al deslinde de jurisdicciones sino que abarca tambin el deslinde de derechos aplicables. Se recomienda como principio central para el deslinde el del jus fori, segn el cual cada juez aplica su propio derecho. En este caso el deslinde jurisdiccional resulta determinante para el deslinde normativo. Se recomiendan como criterios relevantes para el deslinde jurisdiccional los de exclusin y concurrencia de jurisdicciones. Para el deslinde entre la Jurisdiccin Ordinaria (JO) y la Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina (JIOC) los criterios relativos a los mbitos de competencia territorial, personal y material deberan enmarcarse en el
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plano de las autonomas indgenas originario campesinas como un elemento clave que permite una mayor precisin para el deslinde. 9. Constituyen presupuestos para el deslinde la identificacin de las jurisdicciones indgenas originario campesinas efectivamente vigentes y la determinacin de los parmetros de reconocimiento e investidura de sus autoridades naturales, conjuntamente con los mecanismos para su acreditacin. Se recomienda que la organizacin especfica y detallada de las jurisdicciones indgenas originario campesinas sea materia de los respectivos Estatutos de Gobierno, dentro del marco de la Constitucin y la Ley de Deslinde Jurisdiccional. La Ley de Deslinde Jurisdiccional debe desarrollar y precisar los tipos, formas o clases de relaciones interjurisdiccionales entre las jurisdicciones de los dos subsistemas y entre las jurisdicciones de las distintas naciones y pueblos indgena originario campesinos sobre la base del principio de igualdad constitucional. A este efecto se recomienda los siguientes tipos de relaciones: i) separacin y exclusividad; ii) concurrencia y especialidad; iii) coordinacin y cooperacin; y iv) conflicto e interferencia.
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Para concluir, este ensayo pretende convertirse en un sencillo aporte al enfoque jurdico para la redaccin de la Ley de Deslinde Jurisdiccional, tomando en cuenta que los trabajos similares que existen en la actualidad en el pas presentan un mayor nfasis en los aspectos antropolgicos y sociolgicos de esta materia, descuidando en algn grado o medida la ingeniera jurdica que como pista forzosa de aterrizaje requiere una ley de esta naturaleza, con todas sus complejidades y variables.
Hacia una Ley de Deslinde Jurisdiccional Desafos Y Propuestas
Martha Rojas
Desafos del Sistema de Justicia Plural
Primera Parte
1.
Antecedentes
Para la gestin de la diversidad cultural, los Estados han utilizado diferentes enfoques. As el asimilacionismo, sustentado en discursos racistas de inferioridad biolgica, primero, y luego inferioridad cultural, permiti la dominacin poltica y cultural de los pueblos indgenas, mediante la imposicin de una religin (la catlica), una identidad, un idioma (el castellano o espaol), y un derecho. Como anota Raquel Irigoyen1, hasta antes de las reformas constitucionales propiciadas a partir del Convenio 169 de la OIT, la teora dominante del Derecho en Latinoamrica se fundaba en la teora kelseniana sobre el monismo jurdico, es decir, que a un Estado le corresponde un slo sistema jurdico o derecho; toda otra norma que no proviniera del Estado era considerada como costumbre y, en tal sentido, slo fuente supletoria del derecho. El Estado tena el monopolio de la violencia legtima y la potestad de regular la vida social y perseguir y reprimir los hechos delictivos. De acuerdo a la misma autora, a la teora del monismo jurdico se une la concepcin del Estado-nacin, que dio fundamento y supuesta legitimidad poltica a la identidad Estado-Derecho: La existencia de un solo sistema normativo dentro un Estado, se legitimaba en la idea de que el Estado representaba a un pueblo culturalmente homogneo2. En ese contexto, el derecho se fundament en dos ideas: una, que a un pueblo supuestamente homogneo le corresponde un nico sistema normativo, y otra, que al Estado le corresponde el monopolio de la violencia legtima. Sin embargo, esta situacin fue modificada con el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, que reconoci los derechos colectivos de los pueblos indgenas, en el entendido de que stos son indispensables
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IRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z, Reconocimiento constitucional del derecho indgena y la jurisdiccin especial en los pases andinos (Colombia, Per, Bolivia, Ecuador), 2000. Internet: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Irigoyen1.pdf. Ibid. Martha Rojas
Hacia una Ley de Deslinde Jurisdiccional
para el pleno desarrollo moral, material y espiritual3 de los individuos, quienes slo podrn ser protegidos plenamente si estn previamente garantizados los derechos colectivos4. La aceptacin del reconocimiento de estos derechos no supone una negacin de los derechos individuales insertos en las declaraciones internacionales sobre derechos humanos y en la Constitucin Poltica del Estado, sino ms bien su enriquecimiento a travs de un dilogo intercultural. En ese mbito, el Convenio reconoce la obligacin del Estado de considerar las costumbres o derecho consuetudinario de los pueblos indgenas al aplicar la legislacin nacional (art. 8.1), y el derecho de esos pueblos a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (art. 8.2). Las normas contenidas en ambos incisos, implican el reconocimiento, por parte de los Estados firmantes, de un pluralismo jurdico interno, bajo un techo constitucional e internacional, de respeto a los derechos humanos o fundamentales. Se hace referencia al pluralismo jurdico, porque en el Convenio no slo se respetan las formas de produccin jurdica emitidas por los pueblos indgenas, distintas a las instituciones estatales5, sino que se les reconoce el derecho a conservar y aplicar sus costumbres a travs de sus autoridades naturales. A partir del aludido Convenio 169, el reconocimiento del pluralismo jurdico, implica6: Vigencia de las normas de los pueblos indgenas (normatividad), que se basan en los valores propios de su comunidad, en su cosmovisin y en la forma de regular su vida social. Es un reconocimiento a las normas existentes y a la potestad normativa que tienen para regular sus relaciones sociales, en base a sus principios, sus necesidades y sus valores. El reconocimiento de las autoridades indgenas (institucionalidad) y sus mtodos de eleccin o designacin.
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4 5 6
Julio Csar Trujillo, La regulacin de los derechos de los pueblos indgenas en Amrica Latina: El caso del Ecuador y su nueva Constitucin, en Justicia Comunitaria: Retos al futuro, La Paz, USAID, Compaeros de las Amricas, Red participacin y justicia, Universidad Andina Simn Bolvar, 2005, p. 27. Elva Terceros, El Sistema Jurdico Indgena, Santa Cruz, Centro de estudios Jurdicos e investigacin social, El Pas, 2003, pg. 19. IRIGOYEN, Raquel, op. cit. Ibid.
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El reconocimiento de las funciones jurisdiccionales de esas autoridades para la aplicacin de sus propias normas (jurisdiccin). La limitacin en la aplicacin del derecho indgena est dado por los derechos fundamentales, establecidos en la legislacin interna, as como en los Pactos internacionales sobre derechos humanos.
En el marco del Convenio 169 de la OIT, que fue ratificado por Bolivia mediante Ley 1257 de 11 de junio de 1991, se introdujo en la reforma constitucional de 1994, el reconocimiento del carcter multitnico y pluricultural de Bolivia (art. 1.I), y en el art. 171 de la Constitucin, adems de declarar los derechos sociales, econmicos y culturales de las comunidades indgenas y campesinas, en especial los relativos a sus tierras comunitarias de origen, su identidad, valores, lengua, costumbres e instituciones; se reconoci a las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas la facultad de ejercer funciones de administracin y aplicacin de normas propias como solucin alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos []. Conforme a lo anotado, la Constitucin boliviana abrogada realiz un reconocimiento de la vigencia de las normas de las comunidades indgenas y campesinas7, basados en los valores propios de la comunidad y la forma de regular
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El Convenio 169 hace referencia a los pueblos indgenas, que de acuerdo al art. 1 son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el pas o regin geogrfica a la que pertenece el pas, en la poca de la conquista o la colonizacin o el establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su condicin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas; aadiendo que la conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. La Constitucin boliviana abrogada, apartndose de la denominacin de pueblos indgenas, hizo referencia a las comunidades indgenas y campesinas, esto debido a que, a partir de 1953, se pretendi eliminar la terminologa tnica y cambiarla por el trmino campesino, lo que determin que muchas comunidades indgenas se autodenominaran campesinas. Por ese motivo, en la realidad boliviana no es fcil hacer una distincin entre las comunidades indgenas y campesinas. La propuesta de las organizaciones sociales, en el proceso constituyente, fue la de incorporar en la Constitucin a los siguientes sujetos de la justicia comunitaria: Pueblos indgenas, originarios y comunidades campesinas. Javier Alb y Franz Barrios, op. cit. p. 47 y ss., y Red Participacin y Justicia. Sistema de Justicia de los pueblos indgenas y originarios. Asamblea Constituyente, 2006., p. 12; sujetos que actualmente estn reconocidos en la actual CPE pero como una unidad. Efectivamente, de acuerdo al art. 30 de la CPE, Nacin y pueblo indgena originario campesino es: () Toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradicin histrica, instituciones, territorialidad y cosmovisin, cuya existencia es anterior a la invasin colonial espaola. Martha Rojas
la vida social, de sus autoridades naturales, tanto en sus mtodos de seleccin como en el ejercicio de funciones jurisdiccionales para la aplicacin de esas normas; adems, se reconocieron los procedimientos utilizados para la solucin de los conflictos suscitados dentro de las comunidades. En ese entendido, las autoridades naturales (autoridades de los pueblos indgenas) podan aplicar sus propias normas, siempre que las mismas no fueran contrarias a la Constitucin y las leyes. Al prever esta limitacin, la Constitucin se alej un tanto de los lineamientos generales establecidos por el Convenio 169, en el que se estableci como nico lmite de la aplicacin del derecho indgena, los derechos humanos establecidos en los pactos internacionales as como los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones de cada pas. Sin duda alguna, el lmite impuesto por la mencionada Constitucin en el art. 171, sobre la compatibilidad de la aplicacin del derecho indgena con las leyes es lo que le rest efectividad y fuerza, en la medida en que el ordenamiento jurdico nacional no tom en cuenta la existencia de ese derecho indgena y, por tanto, la aplicacin de sus normas siempre encontraba una barrera y un lmite en las leyes.
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Por otra parte es preciso sealar que si bien se reconocieron los derechos de los pueblos indgenas y la jurisdiccin indgena, el marco del reconocimiento fue limitado, porque ms all del art. 1, referido al carcter multitnico y pluricultural de Bolivia y del art. 171 citado, el tema indgena era ajeno a la configuracin institucional del Estado boliviano y estaba incluido como un Rgimen Especial (Ttulo Tercero, Rgimen Agrario y Campesino, de la Parte Tercera, Regmenes Especiales). Adems, pese a que el art. 171 de la CPE estableca que una ley deba compatibilizar las funcin jurisdiccional indgena de las autoridades naturales con las atribuciones de los poderes del Estado y a la existencia de proyectos de Ley, stos no fueron aprobados por el Parlamento. Ello determin que los temas relativos, por ejemplo, a la competencia territorial, material y personal de la jurisdiccin no estuvieran precisados, porque no exista una norma expresa que estableciera el rgano destinado al control de la jurisdiccin indgena y que, en los hechos, la jurisdiccin ordinaria terminaba por controlar las decisiones de la indgena.
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2.
Marco terico
El reconocimiento del pluralismo jurdico, plasmado en el Convenio 169, ha dado lugar a que el denominado derecho consuetudinario de los pueblos indgenas sea considerado como un verdadero sistema jurdico8, ya que contiene sus propias normas, sus autoridades encargadas de administrar justicia y los procedimientos para la resolucin de conflictos dentro de la comunidad. En ese sentido, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, en el art. 34, utiliza la denominacin de sistemas jurdicos, conforme al siguiente texto: Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. De acuerdo a lo anotado, las normas indgenas deben ser entendidas como un sistema jurdico, ya sea porque se constituyen en un sistema de normas, instituciones, autoridades y procedimientos que permiten regular la vida social y resolver conflictos...9 (Irigoyen) o porque existe un reconocimiento, por parte de los pueblos indgenas, de sus propias normas, la posibilidad del cambio de dichas normas por el transcurso del tiempo, e instituciones propias establecidas para su aplicacin10 (Vicente Cabedo). Consiguientemente, el Pluralismo jurdico debe ser entendido como la coexistencia de varios sistemas jurdicos dentro de un mismo espacio geopoltico11; definicin que, de acuerdo a la diferenciacin propuesta por Sartori, est ms prxima al multiculturalismo, definido como la poltica que promueve las diferencias tnicas y culturales.
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As lo seala lvaro Infante De la Torre, Cdigo de Procedimiento Penal y Anteproyecto de Justicia Comunitaria, Artculo Primero (Santa Cruz), 7 (mayo- diciembre, 1999): 6; en el mismo sentido, Elva Terceros, op. cit. p. 17 y ss, y Carlos Romero, La justicia comunitaria en Oriente: presentacin de algunas conclusiones de los estudios de casos, en Justicia Comunitaria: Retos al futuro, op. cit., p. 32. 9 IRIGOYEN FAJARDO, Raquel, Pautas de Coordinacin entre el Derecho indgena y el derecho estatal, Fundacin Myrna Mack, 1999, disponible en http://alertanet.org/antrop-ryf-dc.htm. 10 Cit por CABEDO, MALLOL, Vicente, De la intolerancia al reconocimiento del derecho indgena, en Poltica y Cultura, primavera 2004, nm. 21, pp. 73-93 11 IRIGOYEN FAJARDO, Raquel, op. cit. Martha Rojas
Sin embargo, el pluralismo jurdico no puede ser entendido como la mera coexistencia de sistemas jurdicos, sin ningn tipo de relacionamiento entre ellos; un razonamiento contrario, lo nico que lograra es acentuar y profundizar las diferencias, sin llegar a consensos mnimos. Es necesario dinamizar dicha definicin a partir de la promocin de la interculturalidad, definida como () una forma de entender la gestin de la diferencia que busca conducir las relaciones entre estos grupos hacia la convivencia armoniosa12. La interculturalidad propicia, como anota Rodrigo Alsina, dos tendencias contradictorias y complementarias: por un lado, la promocin de la diversidad cultural y, por otro, la busca (sic) de referentes comunes que trasciendan las diferencias. Esto nos podra llevar a plantearnos la posibilidad de una tica intercultural y replantearnos los universales culturales desde la interculturalidad 13 En similar sentido Len Oliv, desde su propuesta pluralismo multicultural, seala que deben buscarse interacciones pacficas y cooperaciones fructferas entre culturas diferentes, aadiendo que los principios conforme a los cuales se dara la convivencia, as como el contenido de los conceptos fundamentales deben ponerse sobre la mesa de discusin entre los miembros de las diferentes culturas14, con la finalidad de llegar a acuerdos para una interaccin transcultural15. Para ese cometido, el Estado debe permitir la integracin y participacin de las diversas comunidades y pueblos indgenas en la vida pblica y la poltica nacional: El estado debe ser una entidad constituida a partir del pacto de las diversas culturas16. Conforme a lo anotado, una posicin desde la perspectiva intercultural o del pluralismo multicultural (Oliv), implica un permanente dilogo de culturas, para la construccin de una tica intercultural, de un umbral mnimo de convivencia con el otro ()17.
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12 PNUD, Informe de desarrollo humano en Guatemala 2005, PNUD, Guatemala, 2005, pg. 22. 13 ALSINA, Miguel Rodrigo, La interculturalidad en la modernidad actual, CIDOB, Encuentro internacional sobre interculturalidad, 2001, Barcelona, Espaa, pg. 219. 14 OLIV, Len, Multiculturalismo y Pluralismo, PADIS, UNAM, 1999, pg. 219. 15 Ibid. 16 Ibid., pg. 228. 17 CABRERO, Ferrn, Diversidad, pluralismo e interculturalidad, Escuela Virtual PNUD, 2008, pg.12. Martha Rojas
Ahora bien, este mismo dilogo debe estar presente cuando se habla de pluralismo jurdico, en procura de buscar la interaccin entre los diferentes sistemas jurdicos, con la finalidad de lograr una convivencia armoniosa, respetuosa de ciertos pactos asumidos entre los diferentes grupos culturales.
Bajo ese criterio, el dilogo intercultural tendr como efecto la fijacin de principios que deben ser respetados por todos los grupos culturales; principios que, a la vez, alimentarn tanto el derecho indgena como el derecho occidental, que pueden estar plasmados en la Constitucin Poltica del Estado, y que, por tanto, tendrn como consecuencia una base comn que impregnar las normas tanto de los pueblos indgenas como de quienes no lo son y que, a la vez, servir de lmite para ambos; con mayor razon si se tiene en cuenta que estamos ante un sistema jurdico plural.
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3.
La Constitucin vigente y los desafos
La Constitucin Poltica de Bolivia promulgada el 7 de febrero de 2009 tiene un enfoque pluralista e intercultural para la gestin de la diversidad. En ese sentido, no slo se declaran los derechos de los pueblos indgenas (art. 30), sino que la propia Constitucin y las instituciones que se crean estn empapadas de pluralismo y, en virtud a ello, las naciones y pueblos indgena originario campesinos estarn representados tanto en el rgano Legislativo Plurinacional como en el Tribunal Constitucional Plurinacional, el rgano Electoral Plurinacional y el Tribunal Agroambiental, entre otros, haciendo efectivo el derecho previsto en el art. 3018 de la CPE: A la participacin en los rganos e instituciones del Estado. Por otra parte, en virtud al derecho de los pueblos indgenas, a que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado, Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario y con autonomas, fundndose en la pluralidad y el pluralismo poltico, econmico, jurdico, cultural y lingstico, dentro del proceso integrador del pas (art. 1). Es as, que adems de establecer el carcter plurinacional del Estado, expresamente se seala que es comunitario, en base a la forma de organizacin comunitaria de los pueblos indgenas. En ese mismo mbito, no slo se asumen los principios y valores propios de los pueblos indgenas como principios y valores del Estado (art. 8), sino que se reconoce que la democracia puede ser ejercida de manera comunitaria por la eleccin, designacin o nominacin de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indgena originario campesinos, y, entre otros aspectos, se reconoce a las autoridades indgena originaria campesinas encargadas de administrar justicia como parte del rgano judicial, al sostener que la jurisdiccin indgena originaria campesina es una forma de ejercicio de la funcin judicial. La jurisdiccin es entendida como la facultad de administrar justicia, que constituye un poder que pertenece al Estado y que no se puede delegar18. Hasta antes de la Constitucin vigente, el Poder Judicial estaba compuesto por el Tribunal
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18 LLASAG FERNNDEZ, Ral, Jurisdiccin y competencia en el derecho indgena o consuetudinario, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Anuario 2006, 12 ao, Tomo II, Fundacin Konrad Adenauer, Uruguay, 2006, p. 753. Martha Rojas
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, Cortes Superiores y otros tribunales o jueces (jurisdiccin ordinaria). Ahora, el rgano judicial est compuesto, adems, por la jurisdiccin indgena originaria campesina, de lo que se concluye que la funcin estatal de administrar justicia tambin corresponde a las autoridades indgena originaria campesinas y, por tanto, no es posible, en Bolivia, hacer una distincin entre justicia estatal y no estatal; tanto las autoridades de la jurisdiccin ordinaria, agroambiental, de las jurisdicciones especiales como de la jurisdiccin indgena originaria campesina son autoridades estatales. Ahora bien, la potestad de impartir justicia, en las diferentes jurisdicciones, se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurdica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurdico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participacin ciudadana, armona social y respeto a los derechos (art. 178.I CPE). De acuerdo al texto constitucional (art. 179), la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena originario campesina gozan de igual jerarqua y, en ese sentido, no se prev ningn medio de revisin, por parte de la jurisdiccin ordinaria, de las resoluciones pronunciadas por la jurisdiccin indgena originara campesina; es ms, toda autoridad pblica o persona debe acatar las decisiones de la jurisdiccin indgena originaria campesina, pudiendo las autoridades solicitar el apoyo de los rganos competentes del Estado (art. 192). Dada la existencia de las dos jurisdicciones anotadas, inicialmente se tendra que concluir que verdaderamente existen sistemas jurdicos paralelos: el indgena, basado en sus propias normas y procedimientos, con instituciones y autoridades no estatales encargadas de administrar justicia; y el ordinario, con normas de raigambre occidental, con instituciones y autoridades estatales. En ese entendido, surgen las siguientes interrogantes: Existe algn punto de unin en la diversidad de sistemas jurdicos?, En qu medida la facultad normativa de los pueblos indgenas sera independiente de esos principios comunes?, Es posible afirmar que el sistema ordinario slo est constituido por normas de raigambre occidental? Para intentar responder a las preguntas formuladas es necesario considerar que la Constitucin boliviana, en base al principio de interculturalidad y los principios, valores previstos en la CPE (que tambin estn concebidos desde un enfoque
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intercultural), ha diseado al Tribunal Constitucional Plurinacional, como a un rgano encargado de ejercer el control sobre la jurisdiccin ordinaria y la indgena originaria campesina, que deber establecer las bases mnimas que sustenten una convivencia armnica entre las diferentes culturas. En consecuencia, ser esa base principista, desde una interpretacin de la misma Constitucin, de los derechos colectivos e individuales, la que proteger las normas indgenas y no indgenas, las que necesariamente debern adecuarse (ambas) a esa base comn y, por lo mismo, ambas normas estarn recprocamente influidas y enriquecidas por el dilogo intercultural. Como conclusin, se puede afirmar que en el caso boliviano no existen dos sistemas jurdicos paralelos inconexos, sin ningn elemento unificador. Al contrario, a partir del dilogo entre ambas visiones, desde el plano de la igualdad, se fijarn los principios que sustentarn la convivencia con el otro y servirn de base para la construccin de un slo sistema jurdico plural. En este contexto, consideramos que la estructura del rgano judicial y su relacin con la justicia constitucional, puede ser graficada de la siguiente manera:
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL Funcin de control del respeto a las normas constitucionales, a los derechos fundamentales y garantas constitucionales, a las competencias previstas en la Constitucin y, fundamentalmente, tiene el rol de establecer principios, valores, derechos y garantas comunes, reconociendo el pluralismo jurdico y logrando un verdadero dilogo intercultural.
RGANO JUDICIAL
Jurisdiccin ordinaria
Jurisdiccin Agroambiental
Jurisdiccin indgena originaria campesina
Jurisdicciones especializadas
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Tribunal Supremo de Justicia
Tribunal Agroambiental
Autoridades indgena originaria J. Militar (art. 180) campesinas
Tribunales departamentales
Jueces agroambientales
Tribunales y jueces
La funcin disciplinaria y administrativa en base a sus propias normas e instituciones (Autonoma)
Consejo de la Magistratura
Funcin disciplinaria y administrativa
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De acuerdo al grfico, la justicia constitucional, ejerce control sobre los siguientes mbitos: a) Control del respeto a las normas constitucionales: A travs del control previo obligatorio de los estatutos autonmicos, entre los cuales se encuentra el indgena, y la consulta sobre la constitucionalidad de las normas indgenas aplicables a un caso concreto. Control del respeto a los derechos (individuales y colectivos) y garantas fundamentales, a travs de las acciones tutelares como: accin de libertad, de amparo constitucional, popular y de cumplimiento. Control de competencias a travs del conocimiento de los conflictos de competencias entre rganos del poder pblico, entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales autnomas y descentralizadas, y entre stas, y entre la jurisdiccin indgena originaria campesina y la jurisdiccin ordinaria y agroambiental.
b)
c)
Conforme a lo anotado, la jurisdiccin indgena originaria campesina est limitada, no slo por los derechos y garantas fundamentales, sino tambin por las normas constitucionales, bsicamente por los principios, valores y las competencias que debern ser establecidas por la Ley de Deslinde Jurisdiccional. En ese mbito, uno de los desafos para la coordinacin y relacionamiento entre la jurisdiccin indgena originaria campesina y la jurisdiccin ordinaria y las dems jurisdicciones previstas en la Constitucin es la promulgacin de la Ley del Deslinde jurisdiccional, en la que se deben plasmar los siguientes aspectos: 1. Delimitacin de las competencias o mbitos de vigencia: personal, territorial y material; 2. Principios en los que debe sustentarse el relacionamiento de las diferentes jurisdicciones; 3. Normas que permitan remitir el conocimiento de los hechos ante la jurisdiccin competente; 4. Normas que establezcan los mecanismos de apoyo de los rganos competentes del Estado a la jurisdiccin indgena originaria campesina; 5. Mecanismos para el control del respeto a derechos y garantas fundamentales en la jurisdiccin indgena originaria campesina, y para la proteccin de los derechos colectivos.
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Criterios para la elaboracin de una propuesta normativa
SEGUNDA PARTE
Delimitados los desafos que deben ser afrontados por la Ley de Deslinde Jurisdiccional, a continuacin se realiza el anlisis y las propuestas para su inclusin normativa, conforme a los puntos sealados en la primera parte.
1.
Delimitacin de mbitos de competencia
La competencia ha sido entendida como la capacidad que el Estado concede al rgano jurisdiccional para que, a su nombre, ejerza la funcin de administrar justicia19. Si el rgano jurisdiccional est compuesto tambin por la jurisdiccin indgena originaria campesina, se debe entender que la facultad de administrar justicia ha sido reconocida a las autoridades indgenas, quienes son designadas de manera autnoma, por los mismos pueblos indgena originario campesinos, en ejercicio del derecho a sus sistemas jurdicos, previsto en el art. 30 de la CPE. De acuerdo a las reglas del derecho procesal, la competencia puede ser personal, material y territorial, reglas que tambin han sido previstas para la jurisdiccin indgena originaria campesina en el art. 191 de la CPE, bajo la denominacin de mbitos de vigencia, que puede ser: a) Personal La Ley fundamental establece, en el segundo pargrafo del art. 191 que estn sujetos a esta jurisdiccin los miembros de la nacin o pueblo indgena originario campesino, sea que acten como actores o demandados, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos. De la redaccin de esta norma se establece que estn sujetos a la jurisdiccin indgena originaria campesina los miembros de una nacin o pueblo indgena originario campesino, pero cules son los criterios para determinar quin debe ser considerado miembro, para en virtud a ello ser juzgado por esa jurisdiccin? Para responder esta interrogante, primero debemos entender que el derecho al ejercicio de sus sistemas polticos, jurdicos y econmicos acorde a su cosmovisin, previsto en el art. 30 de la CPE, es un derecho de carcter colectivo, es decir, que la titularidad del derecho no recae en una persona individual sino en un grupo de personas plenamente identificado. En este caso, la nacin y pueblo indgena originario campesino; consecuentemente, ese derecho slo puede ser ejercido
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19 ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, El proceso penal, tomo I, Bogot, 1989, p. 122, cit por LLASAG FERNNDEZ, Ral, op. cit. p. 754. Martha Rojas
por esa colectividad, que ha sido definida por la propia Constitucin en el art. 30, que seala: Es nacin y pueblo indgena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradicin histrica, instituciones, territorialidad y cosmovisin, cuya existencia es anterior a la invasin colonial espaola. Consecuentemente, se aplica el derecho indgena a los miembros de esa colectividad, es decir, a quienes compartan identidad cultural, idioma, tradicin histrica, instituciones, territorialidad y cosmovisin. De esta afirmacin podra establecerse una primera conclusin: que el derecho indgena slo se aplica a los miembros del pueblo indgena que compartan dichas caractersticas y, por ende, vivan en un determinado territorio. Sin embargo, esto no es tan simple como parece, porque pueden presentarse diversos problemas a la hora de aplicar el derecho indgena, si se toma en cuenta que uno de los criterios para determinar la pertenencia de una persona a un pueblo indgena es la auto identificacin como miembro de esa colectividad, prevista en el art. 1-2 del Convenio 169 de la OIT 20 Qu pasa entonces con las personas que no compartiendo todas las caractersticas descritas en el art. 30 de la CPE se autodefinen como miembros de la nacin y pueblo indgena originario campesino? La respuesta a esa interrogante est en el art. 191-1 de la CPE que seala que la jurisdiccin indgena originaria campesina se fundamenta en un vnculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nacin o pueblo indgena originario campesino. En ese entendido, no slo basta la autodefinicin, sino que la persona debe mantener un vnculo no slo en cuanto a la identidad cultural, idioma, tradicin histrica, instituciones, cosmovisin, sino tambin con la territorialidad; consiguientemente, es la colectividad la que, en virtud a ese vnculo, debe aceptar a la persona como miembro de la colectividad. Adicionalmente al tema que se ha abordado, existen otros problemas vinculados tambin a la competencia material:
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20 El art. 1-2 del Convenio 169 de la OIT establece: La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio Martha Rojas
Lesin de bienes jurdicos de la nacin y pueblo indgena originario campesino por terceras personas. Al parecer, en este punto la Constitucin es clara al sostener que slo estn sujetos a la jurisdiccin indgena originaria campesina los miembros de la nacin o pueblo indgena originario campesino (art. 191-II-1); sin embargo, surgen dificultades de interpretacin al analizar dicha norma con la prevista en el art. 179-II de la CPE que determina que La jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena originaria campesina gozarn de igual jerarqua. Efectivamente, la ltima norma citada se constituye en un principio rector de la funcin judicial y, en ese mbito, debe regir la interpretacin, no slo de las normas legales, sino tambin de las propias normas constitucionales, adems de ser la base para la actividad legislativa que desarrollar la Asamblea Legislativa Plurinacional. En ese mbito, Es coherente con el principio de igualdad de jerarquas proclamado en el art. 179-II que el miembro de una nacin y pueblo indgena originario campesino que comete hechos fuera de su territorio sea juzgado por las autoridades ordinarias, y que una persona no indgena que comete hechos en territorio indgena, afectando bienes jurdicos de la nacin y pueblo indgena originario campesino, sea juzgado por la jurisdiccin ordinaria? Evidentemente no; pues, en este caso, se estara priorizando la jurisdiccin ordinaria. Consecuentemente, desde una interpretacin de la propia Constitucin, en base a los principios contenidos en ella, y retomando la posicin inicial del Proyecto de Constitucin aprobado en Oruro, la futura Ley del Deslinde Jurisdiccional tendra que reivindicar la competencia de la jurisdiccin indgena originaria campesina para juzgar aquellos hechos que, cometidos en su territorio por no indgenas, lesionen los bienes jurdicos de la nacin o pueblo indgena originario campesino21. Sin embargo, en estos supuestos, se deben considerar las especificidades culturales y, por lo mismo, al igual
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21 El Tribunal en la SC 0295/2003-R, ha reconocido la competencia de la jurisdiccin indgena sobre los no indgenas que residen en la comunidad, quienes deben cumplir con los las obligaciones de la comunidad. Martha Rojas
que en los supuestos en que los indgenas sean sometidos a la jurisdiccin ordinaria, se tendran que tomar en cuenta atenuantes de responsabilidad, como el error de prohibicin culturalmente diferenciado que, inclusive, puede excluir la responsabilidad. Miembros de la nacin y pueblo indgena originaria campesina, parcialmente vinculados a su comunidad. Este es un tema que debe ser abordado por la Ley de Deslinde Jurisdiccional porque est presente en la experiencia diaria: indgenas que tienen su residencia temporal fuera de la comunidad, por las actividades diarias que realizan en las ciudades. Considerando lo sealado en prrafos precedentes respecto al especial vnculo que debe existir entre los miembros de la nacin o pueblo indgena originario campesino, en el supuesto que se analiza, estara presente tal vnculo, debido a que slo temporalmente est alejado de la comunidad; si esto es as, la persona tendra que ser sometida a la jurisdiccin indgena originaria campesina, en caso de que se suscite un conflicto en el territorio indgena, afectando bienes jurdicos de la comunidad. b) Territorial:
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De acuerdo al art.191-II-3, la jurisdiccin indgena originaria campesina se aplica a las relaciones y hechos jurdicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdiccin de un pueblo indgena originario campesino. Conforme a la norma anotada, los hechos deben producirse dentro del territorio en el cual ejercen jurisdiccin las autoridades indgena originaria campesinas, o cuando los efectos se producen en el mismo. Es preciso aclarar, que la jurisdiccin indgena originaria campesina no presupone la autonoma indgena originaria campesina prevista en la Constitucin; por cuanto sta se basa en los territorios ancestrales, actualmente habitados por esos pueblos y naciones, y en la voluntad de su poblacin, expresada en consulta (art. 290-I CPE); por consiguiente, el hecho de que una nacin y pueblo indgena originario campesino no quiera conformar una entidad territorial autnoma, no le quita la posibilidad de seguir aplicando sus normas, que es un derecho que lo tienen no como entidades territoriales autnomas, sino como pueblos indgenas originario campesinos.
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Ahora bien, en los supuestos en que las naciones y pueblos indgenas no hubieran accedido a las autonomas indgena originario campesinas o, finalmente, no quieran hacerlo, la jurisdiccin indgena originaria campesina se ejerce en el territorio indgena originario campesino que ocupan, ya sea que posean ttulo sobre ellas, se encuentren en proceso de titulacin, o la ocupen de acuerdo a las normas de la comunidad respecto a los lmites de sus tierras y/o territorio. Hecha esa aclaracin, el mbito de vigencia territorial de la jurisdiccin indgena originaria campesina, al igual que la competencia personal, presenta las siguientes variantes que deben ser contempladas en la Ley de Deslinde jurisdiccional: Hechos cometidos entre miembros de la nacin y pueblo indgena originario campesino fuera del territorio indgena. En este supuesto surgen dos alternativas: 1. Al haberse suscitado los hechos fuera del territorio indgena, deben ser de conocimiento de la jurisdiccin ordinaria, y 2. Los hechos deben ser conocidos por la jurisdiccin indgena originaria campesina. sta sera la solucin ms respetuosa de la pertenencia tnica de ambas partes en conflicto, considerando que el mismo se suscit slo entre los miembros de la misma nacin y pueblo indgena originario campesino y que no involucra a terceras personas. Esta posicin ha sido asumida, por ejemplo, en el art. 133 de la Ley Orgnica de los pueblos Indgenas de 8 de diciembre de 2005 de Venezuela22.
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22 El art. 133 de la Ley dispone: La competencia de la jurisdiccin especial indgena estar determinada por los siguientes criterios: 1. Competencia Territorial: Las autoridades legtimas tendrn competencia para conocer de cualquier incidencia o conflicto surgido dentro del hbitat y tierras de los pueblos y comunidades indgenas respectivos. Competencia Extraterritorial: Las autoridades legtimas tendrn competencia extraterritorial respecto de controversias sometidas a su conocimiento, surgidas fuera del hbitat y tierras indgenas, cuando las mismas sean entre integrantes de pueblos y comunidades indgenas, no revistan carcter penal y no afecten derechos de terceros no indgenas. En este caso, la autoridad legtima decidir segn las normas, usos y costumbres del pueblo o comunidad indgena y lo dispuesto en el presente artculo, si conoce o no de la controversia y, en caso negativo, informar a los solicitantes y remitir el caso a la jurisdiccin ordinaria cuando corresponda. Martha Rojas
2.
Hechos cometidos entre miembros de la nacin y pueblo indgena originario campesino en el territorio de otro pueblo indgena o hechos cometidos entre miembros de diferentes naciones y pueblos indgena originario campesinos en un determinado territorio indgena. Siguiendo la lgica anterior, el primer supuesto tendra que ser conocido por la jurisdiccin de la nacin o pueblo indgena al que pertenecen ambos involucrados; sin embargo, considerando que los hechos se produjeron en el territorio de otro pueblo indgena, las autoridades de ambos pueblos pueden definir el conflicto, ya sea decidiendo por juzgar ambos el hecho o por definir la competencia a favor de uno de ellos. Similar criterio tendra que adoptarse para el segundo caso, es decir, tratndose de hechos cometidos entre miembros de diferentes naciones o pueblos indgena originario campesinos, en un determinado territorio indgena: son las autoridades de los pueblos involucrados los que debern definir la competencia, considerando sus normas propias.
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Hechos cometidos por miembros indgenas contra no indgenas. En estos casos, por respeto al principio de pluralismo, es la jurisdiccin ordinaria la que tiene que conocer los hechos, debido a que el conflicto interviene una tercera persona no indgena, que no comparte los patrones culturales ni normas de quien caus el conflicto; sin embargo, en estos casos se debe tener en cuenta lo previsto en el art. 8 del Convenio 169 que determina que los tribunales y autoridades al pronunciarse sobre cuestiones penales deben tener en cuenta las costumbres de los pueblos indgenas23, para ello, en la Ley de Deslinde Jurisdiccional se debe contemplar la presencia, en los procesos ordinarios, de peritos especializados en temas indgenas, con la finalidad de atenuar o, en su caso, excluir la responsabilidad penal por error de prohibicin culturalmente diferenciado, segn lo establece el art. 391 del Cdigo de procedimiento penal y de manera genrica el art. 16 del Cdigo Penal, normas que tambin tendran que ser previstas, como se tiene sealado, para los supuestos en que no indgenas sean juzgados por las autoridades indgena originaria campesinas.
23 El art. 8.1 del Convenio 169 establece: 1 .Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. Martha Rojas
a)
Material El art. 191-II-2 de la CPE determina que la jurisdiccin indgena originaria campesina conoce los asuntos indgena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional. Sobre este tema, corresponde sealar que ni el Convenio 169 de la OIT ni la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas establecen lmites en cuanto a las materias que pueden ser conocidas por la jurisdiccin indgena; es ms, el Convenio 169 de la OIT expresamente contempla la posibilidad de que las autoridades indgenas puedan conocer delitos. En este contexto, es posible concluir que todas las materias pueden ser conocidas por la jurisdiccin indgena originaria campesina, siempre y cuando, claro est, se cumplan con los requisitos de los mbitos de vigencia personal, territorial y, adems, que el conflicto suscitado se encuentre regulado por su Derecho24. De ah emerge la regla de que los Pueblos Indgenas conozcan, en principio, todas las materias, dejando la posibilidad, empero, que los aspectos que no se encuentren regulados por sus normas sean remitidos a la jurisdiccin ordinaria. En ese sentido, son los propios pueblos indgenas los que deben definir si esa conducta ser remitida a la jurisdiccin indgena, y no imponerles lmites en la propia Ley de Deslinde Jurisdiccional; ello debido a que el reconocimiento a la potestad normativa de los pueblos indgenas, no slo es a sus normas preexistentes, sino tambin a la capacidad creadora de derecho, lo que significa que, en el futuro, pueden establecer normas para solucionar los conflictos que se les presenten25 .
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24 En el mismo sentido, GUACHALLA ESCBAR, Jennifer, Sistema jurdico de los pueblos indgenas originarios y comunidades campesinas en Bolivia, en Derechos Humanos y Accin defensorial, Revista especializada de Derechos Humanos, Ao 1, N 3, 2008, p. 131. 25 En Venezuela el tema de la competencia material ha sido solucionado de diferente manera. En el art. 13-3 de la Ley Orgnica de los pueblos Indgenas de 8 de diciembre de 2005, se establece: Las autoridades legtimas tendrn competencia para conocer y decidir sobre cualquier conflicto o solicitud, independientemente de la materia de que se trate. Se exceptan de esta competencia material, los delitos contra la seguridad e integridad de la Nacin, delitos de corrupcin o contra el patrimonio pblico, ilcitos aduaneros, trfico ilcito de sustancias psicotrpicas y estupefacientes y trfico ilcito de armas de fuego, delitos cometidos con el concierto o concurrencia de manera organizada de varias personas y los crmenes internacionales: el genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra y crmenes de agresin (artculo 133-3). Martha Rojas
Al afirmar que la jurisdiccin indgena originaria campesina tiene competencia respecto a todas las materias, tambin se incluye a las vinculadas al manejo de los recursos naturales renovables, reas forestales, aguas, biodiversidad, etc. Esta conclusin se desprende de las siguientes normas constitucionales: El art. 30-II-17 que determina que las naciones y pueblos indgena originario campesinos tienen derecho a la gestin territorial indgena autnoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legtimamente adquiridos por terceros. l art. 374-II que establece: El estado reconocer, respetar y proteger los usos y costumbres de las comunidades, de sus autoridades locales y de las organizaciones indgena originaria campesinas sobre el derecho, el manejo y la gestin sustentable del agua. El art. 388 seala que las comunidades indgena originario campesinas situadas dentro de reas forestales sern titulares del derecho exclusivo de su aprovechamiento o gestin. El art. 403 que determina: Se reconoce la integralidad del territorio indgena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables en las condiciones determinadas por la ley; a la consulta previa e informada y a la participacin en los beneficios por la explotacin de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios; la facultad de aplicar sus normas propias, administrados por sus estructuras de representacin y la definicin de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales y principios de convivencia armnica con la naturaleza. Los territorios indgena originario campesinos podrn estar compuestos por comunidades.
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Queda claro que la jurisdiccin indgena originaria campesina tiene competencia para conocer materias agroambientales, siempre y cuando, se reitera, se cumpla con los requisitos de vigencia material y territorial26.
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26 Ese fue el sentido, por otra parte, de la Ley 1715 de 18 de octubre de 1996, que en el art. 3, referida a garantas constitucionales determina en el tercer prrafo que Se garantizan los derechos de los pueblos y comunidades indgenas y originarias sobre sus tierras comunitarias de origen, tomando en cuenta sus implicaciones econmicas, sociales y culturales, y el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables, de conformidad con lo previsto en el artculo 171 de la Constitucin Poltica del Estado ()Los ttulos de tierras comunitarias de origen otorgan en favor de los pueblos y comunidades indgenas y originarias la propiedad colectiva sobre sus tierras, reconocindoles el derecho a participar del uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables existentes en ellas () la distribucin y redistribucin para el uso y aprovechamiento individual y familiar al interior de las tierras comunitarias de origen y comunales tituladas colectivamente se regir por las reglas de la comunidad, de acuerdo a sus normas y costumbres. En la aplicacin de las leyes agrarias y sus reglamentos, en relacin a los pueblos indgenas y originarios, deber considerarse sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean incompatibles con el sistema jurdico nacional. Martha Rojas
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2.
Principios en los que debe sustentarse el relacionamiento de las diferentes jurisdicciones
Una vez delimitados en la Ley de Deslinde Jurisdiccional, los diferentes mbitos de vigencia personal, material y territorial, la Ley debe establecer los principios rectores que deben guiar la actuacin de los jueces en la coordinacin y relacionamiento entre las diferentes jurisdicciones, como los siguientes: a) Principio de pluralismo jurdico El principio, previsto en los arts. 1 y 178 de la CPE, implica el reconocimiento de la diversidad existente en cuanto a las normas, procedimientos e instituciones de las naciones y pueblos indgena originario campesinos. Este principio, bajo la denominacin de principio de diversidad tnica y cultural, ha sido desarrollado en la jurisprudencia colombiana, y contemplado en el art. 344 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial del Ecuador. b) El principio de interculturalidad Este principio fue reconocido tambin en los arts. 1 y 178 de la actual CPE e implica el dilogo entre diferentes culturas en un plano de igualdad, para articular la diversidad y buscar la convivencia, la armona, los valores compartidos, una base principista comn. Al respecto, Marco Mendoza sostiene que a pesar de su distinto origen y de las diferentes lgicas jurdicas que las sustentan, la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena originaria campesina ya no tienen la posibilidad de seguir rutas diferentes, caminos independientes si quieren lograr el objetivo comn de alcanzar la justicia, restituir la paz social y lograr la convivencia pacfica de los bolivianos y bolivianas27. El principio est vinculado a la interpretacin de los derechos fundamentales y, en general, a la aplicacin de las normas ordinarias a los miembros de las naciones
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27 MENDOZA, Marco, Estado del relacionamiento en Bolivia, en Estado de la relacin entre justicia indgena y justicia estatal en los Pases Andinos, Estudio de casos en Colombia, Per, Ecuador y Bolivia, mayo de 2009. Disponible en:http://www.cajpe.org.pe/sistemasjuridicos/images/m_images/sj/pdfs/El_estado_de_la_re lacion.pdf Martha Rojas
y pueblos indgena originario campesinos, de ah que tenga una doble manifestacin: 1. La interpretacin intercultural de los derechos para determinar si ha existido lesin a los mismos en la jurisdiccin indgena al momento de aplicar sus propias normas28; 2. La interpretacin intercultural de los hechos para determinar si la justicia ordinaria atena o excluye la responsabilidad cuando va a aplicar las normas ordinarias a un miembro de una nacin o pueblo indgena originario campesino, en cumplimiento del art. 8 del Convenio 169 de la OIT, o viceversa. c) El principio de igualdad: Previsto en el art. 179-II de la CPE, por el cual la jurisdiccin ordinaria tiene igual jerarqua que la jurisdiccin indgena originaria campesina. Ntese que la Constitucin solamente hace referencia a la igualdad entre esas dos jurisdicciones. En ese mbito, la igualdad tambin alcanza a las dems jurisdicciones como a la agroambiental y a las especializadas? Desde una interpretacin de los principios constitucionales, los derechos de los pueblos indgenas pluralismo, derecho a la libre determinacin-, y la particular relacin que tienen con su territorio, se puede concluir que la igualdad tambin es predicable entre la jurisdiccin indgena originara campesina y la jurisdiccin agroambiental, en la medida en que sta sea aplicada de conformidad a los criterios de vigencia personal y territorial. Se debe aclarar que si bien la jurisdiccin agroambiental conoce demandas, entre otras, sobre actos que atentan contra la fauna, la flora, el agua, el medio ambiente, y prcticas que ponen en peligro el sistema ecolgico y la conservacin de especies o animales, esas demandas sern conocidas respetando los criterios de vigencia personal y territorial; en consecuencia, cuando las demandas sean presentadas entre miembros de naciones y pueblos indgena originario campesinos y no indgenas y por conflictos que se susciten fuera del territorio indgena.
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28 El principio de interpretacin intercultural est previsto, con ese nombre, en el art. 344 del Cdigo Orgnico de la funcin judicial del Ecuador, con el siguiente texto: Interpretacin intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o colectividades indgenas, al momento de su actuacin y decisin judiciales, interpretarn interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurar tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prcticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indgenas, con el fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitucin y los instrumentos internacionales. Martha Rojas
Ahora bien, considerando que el medio ambiente es un derecho cuya titularidad recae en todas las personas, al ser un derecho difuso, sera posible impugnar alguna determinacin pronunciada por las autoridades indgena originaria campesinas por considerarlas lesivas al medio ambiente; sin embargo, esa impugnacin no puede ser realizada ante la jurisdiccin agroambiental, sino ante la jurisdiccin constitucional, a travs de la accin de defensa especfica prevista para ello, cual es la accin popular (art. 135 de la CPE). d) El principio pro autonoma: Este principio, de mayor grado de autonoma jurisdiccional indgena ha sido desarrollado por la Corte Constitucional de Colombia, por ejemplo en la SU 510/98. Tambin ha sido reconocido en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial del Ecuador, en el inc. d) del art. 344, con el siguiente texto: En caso de duda entre la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena, se preferir esta ltima, de tal manera que se asegure su mayor autonoma y la menor intervencin posible. El fundamento de dicho principio se sustenta en dar efectividad y proteccin al derecho de los pueblos indgenas, contenido tanto en el Convenio 169, como en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indgenas, y en el art. 30-14 de la CPE, de aplicar sus propios sistemas jurdicos. e) El principio del non bis in idem: Por este principio, que resulta ser una manifestacin del principio de igualdad de jurisdicciones, no se puede aplicar dos sanciones por un mismo hecho. En este contexto, debe entenderse que las resoluciones de la jurisdiccin indgena no pueden ser revisadas por la jurisdiccin ordinaria ni por ninguna otra autoridad, salvo la justicia constitucional. Este principio est contenido en el art. 28 del Cdigo de procedimiento penal; sin embargo, no existe un adecuado tratamiento del tema, porque la jurisdiccin indgena originaria campesina se subordina a la ordinaria, en la medida en que los jueces penales ordinarios (el Juez de Sentencia), deben determinar si existi lesin o no a derechos fundamentales y garantas constitucionales, para declarar la extincin de la accin penal.
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Normas que permitan remitir el conocimiento de los hechos ante la jurisdiccin competente
Los principios anotados deben regir las relaciones entre las diferentes jurisdicciones y por lo mismo, deben ser considerados en el momento de asumir determinaciones respecto a los conflictos relativos a la declinatoria de competencia. En ese entendido, cuando un hecho de competencia de la jurisdiccin indgena originaria campesina es conocido por la jurisdiccin ordinaria, sta tiene la obligacin, en virtud del principio de pluralismo, de declinar el caso, de oficio o a peticin de parte, ante la jurisdiccin indgena originaria campesina. Por otra parte, cuando exista duda sobre la jurisdiccin aplicable, siempre se deber preferir la jurisdiccin indgena originaria campesina, en virtud al principio pro autonoma, an en los supuestos en que la jurisdiccin ordinaria hubiere prevenido en el conocimiento del caso, siempre y cuando, claro est, exista solicitud de la autoridad indgena originaria campesina. A la inversa, cuando la jurisdiccin indgena conozca hechos que deben ser sometidos ante la jurisdiccin ordinaria, deber, de oficio o a solicitud de parte, declinar el conocimiento del hecho ante dicha jurisdiccin, salvo que exista duda sobre la jurisdiccin aplicable, en cuyo supuesto, deber asumir el conocimiento del caso. Es importante dejar abierta la posibilidad de que las autoridades indgena originaria campesinas deleguen voluntariamente los casos a conocimiento de la jurisdiccin indgena, incluso en el supuesto de que sean competentes, cuando consideren que el hecho puede ser resuelto satisfactoriamente por la justicia ordinaria.
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Normas que establezcan los mecanismos de apoyo de los rganos competentes del Estado a la jurisdiccin indgena originaria campesina
Una tercera forma de coordinacin entre la jurisdiccin indgena originaria campesina y las dems jurisdicciones es la prevista en el art. 192-II de la CPE, que determina: Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdiccin indgena originaria campesina, sus autoridades podrn solicitar el apoyo de los rganos competentes del Estado. Ntese que el apoyo debe ser solicitado por las autoridades indgena originaria campesinas, por tanto, no podr ser impuesto por los diferentes rganos del Estado. Esta posibilidad de apoyo ya est contenida en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que en el art. 17 determina: En el marco del art. 171 de la CPE, el Ministerio Pblico deber prestar la colaboracin necesaria a las autoridades naturales de las comunidades originarias, indgenas y campesinas, que as lo requieran, a fin de llevar a cabo las diligencias solicitadas. Sin embargo, esta colaboracin no slo debe involucrar al Ministerio Pblico, sino tambin a otras instituciones y rganos, como el judicial, con la finalidad que el conflicto que est en conocimiento de la autoridad indgena originaria campesina sea resuelto, ms an si se considera que la jurisdiccin indgena originaria campesina forma parte del rgano Judicial, en cuyo mrito, se debe prestar la colaboracin necesaria a fin de que se cumpla una de las funciones esenciales del Estado, que es la de administrar justicia. Los niveles de cooperacin deben abarcar tanto a la investigacin del hecho como al juzgamiento y la ejecucin de sus decisiones.
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5.
Mecanismos para el control del respeto a derechos y garantas fundamentales en la jurisdiccin indgena originaria campesina, y para la proteccin de los derechos colectivos.
Otro tema que debe ser definido en la Ley de Deslinde Jurisdiccional es el del control de derechos y garantas fundamentales, en razn de que si bien la Constitucin Poltica del Estado contempla la existencia de un rgano plurinacional (Tribunal Constitucional Plurinacional), como mximo rgano del control del respeto de derechos y garantas fundamentales, lo cierto es que ese rgano slo conoce las resoluciones en revisin. En ese entendido, el primer control sobre derechos, es realizado por los jueces ordinarios que ejercen la jurisdiccin constitucional, sin que se garantice, de esa manera, una interpretacin intercultural del derecho ni de los hechos. Consiguientemente, en virtud al principio de igualdad de jerarquas entre jurisdicciones, lo recomendable sera que existan tribunales de garantas compuestos exclusivamente por autoridades indgenas, y que slo a nivel del Tribunal Constitucional se instaure el dilogo intercultural o, caso contrario, que todos los tribunales para el conocimiento de las acciones de defensa estn conformados de forma plurinacional, de tal suerte que el dilogo intercultural se inicie ya en ese nivel. Esta necesidad es ms evidente en la accin popular, donde se discuten derechos e intereses colectivos y difusos, siendo uno de los titulares, precisamente, las naciones y pueblos indgena originario campesinos, los que pueden acudir a esa va para que se les restituya el derecho que fue amenazado o violado. En ese mbito, necesariamente tendra que conformarse un Tribunal con criterios de plurinacionalidad para garantizar la interpretacin intercultural del Derecho.
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La coordinacin y cooperacin entre la justicia indgena originaria campesina y las otras jurisdicciones en Bolivia. Un anlisis desde el pluralismo jurdico y la interculturalidad
Miguel ngel Aragn Burgos
Introduccin
Desde 1991, con la Ley 1257, ratificatoria del Convenio 169 de la OIT, y luego con la Constitucin Poltica del Estado (CPE) de 1994, la realidad jurdica boliviana admite la existencia de ms de una jurisdiccin. Se rompe as el monopolio estatal en la administracin de la justicia que hasta ese momento era fruto del monismo jurdico. El Convenio 169 de la OIT desde el pluralismo jurdico, prescribe una jurisdiccin indgena autnoma. La Constitucin Poltica del Estado de 1994, desde una visin del multiculturalismo, la restringe a un carcter alternativo. La ley deba establecer reglas y mecanismos de coordinacin entre jurisdicciones. El Estado, evitando una ley marco, opt por ir cediendo de a poco, ley por ley y as se tiene, contradictoriamente, situaciones en las cuales los fallos de la jurisdiccin indgena son definitivos, como en materia agraria; pero tambin tenemos situaciones en materia penal, donde, si bien la autoridad indgena puede conocer todos los delitos, subordina sus decisiones a la jurisdiccin ordinaria, aparte del control de la jurisdiccin constitucional. Mas, en general, hay demasiados mbitos en los cuales no se dictaron reglas, dejndose el asunto al arbitrio de los operadores de justicia estatal quienes actuaron permanentemente con visiones monistas. En enero de 2009, la Nueva Constitucin Poltica del Estado se aprueba mediante referndum y es puesta en vigencia a partir de febrero. Entonces las reglas han cambiado, la pluralidad y el pluralismo son ideas centrales en el nuevo diseo estatal. La administracin de justicia es nica y debe basarse, entre otros principios, en el pluralismo jurdico y la interculturalidad. El constituyente sugiri y el ciudadano en referndum aprob una jurisdiccin autnoma a las naciones y pueblos indgenas, originarios y campesinos (NPIOC). Si bien en la Nueva Constitucin Poltica del Estado se establecen aspectos sustanciales de la jurisdiccin de las NPIOC, se deja al legislador la tarea de hacer los deslindes necesarios respecto a la coordinacin y cooperacin entre la Justicia Indgena Originaria Campesina (JIOC) y las otras jurisdicciones, labor que se har en conformidad a los principios del pluralismo jurdico y la interculturalidad. Las propuestas y reflexiones sobre esta temtica an estn impregnadas del anterior marco constitucional y apenas empieza un nuevo debate nacional sobre
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La coordinacin y cooperacin entre la justicia indgena originaria campesina y las otras jurisdicciones en Bolivia
la base de las nuevas reglas constitucionales. Por ello, se hace necesario aportar desde el pluralismo jurdico y la interculturalidad en el esclarecimiento de cules deberan ser estos mecanismos de coordinacin y cooperacin. A lo largo del presente documento, se desarrolla un anlisis considerando como eje la siguiente problemtica: Desde el pluralismo jurdico y la interculturalidad, cules deben ser las pautas/criterios/principios, las normas, y los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la JIOC y las otras jurisdicciones? Desde una lectura del pluralismo jurdico y la interculturalidad, se pretende analizar los aspectos clave que deben considerarse al momento de realizar el deslinde. Para ello, en un primer momento, se realizan algunas consideraciones necesarias, relativas al multiculturalismo la interculturalidad y su relacin con el pluralismo jurdico, de cara al desafo de construir una interculturalidad jurdica. En un segundo momento, se describe la situacin de los pueblos indgenas de las tierras bajas de Bolivia y las investigaciones realizadas sobre sus justicias. Finalmente, se abordan los aspectos claves del deslinde partiendo del Bloque de Constitucionalidad boliviano y los avances sobre la temtica en los pueblos indgenas de tierras bajas en nuestro pas y en pases hermanos.
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1. Pluralismo jurdico e interculturalidad jurdica
Necesariamente, antes de referirnos a la interculturalidad, tenemos que referirnos al multiculturalismo, que, inmerso en la corriente liberal, nace como una alternativa de manejo de la diferencia, como una urgencia para abordar las necesidades y aspiraciones de las minoras tnicas y nacionales. Esta poltica de las diferencias se inspira en el ideal ilustrado de la tolerancia como principio de convivencia razonable basada en el respeto a la autonoma de los individuos y los pueblos, bajo el reconocimiento de los derechos culturales o politnicos, de autogobierno, de representacin y los especiales lingsticos. Bolivia ha estado inmersa estos ltimos aos en un contexto multicultural que se expresa a travs de sus avances en legislacin y de polticas pblicas. La aplicacin de estos derechos, de estas leyes basadas en la discriminacin positiva fueron pasos necesarios que el movimiento indgena tuvo que dar para buscar transformaciones estructurales en el mbito pblico. Entonces, estos derechos especiales de las ciudadanas diferenciadas son necesarios, pero no son suficientes. Son necesarios porque legalizan el acceso de los excluidos a la esfera pblica y al ejercicio de la ciudadana, pero no son suficientes porque no basta el reconocimiento jurdico de los derechos para que puedan ser ejercidos. Le otorgan legalidad a la lucha por los derechos, pero no generan ciudadana (Tubino, SA). Autores como Leno de Espinoza sealan que el multiculturalismo es la convivencia en un espacio social de personas identificadas con culturas variadas bajo el principio de respeto a las identidades culturales (Alvarado, 2002: 34). Por su parte Vadillo (2007) analiza que el multiculturalismo, ms que abordar la convivencia entre las culturas, se limita a la coexistencia, y puede ser fcilmente manipulado ideolgica y polticamente por las lites de las culturas dominantes y de las culturas dominadas. De las limitaciones del multiculturalismo emerge otra corriente ms de Latinoamrica: la interculturalidad. El nuevo marco constitucional boliviano plantea el desafo de la interculturalidad. sta es una propuesta ms nuestra, que toma en cuenta las diferencias entre personas y grupos culturalmente diferentes, pero tambin considera las convergencias que existen entre ellos y los vnculos que los unen; por lo tanto, se desplaza en el mbito de las relaciones humanas en
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contextos pluralistas. Pero la interculturalidad no solamente se desplaza en el mbito cultural, sino tambin en el mbito poltico. Autoras como Paz consideran que la interculturalidad es un campo de batalla, un espacio semntico que evidencia luchas simblicas entre sectores, disputando temas de derechos, de diferencia de identificacin cultural, un espacio donde se ha politizado la diferencia y se busca un acceso a la igualdad ratificando esa diferencia (en Lazos, 2007). La historia del colonialismo de los pueblos de Amrica Latina es necesariamente un punto de partida al hablar de interculturalidad. Por esto, las propuestas de anlisis ponen de relieve la diferencia no solamente cultural sino tambin colonial. Jean Paul Feldis propone un concepto compartido por el autor de este documento: La interculturalidad se refiere a la interaccin simtrica (cultural, sociopoltica, lingstica, epistemolgica, ideolgica) entre personas o grupos (clases sociales y fracciones de clases, grupos locales, [urbanos, suburbanos, rurales] gneros, grupos de edad, etnias, regiones) con culturas diversas, orientada hacia la integracin y convivencia pacfica, gracias al respeto (mimeo, 2008). Este concepto identifica dos elementos claves para hablar de interculturalidad: el respeto y la simetra en las relaciones entre culturas, individuos, sistemas jurdicos, etctera. Son aspectos esenciales al momento de construir una propuesta tico poltica que se traduzca en la transformacin de relaciones, estructuras e instituciones; para la sociedad en su conjunto, es un desafo. Difcilmente se puede hacer interculturalidad cuando existen relaciones desiguales, asimtricas; difcilmente se produce un dilogo intercultural si no se respeta al otro. En el mbito jurdico, de igual manera, el pluralismo jurdico, entendido como la coexistencia de diversos rdenes normativos es una realidad que se ha desarrollado bajo el enfoque multiculturalista. Como menciona Catherine Walsh (2002), el mero hecho de que exista ms que un sistema no asegura que siempre existira la justicia adecuada y apropiada. No asegura que la supuesta superioridad del derecho positivo y estatal no se regira sobre el otro, que los derechos individuales y los derechos colectivos no entraran en contradiccin o que el problema de las relaciones de poder y de los conflictos interculturales desaparecera.
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El pluralismo jurdico es una realidad en Estados plurinacionales como el boliviano, que puede desarrollarse en marcos multiculturales, donde las diferentes justicias conviven sin tejer relaciones mutuas, o pueden desarrollarse desde un enfoque de la interculturalidad, es decir, donde los diferentes sistemas jurdicos se unifiquen, pero no se uniformen. Los cambios desde una perspectiva de la interculturalidad deben darse, de acuerdo a Souza (2007) en las estructuras, por ejemplo, un nuevo Tribunal Constitucional Idneo. () Las diferencias exigen instituciones adecuadas, las semejanzas exigen instituciones compartidas, por eso el Estado debera tener instituciones compartidas y apropiadas a la identidad cultural de las plurinaciones dentro del Estado. Para Garca Hierro, la interculturalidad jurdica plantea el desafo de realizar un trabajo sistemtico y de largo plazo, encaminado a transformar los conflictos entre los diferentes sistemas normativos. Por ello, se dbe considerar: Cuando se apliquen las leyes nacionales a las personas y los pueblos indgenas se debe tener en cuenta las caractersticas de su propio Derecho. Los pueblos indgenas deben mantener el derecho a conservar sus propias normas en cada uno de los aspectos de su vida social (matrimonio, familia, transmisin de bienes, comercio, etctera). El nico lmite es que estas normas indgenas no choquen con los derechos fundamentales de la persona. Especialmente, se debe resguardar su derecho a mantener sus propias instituciones, no slo normativas, sino de aplicacin de justicia. Debe buscarse solucin a los conflictos entre los diferentes sistemas jurdicos -los sistemas indgenas y el nacional- que, en ocasiones, son diferentes y hasta contrapuestos.
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Por lo tanto, esta interculturalidad jurdica debe traducirse en un dilogo entre jurisdicciones con el fin de tender puentes; es necesario construir espacios a partir de las convergencias. Indudablemente el deslinde debera contemplar la construccin de estructuras comunes y diferenciadas para ambas justicias, diferenciando el nivel nacional, el regional y el local.
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2.
Lo pluri multi en pueblos de tierras bajas, estado de la investigacin sobre justicia indgena
En el Oriente, Chaco y Amazona de Bolivia existen 34 pueblos indgenas, con 33 idiomas, con alta diversidad y heterogeneidad de identidades, culturas y sistemas jurdicos. Unos, con territorios consolidados; otros, con territorios en franco deterioro. Unos, con vitalidad lingstica; otros, castellanizados. Hay pueblos como los guaranes, chiquitanos y mojeos con alta densidad poblacional y con una identidad tnica fortalecida, pero tambin contamos con pueblos altamente vulnerables. Despus de la conquista, en la historia de estos pueblos se identifican tres momentos: la Colonia, perodo de dominacin cultural explcita; la Repblica, donde eran vistos como salvajes; y la poca actual, donde los indgenas deciden visibilizarse. Durante la Colonia, el discurso de la dominacin y sometimiento de estos pueblos se construy a partir de las diferencias raciales y culturales entre colonizados y colonizadores, bajo un supuesto de superioridad por parte de los espaoles, que convirti en indios o brbaros a los diversos pueblos que habitaban lo que ahora es el Oriente, el Chaco y la Amazona. Durante la Repblica, el proyecto de las lites dominantes fue construir una Bolivia homognea culturalmente con una slida y nica identidad. Como consecuencia, los pueblos del oriente han sido vctimas de una poltica de etnocidio por parte del Estado, es decir, de una decisin conciente de eliminarlos fsicamente por ser identificados como no blancos, no civilizados. Por ejemplo, la codicia de la explotacin de la goma produjo el exterminio de los aborgenes del lugar, la poblacin chiquitana fue utilizada en los enganches. Los indgenas del oriente eran vistos entonces como salvajes, brbaros, incivilizados. Con el fracaso de la Revolucin Nacional, las ltimas dcadas del siglo XX se caracterizaron por el resurgimiento de las identidades tnicas. Muchos acadmicos han denominado a este fenmeno como la visibilidad de los pueblos indgenas de tierras bajas ante el Estado y la sociedad. Tantos siglos de olvido, de discriminacin, de dominacin cultural de un Estado que quiso desplegar estrategias
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de dominacin orientadas a unificar, homogeneizar y negar la diversidad bajo el discurso de una sola lengua, un solo Estado, una sola nacin, una sola cultura y una sola justicia. Muestra en la actualidad la emergencia de un movimiento indgena, constituido como sujeto poltico que lucha por alcanzar sus derechos. Si bien a nivel poltico, el movimiento indgena de tierras bajas ha tenido varios logros, como el reconocimiento de sus territorios, la inclusin en la actual Constitucin de las autonomas indgenas, la jurisdiccin indgena, entre otros, los distintos pueblos que conforman la Confederacin de Pueblos Indgenas de Bolivia (CIDOB) se han integrado a la sociedad nacional de forma desigual y, por lo tanto, presentan diferentes niveles de vulnerabilidad1. Pueblos como los guaran, los chiquitanos, los mojeos, los guarayos si bien constituyen minoras indgenas con relacin a los pueblos quechua o aymara no son considerados vulnerables. El Viceministerio de Tierras (2008) considera vulnerables a los weenhayek, ayoreo, cavineo y mosetn; y como altamente vulnerables a los cayubaba, chcobo, baure, esse ejja, canichana, sirion, yaminawa, machineri, yuki (mbya), mor o itenez, araona, tapiete, pacahuara, guarasug`we. La poblacin de estos pueblos no supera las diez mil personas. Aparte de esto, existen grupos toromona, araona, esse ejja, yuki, ayoreo, pacahuara y yuracar en aislamiento voluntario. Desde un criterio cuantitativo, se puede habalar de minoras debido a su baja poblacin, pero cualitativamente importantes en cuanto cultura, lenguas identidades y sistemas jurdicos. Estos datos constituyen una radiografa de la situacin actual de los pueblos de tierras bajas. Sin duda, realidad es bastante compleja. En este contexto, y volviendo al tema de anlisis, cunto se ha avanzado e investigado en tierras bajas sobre la justicia de estos pueblos? Dada la complejidad y diversidad tnica, muy poco. Se cuentan con investigaciones de carcter descriptivo que estudian los sistemas jurdicos del pueblo guaran isoseo, guaran ava, mojeo, chiquitano, tacana y chimn, desde diferentes enfoques y con distintos hallazgos y resultados.
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Se definen como pueblos en condicin de vulnerabilidad aquellos en riesgo de etnocidio y desaparicin fsica como resultado de sus relaciones asimtricas con las sociedades y culturas dominantes y la agresin que sufren contra su organizacin social, su economa, su cosmovisin, sus recursos naturales y su territorio (Viceministerio de Tierras, 2008).
Antes de conocer algunas caractersticas de estas investigaciones, es importante recordar que el tema de justicia indgena ha sido trabajado en Bolivia con especial dedicacin a partir de 1996, aunque existen ciertamente estudios anteriores. En ese ao, el Ministerio de Justicia, en el marco de un programa de financiamiento del Banco Mundial, organiza y promueve la realizacin de varias investigaciones sobre lo que se denomin entonces administracin comunitaria de justicia o simplemente justicia comunitaria. Se realizaron varios estudios de caso (en tierras altas y bajas) con el fin de contribuir al debate y la elaboracin de una ley de coordinacin entre la justicia comunitaria y la estatal, y sobre las reformas del Cdigo de Procedimiento Penal. Justamente, como resultado de este proceso, el CEJIS (1997) realiza con su equipo de investigadores un trabajo bastante sistemtico sobre los guaranes, los isoseos, que describe los valores y normas, adems de las formas de resolucin de conflictos de este pueblo, en el marco de una posible ley de coordinacin; tambin busca ilustrar y comprender las prcticas de justicia. Posteriormente, es el mismo CEJIS el que, en el 2003, mediante un equipo de investigadoras, realiza un diagnstico sobre las caractersticas de los sistemas jurdicos de los pueblos: tacana, chiquitano y mojeo. El anlisis e interpretacin de estos sistemas jurdicos se realiza desde un enfoque de resolucin de conflictos, a partir del anlisis y tipologas de los conflictos. Esta investigacin tiene tambin como finalidad dotar de insumos a las organizaciones para definir acciones de gestin territorial. Estas investigaciones aportan insumos para posteriores anlisis y debates sobre justicia comunitaria o de los pueblos indgenas. Orellana (2004), en su libro interlegalidad y campos jurdicos, a partir de los estudios anteriormente citados, afirma que existen complejos rdenes institucionales y normativos de carcter sincrtico en las comunidades. Si nos remitimos a las denominaciones de las autoridades que ejercen justicia en las comunidades de los diferentes pueblos, podemos ver denominaciones como: corregidor o comisario, cacique, jueces comisarios, capitanes, alcaldes, etctera. Podemos identificar una convivencia de diferentes momentos histricos, coloniales o de la misma Repblica, provenientes de fuentes estatales que son parte de las instituciones de antigua data indgena. Estos casos nos muestran las movedizas tramas jurdicas y polticas que tejen las comunidades configurando rdenes legales.
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Las investigaciones ms recientes fueron impulsadas por la Red de Participacin y Justicia, 2007. Estos estudios tambin recurren como estrategia metodolgica a los estudios de caso. DEJUSOL (2007), mediante su equipo de investigadores, analiza los casos shimane y mojeo, identificando la ausencia del Estado o debilidad del mismo, para ejercer justicia en estas regiones. Tambin realiza una descripcin de los delitos y mecanismos de resolucin de los conflictos. Inturias y Aragn (2007), por encargo de CIDOB y la Red de Participacin y Justicia, realizan una descripcin antropolgica jurdica de la justicia del Kaipependi Karovaicho pueblo guaran ava. Constatan que, si bien existe una interlegalidad entre justicias, los niveles de coordinacin son bastante dbiles; en los hechos, existe una justicia comunitaria vital, pero considerada subsidiaria para los operadores de justicia estatal, hay una desigualdad de poderes. La justicia de las comunidades es considerada todava una hija menor de la justicia estatal. Tambin identifican elementos importantes que hacen que los sistemas jurdicos sean fuertes o menos fuertes, como es el caso de la continuidad territorial que desarrolla en los comunarios una conciencia colectiva de sus territorios y, por lo tanto, un sistema de autoridades que responden a esa unidad territorial, la fortaleza organizativa articulada a la vitalidad lingstica. Por otro lado, el proceso histrico que ha vivido la comunidad es tambin importante o influye en la conformacin de un sistema indgena slido o dbil. El estudio de caso tambin revela que el sistema jurdico estatal basado en el monismo cultural aplica criterios hegemnicos y establece una sola norma penal para todos, en la cual se tipifican las conductas consideradas delitos, obstaculizando una visin intercultural. El estudio tambin recomienda futuras lneas de investigacin donde se estudie la justicia indgena desde un enfoque de gnero. Existen recientes investigaciones de Ossio (2008), realizadas en la zona guaran del Itikaguasu. Ese trabajo pone nfasis en la situacin de la mujer a nivel de la organizacin poltica, pero no entra en el detalle de la justicia indgena como tal y las relaciones de poder que existen en las comunidades, ni en la descripcin etnogrfica sobre el sistema poltico organizativo de las comunidades. Las investigaciones hasta ahora realizadas coinciden que si bien el colonialismo jurdico sigue ms vivo que nunca, la justicia indgena goza de gran vitalidad. Es
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todava necesario en tierras bajas realizar estudios de caso de aquellos sistemas jurdicos de pueblos amaznicos como los yaminahua, machineri, araona, etctera, considerados vulnerables o con alto grado de vulnerabilidad.
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3.
La Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina (JIOC) en el nuevo texto constitucional
A continuacin, a partir de este marco terico referencial y la lectura y anlisis de la Nueva Constitucin Poltica del Estado, se identifican algunos elementos que describen la Jurisdiccin Indgena Originaria Campesina (JIOC): Cuadro N 2 Elementos de la JIOC en la Nueva Constitucin Poltica del Estado
Es parte del rgano judicial del Estado. Al igual que en las otras jurisdicciones, la potestad de impartir justicia de la JIOC emana del pueblo boliviano. La JIOC existe en virtud del ejercicio del derecho a la libre determinacin de las naciones y pueblos indgenas originarios campesinos. Se fundamenta en un vnculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nacin o pueblo indgena originario campesino. Las naciones y pueblos indgenas originarios y campesinos ejercern sus funciones jurisdiccionales y de competencia a travs de sus autoridades, y aplicarn sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios. La JIOC respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y dems derechos y garantas establecidos en la Constitucin Poltica del Estado. Junto a las otras jurisdicciones, goza de igual jerarqua y ejercen una funcin judicial nica. Es independiente de las otras jurisdicciones y del Consejo de la Magistratura.
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Es independiente de los rganos Legislativo y Ejecutivo. Todas las autoridades (judiciales y no judiciales) o personas particulares acatarn sus decisiones. Las autoridades no judiciales no podrn conocer asuntos de la JIOC. Las otras jurisdicciones y las autoridades no judiciales estn obligadas a cooperar y coordinar con la JIOC. Para el cumplimiento de las decisiones de la JIOC, sus autoridades podrn solicitar el apoyo de los rganos competentes del Estado. En casos en los que haya disputa de competencias entre JIOC y las otras jurisdicciones, el conflicto ser resuelto en nica instancia por el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante decisin definitiva. El Estado promover y fortalecer la JIOC. Ante denuncias sobre la supuesta violacin de los derechos y garantas constitucionales, el Tribunal Constitucional Plurinacional har el control de constitucionalidad sobre las normas jurdicas propias aplicadas al caso concreto. Las autoridades de la JIOC podrn consultar al Tribunal Constitucional Plurinacional sobre la constitucionalidad de las normas jurdicas propias aplicadas a un caso concreto. En ambos casos, la decisin del Tribunal Constitucional Plurinacional es obligatoria. En la ley de deslinde, el legislador determinar los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la JIOC con todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas. Las competencias de la JIOC no estn explcitamente delimitadas, por lo que la redaccin de stas en la Constitucin Poltica del Estado genera muchas interpretaciones sobre las personas y asuntos que
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estn sometidos a la JIOC, hacindose necesario completar, a partir de lo implcito, el deslinde de competencias en la Ley de Deslinde Jurisdiccional.
Fuente: Elaboracin propia a partir de la Nueva Constitucin Poltica del Estado, 2009.
De todas estas caractersticas, se puede resumir que la JIOC contiene los elementos esenciales que toda funcin jurisdiccional debe tener y que se expresan en las siguientes potestades y aptitudes de sus autoridades: Potestad de aplicar sus normas jurdicas al caso concreto. Aptitud de conocer asuntos de las personas sometidas a su jurisdiccin. Potestad de precautelar los intereses sometidos a la decisin que tiene. Ejemplo: arraigo, anotaciones preventivas, etctera. Potestad de dictar una sentencia, es decir, tomar una decisin en un caso concreto. Es el elemento fundamental de la jurisdiccin. Potestad que tienen para ejecutar lo juzgado.
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4.
Coordinacin y cooperacin entre la JIOC y las otras jurisdicciones
Desde que fuera ratificado el Convenio 169 de la OIT2, e incorporada la jurisdiccin indgena en las constituciones de varios pases latinoamericanos3, se viene trabajando en los aspectos que permitan la coordinacin simtrica de la jurisdiccin indgena con las autoridades judiciales y no judiciales del Estado. En esa bsqueda, Raquel Irigoyen (1999), desde el pluralismo jurdico y la interculturalidad, sugiere los siguientes ejes para establecer pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal: Cuadro N 3 Aspectos claves para la coordinacin y cooperacin Establecimiento de criterios y reglas para definir y resolver los conflictos de competencia: material, territorial, personal, y temporal entre ambos sistemas. Descriminalizacin del derecho y la justicia indgenas. Mecanismos para el respeto de actos jurdicos del derecho indgena. Mecanismos para el respeto de decisiones jurisdiccionales de la justicia indgena. Remisin de casos o situaciones al derecho indgena. Fortalecimiento de autoridades indgenas y pautas de relacin con autoridades estatales. Mecanismos de colaboracin y apoyo entre sistemas. Procedimientos para resolver denuncias por presunta violacin de derechos humanos por parte del derecho indgena. Adecuacin legal.
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Fuente: Irigoyen, 1999.
Mxico 1990, Bolivia 1991, Colombia 1991, Costa Rica 1993, Paraguay 1993, Per 1994, Honduras 1995, Guatemala 1996, Ecuador 1998, Argentina 2000, Brasil 2002, Venezuela 2002. Colombia 1991, Per 1993, Bolivia 1994, Ecuador 1999, Mxico 2001. Miguel ngel Aragn Burgos
A partir de estos ejes considerados aspectos claves para el anlisis, y tomando en cuenta los avances de otros pases hermanos, se analizar el Bloque de Constitucionalidad boliviano integrado no slo por la Constitucin Poltica del Estado, sino tambin por los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Estado boliviano (artculo 410-II) desde la realidad jurdica y desde el trabajo con pueblos indgenas de las tierras bajas. Por otra parte, el Deslinde Jurisdiccional deber basarse por mandato constitucional4. en los valores en que se sustenta el Estado (artculo 8); en los principios en que se sustenta la potestad de impartir justicia (artculo 178); y en los valores y principios de cada una de las naciones y pueblos indgenas originarios y campesinos (artculo 190-I). De esta manera, se contribuir a hacer realidad los fines esenciales del Estado (artculo 9). De todos estos valores y principios, para hacer el deslinde, sin olvidar los otros, se debe dar relevancia a los siguientes: reciprocidad, interculturalidad, pluralismo jurdico, respeto a los derechos, complementariedad y unidad. En esta ardua tarea, no se debe olvidar que el deslinde debe permitir fomentar el dilogo intracultural e intercultural.
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Aunque los pueblos indgenas comparten grandes ejes culturales, la diferencia est presente en cada uno, para lo cual se requiere de un enfoque que permita abordar la unidad nacional, no slo como la hegemona de una clase, regin o cultura sobre las dems, sino como la unidad de la diversidad geogrfica y humana que caracteriza al pas. Tampoco se debe olvidar que las leyes han incorporado muchas conquistas de los pueblos indgenas durante los ltimos 20 aos, tales derechos, al no ser contrarios a lo previsto en el bloque de constitucionalidad, son plenamente vlidos (artculo 13-II). Entonces, no se trata de borrn y cuenta nueva, sino de lograr la conexin entre todas ellas.
Constitucin Poltica del Estado boliviana, 2009
4.1.
Aspectos clave a considerar en la Ley de Deslinde entre la JIOC y las otras jurisdicciones
4.1.1. Aspecto clave: deslinde de competencias y conflictos de competencia a) Deslinde de competencias Uno de los aspectos clave para la coordinacin se refiere al deslinde de competencias de la JIOC, que an no estn totalmente delimitadas en la Constitucin Poltica del Estado boliviana, lo cual obligar al legislador a aclarar en la Ley de Deslinde Jurisdiccional, si: Estn sometidos a esta jurisdiccin slo los miembros de las NPIOC o tambin quienes no sean miembros, pero que demanden o sean demandados por miembros de las NPIOC? Conoce todos los asuntos o hay asuntos que no puede conocer? Existe la extraterritorialidad de la JIOC?
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Abordemos entonces la tarea de aclarar lo que explcita e implcitamente prev al respecto nuestra Constitucin Poltica del Estado. Competencia material Ni el Convenio 169 de la OIT, ni la Declaracin de la ONU sobre los derechos Humanos de los Pueblos Indgenas limitan el conocimiento de alguna materia a la JIOC. Es ms, el Convenio 169 de la OIT (artculo 9,1) especifica: En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. Por ello, inclusive es claro que la materia penal es de conocimiento de la JIOC. La Constitucin Poltica del Estado boliviana indica al respecto en el artculo 191II, prrafo tercero: Esta jurisdiccin conoce los asuntos indgena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.
Cuando se indica conoce los asuntos, quiere decir que las jurisdicciones indgenas estn facultadas para conocer y resolver sobre todas las materias, sin lmite alguno de cuanta o gravedad. La realidad de otros pases nos muestra que la reticencia de las otras jurisdicciones a cumplir este mandato constitucional ser fuerte. Luca Arbelez de Tobn (2004: 23), Presidenta del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia, muestra la magnitud de este conflicto de interlegalidad en asuntos penales cuando indica que un tema complicado ha sido el juzgamiento de situaciones calificadas como terrorismo o narcotrfico por parte de autoridades no indgenas, y lo que es ms, los procesos de extradicin de indgenas acusados de actividades relacionadas con el narcotrfico. En estos casos, los pueblos indgenas han perdido su autonoma para el juzgamiento. Esto se explica en Colombia por lo indicado en la Sentencia T-496 de septiembre 26 de 1996 de la Corte Constitucional, que indica slo en la medida en que el delito no desborda la rbita cultural indgena, podr ser asumido por la jurisdiccin especial. Es decir, existen hechos delictivos que no guardan relacin alguna con la cultura aborigen, y cuya lesividad y trascendencia tornan imperativo que la competencia se asigne a los jueces ordinarios. En Bolivia, las comunidades de las tierras bajas no tienen normas propias sobre algunas relaciones y hechos jurdicos regulados por las normas nacionales porque an no se presentaron tales situaciones o porque habindose presentado hasta ahora, el Estado tom conocimiento de las mismas. Ahora, el texto constitucional deja fuera de cualquier duda si deben, si les compete, conocer todos los asuntos dentro de su territorio. Aqu surge un debate necesario dado el estado de alta vulnerabilidad de muchos de los pueblos indgenas de las tierras bajas: en estos pueblos y comunidades existe capacidad real para juzgar los actos contra las personas o la naturaleza, que sean realizados dentro de su jurisdiccin y que no slo les afectara a ellos, como el genocidio, el etnocidio, el narcotrfico, el terrorismo, la contaminacin de aguas, los desmontes ilegales y otros similares? Resaltemos una parte de esta previsin del texto constituyente: Esta jurisdiccin conoce los asuntos indgena originario campesino de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.
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Entonces, el legislador en el deslinde no debe establecer qu asuntos, sino el cmo, la forma en que los indgenas deben conocer los asuntos. Est claro que en general la forma de conocer sus asuntos est bien desarrollada por los indgenas. En lo que an no han desarrollado sus propias experiencias, irn innovando creativamente y para ello, si as lo deciden, podrn requerir la colaboracin y el auxilio de las otras jurisdicciones en la persecucin, en la investigacin, en el procesamiento, como en el cumplimiento de la resolucin. Los casos que tambin sean de alto inters de la sociedad nacional y que los indgenas no quieran conocer y resolver por cualquier motivo podrn remitirlos a las otras jurisdicciones, sin que ello implique denegacin de justicia. Competencia personal El artculo 191-II, prrafo segundo de la Constitucin Poltica del Estado boliviana, indica: Estn sujetos a esta jurisdiccin los miembros de la nacin o pueblo indgena originario campesino, sea que acten como actores o demandados, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos. Luego de una primera lectura, podra pensarse que este artculo de la Constitucin Poltica del Estado indica que slo los miembros estn sujetos a la JIOC, pero no es as. Qu lleva a pensar esto? Haciendo una revisin cuidadosa de la norma, se nota que, por un lado, no se indica que nica y exclusivamente estn sujetos a la JIOC los miembros, y, por otro, al usar la conjuncin disyuntiva o se abre la posibilidad de que los no miembros acten como parte contraria y sean actores o demandados, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos. Esto quiere decir que habindose realizado dentro del territorio indgena la relacin o hecho jurdico o producido sus efectos dentro del territorio (competencia territorial), tambin la persona no miembro deber someterse al derecho y jurisdiccin indgena (competencia personal). En todos los casos, los no miembros podrn hacer valer sus derechos y las garantas previstos en el Bloque de
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Constitucionalidad5, y tanto las conductas como el derecho debern ser interpretados interculturalmente. Debemos hacer una acotacin especial sobre las personas de otro PIOC o personas no indgenas que han sido aceptadas como miembros de la comunidad. Se trata de los indgenas por adopcin (Senado Colombia, 2003), por lo cual tales personas tambin estn en el mbito de competencia personal de la jurisdiccin indgena. Algo sobre lo que se guarda silencio es sobre desde y hasta qu edad la persona es sujeto de la competencia de la JIOC, se entiende que esto se deja para que tal situacin se determine por cada nacin y pueblo indgena originario campesino de acuerdo a sus normas jurdicas propias, siempre y cuando tales normas no estn en colisin con los derechos humanos y la garantas constitucionales. Competencia territorial En el Convenio 169 de la OIT, no se especifica sobre la competencia territorial. La Constitucin Poltica del Estado boliviana indica al respecto6:
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Esta jurisdiccin se aplica a las relaciones y hechos jurdicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdiccin de un pueblo indgena originario campesino. En este prrafo, debe entenderse la frase dentro de la jurisdiccin, como dentro del territorio de un pueblo indgena originario campesino. No habra dudas de que el constituyente se refiere slo a los hechos y relaciones jurdicas ocurridos dentro del territorio indgena originario campesino, si es que no se dijera en la redaccin o cuyos efectos se producen dentro de, esto es, que cuando el hecho o la relacin jurdica se iniciaron fuera y sus efectos se producen dentro del territorio, tambin se habla de casos de competencia de la JIOC en razn del territorio. Aqu se tiene una situacin en la cual se presenta la extraterritorialidad de la JIOC.
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artculo 190-II, CPE boliviana. artculo 191-II, prrafo cuarto.
b) Conflictos de competencia La redaccin que existe en la Constitucin Poltica del Estado boliviana sobre las competencias de la JIOC y lo que quede redactado en la Ley de Deslinde Jurisdiccional sobre este tema, puede dar lugar a diversas interpretaciones de parte de las partes en litigio y de las autoridades judiciales. Esto traer conflictos acerca de cul autoridad jurisdiccional es competente para conocer un asunto en razn al territorio, las personas o la materia. De ah que se hace necesario establecer cul es el rgano y cules son las reglas para determinar la competencia, las reglas para solucionar estos conflictos y el procedimiento que ser aplicado. rgano En Bolivia, el Tribunal Constitucional Plurinacional es el rgano encargado de conocer y resolver los conflictos de competencia entre la jurisdiccin indgena originaria campesina y las otras jurisdicciones (artculo 202-11, Constitucin Poltica del Estado). No prev ninguna instancia u rgano cuando el conflicto de competencia sea entre dos o ms naciones y pueblos indgenas originarios campesinos. Reglas Un conflicto de competencia se presenta cuando una autoridad judicial (dentro de una JIOC o entre sta y las otras jurisdicciones) conoce un asunto que por la Ley no le compete, o porque la Ley le da la opcin para que cualquiera de las autoridades en conflicto pueda conocer el asunto. Veamos entonces cmo actuar en estos casos7: Conflictos de competencia intraculturales: a. Cuando el conflicto de competencia se presenta entre autoridades de diferentes comunidades de un PIOC, stos sern resueltos de acuerdo a normas propias por la autoridad inmediatamente superior en grado de la
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Propuesta nuestra sobre la base de los anteproyectos de leyes de coordinacin de Ecuador, Bolivia y Colombia Miguel ngel Aragn Burgos
organizacin a la que pertenezcan las colectividades partes del conflicto. Por decisin interna, podrn someter el conflicto a la autoridad ms cercana de la jurisdiccin ordinaria. Conflictos de competencia interculturales: a. Cuando el conflicto se presente entre autoridades de comunidades de diferentes PIOC, stos sern resueltos acudiendo a las normas e instancias creadas por acuerdo de partes, salvo que expresamente dichos PIOC decidan someterlo a una tercera autoridad perteneciente a otro PIOC o a la justicia ordinaria, en cuyo caso la autoridad de la jurisdiccin ordinaria ms prxima estar obligada a resolver el conflicto. Cuando el conflicto de competencia se presente entre una JIOC y las otras jurisdicciones establecidas constitucionalmente, y ambas son competentes, aquella tiene preferencia sobre sta para conocer el asunto. Las autoridades de la JIOC, de acuerdo a sus normas jurdicas propias, podrn renunciar a dicha preferencia sin que ello implique denegacin de justicia.
b.
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No consideramos que se deban establecer reglas para determinar la competencia, similares a las que, por ejemplo, estn en el artculo 498 del Cdigo de Procedimiento Penal y en el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Civil boliviano9. Planteamos la preferencia porque de lo contrario estaramos perforando la viabilidad de la JIOC, que se vera sometida a permanentes procesos de conflictos de competencia desde las otras jurisdicciones a peticin de personas que desde dentro o fuera del territorio indgena hacen graves daos a los bienes jurdicos individuales y colectivos de los indgenas. De no existir esta preferencia no tendra sentido la proteccin constitucional de las normas e instituciones jurdicas propias de todas las culturas del Estado Plurinacional, y la simetra sera an inalcanzable.
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Reglas de competencia territorial. Una regla ah establecida indica que ser competente el Juez de la residencia del imputado o del lugar en que ste sea habido. Reglas de competencia. Una regla indica: en las demandas por acciones personales, ser competente el juez del domicilio del demandado, el del lugar donde debe cumplirse la obligacin, o de donde fue suscrito el contrato, a eleccin del demandante.
Procedimiento En los conflictos intraculturales, los procedimientos sern los que estn previstos en las normas jurdicas propias de las NPIOC respectivas. En los conflictos interculturales entre diferentes NPIOC, el procedimiento ser el acordado entre stas. En los conflictos interculturales entre una JIOC y las otras jurisdicciones, como ya se indic ms arriba, compete al Tribunal Constitucional Plurinacional conocer y resolver este tipo de conflicto de competencia. Dado que la Constitucin no prev un procedimiento especfico, y delega al legislador que mediante Ley debe establecer el procedimiento respectivo, se sugiere que tal procedimiento sea el previsto para el Amparo Constitucional (Constitucin Poltica del Estado, artculo 129) en lo que corresponda. Devolucin de casos y asuntos de autoridades no judiciales Cuando una autoridad no judicial toma conocimiento y resuelve un caso o asunto de competencia de la JIOC, no se presenta un conflicto de competencia, sino una usurpacin de funciones jurisdiccionales. La autoridad no judicial de oficio, enviar las actuaciones a la autoridad indgena competente. Ante el incumplimiento de esta norma, corresponde a la autoridad de la JIOC, de oficio o a peticin de parte, interponer la Accin de Cumplimiento prevista en el artculo 134 de la Constitucin Poltica del Estado. La Defensora del Pueblo podr tambin interponer este recurso constitucional a peticin de la parte interesada. 4.1.2. Aspecto clave: la descriminalizacin de la JIOC Antes de que en los aos noventa el Estado boliviano admita la existencia de la jurisdiccin de los pueblos indgenas y comunidades campesinas, y tambin despus de ello10, una de las demandas ms importantes y urgentes para la coordinacin entre sistemas era y es que el sistema de justicia estatal descriminalice
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10 Ley 1257 de 1991 ratificatoria del Convenio 169 de la OIT; art. 171, CPE de 1994, Ley 1715 de Reforma Agraria de 1996, Ley de Participacin Popular, Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal de 1999, Ley del Medio Ambiente, Ley Forestal, Ley de Hidrocarburos, entre otras leyes, y finalmente la Ley 3760 de noviembre de 2007 que eleva a rango de Ley la Declaracin de la ONU sobre los derechos humanos de los pueblos indgenas. Miguel ngel Aragn Burgos
o despenalice las prcticas culturales y jurdicas indgenas que considera hechos punibles o delitos, y el ejercicio de la justicia indgena en s misma. Esta criminalizacin11 se hizo oficialmente por el Estado con una visin monista mediante la ley (formal o material) y mediante los fallos judiciales. Tambin hubo otras que se movieron al margen de la ley y del rgano judicial, que realizaron autoridades administrativas que desvalorizaron tanto la cultura como la justicia indgena y la de los medios de comunicacin que tergiversan la realidad de la justicia indgena. La descriminalizacin del ejercicio de la justicia Sobre la criminalizacin del ejercicio de la justicia indgena, se dio a partir de que los operadores de la justicia estatal, antes de los noventa, consideraban que tenan exclusividad de la funcin jurisdiccional, y a partir de los noventa porque, aceptando la existencia de la otra jurisdiccin, la consideraban subordinada y para delitos de menor gravedad. En este contexto, las autoridades indgenas (como el corregidor, el capitn grande, el alcalde, los consejos de ancianos o las asambleas comunales) que tomaban decisiones, an en un marco legal constitucional favorable, terminaban usurpando la funcin jurisdiccional en algunas materias judiciales que para los operadores judiciales estatales slo eran de competencia del Organismo Judicial. La ausencia de leyes de desarrollo sobre el artculo 171 de la Constitucin Poltica del Estado de 1994 que hagan concordancia con la Ley 1257, generaron un supuesto vaco legal, que fue aprovechado por los operadores de justicia estatal para criminalizar, penalizar, estigmatizar, perseguir judicialmente a las autoridades indgenas. Un gran avance del reconocimiento de la JIOC en la actual Constitucin Poltica del Estado es que la administracin de justicia por sus propias autoridades, al ser legal, ya no configura usurpacin de autoridad, ni ninguna forma delictiva. Por lo indicado lneas arriba, cuando se haga el deslinde de jurisdicciones, se debe prohibir cualquier forma de persecucin o estigmatizacin de autoridades indgenas que administran justicia de acuerdo a sus normas y procedimientos, y se deben establecer sanciones a los infractores.
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11 Entendemos por tal tanto la tipificacin como delito como la desvalorizacin de las prcticas culturales y jurdicas de los pueblos indgenas. Miguel ngel Aragn Burgos
La descriminalizacin de las prcticas culturales y jurdicas Del mismo modo, tambin eran punibles los procedimientos, los mecanismos y las medidas de resolucin de conflictos, as como los mecanismos coercitivos y sanciones que se daban en el marco de la justicia indgena. La proteccin a las prcticas culturales y jurdicas en Bolivia ahora tiene rango constitucional. Esto debe tambin explicitarse en normas de desarrollo constitucional, en una ley especfica de coordinacin y/o en los respectivos cdigos penal y procesal penal. La actual Constitucin Poltica del Estado indica que el control de constitucionalidad y de legalidad de la JIOC se ejerce nicamente por el Tribunal Constitucional Plurinacional. Por tanto, se cierra con candado la etapa en la que cualquier ley de desarrollo constitucional o cualquier autoridad judicial que no sea la jurisdiccin constitucional, criminalice los valores, principios, normas, procedimientos y sanciones de los pueblos indgenas originarios campesinos. Empieza una nueva etapa en la cual se deja abierta la posibilidad de que la criminalizacin o descriminalizacin oficial se realice nicamente por una reforma a la Constitucin Poltica del Estado o por los fallos del Tribunal Constitucional Plurinacional. Irigoyen (1999) propone que si hay una denuncia por presunta violacin de derechos humanos sta debe investigarse y resolverse segn un procedimiento especfico que garantice la interculturalidad, para evitar que por la va de la denuncia se neutralice o criminalice la justicia indgena. En la bsqueda de esta descriminalizacin por parte de la justicia constitucional, debemos tomar en cuenta esfuerzos como los de Colombia, donde la Corte Constitucional, como control de constitucionalidad y legalidad de la jurisdiccin especial indgena, mediante la jurisprudencia de ms de diez aos, ha diseado criterios para abordar la interpretacin de las normas y la ponderacin de los valores y principios en juego, y lleg a establecer principios y reglas que explicaremos ms adelante. Entonces, se concluye que la Constitucin Poltica del Estado y al normar que las autoridades de los PIOC ejercen jurisdiccin y competencia aplicando normas propias nacidas a partir de sus principios y valores, teniendo como lmite el respeto de los derechos y garantas fundamentales que deben interpretarse interculturalmente por el control de constitucionalidad, cierra las puertas a la
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criminalizacin legal y judicial de sus prcticas culturales y jurdicas como tambin de su justicia propia. 4.1.3. Aspecto clave: Respeto para los actos jurdicos de la JIOC Nos referimos aqu, en general, a los actos jurdicos realizados a partir de normas jurdicas propias que existen en cada nacin y pueblo indgena originario campesino, y que en algn momento tendrn relevancia en la JIOC o en las otras jurisdicciones, tales como uniones conyugales, nacimientos, defunciones, nombres, filiacin, formas de contratos, transmisin y transferencia de propiedad, etctera. Por ejemplo, un acto importante es la certificacin de pertenencia de un individuo o comunidad a una nacin o pueblo indgena originario campesino. Esto es vital porque a partir de ello se determinar la competencia personal en el primer caso, y la facultad jurisdiccional, en el segundo. Tambin, cuando se certifique la pertenencia individual, se obliga a las autoridades de las otras jurisdicciones que procesan a un indgena originario campesino, que analice y decida el caso desde el pluralismo jurdico y la interculturalidad jurdica.
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Al respecto, y en virtud del derecho a la autoidentificacin que se prev en la Constitucin Poltica del Estado y en el Convenio 169 de la OIT, corresponde a las autoridades de las naciones y pueblos indgenas originarios campesinos la facultad autnoma, previa reunin de la asamblea general (o como se la denomine) de cada pueblo indgena, de permitir el autoreconocimiento de las comunidades indgenas. Por ello, son los nicos autorizados para expedir la certificacin de pertenencia de una comunidad o individuo a un pueblo indgena12. La Constitucin Poltica del Estado de Bolivia, en el artculo 30-II, numeral 3, indica que esta identidad se podr registrar, si as lo desea el interesado, junto a la ciudadana boliviana en su cdula de identidad, pasaporte u otros documentos de identificacin con validez legal. Todos los actos jurdicos propios tienen plena validez de forma y contenido para los miembros de una NPIOC; sin embargo, para tener validez en las otras
12 Sobre la base de Senado de Colombia, 2003. Miguel ngel Aragn Burgos
jurisdicciones y las autoridades no judiciales externas a una NPIOC, se requiere establecer en el deslinde mecanismos de respeto a dichos actos jurdicos. Irigoyen (1999) sugiere que deben establecerse mecanismos de registro para la inscripcin de estos actos jurdicos realizados dentro del derecho indgena, registros que no establezcan nuevos requisitos que en la prctica signifiquen el desconocimiento de lo actuado en los pueblos indgenas. De esta manera, los actos jurdicos realizados en los pueblos indgenas con sus procedimientos y dentro de su cultura e idioma tendrn validez cuando interacten fuera de sus comunidades. 4.1.4. Aspecto clave: respeto para las decisiones de la JIOC Las decisiones de la JIOC tendrn efectos de cosa juzgada. Por ello, el artculo 192 de la Constitucin Poltica del Estado boliviana establece que: Toda autoridad pblica o persona acatar las decisiones de la JIOC. Para tal efecto, las autoridades indgenas, a peticin de las partes, de las autoridades de las otras jurisdicciones o del Ministerio Pblico, expedirn la respectiva certificacin o las copias de la decisin o sentencia al interesado para evitar, por ejemplo, la violacin del principio penal non bis dem13. Las formalidades de las actuaciones de las autoridades indgenas se determinarn por los usos, costumbres, normas y procedimientos de cada pueblo indgena. Este mandato constitucional es consecuencia de la total legalidad de las autoridades e instancias correspondientes de la JIOC, lo cual implica que las autoridades de las otras jurisdicciones y las autoridades no judiciales (excepto el Tribunal Constitucional Plurinacional, segn el caso): no pueden cuestionar ni revisar las decisiones de la JIOC; no pueden pedir requisitos para condicionar la validez, aceptacin y vigencia de las decisiones que emanen de la JIOC; deben suspender dentro de los territorios indgenas originarios y campesinos todos los actos por los cuales otorgaban derechos u obligaciones de modo distinto a las decisiones indgenas; y
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13 No se juzga dos veces por el mismo delito. Miguel ngel Aragn Burgos
deben simplemente registrar tales decisiones de la JIOC para que las mismas sean ejecutadas como corresponda de modo que sean oponibles incluso ante terceros de fuera de la comunidad o pueblo indgena.
De lo anterior, emerge la tarea de disear los mecanismos necesarios para el respeto de las decisiones de la JIOC: establecer los datos mnimos que deben contener las decisiones de la JIOC, con los formatos que cada PIOC decida, para ser inscritos en los registros pblicos fuera del territorio de la JIOC; procedimientos giles y sencillos para el registro de las decisiones de la JIOC. Cuando no exista constancia escrita de las decisiones por las caractersticas del PIOC, los funcionarios registradores debern escribir lo que verbalmente indique la autoridad indgena que requiere el registro y de ser necesario aceptar la firma a ruego en personas que no sepan firmar; y las autoridades registrales deben adecuar los registros o generar registros especficos donde consten las decisiones de la JIOC relacionadas, segn la nomenclatura de las otras jurisdicciones, a asuntos civiles, comerciales, familiares, penales, etctera.
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4.1.5. Aspecto clave: remisin de casos o situaciones Aqu se habla de situaciones en las cuales tanto la JIOC como las otras jurisdicciones tienen plena competencia de conocer un determinado caso, pero por mandato de la Ley de Deslinde Jurisdiccional, podrn renunciar a su jurisdiccin y remitir el caso o situacin a la otra jurisdiccin que originalmente no es competente, no implicando ello denegacin de justicia. Remisn desde la JIOC La existencia de la JIOC por s misma no garantiza la existencia de una justicia plena, nada impedir que en las comunidades se caiga en impunidad en algn caso. A partir del derecho a su libre determinacin (artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado) y a fin de evitar la impunidad y garantizar la gobernabilidad de los
territorios indgenas, la JIOC podr remitir casos por razones de grave alteracin del orden pblico o social, grave conflicto de intereses o fuerza mayor, para que la jurisdiccin no indgena a la que le corresponda procese al infractor, sin que ello signifique denegacin de justicia. Esta remisin podr ser de oficio o a pedido de la autoridad de la otra jurisdiccin. La remisin ser decidida de acuerdo a las normas jurdicas propias de la nacin y pueblo indgena originario campesino. Esto es importante en los pueblos indgenas de las tierras bajas del pas, puesto que existen miembros que acaparan para ellos el uso y aprovechamiento de los bienes colectivos y, por el poder que detentan sobre sus autoridades y los otros comunarios, estn acostumbrados a la impunidad, lo cual atenta contra la gobernabilidad del territorio indgena. Tambin tenemos los casos de personas que atentan contra los bienes jurdicos individuales y que no tienen arreglo, por lo que la comunidad prefiere expulsarlos, pero una vez fuera siguen con sus maldades contra su comunidad de origen por estar impunes. Remisin hacia la JIOC
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Las jurisdicciones no indgenas, cuando sean competentes sobre pleitos entre miembros de un mismo PIOC, podrn remitir casos de menor gravedad en materia penal, de oficio o a peticin de parte interesada, sea en la etapa de investigacin, del juicio o de la ejecucin de sentencia. En otras materias judiciales, se remitirn casos previa solicitud de parte interesada. El objetivo de estas renuncias a la jurisdiccin es garantizar el derecho a la propia vida cultural de las personas indgenas comprometidas en este tipo de situaciones. Las autoridades de la JIOC aceptarn o rechazarn la remisin previo cumplimiento de las normas jurdicas propias. La remisin de casos entre diferentes naciones y pueblos indgenas originarios campesinos Entre autoridades de diferentes naciones y pueblos indgenas originarios campesinos podrn acordar, segn normas jurdicas propias, la remisin por renuncia de casos donde sus miembros estn en conflicto, o la constitucin de instancias paritarias para resolver casos cuando existan conflictos entre sus miembros.
4.1.6. Aspecto clave: fortalecimiento de las autoridades de la JIOC y pautas de relacin con autoridades estatales a) Promocin y fortalecimiento de la JIOC14 Al respecto, el artculo 192-III de la Constitucin Poltica del Estado boliviana indica que: El Estado promover y fortalecer la Jurisdiccin Indgena Originaria y Campesina. Debe considerarse que los sistemas jurdicos indgenas han sufrido un proceso de debilitamiento por su desconocimiento legal as como por la intervencin del derecho estatal dentro de las comunidades, por lo cual se requiere un proceso de fortalecimiento. (Irigoyen, 1999). En ese camino, durante la preparacin y adopcin del Presupuesto General de la Nacin, en consulta con los interesados, deber ser incluido un porcentaje de recursos para la JIOC como parte del rgano Judicial. Estos recursos sern administrados por las autoridades de la JIOC y cubrirn los programas, planes, proyectos y acciones definidos por las autoridades de las naciones y pueblos indgenas originarios campesinos, para el pleno desarrollo y funcionamiento de la JIOC. Con estos recursos se deber, entre otros, desarrollar procesos de:
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capacitacin de las autoridades de la JIOC sobre los derechos y obligaciones de las naciones y pueblos indgenas originarios campesinos y las limitaciones de la JIOC previstos en el Bloque de Constitucionalidad. investigacin sobre el sistema judicial que posee cada nacin y pueblo indgena originario campesino de conformidad con sus normas y procedimientos.
Sin perjuicio de los sistemas de control propios de cada pueblo indgena corresponde a la Contralora General de la Repblica ejercer el control fiscal de la ejecucin de los recursos a los que se hacen referencia en el prrafo anterior. El Consejo de la Magistratura y el Ministerio de Justicia, en coordinacin con las autoridades de la JIOC representadas por sus autoridades nacionales, con recursos de las dos instituciones estatales desarrollarn programas de:
14 Se tomaron en cuenta los anteproyectos de ley de desarrollo constitucional sobre coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y la estatal de Colombia, Bolivia y Ecuador. Miguel ngel Aragn Burgos
Capacitacin intercultural a las autoridades de las jurisdicciones no indgenas sobre los valores, principios y normas jurdicas de la JIOC, que incluya formadores indgenas y no indgenas. Dilogo intercultural con mesas de dilogo y otros instrumentos similares para desarrollar e implementar mecanismos de coordinacin y colaboracin entre jurisdicciones. Intercambio de experiencias de administracin de justicia entre autoridades de las jurisdicciones indgenas y no indgenas. Publicidad, informacin y registro de las decisiones de la JIOC respetando los derechos de autor de cada pueblo y su decisin autnoma de dar a conocerlos. Publicidad sobre las resoluciones del Tribunal Constitucional Plurinacional sobre conflictos de competencia y control de constitucionalidad de la JIOC.
Todo el sistema educativo incluir contenidos acadmicos que promuevan el dilogo intercultural, el derecho propio de las naciones y pueblos indgenas originarios y campesinos y en especial la JIOC. Las universidades incluirn en sus planes de estudio contenidos de formacin profesional sobre el derecho propio y funcin judicial indgena originaria campesina. Los medios de comunicacin social debern contribuir con la promocin de los valores y principios, normas y procedimientos de la JIOC con la produccin y difusin de programas educativos al respecto. La Defensora del Pueblo implementar, con participacin de los interesados, programas de difusin y promocin de los valores, principios y normas jurdicas propias de las naciones y pueblos indgenas originarios y campesinos, en especial de la JIOC. b) Pautas de relacin con autoridades estatales El respeto y el fortalecimiento de las autoridades e instituciones indgenas se derivan del reconocimiento del derecho indgena. Ello incluye el respeto y reconocimiento de sus propios procedimientos para la constitucin y designacin de las mismas. Por ende, las normas de coordinacin no pueden incluir mecanismos
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de inscripcin, acreditacin o registro que condicionen la designacin, legitimidad o vigencia de las instituciones o autoridades indgenas (Irigoyen, 1999). Las personalidades jurdicas de las comunidades indgenas, originarias y campesinas registradas en instituciones del Estado (municipio, subprefectura, prefectura o Gobierno Nacional) prueba su calidad de nacin y pueblo indgena originario campesino. En su relacin con autoridades estatales, cuando sea necesario probar su personera jurdica, las autoridades de la JIOC debern presentar sus documentos de identidad personal y copia del acta de posesin otorgada por la instancia u rgano competente de la nacin y pueblo indgena originario campesino, con las formalidades establecidas en sus normas jurdicas. Cuando una persona natural requiera acreditar su calidad de miembro de una nacin y pueblo indgena originario campesino, presentar el certificado otorgado por su nacin o pueblo indgena originario campesino, con las formalidades establecidas en sus normas jurdicas. Esto no ser necesario en caso de que el documento de identidad otorgado por el Estado incluya su calidad de miembro de una nacin o pueblo indgena originario campesino, como se establece en el artculo 30 de la Constitucin Poltica del Estado. En todos los casos, las relaciones entre las autoridades de la JIOC y las autoridades judiciales y no judiciales estatales debern enmarcarse en el respeto mutuo, la interculturalidad y la reciprocidad. 4.1.7. Aspecto clave: formas de cooperacin operativa y apoyo entre jurisdicciones La cooperacin implica la colaboracin, la coordinacin, la ayuda mutua, el trabajo en equipo, el compartir. La ayuda mutua suele significar el intercambio recproco y voluntario de recursos, habilidades y servicios por un beneficio mutuo entre ambas partes. Debe establecerse mecanismos y formas de coordinacin, cooperacin, colaboracin entre autoridades indgenas y estatales, bajo los criterios de mutuo respeto, dilogo y sin buscar subordinar a las autoridades indgenas como meros auxiliares de la justicia estatal (Irigoyen, 1999). Aqu se citan algunos ejemplos:
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a) Solicitud de cooperacin Entre las autoridades de la JIOC y las otras jurisdicciones, cuando sea necesario, podrn recurrir de manera directa por apoyo mutuo mediante exhorto suplicatorio, para solicitar la ejecucin de un acto o diligencia dentro de procesos judiciales, o solicitar informacin cuando sta se vincule con un proceso especfico. Cuando la solicitud sea dirigida a una autoridad no judicial, se la realizar mediante oficio. La asistencia ser negada cuando la solicitud vulnere los derechos humanos y las garantas constitucionales. Los exhortos y los oficios indicarn el pedido concreto, el proceso en el que se formula la solicitud, la identificacin del solicitante y el plazo fijado de respuesta, los cuales podrn tramitarse por cualquier medio legalmente establecido. Las autoridades requeridas tramitarn sin demora las diligencias legalmente transmitidas. Los costos de esta cooperacin por parte de la JIOC sern cubiertos por el presupuesto para el fortalecimiento de la JIOC contemplado en el Presupuesto General de la Nacin. Cuando no sean suficientes, los costos sern cubiertos previamente a la ejecucin de la cooperacin por las otras jurisdicciones. Igualmente podrn solicitar en materia penal que la Fiscala adelante la parte investigativa del proceso y, posteriormente, rinda un informe del caso encargado a la respectiva comunidad sobre el caso encargado (Senado de Colombia, 2003). b) Ejecucin de sentencia o decisin Las autoridades de la JIOC podrn suscribir convenios con las autoridades competentes del Sistema Nacional Penitenciario, con el objeto de la prestacin del servicio de reclusin en las penitenciarias administradas por esta institucin y para el caso de la entrega en custodia de los miembros de pueblos indgenas (Senado de Colombia, 2003). c) Prctica e intercambio de pruebas Las autoridades de la JIOC y las autoridades de las otras jurisdicciones que cumplan funciones de polica judicial, en aplicacin del principio de reciprocidad, podrn solicitar la prctica y el intercambio de pruebas, previa solicitud escrita, con el fin de llevar a buen trmino las investigaciones judiciales (Senado de Colombia, 2003).
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d) Solicitud a laboratorios tcnicos Las autoridades de la JIOC podrn oficiar a los laboratorios especializados de la administracin de justicia de las otras jurisdicciones para que realicen las pruebas tcnicas requeridas en ejercicio de una investigacin jurisdiccional. e) Equipos conjuntos de investigacin Cuando sea necesario, la JIOC y las autoridades del Ministerio Pblico podrn conformar equipos conjuntos de investigacin como parte de la ayuda mutua. Los costos de la participacin de las autoridades indgenas sern cubiertos por el presupuesto para el fortalecimiento de la JIOC contemplado en el Presupuesto General de la Nacin, o en su caso, por la jurisdiccin no indgena. f) Peritos La JIOC podr solicitar el dictamen de peritos de las otras jurisdicciones. Los costos sern cubiertos por el presupuesto asignado para el fortalecimiento de la JIOC contemplado en el Presupuesto General de la Nacin, o en su caso por la jurisdiccin no indgena. g) Dilogo intercultural La Ley de Deslinde Jurisdiccional deber establecer que por lo menos una vez al ao debe haber espacios de dilogo a nivel regional, departamental y nacional entre las autoridades de la JIOC y las autoridades judiciales y no judiciales no indgenas. En estos espacios de dilogo, se podrn acordar mecanismos especficos de cooperacin entre jurisdicciones. Lo realizado en el marco del Programa Construir, donde se hicieron mesas de dilogo regional, departamental y nacional muestra un camino digno a seguir y replicar. Otros mecanismos de dilogo intercultural podrn ser acordados por voluntad de partes, desde el nivel local hasta el nacional. Mencionamos como posibles los conversatorios, los seminarios, los intercambios de experiencia, etctera, muchos de ellos ya trabajados tambin por el Programa Construir, entre otros.
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4.1.8. Aspecto clave: procedimientos y criterios para resolver denuncias por presuntas violaciones de derechos humanos por la JIOC a) Procedimientos En la Parte III del Convenio 169 de la OIT, se indica que debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir entre los sistemas indgenas y el nacional. Al respecto, Pedro Garca Hierro15 aclara que esas soluciones sistemticas no son otra cosa que la interculturalidad jurdica que funciona de forma parecida al concepto de interculturalidad que se usa en la moderna educacin indgena. Ni el Convenio ni la Declaracin especifican qu tipo de procedimiento debe seguirse. Se debe crear un rgano especfico para ello o dotarse de tal funcin a rganos existentes? En Bolivia, el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) es el rgano que ejerce el control de la constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantas constitucionales (artculo 196-I, Constitucin Poltica del Estado). Respecto de los procedimientos, la Carta Magna boliviana prev que las acciones de defensa legal de los derechos humanos (Acciones de Defensa, artculo 125 y siguientes) sern conocidas y resueltas por el TCP, enunciando los procedimientos de algunos y delegando al legislador que en leyes de desarrollo constitucional se establezcan los procedimientos de los otros. Adems del derecho a las acciones de defensa que tienen las partes, las autoridades de las naciones y pueblos indgenas originarios campesinos podrn consultar al TCP sobre la aplicacin de sus normas jurdicas aplicadas a un caso concreto. La decisin del TCP es obligatoria (artculo 200, 8). Raquel Irigoyen (1999) recomienda que el procedimiento que fuese, debe garantizar la comprensin intercultural de los hechos e interpretacin intercultural de las normas aplicables, a fin de evitar una interpretacin etncentrica y monocultural de los mismos. (. ) El respeto de la diversidad cultural supone que no puede ser una sola orientacin cultural la que defina cundo se produce o no una vulneracin de derechos humanos y qu solucin darle. Si no se tiene
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15 Garca Hierro, Pedro. Sa. El Convenio 169 de la OIT. Vigilancia y Exigibilidad. Lima: CEDAL. Miguel ngel Aragn Burgos
en cuenta la diversidad cultural podran darse casos absurdos que en vez de proteger a las personas las pudiesen victimizar ms. b) Criterios Del anlisis del contenido de la Constitucin Poltica del Estado boliviana se puede deducir que para garantizar que el Tribunal Constitucional Plurinacional haga una interpretacin intercultural de los hechos y el derecho denunciados como presunta violacin de los derechos humanos: Debe basarse en los principios de pluralismo jurdico y la interculturalidad (artculo 178-I), garantizando el derecho a la libre determinacin de las naciones y pueblos indgenas originarios campesinos en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonoma, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidacin de sus entidades territoriales (artculo 2). Para mayor garanta de una interpretacin intercultural de los hechos y el derecho, los miembros del Tribunal Constitucional Plurinacional sern elegidos mediante sufragio universal con criterios de plurinacionalidad, con representacin del sistema ordinario y del sistema indgena originario campesino (artculo 197-I).
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Hasta aqu se puede decir que la Constitucin Poltica del Estado prev que es el Tribunal Constitucional Plurinacional el que, basndose en los principios, los derechos humanos y las garantas constitucionales, har una interpretacin intercultural de los hechos y el derecho. Sin embargo, estas generalidades no son suficientes, es preciso aplicar criterios caso por caso y eso est por venir, es parte del futuro. A manera de resaltar el rol fundamental sobre esta temtica que tiene la jurisdiccin constitucional, detallemos, a partir del anlisis de Jesael Antonio Giraldo (2007: 9), el principio pro autonoma que es usado por la Corte Constitucional de Colombia como criterio bsico central para resolver casos en los cuales se vean enfrentados los derechos de los pueblos indgenas con cualquier otro valor o principio constitucional:
Antes de definir los criterios para abordar la interpretacin de las normas y la ponderacin de los principios y valores en juego, la Corte Constitucional indica que se requiere de la existencia de dos presupuestos bsicos16: El conocimiento cultural del concepto en discusin. El dilogo intercultural para plantear el asunto desde una perspectiva de las concepciones culturales en juego.
Una vez identificados los presupuestos, la Corte ha fijado el principio pro autonoma, como criterio bsico central cuando se ven enfrentados los derechos de los pueblos indgenas con cualquier otro valor o principio constitucional. Esta solucin exige desarrollar un mtodo que permita determinar cules son esos valores, principios o derechos de mayor peso al derecho colectivo a la singularidad.
La Corte no ha fijado una lista cerrada, optando por recurrir a la aplicacin, en cada caso, del principio de proporcionalidad a travs de un test que consta de tres fases: En la primera se mira cul es el objetivo buscado por la medida restrictiva, ya que slo ser legtima la medida si persigue la realizacin de un bien que posea un valor constitucional superior al que se pretende limitar. La determinacin de tal legitimidad se realiza por medio de la ponderacin de principios y valores, que debe efectuarse mediante la premisa de que la restriccin de la autonoma indgena afecta negativamente a varios principios constitucionales tales como el pluralismo, el respeto y reconocimiento de la diversidad cultural, la especial proteccin constitucional a las comunidades indgenas y los derechos fundamentales de la existencia e igualdad de las minoras nacionales. En la segunda fase se exige la comprobacin de que la limitacin que se pretende imponer es absolutamente til y necesaria para lograr el fin buscado por la medida restrictiva.
253
16 Jesael Antonio Giraldo indica que la existencia de estos dos presupuestos halla su dificultad en el desconocimiento de los jueces de las formas de pensamiento indgena, para lo cual muchas veces la Corte ha tenido que acudir a la prueba pericial, de antroplogos, etnolingistas y socilogos, que doten de conocimientos bsicos al juez que le permitan analizar los problemas con un pie en cada cultura. Miguel ngel Aragn Burgos
Por ltimo, debe buscarse que el lmite que se pretende imponer no afecta el ncleo esencial de los derechos en juego, ni vaca de contenido la clusula autonmica.
La severidad con la que se aplica este instrumento se encuentra determinada por una regla de gradualidad, de acuerdo con la cual el nivel de proteccin a la autonoma debe ser proporcional al grado de los usos y costumbres tradicionales del grupo indgena. Esto significa que los pueblos poseedores de un mayor acervo de tradiciones y prcticas autnticas gozan de una mayor autonoma, y viceversa, lo que lleva a la aplicacin de un test de proporcionalidad estricto para determinar la restriccin de cualquier test de proporcionalidad que les afecte (Giraldo, 2007: 10). Finalmente, la Corte Constitucional colombiana en la sentencia T-349 de 1996 ha establecido que los intereses de mayor jerarqua, o lo que es lo mismo: la posibilidad de restriccin de la autonoma tnica, se presenta cuando resulta necesario proteger el derecho a la vida, impedir la tortura o la esclavitud y salvaguardar la legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas.
254
4.1.9. Aspecto clave: adecuacin de las leyes No es suficiente una ley marco sobre el deslinde de jurisdicciones. A partir de esta ley, o sin ella, deben reformarse varios cuerpos legales (cdigo penal, procesal penal, civil, municipal, leyes registrales, de familia, laborales, etctera) para ordenar la introduccin de normas que expliciten contenidos como los arriba mencionados. Las reformas no slo deben ser concordantes con la actual Constitucin Poltica del Estado, sino tambin con lo previsto en el Convenio 169 de la OIT, la Declaracin de la ONU sobre los Derechos de lo Pueblos Indgenas, y otros instrumentos internacionales, que por mandato de la carta magna son parte del Bloque de Constitucionalidad. Como manda la Constitucin Poltica del Estado boliviana (artculo 30-II, num. 15) todas estas reformas debern contar con la participacin plena de las naciones y pueblos indgenas originarios campesinos.
5. Conclusiones
1.
La interculturalidad jurdica en el contexto de un Estado plurinacional implica que: Las autoridades judiciales no indgenas, al aplicar la legislacin nacional a los indgenas, deben tener en cuenta las caractersticas de su propio Derecho. El Estado resguarda el derecho de los indgenas a mantener sus propias instituciones normativas y de aplicacin de justicia, con el nico lmite del respeto de los derechos humanos. Cuando los sistemas jurdicos indgenas y el nacional entran en conflicto, la Ley debe prever formas de solucionarlos.
2.
Los pueblos indgenas de las tierras bajas de Bolivia, si bien son minoritarios en relacin a los aymaras y quechuas, son cualitativamente importantes en cuanto a cultura, lenguas, identidades y sistemas jurdicos. De los 34 pueblos indgenas de las tierras bajas de Bolivia, cuatro se hallan en situacin de vulnerabilidad y 14 en situacin de alta vulnerabilidad. An existen pequeos grupos de indgenas en situacin de aislamiento voluntario. Las investigaciones sobre la justicia indgena hasta ahora realizadas en tierras bajas se hicieron en pueblos con numerosa poblacin y coinciden que si bien el colonialismo jurdico sigue ms vivo que nunca, la justicia indgena goza de gran vitalidad. La jurisdiccin indgena originaria campesina contiene los elementos fundamentales de toda jurisdiccin: a. b. Potestad de aplicar sus normas jurdicas al caso concreto. Aptitud de conocer asuntos de las personas sometidas a su jurisdiccin.
255
3.
4.
5.
c.
Potestad de precautelar los intereses sometidos a la decisin que tiene. Por ejemplo: arraigo, anotaciones preventivas, etctera. Potestad de dictar una sentencia, es decir, tomar una decisin en un caso concreto. Es el elemento fundamental de la jurisdiccin. Potestad que tienen para ejecutar lo juzgado.
d.
e. 6.
Entran en el mbito de competencia de la JIOC las personas miembros o no miembros de una nacin y pueblo indgena originario campesino que realicen hechos o relaciones jurdicas dentro de los territorios indgenas o realizados fuera del mismo, pero que sus efectos se produzcan dentro, no existiendo lmite en la gravedad o cuanta de materias. La interpretacin del alcance de las competencias de la JIOC propuestas en el presente documento son fundamentales para la gobernabilidad de los territorios indgenas de las tierras bajas que, al momento, se hallan desprotegidas de los terceros o no miembros que actan contra los bienes jurdicos individuales y colectivos, desde dentro o fuera de sus territorios. El deslinde de jurisdicciones debe hacerse sobre la base de principios, normas y procedimientos que eviten la criminalizacin de las normas jurdicas y la jurisdiccin de las naciones y pueblos indgenas originarios campesinos.
7.
256
8.
6. Recomendaciones
1.
La tarea legislativa del Deslinde Jurisdiccional debe contar con la participacin informada, oportuna y efectiva de las autoridades de las naciones y pueblos indgenas originarios y campesinos. La Ley de Deslinde Jurisdiccional debe complementar los mbitos de competencia de la JIOC definidos en la Nueva Constitucin Poltica del Estado a partir de la conexitud de las normas jurdicas que integran el Bloque de Constitucionalidad boliviano. El Consejo de la Magistratura y el Ministerio de Justicia, en coordinacin con las autoridades de la JIOC representadas por sus autoridades nacionales, con recursos de las dos instituciones estatales, debern desarrollar programas de: a. Capacitacin intercultural a las autoridades de las jurisdicciones no indgenas sobre los valores, principios y normas jurdicas de la JIOC, que incluya formadores indgenas y no indgenas. Dilogo Intercultural con mesas de dilogo y otros instrumentos similares para desarrollar e implementar mecanismos de coordinacin y colaboracin entre jurisdicciones. Intercambio de experiencias de administracin de justicia entre autoridades de las jurisdicciones indgenas y no indgenas. Publicidad, informacin y registro de las decisiones de la JIOC respetando los derechos de autor de cada pueblo y su decisin autnoma en dar a conocerlos. Publicidad sobre las resoluciones del Tribunal Constitucional Plurinacional sobre conflictos de competencia y control de constitucionalidad de la JIOC.
257
2.
3.
b.
c.
d.
e.
4.
Es necesario en tierras bajas apoyar a los pueblos indgenas para que realicen, a partir de su propia cultura, estudios de caso de aquellos sistemas
jurdicos de pueblos amaznicos como los yaminahua, machineri, araona, etctera considerados vulnerables o con alto grado de vulnerabilidad. 5. Cuando se haga el deslinde de jurisdicciones se debe prohibir cualquier forma de persecucin o estigmatizacin de autoridades indgenas que administran justicia de acuerdo a sus normas y procedimientos, y se deben establecer sanciones a los infractores. Debe continuarse con la construccin de espacios de dilogo intercultural como el intercambio de experiencias, los conversatorios y las mesas de dilogo a nivel local, regional y nacional entre los operadores de justicia de la JIOC y las otras jurisdicciones.
6.
258
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261
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