L'ANCIEN DROIT

CONSIDR DANS SES RAPPORTS.

AVEC L'HISTOIRE DE LA SOCIT PRIMITIVE ET AVEC LES IDES MODERNES

PAR

HENRY SUMNER MAINE

PROFESSEUR DE DROIT A L'UNIVERSIT D'OXFORD CI-DEVANT MEMBRE JURISCONSULTE DU SUPRME GOUVERNEMENT DE LINDE

Traduit sur la quatrirne dition adglaise

PAR

J. G. COURCELLE SENEUIL

PARIS
GUILLAUMIN ET
CIE

A. DURAND ET PEDONE LAURIEL

RUE CUJAS,

14, RUE RICIIELIEU

1874

PRFACE DU TRADUCTEUR

J'offre au public qui lit les livres franais un ouvrage remarquable tous gards, trsapprci en Angleterre et par les hommes dont le suffrage a le plus de prix. L'auteur, professeur de droit Oxford, a fait partie, du gouvernement de rinde; mais ces titres officiels, qui ont de l'autre ct du dtroit une tout autre valeur que chez nous, sont la moindre de ses recommandations. M. Maine est un penseur de premier ordre, un savant indpendant et sans prjugs dont l'rudition est de premire main. Le lecteur trouvera dans ce livre des enseignements de plus d'une sorte, des vues nouvelles aussi fustes qu'ingnieuses sur le droit romain, sur le droit fodal, sur le droit anglais, et mme sur le iitre. ll y admirera surtout une manire simple et large de considrer l'histoire du droit chez les
peuples d'origine indo-europenne.

VI

PRFACE DU TRADUCTEUR.

traduit ce livre, paree qu'il m'a vivement intress ; je l'ai publi, paree que je suis persuad qu'il sera utile au trs-petit nombre d'hommes pensant en notre langue qui cultivent la science sociale, et dont l'esprit comme les tudes s'lvent audessus de la routine. Ii s'adresse directement aux jurisconsultes. Les intressera-t-il ? Dans l'tat d'abaissement o se trouvent en France les tudes juridiques, il est difficile de l'esprer ; car on n'y rencontre ni la mention des arrts de nos Cours, ni mme un expos des interprtations orthodoxes du Code Napolon. C'est un livre mutile au praticien, autant qu'indispensable , quiconque prtend au titre de jurisconsulte

INTRODUCTION

Si l'on compare l'tat o se trouvait il y a cent ans la science sociale l'tat o elle se trouvait dans les quarante premires annes du dix-neuvime sicle, il est impossible de ne pas constater un mouvement rtrograde, un abaissement de la pense. Si l'on considre l'tat de la mame science au moment o nous sommes, il est impossible de mconnaitre un progrs. La triste priode que nous venons de traverser a done t fconde; elle a servi l'incubation d'une nouvelle forme de la science, qui, depuis un certain nombre d'annes, reprend avec patience et des tudes profondes la grande tradition du dix-huitime sicle. Que s'est-il done pass pendant les cent ans qui viennent de s'couler? Aprs avoir cru prmaturment possder les prncipes de la science sociale, les hommes ont prouv les grandes dceptions de la rvolution frangaise et dout de leur propre pense. L'oeuvre des philosophes du sicle dernier a cess d'obtenir l'assentiment des peuples, et tous ceux qui ont cherch la fortune se sont empresss de renier cette ceuvre, quand ils ne l'insultaient pas, et de faire des concessions plus ou moins considrabies la restauration des anciennes ides. Mais tandas

VIII

INTRODUCTION.

que cette restauration triomphante multipliait, elle aussi, les dceptions, les diverses branches de l'histoire taient tudies avec profit; on dchirait peu h peu les voiles qui couvraient les anciennes civilisations orientales; on faisait revivre les religions antiques; la gologie naissait et prenait un dveloppement rapide, pendant que les recherches de la philologie et de l'archologie clairaient d'un jour tout nouveau l'histoire du genre humain. Alors on est revenu peu h peu la science sociale, indirectement, sans fracas, et non sans une certaine. timidif, mais srieusement, avec des armes nouvelles : la psychologie et la logique sont sorties de leurs vieilles ornires; l'conomie politique s'est rajeunie et l'histoire gnrale elle-mme a commenc se transformer. Aujourd'hui ce grand et noble travail, dont 1'Angleterre a fourni la plus grande part, se poursuit avec une activit qui permet les plus belles esprances. Le livre que nous offrons au public se rattache ce grand mouvement, et mrite particulirement d'are remarqu. Il porte la lumire dans la partie de l'histoire et de la science qui tait demeure la plus rfractaire la mthode moderne, et qui est en quelque corte le temple de la routine, dans le droit. Ce n'est pas que le droit et son histoire n'aient t, hors de France surtout, l'objet de travaux importants et de vritables dcouvertes; mais ces dcouvertes partielles, sans lien qui les rattacht entre elles ou d'autres branches de la science, taient nonces avec obscurit, trop mles de conjectures et d'erreurs positives pour ne pas 'tre contestes et, dans une certaine mesure, contestables. L'Ancien Droit, de M. H. S. sans avoir des pr-

INTRODUCTION.

, IX

tentions aussi hautes que maints oixvrages renomms, jette sur l'histoire gnrale du droit une lumire plus grande. C'est, on peut le dire, une exposition simple et large des principes gnraux du droit et de leurs transformations chez les peuples indo-europens, depuis les premiers ges jusqu'a notre temps. Les principales conceptions juridiques, tudies sous un petit nombre de chefs, y sont examines depuis leur naissance jusqul le-hrs dveloppements les plus rcents. Cet ouvrage pourrait tre divis en deux parties. Dans la premire, qui comprend les quatre premiers chapitres, l'auteur tudie la naissance et la transformation des ides juridiques en gnral et les moyens par lesquels le progrs s'est accompli dans le droit. Entre ces moyens, la notion de droit naturel et d'quit lui fournit la matiere d'une digression d'un grand intrt. La seconde partie de l'ouvrage remplit les six derniers chapitres. Elle commence par un coup d'ceil sur la socit primitive et sur le droit qui y rgne. Les chapitres suivants prsentent en raccourci l'histoire des transformations du droit et des ides qui s'y rattachent : 1 quant aux successions et testaments; 2 0 quant la proprit en gnral ; 3 quant aux contrats; 4 quant aux dlits et aux crimes. On peut releves dans ce livre court, mais nourri de
faits et surtout de penses, des mrites de plus d'une corte. L'auteur n'a prtendu toucher et n'a touch en effet qu' du droit; mais il Fa envisage la lumire d'une philosophie tres-positive, celle de l'association des icles. Non-seulement il connait assez bien son sujet pour le possder, mais il est au courant des derniers travaux de l'histoire gnrale et de la phisait comment le droit nait, prend une forme

INTRODUCTION.

et se dveloppe ou s'arrete; il sait aussi ce que vaut la phrasologie banale dont nos coles se contentent, et la pdanterie de nos voisins ne lui en impose pas. Son livre est, chose peu commune aujourd'hui, un travail consciencieux et purement scientifique, excut par un penseur clair. Je ne connais dans notre littrature qu'un livre que nous puissions comparer celui-ci : c'est la Cit antique, de M. Fustel de Coulanges. Les recherches de l'crivain frangais ne vont pas au del de l'ere chrtienne, mais elles ne se bornent pas au droit; elles portent sur toute la pense sociale des hommes de l'antiquit. L'crivain anglais, au contraire, a born ses recherches au droit, mais elles s'tendent dans le temps jusqu' nos jours. Ils traitent -souvent tous les deux le meme sujet et, sans avoir, ce semble, communiqu l'un avec l'autre, ils sont d'a,ccord sur les grandes lignes et se compltent souvent, comme s'ils avaient travaill ensemble; leurs conclusions sensiblement identiques attestent qu'ils ont l'un et l'autre cherch et dcouvert la vrit. Les deux ouvrages se ressemblent d'ailleurs par la brivet, par la simplicit, paree qu'ils sont remplis de faits bien tudis, coordonns dans une pense vraiment scientifique; l'un et l'autre disent beaucoup, et font penser plus ,encore. La lecture de ces deux livres a eu pour le traducteur de l'Anejen Droit un charme particulier. Lui aussi, dans le cours d'une vie mele, a cherch la vrit dans le domaine de la science sociale et fait diverses conjectures sur le droit de tester, sur la substitution des contrats aux arrangements d'autorit ou de coutume, sur le droit naturel, et en gnral sur la maniere d'interprter l'histoire du genre humain. Combien n'a-t-il pas t heu-

INTRODUCTION.

XI

reux, lorsqu'il a vu ses conjectures, dont son ignorance lui ordonnait de se dfier, dmontres, compltes et claires par des savants qui ignoraient ses travaux et son nom ! Que d'autres s'amusent lire au microscope et critiquer par le dtail un livre comme l'Anden Droit, contester telle ou telle apprciation, telle ou telle citation. Nous n'avons garde de nous livrer un travail de ce genre. Nous n'entreprendrons pas davantage d'analyser et de rsumer un ouvrage qui est un rsum. Nous nous permettrons seulement de prsenter ici deux, observations gnrales, la premire, relative la mthode, et la seconde, l'histoire du droit naturel. La mthode employe par M. Maine nous semble correrte et irrprochable : nous n'avons garde de la critiquen. Mais nous regrettons qu'il l'ait caractrise par deux pithtes dont nous voyons faire sur le continent le plus dplorable usage, qu'il l'ait appele historique et, dans un autre ouvrage, - comparative. Chacun sait, en effet, comment, sous prtexte de mthode historique, certains crivains ont prtendu faire accepter leurs fantaisies les moins fondes comme des vrits scientifiques, et y ont quelquefois russi. Chacun sait aussi comment, sous prtexte de lgislation compare, on a prsent au public des volumes de rhtorique creuse ou des catalogues confus de notes entasses. L'auteur d'un livre aussi srieux que l'Anejen Droit

pouvait laisser de ct ces titres de mthode historique et de mthode comparative, qui sont obscurs, peu exacts et trompeurs en dfinitive, paree qu'ils impliquent l'existence d'une mthode spciale au droit, qui n'existe pas, et, dans notre opinion, ne peut pas existen.

XII

INTRODUCTION.

Qn'est-ce qu'une mthode, parler proprement ? C'est une manire de diriger les recherches selon certaines rales qui dterminent les conditions de notre croyance, et, si l'on peut ainsi dire, la forme de notre pense. Estil qu'il y ait plusieurs mthodes pour les savants d'un mame temes ? Nous ne le pensons pas ; car l'unit de mthode est la condition indispensable de la dmonstration. Or, c'est la dmonstration seule qui forme la conviction des hommes d'tude, qui constitue et con-

serve l'unit de la science et assure l'assentiment ses conclusions. Deux personnes qui ne reconnaissent pas la m a me mthode ne sauraient gure discuter ensemble utilement, c'est--dire de facon i se convaincre, se faire une croyance commune. Il n'y a pas plus deux mthodes dans les, sciences morales et historiques qu'il n'y a deux mthodes dans les sciences physico-chimiques ou naturelles. Il n'y en a qu'une, et elle est la mame dans toutes les sciences, ou plus exactement dans toutes les branches de la science humaine. Il n'y a de diffrence que dans les conditions d'application , conditions qui varient ncessairement avec l'objet des recherches auxquelles on se livre. Que font, par exemple, le physicien, le chimiste, le naturaliste ? Ils observent les faits et s'efforcent de deviner les lois qui rgissent leur succession, de distinguer ce qui est accidentel, local, transitoire, de ce qui est gnral et constant. S'ils dcouvrent une loi contraire l'opinion de leurs prdcesseurs out celle qui rgne dans le milieu social oil ils vivent, ils affirment cette loi et n'hsitent pas , dire que leurs prdcesseurs, quelque illustres qu'ils aient t, que leurs contemporains, quelque nombreux et unanimes qu'ils puissent tre, se sont tromps ou se trompent. Tous les tmoignages humains

INTRODUCTION.

XIII

ne psent pas un atonte lorsqu'ils se trouvent en contradiction avec celui des faits, soigneusement observs et bien vrifis. Ceux qui cultivent la science socile ne procdent pas autrement : eux aussi cherchent dans l'observation des faits les lois qui rgissent l'ordre de leur succession, sans tenir compte des opinions rgnantes ou autorises par de grands noms : ils tchent d'carter de leur esprit les prjugs de caste, de coterie, de nationalit, et en gnral toutes les ides que n'autorise pas l'observation scientifique. Mais en suivant la mme .mthode que les physiciens, les chimistes et les naturalistes, ceux qui tudient la science sociale ne peuvent toujours recourir aux mmes prcds. Le physicien, le chinste, le physiologiste mime peuvent faire des expriences, c'est-h-dire produire volont des successions de faits favorables la vrification des thories que l'observation leur suggre. Le psychologue, le logicien, le moraliste, le jurisconsulte et l'conomiste ne peuvent faire d'expriences. Ils sont rduits l'observation de faits qui se produisent et se succdent indpendamment de leur volont et dont l'ensemble constitue l'histoire du genre humain. La se trouve leur champ lgitime d'observations qu'on peut bien appeler histoire, mais qui comprend une tout autre abondance de faits que la lgende suspecte laquelle on donne habituellement ce nom. C'est l qu'ils doivent chercher les lois que leur suggrent l'observation et l'analogie ; c'est l aussi qu'ils doivent chercher, trop souvent ttons, lelas lments de vrification. Mais, bien que ceux qui cultivent la science sociale sujeta privs de la ressource prcieuse des expriences, ils suivant pas une autre mthode que les physiciens

XIV

INTRODUCTION.

et les chimistes. La mthode comnume aux uns et aux autres consiste observer les faits, les dcomposer, les comparer in cessamment pour y rechercher les ressemblances et les diffrences, afin d'en dgager les lois. Cette mthode est bien historique, puisqu'elle exige l'tude incessante de l'histoire ; elle est bien comparative, puisqu'elle procde par des comparaisons continues ; mais nous prfrons carter ces circonstances particulires, et lui donner son nom vritable et bien connu d'induction. En effet, dans la science sociale, comme dans les autres, nous tenons pour vraie toute thorie vrifie par les procds de l'induction, comme douteuse, toute thorie fonde sur de simples analogies ou sur le tmoignage d'un trop petit nombre de faits, et comme fausse, toute thorie contredite par ce tmoignage. Quant ces espces de proclamations dogmatiques qui contiennent presque toujours un arrangement arbitraire plus ou moins neuf de vieux matriaux tirs de l'arsenal de la routine, elles n'ont rien de commun avec la science; ce sont, comme Fa trs-bien dit J. St. Mill, des produits d'intuition, obtenus sans mthode rigoureuse, un peu au hasard, la manire des anciens. Ces produits ont dans la science sociale peu prs la mame valeur que l'ilistoire naturelle de Pline pour les naturalistes. M. Maine n'est pas un intuitif : c'est un savant moderne, qui affirme lorsqu'il peut s'appuyer sur des tmoignages historiques constants, qui conjecture lorsqu'il rencontre des lacunes dans ces tmoignages, sans aucune contradiction, mais qui cherche toujours et avant tout Fhistoire de la pense humaine, de la succession des ides dans le domaine du droit. Dans cet ordre d'tudes, il devait rencontrer sur sa route des

xv constructions d'intuition, puisque les sicles passs n'en ont pas connu d'autres ; il les a tudies avec soin et impartialit, comme on peut s'en convaincre- par son histoire de la grande thorie du droit naturel. Toutefois cette histoire, si originale et si neuve, suffisante peut-Ure pour le dessein de l'auteur, nous semble lgrement incomplte, en ce sens qu'elle ne dtermine pas assez nettement l'origine et les sources successives de cette thorie, et passe sous silence une tentative bien remarquable pour la rajeunir, faite la fin du dernier. sicle. L'ide qu'il existe un droit naturel a certainement une origine grecque. Ces lois aux pieds levs que le choeur d'Udipe-Roi place auprs de Jupiter et auxquelles obit, dans une autre pice de Sophocle, la sur de Polynice, se retrouvent, sous une autre forme, dans les crits de Platon, et, au tmoignage d'Aristote, on les avait dj, invoques contre l'esclavage contre nature, paree qu'il est un fait de violence. La mobilit que M. Maine reproche, juste titre, aux tribunaux d'Athnes tenait ce qu'ils appliquaient trop souvent contre le droit positif ces lois non crites dont parle Thucydide. M. Maine a fort bien tabli comment cette thorie, en passant Home, y avait fcond le droit, en Mme temps qu'elle s'y tait tempre par la confusion du droit toujours un peu vague de la nature avec un lment plus pratique et plus positif, le jus gentium. Il n'a peut-ftre pas assez insist sur cet agent important et persistant du progrs juridi que, toujours ddaign comme infrieur par les juristes de profession et toujours actif, d'oil est sorti le droit commercial moderne. L' origine de ce droit, qui remonte probablement au
1NTRODUCTION.

dele de la fondation de Dome, naritait bien quelques

XV InUtS

INTRoDUCTIoN

en passant. 11 est n visiblement ds que des hommes appartenant a des Cites diffrentes, ont tabli entre eux des rapports volontairement pacifiques et concia des pactes, sur un terrain neutre ou en mer trsprobablement, puis dans les grands centres commerciaux, usu exigente et humanis neeessitatibus comme dit le jurisconsulte classique. Nous re<cr rettons que M. Maine, trop jurisconsulte en cela, n'ait pas assez tenu compte de l'enorme importutee de l'usage commercial, qui peut tre consider comme l'avant-garde et le rformateur du droit civil dans toutes les branclies et l'agent principal de la substitution des arrangements par contrat aux anciens arrangements d'autorit. Aprs tout, il faut bien reconnaitre que le commerce est le facteur principal de la civilisation moderne, ou tout au moins le dmolisseur principal

de la Cit antique et des restaurations partielles dont elle a t et est encore l'objet. C'est le commerce qui, bien avant la philosophie, avant la religion et le droit, a mis en lumire la valeur de l'individu et montr que les contrats suffisaient au rglement de la plupart des relations sociales. Si l'on n'a pas apergu ce Brand fait, c'est paree que les anciens (et combien de modernes sont encore anciens cet gard ! ) ont toujours accord plus d'autorit aux conceptions subjectives des pretres, des philosophes et des juristes qu'aux faits d'exprience les plus clairs et les plus instructifs. M. Maine a signal avec raison une renaissance du droit naturel chez les modernes, et sous une nouvelle forme. Ne nous tonnons pas de voir ce droit prendre en France une puissance nouvelle et s'exagrer la suite de la philosophie des ides morales innes et des resta,urations platoniciennes, toujours bien accueillies par la paresse

INTRODUCTION.

XVII

vaniteuse et impatiente d'tudes. Il n'y a pas lieu de s'tonner non plus que la thorie du droit naturel ait repara de notre temps, non chez nos jurisconsultes, auxquels toute thorie est indiffrente, mais chez nos philosophes officiels, avec tout le vieux bagage du dixseptime sicle et de J.-J. Rousseau, dont les ides sont du mme temps, et dont les passions seules appartenaient au dix-huitime. Tout cela n'est pas srieux et ne mltait pas l'attention de Maine ; ii s'est born constater l'introduction de l'ide d'un tat de nature, qui est venue se joindre celle de rancien droit naturel et la fausser. Mais ji aurait pu mentionner, ce nous semble, une tentative faite par les fondateurs de l'conomie politique, Quesnay et Turgot, pour transformer la thorie du droit naturel et la rattacher h la science moderne. D'aprs Quesnay et Turgot, qui dveloppaient une ide dj suggre par le premier chapare de 1'Esprit des lois, le droit naturel serait l'ensemble des lois physiologiques en quelque sorte qui rgissent bes socits, et qui peuvent tre dcouvertes par une observation paciente bien dirige. C'tait ce que nous appellerions droit idal, ou rationnet, ou seientifique, ce que M. Maine appelle bentha,misme, attribuant Bentham i'honneur de tous les travaux accomplis par ls penseurs du sicle dernier. Quesnay, dans son opuscule Du droit naturel, Turgot, dans les pramb-ales de ses ordonnances, invoquent ce droit naturel, plutot rajeuni que nouveau, peu connu des jurisconsultes modernes, qui nous semble pourtant le fils trs-lgitime du droit naturel anejen, dont ji ne dif&re que par une conception nouvelle de la nature et de ses lois. Quesnay et 'rurgot soutenaient que la libert clu

XVIII

INTRODUG CION.

travail et la libert du prt intrt taient de droit naturel, paree qu'ils ne les trouvaient inscrites dans aucun article du droit traditionnel, et qu'une notion morale suprieure celle des anciens jurisconsultes leur faisait considrer cette libert comme une condition indispensable de justice et d'ordre naturel. En cela ils suivaient exactement le m'eme procd que celui des jurisconsultes romains qui substituerent, dans la dvolution des

successions, la cognation l'agnation. Si cette doctrine de Quesnay et de Turgot ft ne dans le parlement de Paris et et t soutenue par lui, qui peut dice tout ce que la . France et la civilisation y auraient gagn? Malheureusement, au dix-huitieme sicle comme aujourd'hui, ce n'tait pas des juges frangais qu'il fallait attendre l'initiative ou mm e l'adoption d'une idee progressive quelconque. Affirmer l'existence d'un tat de nature et imaginer un droit naturel appliqu cet tat, c'est videmment commettre une erreur grossire et trs-dangereuse. Mais il est indispensable de trouver un nom pour cet ideal qui sans cesse critique, altere et amliore le cima, que les tudes historiques peuvent clairer et diriger, mais qui aboutit et doit aboutir des choses nouvelles que l'histoire ne mentionne point. Cet idal, les anciens l'appelaient droit naturel, sans prcisment, ce me semble, le rattacher un tat primitif du genre humain. D'aprs les notions que nous fournit la littrature philosophique picurienne et stoicienne, nous pouvons,supposer qu'au temps des Antonins, on concevait le droit naturel peu pros comme Quesnay et Turgot, avec cette diffrence qu'on ne connaissait pas encone la mthode d'induction et sa puissance. De l le vague que l'on remarque dans tout ce que les anciens ont crit sur cette matiere. Mais

1NTRODUCTION.

XIX

si l'on met de ct les ex 'agrations de Locke, cie Rousseau et des crivains la suite, on peut dire que la thorie du droit naturel est la plus noble et la plus importante des conceptions dans lesquelles la civilisation s'est dveloppe. Son influence, en somme, a t plus tendue, plus constante et surtout plus bienfaisante que celle du ehristianisme. 11 semble trange , premire vue de rencontrer dans rhistoire entire du droit le jus naturce et le jus gentium, toujours mls et jamais confondus, de telle surte qu'on n'ait pu ni en donner deux dfinitions diffrentes, ni les fa.ire rentrer dans une dfinition commune. qu'estce nutre chose que la coexistente d'un idal meilleur que la ralit et de l'exprience, qui tanta suggre et tantdt contrle cet idal, qui se m'le sans cesse h lui et en reste foutefois distincte ? Quelques penseurs, juristes ou {nitres, cherchent le mieux dans le domaine du droit et attribuent :c.1 la nature leurs meilleures conceptions. Pendant ce temps, un plus grand nombre d'hommes travaille et vit par le commerce, hors des frontires oii rgnent les lois civiles; jis adoptent incessamment des usages qui deviennent des rgles, et auxquels le sentiment de l'utilit commune donne force de loi. Ceux qui cherchent un droit naturel suprieur au droit civil s'inspirent de cette grande et continuelle exprience commereiale, et en introduisent peu peu les principes dans la
Cit. Voi5 pourquoi la partie du droit qui se rattache le plus immdiatement aux artes commerciaux, celle relative aux contrats, est incomparablement la plus parfaite. Le jus natura; et le jus gentium sont simplement les 1brmes que prennent le raisonnenient et l'exprience dans le domaine spc,ial des tudes juridiques. DZ , s que le raisonnernent s'carte de l'exprience et des analogies

INTRODUCT1ON. X x qu'elle lui fournit, il s'gare, tandis que chaque foil s'en rapproche, il devient un fcond agent de progrCs. Lorsqu'on se place , ce point de vue, on trouve tont simple que le jus natura; et le jus gentium agent concouru, comme trs-bien observ M. daine, h la formation de ce droit rudimentaire et imparfait que nous appelons droit international. Les doctrines cosmopolites des conomistes et celles des ligues de la paix sont nes galement de la grande exprience commerciale, dont l'importance croit naturellement mesure que se multiplient les moyens de transport et tout ce qui facilite les communications des hommes entre eux. Revenons 1) Anejen Droit et son auteur. C'est un jurisconsulte, mais non de ceux qui sont esclaves d'un texte, ni de ceux qui sont prts mettre un texte au service de tout intrt puissant : personne n'admire plus que lui le droit romain et ne Fa mieux glorifi; mais il n'a garde de considrer ce droit comme la raison crite. Pour lui, la science du droit est une vraie science dans le sens moderne du mot; c'est une branche aussi considrable qu'intressante de l'histoire gnrale. nous montre le droit se transformant peu peu chez un petit nombre de nations ingalement progressives, sous l'influence des ides morares dominantes de chaque poque, suivant une ligue de direction assez facile dterminer par le dgagement d'individualits et d'initiatives nouvelles, ou, en d'autres termes, par l'accroissement de la libert personnelle. On lui a reproch de ne pas avoir considr un point de vue assez gnral l'histoire du droit primitif, de s'tre born , l'tude des quelques peuples dont nous avons recueilli l'hritage, et seulement pendant les temps historiques proprement dits. Nous le remercierons, au contraire, d'avoir ainsi

INTRODUCTION.

XXI

limit le cliamp de ses recherches, de manire d pouvoir pousser les investigations fond et tablir-pour les jurisconsultes eux-mmes que le droit est progr' essif. Certes il n'a pas dit le dernier mot de l'histoire du droit, mais qui prtendrait le dire aujourd'hui ? Sans doute on ne doit pas ngliger l'tude du droit des peuples qui n'ont pas d'histoire ou qui n'ont qu'une histoire imparfaite, et on ne blmera jamais Montesquieu d'avoir voulu donner ce droit une place mame exagre dans 1'Esprit des lois. Mais il est impossible de ne pas reconnaitre que, me3me aprs les recherches savantes et curieuses de sir John Lubbock et de maints autres chercheurs laborieux, nous ne sommes pas en mesure d'obtenir sur ce point des conclusions vritablement scientifiques. Il y a l un magnifique sujet d'tudes, assez vaste pour absorber les efforts d'une gnration de laborieux ouvriers, et d'o l'on tirera, sans aucun doute les informations les plus fcondes. Mais il faudra longtemps encore accumuler et critiquen les matriaux. En attendant, soyons reconnaissants pour ceux qui, comme M. IVIaine, nous montrent l'enchainement des institutions qui, par le moyen rige, lient les temps de l'antiquit classique notre temps, et fournissent l'interprtation rationnelle de cette grande nigme historique, la fodalit, en me-me temps qu'un soutien srieux aux conclusions de la moderne science sociale. Maintenant M. Maine poursuit le cours de ses tudes et nous montre, dans l'Inde et de notre temps, cette commune patriarcale 1 dont les crivains allemands avaieut constat l'existence rcente chez eux et en Angleterre ; il nous expose la transformation dans notre 1
VILLAG E EIE11)1UNITIES IN THE EAST AND WEST,

lectulTs delirered at

(,.Tford, 1 vol.

INTRoDucTioN.

de eette commune en fief, et nous revele une curiosit historique et juridique de premier ordre, en nous racontant comment le droit patriarcal et sacerdotal de rinde s'altere au contact de la eivilisation anglaise. Dans ces tudes encore incompletos, et dont nous ne comprenons pas bien l'unite, 11011S craignons que M. Maine n'ait un peu flchi devant certains prejuges germaniques auxquels il avait resiste jusqu'alors, et n'ait pas tendu suffisamment cette fois le champ de ses recherches. Mais en compensation, il continue et rec,tifie quelques-unes des idees nonces dans l'Ancien Droit, et l'tude de rinde lui fait mieux apprcier et toncher en quelque sorte l'importance du commerce et du droit commercial. Laissons-le poursuivre sa laborieuse carriere en l'accompagnairt de notre attention et de nos voeux, et- contentons-nous aujourd'hui de le signaler comme un penseur original en meme temps que comme un jurisconsulte instruit, dont les crits ne sauraient etre negligs de quiconque s'occnpe serieusement de science sociale.
Europe Eex, Septernbre 1.873.

COURCELLE SENEUIL.

PRFACE.

L'objet principal des pages suivantes est d'indiquer quelques-unes des ides primitives du genre humain, telles que les refite l'ancien droit, et de montrer le rapport qui lie ces ides , la pense m o dei'ne Une grande partie des recherches auxquelles je me suis livr n'auraient pas pu tre conduites avec la moindre esprance de succs, s'il n'avait exisst
un

corps de droit comme celui des Romains, portant

dans ses parties primitives des signes de la plus 'mute antiquit, et montrant dans ses dernires parlies le fonds des institutions civiles qui, de nos jours m'me, rgissent la socit. La ncessit de prendre le droil, romain comme type a forc l'auteur
ti rer de ce droit, mi nombre d'exemples qui poticra

XXIV

PRFACE.

sembler excessif; mais il n'a pas eu l'intention d'crire un trait de droit romain, et il a vit autaut qu'il l'a pu les discussions qui auraient pu donner son ceuvre l'apparence d'un trait de ce genre. L'espace qu'occupent dans les chapares III et IV certaines thories philosophiques des jurisconsultes romains leur a t accord pour deux inotifs. En premier lieu, l'auteur estime que ces thories ont eu sur les ides et les actes des hommes une inlittence beaucoup plus tendue et plus durable qu'on ne le croit vulgairement. En second lieu, il pense que ces thories sont la source de plusieurs ides qui ont domin jusqu' ces derniers temps l'opinion sur les matires traites dans ce volume. Il tait impossible 1. l'auteur d'avancer beaucoup dans son entreprise sans exprimer sa pense sur l'origine, le sens et la valeur de ces spculations.
Londres, Janvier 1861.

L'ANCIEN BROM

CHAPITR E PREMIER.

Les anciens coles.

Le systme de jurisprudence le plus clbre que le monde connaisse a commenc, comme il a fini, par un code. Ds l'ori gine de l'histoire du droit romain Jusqu' la fin, le langage des expositeurs implique que ce systme repose sur les douze tables des dcemvirs et, par consquent, sur une base de droit crit. Hors un cas particulier, aucune institution antrieure aux douze tables n'tait reconnue Rome. La thorie qui fait descendre le droit romain d'un code, et celle qui fait descendre le droit anglais d'une tradition immmoriale et non crite, sont les causes principales des diffvences qui existent entre le dveloppement du droit romain et celui du droit anglais. Ni l'une ni l'autre de ces thories n'est compltement d'accord avec les fiiits, mais l'une et l'autre ont eu des consquences d'une extrm e importante.

Je gure besoin de Aire que la publication des douze tables n'est pas le commeneement de ilistoire du droit. L'anden code romain appartient h une classe

dont la plupart des peuples civiliss peuvent montrer exemplaire et qui, pour ne parler que des Grecs et des Romains, se trouvait fort rpandue chez les uns et chez les autres i des poques peu loignes l'une de l'autre. Ces codes apparurent dans des circonstances presque identiques et furent produits, dans notre opinion, par des causes qui se ressemblent beaucoup. Sans doute, y a derrire ces codes de nombreux phnomnes juridiques plus anciens qu'eux. Il existe bien des documents qui prtendent nous donner des informations sur les phnomnes primitifs du droit ; mais jusqu'h ce que la philologie ait compltement analys la littrature sanserte, nos meilleures sources de renseignements sont sans contredit les po'mes homriques, considrs non comme une histoire de faits positifs, mais comme la description, non tout h fait idale, d'un tat de socit connu du poste. Son imagination peut avoir exagr certains traits de l'ge hroique, les prouesses des guerriers et la puissance des dieux ; mais il n'y a pas lieu de croire qu'il ait altr des conceptions mtaphysiques et morales, qui n'taient pas encore matire d'une tude consciente. Sous ce rapport, la littrature homrique est bien plus digne de foi que des documents plus rcents qui prtendent aussi nous rendre compte de temps primitifs, mais qui ont t rdigs sous des in-

PREMIRES IDES JURID!QUES.

fluences philosophiques ou thologiques. Si nous pouvons parvenir , dterminer les formes primitiv des conceptions juridiques, ce sera au moyen de ces pohmes ; les i.des rudimentaires du droit sont pour le jurisconsulte ce que les couches primitives de la terre sont pour le gologue : elles contiennent en puissance toutes les formes que le droit a prises plus tard. La legerete ou les prjugs qui se sont opposs ce qu'on les examint srieusement, doivent porter le blme de la condition peu sati sfaisante dans laquelle se - trouve la science du droit.
En ralit, les recherches du juriste sont conduites comme l'taient celles du physicien et du physiologue, lorsque l'observation n'avait pas encone remplac l'affirmation hypothtique. Des thories plausibles et intelligibles, mais sans vrification d'aucune sorte, comme celles du droit naturel ou du contrat social, sont gnralement prfres de srieuses recherches sur l'histoire primitive de la socit et du droit ; et elles dbcurcissent la vrit, non-seulement en loignant l'attention du point o la vrit se trouve, mais par l'in: fluence trs-relle et tres-importante qu'elles exercent sur les dveloppements postrieurs de la jurisprudence, lorsqu'on les a une fois acceptes et qu'on y croit. Les premires notions relatives l'ide, aujourcl'hui si pleinement dveloppe, d'une loi ou rgle de la vie, sont exprimes par les mots Thmis et Thmistes employs dans les po'mes homriques. Thmis, on le sait, apparait dans le panthon grec des derniers temps

ANCIEN DROIT.

comme desse de la justice; mais c'est l une conception moderase, une idee dveloppe, et c'est dans un sens bien diffrent qu'on voit figurer dans Thmis comme assesseur de Zeus. Tous les observateurs dignes de foi qui ont tudi la con dition primitive de l'humanit savent bien que, dans l'enfance da genre humain, les hommes ne concevaient une action soutenue ou priodique qu'en supposant l'existence d'une personnalit dont cette action tait l'ceuvre. Ainsi le vent qui soufflait tait une personne et une personne divine ; le soleil h son le ver, au znith, au couchant, tait une personne et une per sonne divine ; la terre donnant ses produits tait une personne et divine. On comprend le monde moral comme le monde physique. Lorsque le roi tranchait un diffrend par une sentence, on supposant que son jugement tait le rsultat d'une inspiration divine. La personne divine qui dictait les sentences des rois ou des dieux, les plus grands des rois, tait Thmis. L'emploi du pluriel Thmistes montre la nature particulire de cette con. cephon. Les Thmistes sont les sentences ellesinCes, dictes au juge par la Divinit. On parle des rois comme s'ils avaient leur disposition pour s'en servir au besoin une provision de Thmides; mais il faut bien comprendre que ce ne sont pas des lois, ce sont des jugements. Zeus, ou le roi sur la terre, dit M. Grote dans son histoire de la Grce, n'est pas un lgislateur, mais un juge. Il est pourvu de Thmistes, mais comme l'on croit qu'elles manent d'en haut, on ne peut sup-

5 posen qu'elles soient lies ensemble par aucun principe ; ce sont des sentences spares, isoles. Nous pouvons voir dans les po'mes homriques euxmmes que ces ides sont transitoires. Dans le mcanisme simple des anciennes socits, on voyait probablement se reproduire plus frquemment qu'aujburd'hui le retour des mames circonstances, et dans la succession des cas semblables, les sentences devaient naturellement se suivre et se ressembler. L, est le germe ou rudiment de la Coutume, conception postrieure celle des Thmistes ou jugements. Avec nos associations d'ides modernes, nous sometes fortement inclins penser priori que la notion d'une coutume doit prcder celle d'une sentence judiciaire, et qu'un jugement doit affirmer une coutume ou en punir la violation; mais il parait hors de doute que l'ordre historique de ces deux ides est celui dans lequel je les al places. Le mot par lequel les po'mes homriques dsignent la Coutume en embyron est Thmis au singulier, et plus souvent Dik, dont le sens flotte visiblement entre jugement et Coutume, ou usage. Le mot vv.oq ou loi, si grand, et si fameux dans le vocabulaire politique des derniers temps de la socit grecqu'e, ne se trouve pas dans Hornre. Cette notion d'un agent divin qui dicte les Thmistes, et se personnifie dans Thmis, doit Gtre spare d'alares croyances primitives, avec lesquelles tude superficielle pourrait la confondre. La conception de la Divinit dictant un code ou corps de droit tout entier, comete

LES THM1STES.

' dans le cas des lois hindoues de Manou, semble appartenir un ordre d'ides plus rcent et plus avanc. La Thmis et les Thmistes sont plus troitement cette croyance si longue et si tenace : qu'une influence divine maintenait toutes les relations de la vie, et se trouvait au fond de toute institution sociale. Dans le droit primitif, et au milieu des rudiments d'ides politiques, les signes de cette croyance se montrent nous de toutes parts. On suppose qu'une prsidence surnaturelle consacre et maintient toutes les institu tions fondamentales de ces temps : l'Etat, la Race, la Famille. Les hommes groups dans les relations diver, ses qu'impliquent ces institutions sont obligs de clbrer priodiquement des crmonies communes, et d'offi'ir en commun des sacrifices : ces devoirs communs sont indiqus plus clairement encore par les purifications et les expiations qu'ils accomplissent de temps en temps, afin, semble-t-il, d'viter un chtiment pour les manquements involontaires ou commis par mgarde. Quiconve est familier avec la littrature classique ordinaire, se souviendra des sacra gentilitia, qui exercrent une si importante influence sur les adoptions et les testaments dans le droit romain primitif. Et de notre temps me3me, le droit coutumier de linde, dans lequel quelques-uns des traits les plus curieux de la socit primitive . sont strotyps, fait dpendre presque tous les droits des personnes et toutes les rgles des successions de Faccomplissement solennel de crmonies presL AM.: I EN DIW1T.

ANALYSE DE BENTHAM.

Grites par le rituel pour les funrailles, c'est- i -dire a u point oil se manifeste une solution de continuit dans la famille. Avant de passer l'tude d'un nutre tat du droit, nous pouvons donner l'tudiant anglais un avertissement utile. Bentham, dans ses Fragments sur le gouvernement, et Austin, dans sa Dfinition du domaine de la jurisprudence, ramnent toute loi un ordre du lgislateur, imposant une obligation au citoyen et le menaant d'une sanction en cas de dsobissance; ils ajoutent que fordre, le premier lment de la loi, doit prescrire, non un acte isol, mais une srie ou un nombre donn d'actes de la mme classe ou de la mme espce. Les rsultats de cette analogie concordent exactement avec les faits lorsqu'il s'agit d'une jurisprudence arrive maturit, et en forgant un peu le sens des mots, ils peuvent rpondre h la forme de toute loi, quelle que soit sa nature et son poque. Toutefois on n'oserait affirmer que la notion du droit, telle qu'elle existe chez la phipart des hommes, soit, mme aujourd'hui, exactement conforme i. cette analyse; et il est curieux de voir que plus avant nous pntrons dans l'histoire primitivo de la pense, plus nous nous loignons d'une conception du droit qui ressemble h un compos des lments dfinis par Bentham. Il est certain que, dans renfance du genre humain, on ne conoit pas l'ide d'une lgislation quelconque, ni mme d'un auteur dtermin du droit; on n'y songo pas : le droit est peine arriv it l'tat de cou-

8
t

L'ANCIEN DROIT. 21 est dans l'air,

unee; il est plutt une habitude;

comrne

disent les Frangais. La seule distinction imprative qui

existe entre le bien et le mal est la sentence judiciaire qui suit les faits, sentence fonde, non sur la violation d'une loi prexistante, mais sur une inspiration venue d'en haut dans l'esprit du juge au moment oil il prononce le jugement. Il est sans cloute fort difficile pour nous d'entrer dans une conception si loigne de nous dans le temps et par l'association d'ides laquelle elle est lie, mais elle devient plus intelligibl e lorsque nous rflchissons davantage la constitution de l'ancienne socit dans laquelle tout homme, passant la plus grande partie de sa vie sous l'empire dii despotisme patriarcal, tait contrl dans tous ses actes par un rgime sous lequel le caprice tenait lieu de loi. J'ajouterai qu'un Anglais doit comprendre mieux qu'un tranger que les Thmistes aient prcd toute ide de droit, paree que, entre plusieurs thories sans consistance relatives au caractre de la jurisprudence anglaise, la plus rpandue, ou tout au moins celle qui exerce sur la pratique la plus grande influence, est certainement celle qui suppose que les arrts et les prcdents existent avant les rgles, les principes et les distinctions. On peut remarquer aussi que les Thmistes prsentent le caractre qui, au stingue les ordres simples des lois. Une vraie loi prescrit tous les citoyens sans distinction un nombre d'actes de mme classe et de mme sortea et c'est l justement le carac-

9 tre qui a produit le_ plus d'impression sur l'esprit des hommes, ce qui fait qu'on donne le nom de loi lh o il y
COUTUME ET ARISTOCHATIE.

a simplement uniformit, succession ou ressemblance. Un ordre ne prescrit qu'un acte, et par consquent les Thmistes se rapprochent plutt des ordres que des lois. Ce sont de simples sentences sur des points de fait isols, et ils ne sont lis les uns aux alares par aucune relation ncessaire de dpendance. La littrature de l'hge hroique nous montre le droit en germe dans les Thmistes et plus dvelopp dans la conception de Dir. La station suivante dans l'histoire du droit, laquelle nous arrivons, est bien marque et trs-intressante. M. Grote, dans la seconde partie et dans le deuxime chapare de son histoire, a clairement dcrit comment la socit avait pris graduellement un ca ractre diffrent de celui dcrit par Homre. La royaut hroique dpendait en partie d'une prrogative confre par la Divinit, et en partie d'une supriorit de force, de courage et de sagesse. Peu h peu, h mesure que s'affaiblit le respect pour le caract.re sacr du monarque, et qu'il y eut des hommes faibles dans la srie des rois hrditaires, le pouvoir royal dclina et finit par cder la place celui des aristocraties. S'il tait permis d'employer un langage prcis pour dfinir cette rvolution, nous pourrions dire que la fonction des mis fut usurpe par ce conseil des chefs dont Hornre parle souvent et qu'il dcrit. Quoi qu'il en soit, aprs une poque de royaut, l're des oligarchies s'ouvre partout en Europe;

et m'eme, quand le nom des fbnctions royales ne disparan pas tout fhit, l'autorit des rois est rduite n'are qu'une ombre. Le roi devient un simple gnral hrditaire, comme Sparte ; un simple fonctionnaire, comme l'archonte-roi Athnes ; un hirophante, comme le rex sacrificulus Rome. En Grce, en Italie, en Asie Mineure, les classes dominantes semblent s'are composes d'un certain nombre de fhmilles unies par une parent suppose, et quoiqu'elles semblent l'origine avoir prtenclu possder un caractre presque sacr, leur force ne paran pas avoir dpendu de cette prtendue saintet. Lorsqu'elles n'ont pas t renverses prmaturment par le parti populaire, elles ont toutes fini par ressembler beaucoup ce que nous appelons aujourd'hui une aristocratie politique. Les changements par lesquels passrent les socits de la haute Asie eurent lieu des poques bien antrieures ces rvolutions du monde hellnique et italien; mais leur place relative dans la civilisation semble avoir t la mme, et il est probable que leurs caractres gnraux ont t trs-semblables. On peut croire, d'aprs quelques documents, que les luces qui furent unies plus tard dans l'empire des Perses et celles qui peuplrent la pninsule indienne, eurent toutes leur ge hroique et leur re d'aristocraties; mais une oligarchie . militaire et religieuse semble y avoir grandi par, sans que l'autorit du roi ait t gnralement supplante. Au contraire de ce qui se passait en Occident, Paristocratie religieuse remportait

COU rUME ET A-RISTOCRAfiE.

11

en Orient sur les puissanees militaire et politique. Les aristocraties militaires et civiles y disparaissent, ananties ou rduites h l'impuissance entre les rois et les prtres, et le dernier rsultat que nous constatons est l'existence d'un monarque jouissant d'un pouvoir trsgrand, mais circonscrit par les privilges d'une caste de pr-tres. Sauf cette diffrence qu'en Orient les aristocraties sont devenues religieuses, et en Occident civiles et politiques, on peut affirmer avec vrit que l're historique des aristocraties a succd h l're historique des rois, sinon dans le genre humain tout entier, au moins dans toutes les branches de la famille indo-europenne. Le point important pour le juriste, c'est que ces aristocraties furent partout les dpositaires du droit et les juges. Elles semblent avoir hrit des prrogatives royales, avec cette diffrence toutefois qu'elles ne paraissent pas avoir prtendu que chacune de leurs sentences ft inspire. L'ensemble d'icles qui faisait attribuer h une inspiration suprieure les jugements du chef patriarcal se montre encone c et lh dans la prtention que le corps entier des rgles ou certaines regles ont une origine divine, mais les progrs de l'intelligence ne permettent plus d'expliquer la solution des diffrends privs par Finterposition d'une agente surhumaine. La prtention de l'oligarchie juridique est de monopoliser la connaissance des lois et de possder exclusivement les principes d'aprs lesquels les diffrends doivent tre rgls. En fait, nous voiei arrivs l'poque du droit coutumier.

1 2

L'ANCIEN D11011".

Les coutumes ou usages existent maintenant comme un ensemble positif que l'on suppose prcisment connu de l'ordre ou de la caste aristocratique. Les documents ne nous permettent pas de douter que l'oligarchie ait quelquefois abus de la confiance avait en elle, mais certainemeut il ne faudrait pas croire qu'elle ait fait de cette confiance un moyen d'usurpation ou un instrument de tyrannie. Avant l'invention de l'criture et dans l'enfance de l'art, une aristocratie investie du pouvoir j udiciaire tait le seul moyen par legue' on piit 'a peu prs conserver avec quelque exactitude les coutumes de la race ou de la tribu. On assurait autant que possible la conservation intgrale de ces coutumes en les confiant la mmoire d'une portion limite de la communaut. L'poque du droit coutumier et de sa conservation par un ordre privilgi est trs-remarquable. Les conditions de j urisprudence que suppose cet arrangement ont laiss des traces qu'on peut retrouver encore aujourd'hui dans le langage juridique et mCmle dans le langage courant ; ce droit, connu exclusivement par une minorit privitgie, caste ou aristocratie, tribu de prtres ou collge sacerdotal, est le vritable droit non crit ; il n'y a mkne que ce droit dans le monde qui soit rellement non crit. On parle quelquefois du droit anglais fond sur la jurisprudence comme d'un droit non crit, et quelques thoriciens nous assurent que si l'on codifiait la jurisprudence anglaise, on transformerait un droit non crit en droit crit, transformation trs-srieuse, disent-ils .5

LES CODES

ANTI Q uEs.

13

non d'une utilic douteuse. Il est certain qu' une certaine poque l'on pouvait raisonnablement qualifier le droit coutumier anglais de droit non crit. Les anciens juges anglais prtendaient en effet connaitre des rgles, des principes, des distinctions qui n'taient pas entirement rvls au barreau et au public. Il est tys-douteux que le droit dont ils prtendaient avoir la connaissance exclusive ft rellement non crit; mais en tout cas, ds qu'oil prtenffit qu'autrefois une masse considrable de rgles, tant en matire civile qu'en matire criminelle, tait connue seulement des juges, le drbit cessa d'tre non crit. Ds que les Cours de Westminster Hall ont com.mene fonder leurs sentences sur des prcdents crits (recorded) dans desannuaires ou ailleurs, le droit qu'elles appliquaient est devenu droit crit. Actuellement, faut d'abord dgager des prcdents constats et imprims une rgle de droit . anglais, puis la rdiger selon le goftt, la prcision et la science du juge, et ensuite l'appliquer aux circonstances de l'affaire qu'il s'agit de juger. Mais, dans toute cette faon de procder, aucun caractre ne distingue rellement ce droit d'un droit crit. C'est une jurisprudence (case law) crite, qui ne
diffre d'un droit codifi que paree qu'il est crit autrem e nt De la priode clu droit coutumier, nous passons It une autre poque bien tranche dans l'histoire de la jurispru- dence. Nous arrivons l're des codes, de ces anciens codes dont les lois romaines des douze tables sont le typ e

I I

CANCIEN DR(IIT

le plus fameux. En Grce, en Italie, sur les ctes de 1 Asie Mineure colonises par les Hellne, ces codes pan.rent peu prs vers la mame priode, ce qui ne veut pas dire dans le mame temps, mais la mame priode d'avancement dans chaque communaut. Partout, dans les contres que je viens de nommer, des lois graves sur des tables et publies remplacent les coutumes confies au souvenir d'une oligarchie privilgie. h ne faut pas supposer un instant que les considrations raffines que l'on indique aujourd'hui en faveur de la codification aient eu une influ.ence quelconque dans le changement que je viens d'indiquer. La dcouverte et la diffusion de l'art d'crire suggrerent sans aucun doute l'origine l'ide de ces anciens codes. Il est v.rai que les aristocraties semblent avoir abus de leur monopole de la science du droit, et, en tout cas, ce monopole tait un obstacle formidable au succs de ces mouvements populaires qui agitaient tout le monde occidental. Mais quoique le sentiment dmocratique ait pu augmenter leur popularit, ces codes furent en somme un rsultat direct de l'invention de l'criture. On vit que des tables graves taient de meilleurs dpositaires du droit et des nioyens plus efficaces pour le conserver que la mmoire d'un certain nombre de personnes, quelque force que pt lui donner un exercice constant. Le code romain appartient la classe des codes dont je viens de parler. Sa valeur ne consista pas en quelque chose qui ressemblt une classification symtrique

LES CODES ANTIQUES,

15

la puret et la clart de l'expression, mais dans la publicit, dans la connaissance donne ,tous les citoyens de ce qui devait tre et de ce qui ne devait pas tre fait. Il est vrai que Fon trouvait dans les douze tables de Dome quelques traces d'un arrangement systmatique, mais on peut s'expliquer cette circonstance par la tradition d'aprs laquelle les rdacteurs de ces lois se seraient fait aider par des G-recs qui avaient dj l'exprience de la rdaction ds lois. Les fragments du code attique de Solon montrent cependant bien peu d'ordre, et il est probable qu'il y en avait moins encore dans celui de Dracon. Les restes de ces collections, tant en Orient qu'en

Occident , sont suffisants pour montrer qu'elles m laient les prescriptions religieuses, civiles et morales sans tenir compte des diffrences essentielles qui existent entre elles. Cette circonstance concorde avec tout ce que nous savons d'ailleurs des ides anciennes, car ce n'est qu' une poque de civilisation bien plus avance que fon distingue le droit de la morale, et la religion du droit. Mais, quelles que soient, aux yeux d'un pensenr moderne, _les singularits de ces anciens codes , leur importante pour les anciennes socits dpasse toute expression. La question, et elle affectait tout l'avenir de chaque rpublique, n'tait pas prcisment de savoir si, oui ou non, on aurait un code, car le plus grand nombre des anciennes socits paraissent en avoir obtenu un tt ou tard, et sans la grande lacune

 LANGTEN DRUIT. 16 cause par la fodalit dans l'histoire du droit, il est probable qu'oil pourrait rattacher tout le droit moderne une ou plusieurs de ces sources. Mais le point important pour l'histoire de la rice tait de savoir dans (fuelle priode, dans quel tat d'avancement social le droit deviendrait crit. En Occident, le parti plbien ou populaire de chaque tat attaqua avec succs le monopole de l'oligarchie, et presque partout on obtint un code dans les premiers temps de l'histoire de la Rpublique. Mais en Orient, comete je l'ai dj dit, les aristocraties dominantes tendirent devenir religieuses plut6t que militaires et politiques, et, par consquent, acquirent du pouvoir au lieu d'en perdre, tandis qu'en plusieurs circonstances, la configuration da sol produisait des tats plus tendus et plus peupls qu'en Occident ; et on sait que c'est une loi sociale que les institutions particulires aient d'autant plus de vitalic et de tnacit qu'elles sont rpandues sur un espace plus grand. Quoi qu'il en soit, les codes obtenus par les socits orientales le furent relativement bien plus tard qu'en Occident et eurent un caractere tout diffrent. Les oligarchies sacerdotales de l'Asie semblent toutes avoir fini par crire dans un code leur science juridique, soit pour se diriger elles-mmes, soit pour soulager mmoire ou pour instruire leurs disciples mais l'occasion qu'elles trouvaient d'augmenter et de consolider leur influence exerga probablement sur elles une irrsistible tentation. Leur monopole complet de la science

LOIS DE ISIAN011.

17

du droit semble leur avoir permis de rdiger des collections de lois contenant moins les rgles qui taient observes que les rgles que la caste sacerdotale jugeait propos de faire observer. Le code hindou connu sous le nom de Lois de Manou, qui est certainement une compilation des Brahmanes, renferme saos aucun doute
maintes rgles de droit primitives de la race hindoue ; mais, dans l'opinion des meilleurs orientalistes contemporains, l'ensemble des prceptes contenus dans cette collection n'a jamais eu rellement force lgale dans l'llindoustan. C'est en grande partie un tableau de ce que devrait tre le droit, au point de vue des Brahmanes. II est conforme aux habitudes des hommes et aux motifs spciaux des auteurs des codes semblables celui de Manou ait attribu ces livres la plus haute antiquit, et prtendu qu'ils manaient textuellement de la Divinit elle-m'me. Manou , d'aprs la mythologie indienne, est une manation de l'tre suprme ; mais la compilation qui porte son nom, et dont on a de la peine trouver la date, est dans l'histoire du droit hindou une production relativement rcente. Entre les avantages principaux que les douze tables et autres codes du mme genre procuraient aux socits qui les obtenaient, il faut compter la protection contre les fraudes de l'oligarchie privilgie, en mme

temes que contre la corruption spontane et l'abaisse-

, 18

ANCIEN

ment des institutions nationales. Le code romain se bornait noncer les coutumes qui existaient chez le peuple romain. Relativement au progrs des Romains dans la civilisation, c'tait un code prcoce et trsremarquable, car il fut publi une poque oil la socit romaine tait peine sortie de cet tat oil les obligations civiles et religieuses sont invitablement confondues. Une socit barbare pratiquant un corps de coutumes est expose , des dangers spciaux qui peuvent arrter fatalement ses progrs dans la civilisation. Les usages qu'une cornmunaut donne a adopts dans son enfance et dans son territoire primitif sont gnralement ceux qui, en somme, sont les plus propres favoriser le dveloppement de son bien-tre physique et moral ; et, si on les conserve dans leur ensemble jusqu', ce que de nouveaux besoins sociaux aient enseign une pratique nouvelle, la marche progressive de la socit est peu prs assure. Mais il existe malheureusement une loi de dveloppement qui menace toujours d'influer sur les coutumes non crites. Ces coutumes sont observes par des multitudes incapables d'en comprendre les motifs d'utilit et qui, par consquent, expliquent invitablement la dure de ces coutumes par des inventions superstitieuses. Alors commence ce qu'on peut dcrire en peu de mots, en disant que la coutume raisonnable engendre une coutume draisonnable. L'analogie, qui rend tant de services au droit arriv , l'ge de maturit, est le plus dangereux des piges dans l'enfance du droit. Des

19 prohibitions et des prescriptions limites l'origine, et pour d'excellentes raisons, certains actes, deviennent applicables tous les actes du mame genre, paree qu'un homme menac de la colre des dieux, s'il fait une chose, craint naturellement de faire quoi que ce soit qui ressemble la chose dfendue. Aprs que certains aliments ont t interdits pour des motifs d'hygine, la prohibition s'tend tous les aliments qui ressemblent ceux qui sont dfendus, loes m'me que la ressemblance est fonde sur des analogies de fantaisie. Ainsi une sage prescription pour assurer la propret gnrale cre la longue la routine des ablutions pour la forme et la division de la socit en classes, ncessaire 'a une certaine priode de crise sociale pour dfendre l'existence nationale, dgnre en une distinction de castes, la plus dsastreuse et la plus abrutissante des institutions humaines. La destine du droit hindou nous fait apprcier toute la valeur du code romain. L'ethnologie nous montre que ls Romains et les Hindous sont sortis l'origine de la mme souche, et il existe en ralit des ressernblances frappantes dans ce qui semble avoir t leurs coutumes primitives. Aujourd'hui encore, la jurisprudence hindoue contient un fond de prvision et de bon sens sur lequel une imitation irrationnelle a greff un immense appareil d'absurdits cruelles. Le Romains ont te proteges par leur code contre cette corruption. Ii fut rdig lorsque leurs coutumes taient encore saines, et cent ans aprs il aurait peutIMPORTANCE DES CODES.

L ' ANCIEN [mo'.

tre t trote tard. Le droit hindou a t Cera en grande partie ; mais tout anciens que soient les abrgs qui existent encore en sanskrit, leur lecture prouve amplement qu'ils ont t rdigs lorsque le mal tait dj fait. Nous ne pouvons pas affirmer que si les douze tables n'avaient pas t publies, les Romains auraient t condamns une civilisation aussi faible et aussi corrompue que celle des Hindous ; mais il est indubitable que leur code les a affranchis du risque d'avoir une aussi malheureuse destine.

CHAPITRE II.

Les Fictions lgales. Lorsque le droit primitif s'est une fois incorpor dans un code, ce qu'on peut appeler son dveloppement spontan est fini. 15sormais, s'il change, les changements ont lieu aprs rflexion et viennent du dehors. Il est impossible de supposer que les coutumes d'une race ou tribu quelconque aient dur sans altration pendant tout le long et quelquefois l'immense intervalle de temps coul depuis leur dclaration par le monarque patriarcal, jusqu' leur publication par crit. Il serait imprudent d'affirmer que, dans cet intervalle, aucun changement n'a t introduit aprs dlibration. Mais d'aprs le peu que nous savons des progrs du droit durant cette priode, nous pouvons assurer que la volont rflchie a eu trspeu de part dans ces changements: Les innovations que nous apercevons dans les .anciens usa` es semblent avoir t dictes par des sentiments ,et des modes de penser que nous ne pouvons comprendre, dans les conditions mentales oil nous nous trouvons. Mais une re nouvelle commence avec les codes. Partout aprs cette poque, nous pouvons constater des modifications du droit,

CANCIEN DHOIT.

nous pouvons les attribuer un dsir conscient de progrs, ou tout au moins au dsir d'embra,sser des objets auxquels on n'avait pas song dans les temps primitifs. Il peut sembler, premire vue, ne peut tiren aucune proposition gnrale digne de foi de l'histoire des systmes juridiques qui ont suivi l'introduction des codes. Le champ d'tudes est trop vaste. Nous ne pouvons pas tre assurs d'avoir embrass dans nos observations un nombre suffisant de phnomnes, ni d'avoir exactement compris ceux que nous avons observs. Mais l'entreprise paraitra moins impossible si nous considrons qu'aprs rintroduction des codes, la distinction entre les socits progressives et les socits stationnaires commenee se faire sentir. Les premires sont les seules qui nous intressent, et rien n'est plus remarquable que leur trs-petit nombre. Malgr l'normit des preuves qui attestent ce fait, il est bien difficile un habitant de 1'Europe occidentale de bien comprendre que la civilisation qui l'entoure est une rare exception dans l'histoire du monde. Toutes nos penses courantes, toutes nos esprances, toutes nos craintes, toutes nos spculations, seraient matriellement affectes si nous avions cette conception nette de la diffrence qui existe entre les races progressives et le reste du genre humain. Il est incontestable que la plus grande partie du genre humain n'a jamais montr le moindre dsir de voir amliorer ses institutions civiles, depuis l'poque oil elles se sont compltes extrieurement en prenant la forme d'un corps

SOCITS PROGRESSIVES ET SOCITS STATIONNAIRES.

23

durable de droit crit. Une srie de coutumes a pu tre violemment renverse et remplace par une autre; gh et l, un code primitif, avec des prtentions une origine surhumaine, a pris une grande extension et les formes les plus surprenantes, par la perversit des commentateurs sacerdotaux ; mais, si l'on excepte une trs-petite partie du monde, on n'a ren vu qui ressemblt une amlio ration graduelle de la lgislation. On a eu la civilisation matrielle, mais, au lieu que la civilisation ait dvlopp le droit, le droit limit la civilisation. L'tude des races dans leur condition primitive nous fournit quelques moyens de constater le point auquel s'est arrt le dveloppement de certaines socits. Nous pouvons voir que l'Inde des Brahmes n'a pas dpass une station que ron rencontre dans l'histoire de toutes les familles du genre humain, une station dans laquelle la rgle de droit est confondue avec la prescription religieuse. Les melares d'une socit semblable estiment que la transgression d'un prcepte religieux doit tre rprime par des pnalits civiles, et que la violation des rgles du droit civil expose le dlinquant la punition divine. En Chine, on est ali plus avant ; mais le progrs semble y avoir t arrt, paree que les lois y sont aussi tendues que les ides dont la race est capable. Toutefois, la diffrence qui existe entre les socits progressives et les socits stationnaires est un des grands secrets que les recherches scientifiques n'ont pas encore dcouverts. Entre les explications partielles que l'on peut en donner,

LANCIEN DROIT.

je risquerai quelques considrations qui trouveront place la fin du dernier chapitre. On peut remarquer en outre qu'il est impossible de russir dans cette recherche, si l'on n'tablit pas clairement que la condition stationnaire est la regle, et le progrs l'exception. Une autre condition indispensable pour russir est une connaissanee exacte du droit romain dans ses formes successi ves. De toutes les institutions humaines, le droit romain est celle qui a la plus longue histoire connue, et le caractre des changements successifs de ce droit est assez bien constat. Du commencement la fin, il a t progressivement amlior ou chang dans le sens que les auteurs du changement considraient comete une amlioration, et ces amliorations ont t continues pendant une priode de temps o la pense et l'action du reste de l'humanit se ralentissaient, et ont sembl plus d'une, fois sur le point de s'arrter tout t fait. Je me bornerai dans les pages qui suivent parler des socits progressives. Lorsqu'il s'agit d'elles, on peut affirmer que les besoins sociaux et l'opinion publique sont toujours plus avancs que le droit. Nous ponvons indfiniment diminuer la distance qui spare l'opinion du droit positif, sans pouvoir jamais la supprimer, cause des progrs constants de l'opinion. Le droit est stable, et les socits dont nous parlons sont progressives : le plus ou moins de bonheur des individus qui les composent dpend de la promptitude avec laquelle le droit se rapproche de l'opinion.

25 On peut tablir une proposition gnrale de quelque valeur relativement aux moyens par lesquels le droit se mit en harmonie avec les besoins sociaux. Ces moyens me semblent au nombre de trois, savoir : les fictions lgales, les considrations d'quit et la lgislation ; et ces moyens se manifestent dans l'histoire dans l'ordre o je les al places. Quelquefois on en yerra deux oprer en mame temps, et il y a des systmes de droit qui ont chapp l'influence de l'un ou l'autre d'entre eux ; mais je ne connais pas un cas dans lequel leur ordre de succession ait t chang ou renvers. L'histoire primitive d'un de ces moyens, l'quit, est partout obscure, et cela peut faire croire quelques personnes que certains statuts isols qui rforment des lois civiles sont plus ancies que toute juridiction d'quit. Your ma part, je crois que partout les rformes par une jurisprudence d'quit ont prcd les reformes par voie lgislative ; mais lors mame que cette opinion ne serait pas strictement exacte, il suffirait, pour etre correct, de limite" la proposition relative i l'ordre de suCcession des trois moyens aux priodes pendant lesquelles ils xercent une influence soutenue et relle sur la transformation da droit. J'emploie le mot fiction dans un sens beaucoup plus large que celui dans lequel les jurisconsultes anglais sont habitus t l'employer, et dans un sens plus tendu que eelui des fictiones romaines. Fictio, dans rancien droit romain, est un terme de procdure et dsigne une affirmaFICTIONS, QUIT, LGISLATION.

26

L'ANCIEN DROIT.

tion fausse du demandeur contre laquelle le dfendeur ne peut alter, comme, par exemple, quand il est dit que le demandeur, tranger en ralit, est citoyen romain. Le but de ces fictiones tait de donner juridiction, et par l elles ressemblaient fort aux allgations formules dans les actos introductifs d'instance devant nos cours du banc de la reine et de l'chiquier, allgations au moyen desquelles ces cours imaginrent d'empiter sur la juridiction de la tour des plaids communs, allgation que le dfendeur tait sous la garde du marchal du roi, ou que le demandeur tait dbiteur du roi et ne pouvait payer sa dette par la faute du dfendeur. Mais j'emploie ici l'expression de fiction lgale pour dsigner toute affirmation qui cache ou affecte de cacher l'altration survenue dans une rgle de droit, clont l'applicat'ion change, tandis que le texte subsiste. Cette expression comprend, par consquent, les exemples que je viens d'emprunter au droit romain et au droit anglais ; mais elle comprend beaucoup plus, car je dois dire que notre droit sur prcdents (case lazo) et les responsa prudentum des Romains reposaient sur des fictions. Nous allons tout l'heure tudier ces deux exemples. En fait, dans les deux cas, le droit a chang compltement ; la fiction suppose qu'il est rest ce qu'il tait. Il n'est pas difficile de comprendre pourquoi les fictions sous toutes leurs formes s'accordent bien avec l'tat d'enfance de la socit : elles satisfont le dsir d'arnliorer, qui ne manque pas tout , fait, et n'offensent pas la rpugnance su-

27 perstitieuse pour le changement, qui subsiste encore. Dans un certain tat d'avancement .social, ce sont des expdients utiles pour tourner un droit rigide et, en ralit, sans une de ces fictions, l'adoption, qui permettait de crer artificiellement les liens de famille, il serait difficile de comprendre comment la socit aurait pu sortir de ses langes et faire les premiers pas dans la civilisation. Par consquent, nous ne devons pas nous laisser toucher par le ridicule que Bentham jette sur les fictions lgales chaque fois qu'il en parle. Les dcrier comme frauduleuses, c'est montrer qu'on ignore leur fonction dans le dveloppement historique du droit. Mis il y aurait sottise gale h suivre certains thoriciens qui, ayant vu les services rendus en leur temps par les fictions, veulent qu'elles restent strotypes dans notre droit. Il existe plusieurs fictions qui exercent encore aujourd'hui une puissante influence sur la jurisprudence anglaise, auxquelles on ne pourrait renoncer sans choquer beaucoup les ides et sans altrer considrablement le langage des praticiens anglais ; mais il est .g nralement vrai sans aucun doute qu'il est indigne de nous de chercher un effet d'une utilit reconnue par un moyen aussi grossier qu'une fiction lgale. Je ne puis admettre qu'une anomalie quelconque soit innocente, lorsqu'elle rend la loi plus difficile comprendre ou h mettre en ordre. Or, entre nutres inconvnients, les fictions lgales ont celui d'Ure le plus granel obstacle qui s'oppose h la classification symtrique des lois. A veo
LES FICTIONS LGALES.

28

LANCIEN

mon:.

les fictions, la rgle de droit n'est plus que 1 coree et comme la coquille qui contient le droit nouveau cach sous l'enveloppe d'un vieux droit min par le temps. De la difficult de savoir si la rgle actuelleineat en vigueur doit tre classe sa place apparente ou sa place relle, et chacun, selon la nature de son esprit et sa manire de voir, choisit l'un ou l'autre tenue de l'alternative. Si jamais le droit anglais doit tre mis en ordre, faudra en earter les fictions lgales qui, malgr quelques amliorations lgislatives rcentes, y abondent encore. Le second moyen pour adapter le droit aux besoins sociaux est ce que j'appelle l'e'quit, en dsignant par ce mot un corps quelconque de rgles existant ct du droit, civil, fond sur des principes cliffrents et prtendant l'occasion devoir tre mis au-dessus de ce droit, en vertu d'une puret suprieure attribue ces principes. L'quit devant les prteurs romains ou devant les chanceliers d'Angleterre diffre des fictions, qui l'ont prcde Rome comme chez nous, en ce que la modification introduite dans le droit est patente et avoue. D'autre par, elle diffre de la lgislation, moyen de perfectionnement du droit qui vient aprs elle, en ce que ses prtentions l'autorit sont fondes, non sur les prrogatives d'une personne quelconque ou d'un corps constitu, ni sur les pouvoirs du magistrat qui prononce, mais sur la nature de ces principes auxquels on affirme que tout droit doit se conformen. La conception

29 d'un ensemble de principes plus sacrs que ceux du droit primitif, et devant 'tre appliqus indpendamment du consentement d'une autorit extrieure quelconque, apLA LGISLATION.

-partient un tat d'intelligence plus avanc que celui dans lequel on a imagin les fictions lgales. La lgislation, c'est--dire les dcrets d'un pouvoir qui, soit prince autocrate ou assemble parlementaire, est l'organe suppos de la socit entire, est le dernier des moyens d'amliorer le droit. Il diffre des fictions legales justement de la mme fagon que l'quit, et se distingue de l'quit en ce sens qu'U tire son autorit d'une personne ou d'une corporation. Sa . force obligatoire est indpendante de ses principes. La lgislature, quelque limits par l'opinion que ses pouvoirs puissent tre, possde en thorie le pouvoir d'imposer telles obligations qui lui conviennent aux membres de la communaut. Rien ne l'empche de faire des lois avec tout l'abandon du caprice. La lgislation peut tre dicte par l'quit, si, par ce mot, on dsigne un talon du bien et du mal auquel le lgislateur doit conformer ses dcrets ; mais ceux-ci doivent leur force obligatoire l'autorit de la lgislature, et non celle des principes en vertu desquels agit le lgislateur. C'est ainsi que la lgislation diffre des rgles d'quit, dans le sens technique du mot, qui prtendent 11, une autorit suprieure et respectable pour les cours de justice, mme sans le concours du prince ou de l'assemble parlementaire. Il est d'autant plus ncessaire de noten ces diffrences, qu'un disci-

30

1NCIEN DROIT

ple de Bentham pourrait fort bien confondre sous le nom commun de lgislation les fictions, l'quit et le droit statutaire ou positif. Tout cela, dirait-il, suppose confection du droit, et il n'y a de diffrence que dans le mcanisme qui produit le droit nouveau. Cela est tresvrai, et nous ne devons jamais l'oublier; mais ce n'est pas une raison suffisante pour nous priver de l'emploi d'un terne aussi convenible que celui de lgislation dans un seas special. Lgislation et quit sont dioses distinctes dans l'opinion populaire et dans l'esprit du plus gr.and nombre des_ juristes, et, bien que la distinction qui les separe soit conventionnelle, il ne saurait etre utile de la ngliger, cause des importantes consquences pratiques qui en dcoulent. Il serait facile de choisir dans presque tous les corps de regles un peu dvelopps des exemples de fictions legales dans lesquelles l'observateur moderne verrait tout de suite leur vrai caractre. Dans les deux exemples que je vais examiner, il n'est pas si facile de dcouvrir la nature de l'expdient employ. Les premiers auteurs de ces fictions ne prtendaient peut-etre pas innover, et certainement ils ne voulaient pas etre suspects d'innovation. Il y a du reste, et il y a toujours eu des personnes qui refusent de voir une fiction quelconque dans ces procds, et le langage conventionnel est conforme leur opinion. Aucun exemple par consquent ne peut mieux montrer combien ces fictions lgales occupent de place, et combien efficacement elles remplissent leur double

DROIT PAR PRCDENTS.

31

fonction de transformer un systme de droit et de cacher la transformation. En Angleterre, nous sommes habitus voir le droit s'tendre, se modifier et se perfectionner par un mcanisme qui, en thorie, est incapable d'altrer une ligne ou un point de la jurisprudence exstante. Le procd par lequel se forme cette lgislation n'est pas aussi peu sensible que peu reconnu. Quand il s'agit de cette grande partie de notre droit qui est contenue dans les prcdents et enregistre dans nos recueils de jurisprudence, nous employons habituellement un double langage et avons, ce qu'il semble, une double srie d'ides peu consistantes. Lorsqu'un groupe de faits est port pour tre jug devant une cour anglaise, toute la discussion entre les juges et les avocts roule sur cette supposition qu'il ne s'lve et ne peut s'lever aucune question qui rende ncessaire l'application de principes autres que les anciens, ou de distinctions autres que celles qui sont admises depuis longtemps. On tient pour absolument dmontr qu'il y a quelque par une rgle de droit connu qui s'applique aux faits de la cause et que, si cette rgle n'est pas dcouverte, c'est seulement paree qu'on n'a pas eu assez de patience, de science ou de pntration pour la dcouvrir. Cependant, ds que le jugement a t rendu et enregistr dans les recueils, nous glissons sans nous en apercevoir et sans en convenir dans une fagon de parler et de penser toute diferente. Nous admettons maintenant que la nouvelle dcision a modifi le droit.

3 )

1, ANCLEN DROIT.

Suivant une expression incorrecte employe quelquefois, les regles applicables sont devenues plus lastiques. En ralit on les a changes : une addition vidente t faite aux prcdents, et la regle de droit tire de la comparaison des prcdents n'est plus la mame qu' elle aurait t, si la srie des cas avait t limite 'a un seul exemple. Le fait est que l'ancienne rgle a t abroge et qu'une nouvelle qui l'a remplace nous chappe, paree que nous n'avons pas l'habitude de rdiger en termes prcis les formules lgales que nous tirons des prcdents, de telle sorte que nous n'apercevons pas facilement un changement t moins qu'il ne soit violent et clatant. Je ne rechercherai pas en dbil maintenant les causes qui ont conduit les juristes anglais acquiescer ces curieuses anomalies. Probablement, l'origine, la doctrine courante tait que quelque part, dans les nuages ou dans le sein des magistrats, il existait un corps de droit anglais complet bien li, bien ordonn, d'une ampleur suffisante fournir les principes applicables toutes les combinaisons de circonstances imaginables. On croyait beaucoup plus cette thorie l'origine qu'on n'y croit maintenant; et en effet, elle avait peut-are de meilleurs fondements qu'aujourd'hui. Les juges du xme sicle avaient peut-tre leur disposition une mine de lois inconnue du barreau t de la masse du public ; car il y a quelques motifs de soupgonner qu'ils faisaient en secret de larges emprunts, qui n'taient pas touj ours judicieux, aux abrgs courants de droit romain et de

RPONSES DES PRUDENTS.

33

droit canonique. Mais ce magasin s'est form aussitt que ces questions dcides Westminster-Hall devinrent assez nombreuses pour former la base solide d'un . systme dej unsprudence ; et maintenant, depuis des siecles, les praticiens anglais s'expriment comme s'ils croyaient cette proposition paradoxale : que depuis l'origine du droit anglais, rien n'a t ajout ses prncipes, si ce n'est par statut ou dcision d'quit. Nous ne soutenons pas que nos tribunaux font des lois ; nous supposons qu'ils n'en ont jamais fait, et cependant nous prtendons que les rgles du droit coutumier anglais, avec quelque assistance de la cour de chancellerie et parlement, sont assez tendues pour suffire aux intrts compliqus de la socit moderne. Un corps de droit qui, au point de vue oil nous nous sommes placs, ressemble beaucoup et d'une fagon fort instructive notre droit tir des prcdents (case law) tait connu des Romains sous le nom de Responsa prudentan?, Rponses des savants en droit. La forme de ces rponses a beaucoup vari aux diverses poques da droit romain ; mais pendant toute sa dure, elles consistrent en notes explicatives sur des lois crites, et l'origine c'taient exclusivement des collections d'opinions sur l'interprtation des douze tables. Ainsi que chez nous, les jurisconsultes s'exprirnaient comme si le texte de l'ancien code n'avait en rien chang : l se trouvait la rgle formelle : elle dominait toute glose et tout commentaire personne n'avouait qu'une interprtation
3

DRoyr. quelconque, quelque minent que pitt tre l'interprete, ne frit pa.s susceptible de rvision si on invoquait contre elle le vnrable texte. Cependant, en ralit, les livres de rponses qui portaient les noms des principaux jurisconsultes jouissaient d'une autorit au rnoins gale celle de nos recueils de jurisprudence, et modifiaient, tendaient, limitaient constamment ou mme remplagaient dans la pratique les dispositions du droit dcemviral. Les auteurs de la nouvelle jurisprudence professrent pendant tout le temps qu'ils mirent la former le respect le plus profond pour la lettre du code. Ils se bornaient l'expliquer, le dchiffrer, , en tirer le vritable sens ; mais enfin, en rapprochant des textes, en accommodant le droit aux cas qui se prsentaient journellernent et en spculant sur les applicatious possibles aux cas qui pourraient se prsenter, en introduisant des principes d'interprtation tirs de l'exgse d'autres documents crits qui appelaient leur attention, ils introduisirent une varit de regles auxquelles n'avaient jamais song les rdacteurs des doze Cables et qui, en ralit, ne se trouvaient que rarement ou jamais dans ce code. Tous ces traits des jurisconsultes taient respects paree qu'on les supposait conformes au code, mais leur autorit comparative dpendait de la rputation personnelle de ceux qui les avaient dicts. Le nom d'un grand jitrisconsulte gnralement connu comete tel, donnait un livre de rponses une autorit presqu'gale celle des dcrets du lgislateur ;
34
L'ANCLEN

RPONSES DES PRUDENTS.

35

et ce livre son tour constituait la base sur laquelle on pouvait fonder un nouveau corps de jurisprudence. Les rponses des premiers jurisconsultes n'taient cependant pas publies, dans le sens moderne du mot, par leur auteur- : elles taient annotes et publies par ses lves, et par consquent n'taient pas probablement arranges dans un ordre quelconque. La part que les tudiants ont plise dans cette publication doit Itre note avec soin, paree que le service qu'ils rendaient au maitre semble avoir t gnral ement pay par l'attention qu'il donnait l'ducation de ses lves. Les traits crits pour l'enseignement sous le nom d'Institutes ou de Commentaires, un des derniers fruits de la fonction des prudents, sont un des traits les plus remarquables du systme romain. C'est dans ces livres d'ducation, et non dans ceux destins aux juristes forms, que les jurisconsultes donnaient au public leurs classifications et leurs propositions pour modifier et perfectionner le langage juridique. En comparant les rponses des prudents romains leur quivalent anglais, il ne fautpas oublier que c'taient
les avocats et non les juges qui expliquaient cette partie du droit romain. dcision d'un tribunal romain, quoiqu'elle et toute autorit dans le procs jug, n'en avait d'ailleurs aucune, si elle n'en tima de la rputation professionnelle du magistrat qui jugeait. A proprement prler, il n'y eut h Borne, au temps de la rpublique, aucune institution analogue celle des cours de

:43

LANCLEN DROIT.

judicature anglaise (lienc/i', aux chambres imperiales d'Allemagne ou au parlement de la France monarchique. Sans doute il y avait des magistrats investis de fonctions judiciaires importantes dans lenrs divers dpartements, nlais leur magistrature ne durait qu'un an ; de sorte qu'on ne doit pas les comparer nos juges permanent e s, car leur fonction tait remplie h tour (le r6le par les principaux avocats. Il y'aurait beaucoup dire sur l'origine d'un tat de choses qui nous apparait comme une anomalie choquante, mais tait plus conforme que notre systme l'esprit des anciennes socits, qui tendaient toujours se partager en ordres distincts qui, bien que fort exclusifs eux-mmes, ne tolraient au-dessus d'eux aucune hirarchie professionnelle. Il est remarquable que ce systme ne produisit pas certains effets aurait pu en attendre. Ainsi, par exemple, quoique aucune barrire artificielle ne s'oppost l'enseignement et la diffusion du droit, il ne popularisa pas le droit romain ; il ne diminua 'pas l'effort d'intelligence ncessaire pour bien comprendre la science 2 comme dans quelques rpubliques grecques. Au contraire, sans l'action d'un certain nombre de causes, il est trs-probable que la jurisprudence romaine serait devenue aussi minutieuse, aussi technique et aussi difficile qu'aucun. des systmes qui l'ont suivie. Il est une autre consquence laquelle on aurait pu naturellement s'attendre, et qui semble ne s'tre jamais produite. Les jurisconsultes, jusqu'au renversement des liberts de

RPONSES DES PRUDENTS.

Rome, formrent une classe qui n'tait pas limite et dont l'importance numrique doit avoir vari beaucoup; pourtant, il ne semble pas avoir exist de doute sur les individus dont l'opinion, pendant leur gnration, tait concluante sur les cas qui leur taient soumis. Les tableaux anims qui abondent dans la littrature latine, et nous reprsentent la vie journalire des principaux jurisconsultes, qui nous montrent les dieras venant en foule de la campagne ds l'aube, et remplissant l'antichambre, les tudiants assis tout autour avec leurs livres de notes pour enregistrer les rponses du granel jurisconsulte, ces tableaux ne s'appliquent, cliaque poque, qu'a un ou deux noms minents. Grce au contact direct du client et de l'avocat, le peuple romain lui-meme semble avoir t trs-sensible h la naissance et la fin de la rputation des jurisconsultes, et il y a des preuves nombreuses, particulirement dans le plaidoyer bien connu de Cicron Pro Murcena, que le respect populaire pour les succs du barreau tait plutt excessif qu'insuffisant. Nous ne pouvons pas douter que les particularits que nous avons notes dans la maniere dont le droit romain se dveloppa au commencement, n'aient t les causes de i'excellence qui le caractrise et de la richesse de ses principes. La croissance et l'exubrance des principes fut entretenue, d'une part, par la concurrence de ceux qui exposaient la loi, influence entierement inconnue lit oli dominent des juges auxquels le roi ou la rpublique

38

LA.NCIEN DROIT.

ont confi la fonction de rendre la justice. Mais la principale cause sans aucun doute de la richesse de ce droit fut la multiplication libre des cas soumis une dcision lgale. Les faits qui causaient une vritable perplexit aux clients de la campagne n'taient pas plus propres servir de base la rponse du jurisconsulte ou la dcision lgale qu'un ensemble de circonstances hypothtiques proposes par un ingnieux tudiant. Toute combinaison de fait, qu'elle ft relle ou imaginaire, avait prcisment la mame importante. Il n'importait en rien au jurisconsulte que son opinion frit domine pour un moment par le magistrat qui jugeait la cause de son client, i moins . que ce magistrat ne lui ft suprieur en science ou dans l'estime de sa profession. Je ne veux pas dire par l ngliget totalement les intrts de son client, car l'origine le client tait son lecteur, et il fut plus tard son payeur mais le grand chemin qui menait aux rcompenses de l'ambition tait la bonne opinion de ses confrres. et il est clair que, sous un systme semblable celui que j'ai dcrit, on l'obtenait plutt en considrant chaque cas comete l'application d'un granel principe ou un exemple d'une large rgle qu'en l'appropriant un triomphe isol devant le juge. Il est vident que l'absence de tout obstacle iL l'invention des questions posibles a exerc une puissante influence. Lorsque les donnes peuvent tre multiplies volont, la facilit qu'on a pour dvelopper une rgle gnrale augmente immensment. Avec mitre manire d'administrer la jus-

REPONSES DES PRUDENTS.

39

tice, le juge ne peut pas sortir de l'ensemble des faits qui lui sont soumis ou qui ont t soumis ses prdcesseurs. Par consquent, chaque groupe de circonstances qui est l'objet d'un jugement regoit une sorte de conscration, comme disent les Frangais : il acquiert certaines qualits qui le distinguent de tout autre cas rel ou
suppos. Mais Dome, comme j'ai essay de l'expliquer, il n'y avait rien qui ressemblt h une chambre de juges, et, par consquent, aucune combinaison de faits n'avait plus de valeur qu'une autre. Lorsqu'une difficult tait soumise l'opinion du jurisconsulte, rien ifempchait une personne doue du sentiment de l'analogie de runir et d'examiner toute la classe de questions supposes qui se rattachaient celles qui taient en discussion. Quel que fa pratique donn au client, la rponse recueillie dans les notes des tudiants considrait sans doute les circonstances de la cause comme gouvernes par un grand principe ou comprises dans une regle dominante. lien de pareil n'a jamais t possible chez nous, et on devrait reconnaitre que, dans les critiques nombreuses diriges contre le droit anglais, on semble avoir toujours perdu de vue la maniere dont il a t nonc. L'hsitation de nos cours dclarer des principes peut tre plus raisonnablement attribue la pauvret relative de nos prcdents, quelque volumineux qu'ils paraissent ceux qui ne connaissent aucun autre systme de droit, qu'a la disposition de nos juges. Il est vrai que, quant la richesse des principes lgaux, nous

10

L'ANCIEN DROIT.

sommes beaucoup plus pauvres que plusieurs nations de l'Europe moderne; mais ces nations, il ne faut pas Foublier, gris la jurisprmlence romaine comme base de leurs institutions civiles : elles ont bti leurs murailles avec les dbris du droit romain ; mais dans les matriaux et dans la main-d'ceuvre du reste, il n'y a pas grand'chose qui l'ernporte sur les constructions leves par les juges anglais. La priode de la libert romaine fut celle pendant laquelle le droit romain requt le cachet qui le caractrise ; et pendant tour les premiers temps ce fut surtout par les rponses des jurisconsultes que le droit se dveloppa. Mais mesure qu'on approche de la fin de la rpublique, les rponses prennent une forme qui doit avoir t fatale leur dveloppernent ultrieur : elles sont rduites en systme et runies dans des abrgs. On dit que Q. Mucius Scoevola, le pontife, publia un manuel de tout le droit civil, et on trouve dans les crits de Cicron des signes du dgofit croissant pour les anciennes mthodes compares aux instruments plus actifs des innovations lgales. En effet, cette poque d'autres moyens taient venus modifier le droit. L'dit ou proclamation du prteur avait acquis du crdit comme instrument principal de la rforme du droit, et L, Cornlius Sylla, en faisant promulguer le grand groupe de lois appeles Leges Cornelice, avait montr Tienes amliorations rapides et promptes peuvent Atre obtenues par la lgislation directe. Auguste porta le dernier coup aux

41 rponses en limitant un petit nombre de jurisconsultes

JURISCONSULTES POSTRIEURS.

principaux ceux qui avaient le droit de donner des opinions obligatoires sur les cas qui leur taient soumis : changement qui, quoiqu'il nous rapproche des ides du monde moderne, doit videmment avoir altr radicalement le caractre de la profession de jurisconsulta et la sature de son influence sur le droit romain. A une poque postrieure s'leva une autre cole de jurisconsultes qui sont pour toujours les lumires du droit. Mais Ulpien, Paul, Gaius et Papinien n'taient pas auteurs de rponses. Leurs ouvrages sont des traits en rgle sur des branclies particulires du droit, et plus spcialement sur l'dit du prteur. Nous examinerons dans le chapitre suivant l'quit des Romains et l'dit prtorien par lequel elle fut introduite dans leur systme. Quant aux lois proprement dites, ilsuffit de dire qu'elles furent peu nombreuses sous la rpublique, mais devinrent trs-volumineuses sous l'empire. Dans la jeunesse et l'enfance d'une nation, est vare que la lgi.slation soit appele faire une rforme gnrale du droit priv. Le vceu du peuple ne demande pas un changement des lois, qui sont habituellement estimes plus qu'elles ne valent, mais seulement qu'elles soient appliques dans leur puret , complternent et sans obstacle ; on recourt au pouvoir lgislatif pour t'aire disparaitre quelque gran abus ou pour terminer quelque querelle invtre entre des classes ou des dynasties. II servible avoir exist

42

L ANCIEN DRO1T.

dans l'esprit des Romains quelque association d'idees qui joignait la prornulgation d'un grand corps de lois l'apaisement de la socit aprs une grande commotion civile. Sylla signala sa reconstitution de la rpublique par les lois Cornliennes ; Jales Csar se proposait de faire beaucoup de lois. Auguste promulgua le groupe si important des lois Juliennes; et, entre les derniers empereurs, les plus grands promulgateurs de lois sont des priuces qui, comme Constantin, ont eu les arrangements sociaux reconstituer. La vritable priode de la lgislation romaine ne commence qu' l'tablissement de empire. Les lois des empereurs, rendues au commencement au nom du peuple, mais manan,t plus tard franchement de la prrogative impriale, s'tendent et deviennent plus nombreuses depuis la consolidation du pouvoir d'Auguste jusqu' la publication du code de Justinien. On yerra que, ds le rgne du second de ces empereurs, on s'approche beaucoup de la forme de droit et d'administration de la justice qui est aujourd'hui familire tout le monde. Un droit statutaire et uil corps limit d'expositeurs sont ns; une cour d'appel permanente et une collection de commentaires approuvs s'y joindront bientt, et nous arrivons ainsi bien prs des ides de notre temps.

CHAPITRE III.
Droit de la nature et quit.

La thorie d'un ensemble de principes de droit devant, en vertu de leur supriorit intrinsque, 'etre audessus des anciennes lois, eut cours de bonne heure Rome et en Angleterre. Un corps de principes semblables, sur quelque systme qu'il soit fond, a t design dans les chapitres prcdents sous le nom d'quit, tenue qui, comme on va le voir, fut une des dnominations sous lesquelles cet agent des rformes juridiques fut connu des jurisconsultes romains. La jurisprudence de la cour de la chancellerie, qui porte le nom d'quit en Angleterre, ne pourrait etre convenablement discute que dans un trait part. Sa contexture est tres-complexe, et ses matriaux viennent de plusieurs sources htrognes. Les premiers chanceliers ecclsias tiques y ont fait entrer, du droit canonique, plusieurs des principes sur lesquels repose tout l'difice. Le droit romain, plus fertile que le droit canonique en rgles applicables aux contestations sculires, a t frqueniment mis eontribution par les juges postrieurs de la chancellerie, dans les sentences desquels nous trouvons

4 L

L'ANGIEN DRO1T.

souvent des textes entiers emprunts au Corpus juris civilis, sans altration des termes, bien que leur origine ne soit jarnais signale. Plus rcemment, et particulierement au milieu et dans la derniere partie du dix-huitime sicle, les systmes mels de jurisprudence et de morale des publicistes des Pays-Bas semblent avoir t fort tudis par les juristes anglais, et depuis lord Talbot jusqu', l'entre de lord Eldon la chancellerie, ces systemes eurent une influence considerable sur la jurisprudence de cette tour. Cette jurisprudence, forme de materiaux divers, fut grandement influence dans son dveloppement par la ncessit de se conformer aux analogies du droit commun, mais elle a toujours form un corps de principes juridiques relativement nouveaux, tendant t supplanter la vieille jurisprucience du pays en vertu d'une supriorit morale intrinsque. L'quit chez les Romains tait une construction plus simple, et on peut suivre plus facilement son dveloppement ds l'origine. Son caractere et son histoire mritent un examen attentif. C'est de l que viennent plusieurs ides qui ont exerc une profonde influence sur la pense humaine et, par cette pense, ont affect srieusement les destines de l'humanit. Les Romains attribuaient deux sources leur droit. Toutes les nations, disent les Institutes publies sous le nom de l'empereur Justinien, qui sont rgies par des lois et des coutumes, sont gouvernes en partie par leurs lois particulires et en partie par les lois communes

DROIT DE LA NATURE ET DES NATIONS.

45

tout le genre humain. Le droit qu'un peuple se fait s'appelle droit civil de ce peuple; mais celui que la raison naturelle dicte tout le genre humain s'appelle droit des nations, paree que toutes les nations s'en servent. La partie du droit que la raison naturelle dicte tout le genre humain, tait l'lment que l'dit du prteur tait suppos avoir introduit dans la jurisprudence romaine. Ailleurs on l'appelle plus simplement jus naturale ou droit naturel; et on dit que ses prescriptions sont dictes par l'quit naturelle (naturalis cequitas) aussi bien que par la raison naturelle. J'essayerai de dcouvrir l'origine de ces expressions fameuses, droit des nations, droit naturel, quit, et de dterminer comment les conceptions qu'elles indiquent sont en rapport entre elles. Quiconque a tudi, mme superficiellement, l'histoire romaine, a dli tre frapp de l'influence extraordinaire qu'avait eue la prsence des trangers sous des noms diffrents sur les destines de la rpublique. Les causes de cette immigration sont assez visibles dans les derniers temps, car il est facile de comprendre que les hommes de toute race affluent dans une ville maitresse du monde ; mais le mme phnomne d'une nom-. breuse population d'trangers et d'affranchis se montre nous ds les premires pages de l'histoire romaine. Sans doute la socit de l'ancienne Italie, compose en grande partie de hordes de voleurs, tait instable, de telle sorte que les hommes taient toujours ports s'-

iynvi tablir sur le territoire d'une communaut assez forte pour se protger et les protger contre les attaques extrieures, lors mame que la protection tait achete au prix de lourds impts, de la perte des liberts politiques et de mainte humiliation soci ale. Il est probable toutefois que ces considrations n'expliquent has tout, et qu 'il fhut aussi tenir compte actives relations commerciales qui, bien qu'il en soit peu question dans les traditions militaires de la rpublique, ont exist certainement entre Rome et Carthage et Fintrieur de 'Italie dans les temps anthistoriques. A quelques circonstances qu'il faille l'attribuer, l'lment tranger de la rpublique dtermina la direction de ton-te son histoire, qui, toutes les poques, n'est gure que le rcit de conflits entre une nationalit tenace et une population trangre. Rien de pareil ne se voit dans les temps modernes : en premier lieu, paree que les nations modernes de l'Europe n'ont presque jamais ou jamais recfu d'immigra.tions trangres assez considrables pour se faire sentir la masse des citoyens natifs et en second len, paree que les Etats modernes, lis ensemble par le droit reconnu un roi ou un suprieur politique, absorbent des masses considrbles d'immigrants avec une rapidit inconnue dans l'ancien monde, oil les citoyens primitifs d'une rpublique se croyaient toujours unis par les liens d.0 sang, et considraient les rclarnations tendant partager leur droit comme une usurpation de leur hritage. Dans les premiers temps de la rpublique
46

^ NciEs

DROIT DES NATIONS.

47

romaine, le principe de l'exclusion abSolue des trangers se trouvait dans le droit civil comme dans la constitution de 1'tat. L'tranger ou l'affranchi ne pouvait avoir aucune part dans les institutions que l'on supposait aussi anciennes que l'tat : il ne pouvait jouir des avantages du droit quiritaire ; il ne pouvait entrer dans le nexum, qui tait la fois le transfert des biens et le contrat des premiers Romains; il ne pouvait intenter l'action sacramentelle, mode de procdure dont l'origine remonte l'enfance de la civilisation. Cependant ni l'intra ni la scurit de Dome ne permettaient qu'il ft tout fait sans loi. Toutes les anciennes communauts couraient le risque d'are renverses par une lgre perturbation d'quilibre, et le simple instinct de la conservation devait forcer les Romains imaginer quelque mthode pour dfinir les droits et les devoirs des trangers, qui autrement auraient pu dcider leurs difFrends main arme, ce qui, dans l'ancien monde, prsentait un danger trs-rel. Du reste, aucune poque de l'histoire romaine, on ne ngligea compltement le commerce extrieur. Ce fut done probablement moiti comme mesure de police, moiti pour facilitar le commerce qu'on tablit une juridiction pour juger les procs entre trangers et entre citoyen et tranger. L'tablissement de cette juridiction emportait avec lui la ncessit immdiate de trouver quelques principes d'aprs lesquels on plit juger, et ceux que les juristes romains appliqurent caractrisent bien

'18

ANCIE:; DROIT.

l'poque. Ils ne voulurent pas, comme je l'ai dj dit, dcider ces nouveaux proces d'apres le droit civil romain. Ils ne voulaient pas non plus, sans doute paree qu'ils y voyaient une espece de dgradation, appliquer le droit de 1'tat venait le plaideur tranger. L'expdient auquel ils recoururent fut de choisir des regles de droit communes Rome et aux diffrents tats italiens dans lesquels les immigrants taient ns. En d'autres termes, ils se mirent former un systeme conforme au sens primitif et littral de jus gentium, c'est--dire un droit commun toutes les nations. Le jus gen tium tait en ralit le rsum de ce qu'il y avait de commun dans les coutumes des anciennes tribus italiennes, car elles taient toutes les nations que les Romains avaient le moyen d'observer, et qui envoyaient des immigrants sur le territoire romain. Chaque fois que l'on voyait un usage admis par un grand nombre de tribus, on le considrait comme une par du droit commun t toutes les nations, ou jus gentium. Ainsi, bien que le transfert de proprit ft certainement accompagn de formes diffrentes dans les diverses rpubliques situes autour de Rome, le transfert effectif, tradition ou remise de l'articletransfr, faisait partie de la procdure dans toutes. ces rpubliques. Ce fut, par exemple, une partie secondaire, il est vrai, dans les formes de la mancipation ou transfert particulier aux Romains. La tradition, par consquent, tant probablement la seule condition commune dans les modes de transfert que les jurisconsultes


DROIT DES NATIONS.

49

avaient sous leurs yeux, fut considre comme une institution juris gentium,ou rgle de droit commune t toutes les nations. Un grand nombre d'autres usages furent tudis avec le mame rsultat. On dcouvrit quelque trait caractristique commun toutes les coutumes ayant le memle but, et ce trait prit place dans le jus genlium. Par consquent, le jus gentium fut la collection des regles et des principes que l'observation signalait comme communs aux institutions qui rgissaient les diverses tribus italiennes. Les circonstances dans lesquelles est n le jus gentium suffisent pour nous prserver de l'erreur de croire que les juristes romains eussent pour ce droit un respect particulier. Ils l'avaient admis, en partie par ddain pour toute loi trangre, et en partie pour ne pas donner l'tranger les avantages de leur droit civil indigne. II est vrai qu'aujourd'hui nous considrerions probablement h un tout autre point de vue le jus gentium, si nous avions faire la m'l-11.e opration que les jurisconsultes romains. 1\- ous accorderions quelque vague supriorit des principes que nous verrions rpandus dans un grand nombre de coutumes diverses : nous aurions une sorte de respect pour des regles universelles. Peut-kre parlerions-nous de cet lment commun comme s'il tait l'essence de la transaction dans laquelle il entrerait, et nous stigmatiserions comme accidentelles et accessoires les formalits qui varieraient dans les diffrents Etats. Peut4itre conclurions-nous que les races que nous com4

50

L'ANCIEN

parerons avaient autrefois un systAne dinstitutions communes dont le jus genlium serait la reproduction, et que les coutumes compliques des tats diffrents ne sont qu'une corruption des clispositions plus simples qui les rgissaient primitivement. Vais les rsultats auxquels conduisent les ides modernes sont , autant qu'il est possible, le contraire de ceux auxquels arrivait instinctivement lc Romain des premiers temps. Il regardait avec dplaisir ou avec une crainte jalouse ce que nous respectons ou admirons. Les parties de la jurisprudence pour lesquelles il avait de raffectin sont justement calles qu'un thoricien moderne ddaigne comme accidentelles et transitoires : comme les gestes solennels de la mancipation ; les questions et rponses soigneusement ajustes du contrat verbal ; les formalits satis fin des plaidoiries et de la procdure. Le jus gentium tait simplement un systme que la ncessit politique lui imposait. II Faimait aussi peu que les trangers des institutions desquels il sortait et pour l'avantage desquels tait tabli. Il fal.lait une rvolution complte de ses ides pour qu'il respecti1t ce droit, et lorsque cette rvolution s'accomplit, elle fut si complte que, si nous apprcions le jus gentium tout autrement que le Romain primitif, c'est paree que le droit et la philosophie modernes ont hrit des opinions des jurisconsultes ro mains postrieurs. 11 vint un temps ou le jus gentium, considr d'abord comme un ignoble appendice du droit civil, fut regard comme le grand modle, enco g e impar-

LA NATURE.

11

fait, auquel tout droit devait se conformen autant que possible. Cette crise arriva lorsque la thorie grecque du droit naturel fut applique tome radministration pratique du droit commun toutes les nations. Le jus naturale ou droit de la nature est simplement le jus gentium ou droit des nations vu la lumire d'une thorie particulire. Le jurisconsulte Ulpien, avec le gok des distinctions qui caractrise les juristes, a essay sans succes de distinguer ces deux droits ; mais le langage de Gafus, dont l'autorit est plus grande, et le passage des Institutes que nous avons cit ne permettent pas de douter que ces deux expressions ne signifiassent en ralit une mme chose; la diffrence qui existe entre elles est toute historique, et on n'a jamais pu les distinguer srieusement. Il est peu pros inutile d'ajouter que la. confusion entre le jus gentium, ou droit commun toutes les nations, et le droit international est tout h fait moderne. Le nom classique du droit international est jus feciale, ou droit cies ngociations et de la diplomatie. Toutefois il est certain que les opinions confuses qui rgnaient sur le sens des mots jus gentium ont beaucoup contribu t produire la thorie moderne : que les relations des tats indpendants sont rgies par le droit de la nature. II devient ncessaire de rechercher comment les Grecs comprenaient la nature et son droit. Le mot INct;, que les Latins ont traduit par natura et nous par nature, dsignait sans aueun doute l'origine l'univers matriel,

L'ANCIEN DTIOLT.

mais II le dsignait sous un aspeet

has

la distante intellectuelle qui nous separe de cettc erogue. Le mot nature dsignait le monde physique consider comme le rsultat d quelque lment ou loi primordiale. Les plus anciens philosophes grecs expliquaient habituellement la cration comme la manifestation d'un seul principe qui, suivant les uns, tait le mouvement, suivant les nutres, le fea ou ou la p'nration. Dans son sens le plus simple et le plus ancien, le mot nature designe prcisment le monde physique consider ce point de vue de la manifestation d'un principe. Plus tard les sectes grecques, revenant des ides qu'avaient abandonnes les plus grandes intelligences de la Grce, ajouterent le monde moral au monde physique dans leur conception de la nature. Elles tendirent le sens du mot au point de ini faire comprendre, non-seulement la cration visible, mais les ides, les pratiques et les aspirations du genre humain. Cependant, comme autrefois, ce n'taient pas seulement les phnomenes morau) de la socit qu'ils comprenaient sous le nom de nature, mais ces phnomnes considrs comme tant rgis par quelques lois gnrales et simples.
de dterminer en langage moderno, tant est grande

Comme les anciens thoriciens grecs avaient suppos que les jeux du hasard avaient chang l'univers matriel, en le faisant passer de sa premire forme simple la forme complique qu'il a aujourd'hui, de m(me leurs

53 descendants intellectuels imaginerent que , n'taient quelques malheureux accidents, le genre humain suivrait des regles de conduite plus simples et menerait une vie moins orageuse. Vivre selon la nature fut considr comete la fin de l'existence humaine, c'tait le but que les hommes les meilleurs devaient s'efforcer d'atteindre. Vivre selon la nature, c'tait s'lever au-dessus des habitudes dsordonnes et des plaisirs grossiers du vulgaire, pour suivre des regles d'action plus hautes, qui exigeaient l'abstnence et l'empire sur soi-mme. On sait que cette proposition : Vivre selon la nature, tait le rsum des opinions de la fameuse philosophie stoicienne. Lorsque la Grece fut conquise, cette philosophie fit des progrs rapides dans la socit romaine. Elle avaitun attrait naturel pour la classe riche qui, en thorie da moins, faisait profession des habitudes simples de l'ancienne rice italienne et ddaignait les innovations et modas trangeres. Les personnes qui appartenaient iti cette classe commencrent aussitt d'affecter l'observation des prceptes stoiques de vie conforme a la nature, affectation d'autant plus flatteuse et, pourrions-nous ajouter, d'autant plus noble qu'elle contrasta avec le drCglement complet rpandu dans la cit impriale par le pillage du monde et par l'exemple des luces les plus adonnes aux luxe. En tete des disciples de la nouvelle cole grecque figuraient, nous pourrions e n tre certain, loes mame que nous ne le saurions pas par l'hi-z toire, les juriseonsultes romains. 11 est prouv
LES STOICIENS.

L'ANCIEN

des deux seules professions qui existaient dans la rpublique romaine, les militaires appartenaient au parti du mouvement, et les jurisconsultes taient partout la tate du parti de la rsistance. L'alliance des jurisconsultes avec les philosophes stoiciens dura pendant plusieurs sicles. Entre les jurisconsultes renomms, quelques-uns des premiers sont lis au stoicisme, et enfin l'Age d'or de la jurisprudence romaine est fix d'aprs le consentement gnral au sicle des Antonins, les disciples les plus fameux auxquels cette philosophie ait fourni une rgle de conduite. La longue diffusion de ces doctrines entre les hommes vous une profession devait affecter l'art qu'ils pratiquaient et sur lequel ils exeraient une influence. Plusieurs propositions que nous trouvons dans les restes de la jurisprudence romaine seraient peine intelligibles si on ne les interprtait par les prceptes stoiciens ; mais c'est une erreur srieuse, quoique commune, de mesurer l'influence du stoicisme sur le droit romain en comptant le nombre des rgles lgales peut avec sfuet rattacher aux dogmes stoiciens. On a souvent observ que la force du stoicisme rsidait, non dans ses rgles de conduite, qui taient souvent rpulsives ou ridicules, mais dans le grand principe un peu vague de la rsistance aux passions, De mame l'influence qu'eurent sur la jurisprudence les tliories greeques, dont le stoicisme fut l'expression la plus claire, consista moins dans le nombre des principes qu'elles introduisirent dans le
que,

55 droit romain que dans la supposition fondamentale qu'elles lui prtrent. Lorsque le mot nature fut devenu habituel dans la bouche des Romairis, les jurisconsultes en vinrent croire que le vieux jus geniium tait en ralit le code perdu de la nature, et que le prteur, en rglant la jurisprudence des dits sur les principes du jus gentium, rtablissait le type d'oil le droit ne s'tait cart que pour devenir' moins pur. Cette croyance fit naitre aussitt l'opinion que le prteur devait mettre autant que possible l'dit au-dessus du droit civil, pour faire revivre autant qu'il le pourrait les institutibns par lesquelles la nature avait gouvern l'homme dans l'tat primitif. De nombreux obstacles s'opposaient l'amlioration du droit par ce moyen. put y avoir des prjugs surmonter chez les juristes eux-mbles, et les coutumes romaines taient beaucoup trop tenaces pour cder immdiatement une simple thorie philosophique. Les mthodes indirectes par les(muelles l'dit combattit certaines anomalies juridiques montrent la prcaution avec laquelle durent agir ses auteurs, et, jusqu' l'poque de Justinien, une partie de l'ancien droit rsista obstinment. Mais en somme les progres des Romains dans l'amlioration du droit furent rapides tonner, des qu'ils furent stimuls par la thorie du droit naturel. Les ides de simplification et de gnralisation avaient toujours t associes avec l'idee de nature ; on regarda done la simplicit, la synitrie et la chist comme les caracteres d'un bon systno

I EQUITE.

56

, ANC1EN 111101T.

de droit, et le gola pour le langage embrouill, pour les formalits nombreuses et les diffieults mutiles disparut tout coup. La volont forte de Justinien et les circonstances extraordinaires dans lesquelles il se trouva furent ncessaires pour donner au droit romain sa forme actuelle, mais les bases de l'difice avaient t jetes longternps avant les rformes impriales. Quel est exacterhent le point de contact- entre l'ancien jus gentium et le droit de la nature ? Je crois qu'ils se touchent et se meAent dans nequitas ou quit dans son sens primitif : et c'est l que nous voyons paraitre pour la premire fois dans la jurisprudence ce tenue fameux d'quit. Pour tudier ue expression dont l'origine est si loigne et l'histoire si longue que celle-ci, il est prudent de pntrer, si on le peut, jusqu'h la figure ou mtaphore qui exprima d'abord cette ide. On a suppos gnralement que le mot cequitas quivalait au mot grec iaTnq, c'est-h-dire le principe d'une distribution gale ou proportionnelle. L'gale division des nombres ou des grandeurs physiques est, sans aucun doute, troitement lie h nos conceptions de justice; y a peu d'associations d'ides qui restent dans l'esprit aussi obstinment que celle-ci ou dont les penseurs les plus profonds aient plus de peine se dfaire. Cependant, en recherchant l'histoire de cette association d'ides, elle ne semble pas s'tre prsente de honne heure l'esprit humain .; elle est ne plutt d'une philosophie comparativement rcente. Il est remarquable que l'galit de

-57 droit dont les dmocraties grecques se vantaient, cette galit que dans le beau chant h boire de Callistrate, Harmodius et Aristogiton sont dits avoir donne Athenes, n'a gure riera de commun avec l'quit des Romains. La premire consiste dans une administration du droit civil gale entre les citoyens, quelque limite que pit tre la classe des citoyens ; la seconde impliquait l'application d'un droit, qui n'tait pas le droit civil, une classe qui ne se composait pas ncessairement de citoyens. La premire excluait tout despote ; la seconde comprenait les esclaves. En somete, je serais dispos chercher dans une autre direction le germe de l'quit romaine. Le mot latn cequus emporte avec lui plus distinctement que le mot grec rcoq l'ide de lvalement. Or cette tendance niveleuse est justement le caractre dujusgentium qui de vait frapper le plus vivement les premiers Romains. Le droit quiritaire admettait une multitude de distinctions arbitraires entre les diverses classes d'hommes et les diffrentes sortes de proprits ; le jus gentium, tir de la gnralisation de coutumes varies, nglige les divisions quiritaires. Le vieux droit romain, par exemple, tablissait une diffrence fondamentale entre la parent des agnats et la parent des cognats, c'est-.-dire entre la famille considre comme soumise une autorit patriarcale commune et la famille considre, ainsi que chez les modernes, comme un groupe li par le seul fait d'une descendance commune. Cette distinetion disparait dans le droit commun
L ' 'QU1T.

CANCIEN DROIT.

toutes les nations, de mme que la distinction entre les anciennes formes de proprit des dioses mancipi et des dioses nec mancipi. Aussi crois-je que l'oubli de ces limites et dmarcations est le trait du jus gentiurn qui est dsign par (quitas. Je m'imagine que ce mota dsign simplement h l'origine ce nivellement constant, cette suppression des irrgularits qui se manifestait partout oil le systme prtorien tait a,ppliqu aux contestations entre trangers. Probablement l'origine ce mot n'avait aucun sens moral; et il y a des raisons de croire que ce qu'il indiquait tait extrmement dsagrable h l'esprit des .Romams primitifs. D'autre part, le trait du jus gentium que le mot &fuit prsentait i l'intelligence d'un Romain tait le premier caractre et le plus tranch de ce que l'on supposait tre l'tat de nature. Nature impliquait ordre symtrique, d'abord dans le monde physique, plus tard dans le monde moral, et dans la premire notion d'ordre entraient sans doute des'lignes droites, des surfaces planes et des distantes mesures. La mme sorte de tableau ou de figure se prsentait naturellement h l'esprit lorsqu'il travaillait se figuren l'tat de nature, et lorsqu'il examinait l'administration du droit commun toutes les nations ; et tout ce que nous savons des ides anciennes nous porte conclure que cette ressemblance idale a beaucoup contribu h la formation d'une croyance l'identit des deux conceptions. Mais tandis que le jus gentium n'avait que peu de crdit t Home, la thorie du

59 droit de nature y vint entoure de tout le prestige de l'autorit philosophique, et son ide s'associait avec celle d'une condition plus ancienne et meilleure du genre humain. Il est facile de comprendre comment la diffrence de point de vue affecta la dignit d'un terme qui dsignait en mme temps l'action des anciens principes et les rsultats d'une thorie nouvelle. Mme pour les modernes, ce n'est pas la mme chose qu'un nivellement et une corred-ion des anomalies, quoique la mtaphore soit exactement la mme. Je suis persuad que lorsqu'une fois le mot cequit q s fut compris comme appartenant h une thorie grecque, les associations d'ides lies la conception grecque d'iarn; commencrent h s'attacher lui. Le langage de Cicron rend plus que probable qu'il en fut ainsi, et ce fut le premier changement de la conception d'quit qui a t soutenu plus ou moins par presque toutes les thories morales qui sont venues depuis cette poque. Il faut dir quelque chose de la pro cdure par laquelle les principes et les distinctions, associs d'abord avec le droit commun h toutes les nations et plus tard avec le droit de nature, s'introduisirent par degrs dans le droit romain. Dans la crise de l'histoire romaine qui est . marque par l'expulsion des Tarquins, il survint un changement semblable ceux qu'on rencontre dans les annales primitives de maints tats de l'antiquit, mais qui avaient peu de chose de commun avec les vnenients politiques que nous appelons aujourd'hui rvoluL'QUIT.

60
ti011S.

CANCIEN DROIT.

Tour le dsigner correctement, on peut dice que la royaut fu.t alise en commission. Les pouvoirs places prcdemment dans les mains d'une seule personne furent partags entre plusieurs fonctionnaires lectifs, le nom de la royaut tkant conserv et attribu iL un personnage, connu plus tar sous le nom de rex sacrorion ou rex sacrificulus. Dans ce changement, les fonctions judiciaires suprieures furent attribues au prteur, le premier fonctionnaire de la rpublique cette poque, et ces fonctions il joignit la suprmatie indfinie sur le droit et la lgislation, qui avait toujours appartenu aux anciens souverains, et qui se rattache clairement l'autorit patriarcale de l'ge hroique clont ils avaient t investis atrefois. La situation de Rome donna une grande importante la ponion indfinie des fonctions du prteur, car avec l'tablissement de la rpublique commenqa cette srie d'preuves qui agitrent l'tat, engag dansles difficults de traiter avec une multitude de personnes qui, n'tant pas lgalement des Romains, se trouvaient pourtant places d'une fanon permanente sous la juridiction romaine. Les contestations de ces personnes entre elles ou entre ces personnes et les . citoyens romains seraient restes hors du domaine du droit roniain, si le prteur n'avait pas pris le parti de les dcider, et il doit avoir rencontr bientt les cas les plus difficiles qu'un commerce tendu faisait naitre entre Romains et trangers. Le grand accroissement de contestations semblables, soumises h la justice romaine

6f vers le commencement de la premire guerre punique, est signal par la nomination d'un prteur spcial, connu plus tard sous le nom de prcetor peregrinus, charg de s'en occuper exclusivement. Cependant, une des prcautions que les Romains avaient prives contre le renouvellement de l'oppression, consistait obliger tout magistrat dont les attributions tendaient h s'tendre publier, en entrant en fonctions, un dit ou proclamation dans lequel il dclarait de quelle manire entendait conduire son administration. Le prteur tait, comme d'autres magistrats, soumis cette rgle; mais comme il tait ncessairement impossible de rdiger chaque anne un systme particulier de principes, semble avoir rgulirement publi l'dit de son prclcesseur avec les additions et les changements que les exigences du temps ou ses opinions juridiques le portaient introduire. La proclamation du prteur, ainsi allonge chaque anne, prit le nom de cedietum perpetuurn, c'est--dire dit continu ou non interrompu. La longueur norme qu'il atteignit, et peut-tre le dgot pour le dsordre qui y rgnait, fit arrter la pratique d'y ajouter, pendant la magistrature de Salvius Julianus, qui tait prteur sous le rgne d'Adrien. L'dit de ce prteur comprenait, par consquent, le corps .entier de la jurisprudence d'quit, qu'il disposa probablement dans un ordre nouveau et symtrique, et voil pourquoi l'dit perptuel est souvent cit en droit romain sous le nom d'dit de Julien.
L ' DIT DJJ PRTEUR.

L ' ANCIEN Dltl f

Peut-are la premire question qui se prsente un Anglais qui tudie le mcanisme de l'dit, est de savoir comment taient limits ces pouvoirs si tendus du prteur : comment une autorit si peu dfinie pouvait-elle exister dans une socit jouissant d'un droit stable ? On peut y rpondre par une observation soigneuse des conditions dans lesquelles notre droit est appliqu en Angleterre. Le prteur, il ne faut pas l'oublier, tait un jurisconsulte ou un homme livr des conseillers qui taient jurisconsultes, et il est probable que tout juriste romain attendait impatiemment l'poque o il pourrait remplir ou contrler la grande magistrature judiciaire. En attendant, ses goits, ses sentiments, ses prjugs, ses lumires, taient invitablement ceux des hommes de sa profession, et les qualits qu'il finissait par apporter dans la fonction taient celles qu'il avait acquises dans la pratique et les tudes de sa profession. Un chancelier d'Angleterre suba prcisment la m'me prparation et porte les mrnes qualits sur le sac de laine. Lorsqu'il entre en fonctions, il est certain qu'il modifiera le droit plus ou moins avant d'en sortir ; mais jusqu'h ce qu'il ait quitt son sige et que la srie de ses dcisions ait t complte dans les recueils de jurisprudence, nous ne pouvons pas dcouvrir jusqul quel point il a clairci ou moclifi les principes que ses prdcesseurs lui avaient lgus. L'influence du prteur sur la jurisprudence romaine ne diffrait que quant la priode de temps pendant laquelle on pouvait la mesuren

CE QUI CONTENAIT LE PRTEUR.

63

Comme nous l'avons dj dit, ses fonctions ne duraient qu'un an, et les dcisions rendues pendant cette anne, bien que dfinitives quant aux plaideurs, n'avaient aucune valeur ultrieure. Le moment oil tait le plus naturel qu'II dclart les changements qu'il se proposait d'effectuer tait, par consquent, celui de son entre en fonctions ; aussi, en entrant en charge, il faisait ouvertement et formellement ce que son reprsentant anglais fait insensiblement et quelquefois sans s'en douter. Les limites la libert apparente du prteur sont prcisment celles qui contiennent le juge anglais. Thoriquement, il semb le que les pouvoirs de l'un et de l'autre n'ont point de limite; mais dans la pratique, le prteur romain, tout comme le chancelier d'Angleterre, tait contenu dans des bornes trs-troites par les ides et les sentiments qu'il avait reus de l'ducation, et par la force de l'opinion force dont la puissance ne peut are apprcie que par ceux qui l'ont prouve personnellement. On peut ajouter que les limites dans lesquelles le mouvement est permis, et au del desquelles il n'y a pas s'garer, taient traces aussi distinctement dans un cas qu'elles le sont dans l'autre. En Angleterre le jugo suit, en se dirigeant sur les analogies, les sentences rendues dans des cas particuliers. A Rozne, comme il est probable que l'intervention du prteur eut pour objet, h l'origine, la sliret de I -tat, il est probable que, dans ]e principe, elle fut h la hauteur des diffieults dont il s'agissait de se dbarrasser. Plus

L ANCLEN 1)11(11F.

tard, lorsque le goitt des principes eut t repandu par les rponles, le prteur se servit de l'dit eomme cl'un moyen d'tendre l'application des principes fondamen-

qu'il croyait, avec tous les jurisconsultes de son temps, avoir dcouvert dans le droit. Plus tard encore, agit compltement sous rinfluence des thories philo sophiques grecques, qui l'engageaient aller en avant et lui montraient en mame temps le chemin qu'il devait suivre. On a beaucoup discut sur la sature des mesures attribues Salvius Julianus. Quelles qu'elles fussent, leurs effets sur l'dit sont suffisamment clairs. Il ne s'tendit plus par des additions annuelles, et t dater de cette poque, la jurisprudence d'quit se dveloppa par les travaux d'une suite de grands j urisconsultes qui crivirent entre le rgne cl'drien et celui d'Alexandre Svre. Un fragment de l'tonnant systeme qu'ils construisirent, les Pandectes de Justinien, dure encore et nous prouve que leurs ouvrages avaient la forme de trait sur toutes les parties du droit, et principalement de commentaires sur l'dit. En ralit, quel que soit le sujet immdiat que traite un jurisconsulte de ce temps, on peut toujours dire qu'il expose les principes de l'quit. Les principes de l'dit avaient pntr dans toutes les parties du droit romain, avant l'poque o l'dit fdt fix. Il faut se rappeler qu'h Dome, lors mme que l'quit tait le plus distincte du droit civil, elle tait toujours administre par les m mes tribunaux. Le prteur tait le
taux

L ' QLJIT A ROME.

65

principal juge d'quit en m'eme temps que de droit commun, et ds que l'dit avait dvelopp une rgle d'quit, le tribunal du prteur commengait l'appliquer h la -place ou ct de l'ancienne rgle de droit civil, qui se trouvait ainsi abroge directement ou indirectement, sans aucune disposition expresse de la lgislature. Tou-tefois, le droit commun et l'quit furent loin de se confondre jusqu' l'poque o ils furent runis par les rformes de Justinien. La sparation pratique des deux lments de la jurisprudence entraina quelque confusion et quelques inconvnients, et certaines doctrines du droit civil ont rsist de telle sorte, que ni les auteurs ni les expositeurs de l'dit n'y ont touch. Mais en mme temps ne restait pas un coin du champ de la jurisprudence qui ne frit plus ou moins atteint par l'influence de l'quit. Elle fournissait au juriste tous ses matriaux de gnralisation, toutes ses mthodes d'interprtation, ses moyens d'claircir les premiers principes et cette grande masse de rgles lirnitatives dont le lgislateur s'occupe rarement, mais qui exercent une influence considrable sur l'application de tous les actes lgislatifs. La priode des jurisconsultes fina avec Alexandre Svre. Depuis Adrien jusqu' lui, le droit se perfectionna, comme on le voit aujourd'hui dans un certain nombre de pays du continent, par des coinmentaires approuvs et par des actes lgislatifs. sous le rgne d'Alexandre Svre, la facult d'accroissement de

66

L ANCIEN DROIT.

l'quit romaine semble s'tre puise, et la succession des jurisconsultes finit. Le reste de l'histoire du droit romain est l'histoire des constitutions des empereurs et, la fin, des tentatives faites pour codifier le corps de la jurisprudence romaine. Le Corpus juris de Justinien est la dernire et la plus clebre de ces tentatives. Il serait fatigant d'entrer dans une comparaison dtaille de l'qta en Angleterre et Rome ; mais il est utile de mentionner deux traits qu'elle prsente dans l'un et dans l'autre pays. Premirement, Rome comme en Angleterre, la jurisprudence d'quit aboutit, comme il arrive toujours, un tat de droit semblable celui que constituait rancien droit coutumier lorsque l'quit avait commenc , le modifier. I1 vient toujours une poque oil les principes moraux qu'on adopte ont port toutes leurs consquences legitimes, et alors le systme fond sur eux devient aussi rigide, aussi peu susceptible de dveloppement et aussi expos rester en arrire du progrs des moeurs que le code le plus svre de regles lgales. Cette poque fut atteinte Rome sous le rgne d'Alexandre svre, aprs lequel, quoique le monde romain tout entier subit une rvolution morale, l'quit romaine cessa de se dvelopper. L'occupation par lord Eldon du sige de chancelier marque une -poque semblable dans l'histoire du droit anglais. Ce chancelier fut le premier de nos juges d'quit qui, au lieu d'tendre la jurisprudence de son tribunal par une lgislation indirecte, s'appliqua tute sa vie l'claircir

L'QUIT A ROME ET EN ANGLETTERRE.

67

et mettre de l'harmonie entre ses parties diverses. 'Si la philosophie de l'histoire du droit tait mieux comprise en Angleterre, les services de lord Eldon seraient moins exagrs par les uns et mieux apprcis par les autres qu'ils ne le sont entre lis lgistes de notre temps. On viterait aussi peut-Ctre quelques erreurs qui ont des consquences pratiques. Les lgistes anglais voient facilement que leur jurisprudence d'quit est fonde sur des rgles morales ; mais ils oublient que ces rgles sont celles de la morale des sicles passs , non celles du sicle actuel; qu'elles ont reu peu prs toutes les applications dont elles sont susceptibles, et que, bien qu'elles ne diffrent pas beaucoup des croyances morales de notre temps, elles ne sont pas au niveau de celles-ci. Les thories imparfaites qui rgnent sur cette matire, ont engendr des erreurs de deux cortes. Maints auteurs de traits d'quit, frapps de ce que le systme a de complet dans son tat actuel, admettent ment ou explicitement que les fondateurs de la jurisprudence de la chancellerie prvoyaient, lorsqu'ils en jetrent les preinires bases, qu'elle prendrait la forme fixe qu'elle a aujourd'hui. D'autres se plaignent, et c'est une plainte qu'on rencontre souvent dans les arguments du barreau, que les rgles morales appliques par la tour de la chancellerie ne sont pas au niveau de la morale de notre temps. Ils voudraient que chaque chancelier fit sur la jurisprudence telle qu'elle est de son temps prcisment ce qui a t fait sur le droit commun par les

08

L'ANCIEN DROIT.

pres de notre jurisprudence d'quit. Mais c'est l renverser l'ordre dans lequel s'effectue le perfectionnement du droit. L'quit .a sa place et son temps ; mais j'ai indiqu un autre moyen qui vient la remplacer lorsque son nergie est puise. Un autre caractre remarquable de l'quit Rome et en Angleterre, est l'erreur sur laquelle reposent les prtentions la supriorit de la rgle d'quit sur la rgle lgale. lien 'fest plus dsagrable aux hommes, pris individuellement ou par masse, que de reconnaitre les progrs de leur morale. Cette rpugnance se montre, en ce qui touche les individus, dans le respect exagr qu'on a pour la vertu douteuse de persistance dans ses opinions. Le mouvement de l'opinion collective de toute une socit est trop palpable pour tre mconnu et trop visiblement dans le sens du mieux pour tre dcri; mais on rpugne toujours beaucoup l'accepter comme un phnomne direct, et on l'explique habituellement par le retour une perfection avait perdue, commeun retour vers un tat d'oil la race tait dchue. Cette tendance regarder en arrire au lieu de regarder en avant pour trouver le but du progrs moral a produit autrefois, comme nous l'avons vu, des effets trs-srieux et trs-durables sur la jurisprudence romaine. Les j urisconsultes romains, voulant justiffer l'amlioration de leur jurisprudence par le prteur, empruntrent la Grce la doctrine de l'tat naturel de l'homme, d'une socit naturelle antrieure l'organisation de rpu-

69 bliques gouvernes par des lois positives. En Angleterre, d'autre par, un ordre d'ides cher aux. Anglais de cette poque, expliquait comment l'quit devait dominer le droit coutumier par la supposition que le roi possdait, en vertu de son autoric paternelle, un droit gnral et suprieur sur l'administration de la justice. La mme ide se trouve exprime sous une forme diffrente et plus bizarre dans la vieille doctrine que l'quit dcoule de la consciente du roi, rapportant ainsi , une lvation naturelle du sens moral du roi les progrs qui avaient eu lieu en ralit dans les sentiments moraux de la socit. La formation de la constitution anglaise rendit cette thorie insoutenable au bout d'un certain temps ; mais comme cette poque la juridiction de la chancellerie tait solidement tablie, on ne songea pas la remplacer expressment. Les thories qu'on trouve dans les manuels modernes de jurisprudence d'quit sont trs-varies , mais galement insoutenables. La plupart d'entre elles sont des modifications de la doctrine romain e du droit naturel, qui est positivement adopte par les crivains qui commencent parler de la juridiction de la tour de la chancellerie en tablissant une distinction entre la justice naturelle et la justice civile.
L'QUIT A ROME ET EN ANGLETERRE.

CHAPITRE IV.

Histoire du droit naturel moderne.

On conclura de ce que j'ai dit que la thorie qui transforma la jurisprudence romaine n'a aucune prcision philosophique. En effet, elle tait une de ces formes mles de pense qui, dans l'enfance de la spculation, on le reconnait aujourd'hui, ont caractris presque tour les hommes, , l'exception des esprits les plus levs, et que l'on peut reconnaitre encore dans les travaux intellectuels de notre temps. Le droit naturel confondait le pass et le prsent. Logiquement il supposait un tat de nature qui avait t rgi par le droit naturel ; cependant les jurisconsultes ne parlet ni clairement ni avec confiance de l'existence d'un tel tat, qui n'est gure mentionn par les anciens, si ce n'est sous la forme potique de l'ge d'or. Le droit naturel, pour tout ce qui est pratique, appartenait au prsent; il tait li aux institutions existantes, en mme temps qu'un observateur clair pouvait l'en distinguer. Ce qui caractrisait les lois naturelles des lments grossiers auxquels elles se trouvaient mles tait la simplicit et l'harmonie; cependant ce

DANGERS DES .SOCITS PIIIMITIVES.

71

n'tait pas cause de leur simplicit et de leur harmonie qu'elles taient respectes l'origine, mais paree qu'elles venaient du temps o la nature rgnait. Cette confusion n'a pas t bien claircie par les disciples modernes des jurisconsultes, et en ralit les spculations modernes sur le droit naturel trahissent des ides moins distinctes et sont vicies par une ambiguit de langage bien plus grande que celle que Fon peut imputer avec justice aux lgistes romains. Quelques crivains ont cherch luder la difficult fondamentale en soutenant que le code de la nature existe dans l'avenir et est le but auquel tend tout le progrs du droit civil; mais b'est l une assertion contraire celle sur laquelle reposait l'ancienne thorie, ou plutt c'est le mlange de deux thories contradictoires. La tendance chercher des types de perfection dans l'avenir et non dans le prsent a t introduite dans le monde par le christianisme. L'ancienne littrature ne contient que peu ou point d'expressions qui indiquent la croyance un progrs de
la

socit vers le mieux. Mais l'importance de cette thorie pour le genre humain a t beaucoup plus grande que ne pourrait le faire supposer sa faiblesse philosophique. En ralit, il n'est pas .facile de dire quel tour auraient pris les ides, et par consquent l'histoire de l'humanit, si la croyance au droit naturel n'tait pas devenue universelle dans l'ancien monde. Il y a deux dangers auxquels le droit et la socit,

-9 /

L ANCIEN DROIT.

qui est maintenue par le droit, sont exposs 'dans leer enfance. Le droit peut se dvelopper trop rapidement. C'est ce qui eut lieu dans les codes des rpubliques grecques les plus progressives, qui se dbarrassrent avec une tonnante facilit des formes gnantes de la procdure et des termes techniques mutiles, et . cessrent aussitt d'attribuer une valeur superstitieuse aux rgles et prescriptions rigides. Quoique l'avantage immdiat que les citoyens retirrent de ces rformes p't Itre considrable, elles n'ont pas en dfinitive t utiles au genre humain. Une des qualits les plus ra yes dans le caractere des nations est la capacit pour appliquer et dvelopper le droit, comme droit, mme dans des conditions contraires t la justice abstraite, sans cesser en mme temps d'esprer et de dsirer que le droit devienne conforme , un idal plus lev. L'intelligence grecque, avec sa mobilit et son lasticit, tait incapable de se renfermer dans l'troit vtement d'une formule lgale; et si nous pouvons en juger par les tribunaux populaires d'Athnes, que nous connaissons assez exactement, les tribunaux grecs montraient une forte ten -dance confondre le droit et le fait. Ce qui nous reste des orateurs et des lieux communs d'loquence judiciaire conservs par Aristote dans sa Rhtorique, montre que les questions de droit pur taient constamment discutes avec toutes les considrations qui pouvaient influencer l'esprit des juges. On ne pouvait produire par cette mthode un systme durable de jurisprudence. Un peuple qui n'hsitait

73 jamais modifier les rgles du droit crit, quand elles taient contraires un idal parfait dans un cas particulier, ne pouvait, s'il lguait h la postrit un corps de prncipes juridiques, lui lguer qu'une collection d'ides du juste et de l'injuste telles qu'elles rgnaient son poque. Une jurisprudence semblable n'aurait poirit de charp ente solide sur laquelle pussent s'affermir les ides plus avances des sicles suivants. Ce serait tout au plus une philosophie marque des imperfections de la civilisation dans laquelle elle aurait grandi. Peu de nations ont leur droit menac par ce danger de maturit prcoce et de destruction prmature. Il est douteux qne les Romains aient jamais couru srieusement ce risque ; mais en tout cas ils taient suffisamment protgs par leur thorie du droit naturel. Car le droit naturel des jurisconsultes tait, h leurs yeux, un systme qui devait graduellement absorber les lois civiles, sans les dtruire tant qu'elles n'taient pas abroges. Dans le public, on, ne considrait pas le droit naturel comme tellement sacr qu'en y appelant on pt esprer d'influencer l'esprit du unge charg de connaitre un procs particulier. La valeur et l'utilit de ce droit tenaient ce qu'il prsentait , l'esprit un type de droit parfait, ce qu'il inspirait l'esprance de s'en approcher indfiniment, sans tenter le praticien ou le citoyen de nier la force des lois existantes qui n'taient pas encore conformes la thorie. Il importe d'observer aussi que ce type du droit, peu semblable plusieurs de ceux qui plus tard ont
LE DROIT NATUREL.

7f

L'ANCIEN DROIT.

tromp l'esprance des hommes, n'tait pas entirement un produit de l'imagination. On n'a jamais pens qu'il ft fond sur des principes non vrifis : on pensait qu'il tait la base du droit existant et fallait le chercher sous les formes de ce droit. Les fonctions du droit naturel consistaient rformer et suppler, non rvolutionner avec anarchie. Sous ce rapport malheureusement, la conception moderne du droit naturel a souvent cens de ressembler l'ancienne. L'autre danger auquel l'enfance de la socit est expose a prvenu ou arrt le progrs de la plus grande partie du genre humain. La rigidit du droit primitif naissant principalement de ce qu'il avait t associ et identifi avec la religion, a enchain la masse des hommes aux opinions relativas la direction de la vie l'poque o leurs coutumes prirent pour qui rgnait, la premire fois une forme systmatique. Une ou deux races ont chapp par un bonheur merveilleux cette calamit, et ont fourni les greffes qui ont fcond quelques socits modernes ; mais il est encore vrai que, dans la plus grande partie du monde, la perfection du droit est considre comme consistant dans l'observation du plan que le lgislateur primitif est cens avoir trac. Si l'intelligence, dans ces cas, s'est exerce sur la jurisprudence, elle s'est toujours vante de la perversit subtile des conclusions qu'elle pouvait lever sur d'anciens textes sans s'carter de leur lettre. Je ne vois pas de raison pour que le droit romain et t suprieur celui

75 des Hindous, si la thorie du droit naturel ne lui avait donn un type de perfection diffrent du type habituel. Dans ce cas exceptionnel, la simplicit et la symtrie restrent comme le caractre d'un droit idal parfait, aux yeux d'une socit dont l'influence sur le genre humain devait Itre prodigieuse pour d'autres causes. Il
LE BENTHAMISME.

est impossible d'exagrer l'importance qu'a pour une nation ou une profession l'existence d'un but distinct de progrs. Le secret de l'immense influence de Bentham en Angleterre pendant les trence dernires annes, consiste en ce qu'il a plac ce but sous les yeux du pays. nous a donn une rgle -de rforme claire. Les lgistes anglais du sicle pass taient probablement trop clairs pour croire ce lieu commun paradoxal : que le droit anglais tait la perfection de la raison humaine, mais ils agissaient comme s'ils l'avaient cru, faute d'un autre principe d'action. Bentham a assign le bien public comme fin de la lgislation, et a ouvert ainsi un passage l'esprit de rforme qui le cherchait depuis longtemps. Si nous appelions ancien Benthamisme l'ensemble des propositions que nous venons d'numrer, notre comparaison ne serait pas toute de fantaisie. La thorie romaine dirigeait les efforts des iyommes du m'me ct que la thorie forme par le publiciste anglais ; les rsultats pratiques ne furent pas trs-diffrents de ceux qui auraient t obtenus par une secte de rformateurs du droit qui auraient cherch constamment le bien gnral de la communaut. Ce serait une erreur toutefois

num. de supposer que la thorie du droit naturel tait une anticipation consciente de celle de Bentham. Le bonheur du genre humain est sans doute indiqu, dans la littrature courante et dans la littrature juridique des Romains, comme le but des rformes lgislatives mais il est trs-remarquable que les tmoignages en faveur de ce principe sont faibles et en petit nombre, lorsqu'on les compare h ceux qui invoquent constamment la suprmatie du droit de la nature. Ce n'taient pas les sentiments de philanthropie qui animaient les jurisconsultas romains, c'tait leur goa pour la simplicit et l'harmonie, ou, comme ils disaient, pour l'lgance. Si leurs travaux ont co'incid avec ce qu'aurait conseill une philosophie plus prcise, g'a et une des bonnes fortunes du genre humain. Si maintenant nous considrons l'histoire moderne du droit naturel, il est facile de nous convaincre de l'tendue de son influence, mais non de dire avec assurance si cette influence a t bonne ou mauvaise. Les doctrines et les institutions qu'on peut lui attribuer sont la matire de quelques-unes des controverses les plus violentes que l'on discute de notre temps, comme on peut le voir en se rappelant que le droit naturel est la source de presque toutes les ides spciales sur le droit, la politique et la socit que la France a rpandues sur le monde occidental pendant les cent dernires annes. Le rle des juris7 6
L'ANCIEN

consultes dans l'histoire de France et la sphre des conceptions juridiques dans la pense des Frangais ont toujours

LES LG1STES FRANAIS.

77

t trs-tendus-. Cependant ce n'est pas en France, mais en Italie, que la science juridique de l'Europe moderne a pris naissance; mais de toutes les coles fondes par les missaires des universits italiennes dans toutes les parties du continent, et qu'ils essayrent vainement d'tablir dans notre ile, celles de France produisirent l'effet le plus considrable sur le sort du pays. Les lgistes de France s'allirent troitement aux lois de la maison de Capet, et leurs sentences en faveur de la prrogative royale, leurs interprtations des rgles de succession des fiefs, ont contribu autant que l'pe former d'une agglomration de provinces la monarchie frangaise. Nous ne pouvons apprcier les avantages normes que l'alliance des lgistes procura aux rois de France dans leur lutte contre les grands feudataires, l'aristocratie et l'glise, si nous ne tenons compte des ides qui ont prvalu dans l'Europe du moyen ge. En premier lieu, iI existait un go& prononc pour la gnralisation et une admiration curieuse pour toutes les propositions gnrales; par consquent, dans le droit, on prouvait un respect involontaire pour toute formule gnrale qui semblait embrasser et rsumer les rgles diverses qui taient observes eomme coutumes dans les diverses loealits. 11 n'tait pas difficile des praticiens familiers avec le Corpus juris et les gloses de fournir des formules de ce genre en trs-grand nombre. Toutefois il y avait une autre cause qui ajoutait considrablement au pouvoir des lgistes. A l'poque dont nous parlons, il y avait

78

L'ANCLEN DROIT.

beaucoup de vague dans les ides relatives la nature et l'autorit des textos de droit crit. Presque toujours suffisait de commencer par clire seriptuni est, pour faire taire toutes les objections. Un homme de notre temps examinerait avec dfiance la formule qu'on lui citerait, il en chercherait la source et soutiendrait, s'il tait ncessaire, que le corps de droit auquel elle appartient n'a aucune autorit pour tre mis la place des coutumes locales ; l'ancien jurisconsulte osait tout au plus mettre en doute que la regle fit applicable ou finir par citer quelque proposition contraire tire des Pandectes et du droit canonique. Il est tres-ncessaire de se rappeler l'incertitude qui rgnait dans l'esprit des hommes sur ce ct tres-important des controverses juridiques, non-seulement paree qu'il nous aide comprendre tout le poids que les lgistes jetrent dans la balance en faveur des rois de France, mais paree qu'elle explique plusieurs problmes historiques curieux. On comprend mieux par lh les motifs qui firent agir l'auteur des fausses Dcrtales et le succs extraordinaire qu'il obtint. Pour citer un phnomne de moindre intrt, nous comprenons mieux aussi les plagiats de Bracton. Qu'un crivain anglais du temps de Henri III ait pu prsenter h ses compatriotes comme un abrg de droit anglais pur un trait dont la forme et le tiers du contenu taient directement gris dans le Corpus juris et qu'il ait fait cette tentative dans un pays o l'tude du droit romain tait formellement dfendue, voilh ce qui sera toujours

LES LGISTES FRANAIS.

79

une nigme dans l'histoire de la jurisprudence ; toutefois notre surprise diminue lorsque nous comprenons l'tat de l'opinion du temps sur la force obligatoire des textes crits, indpendamment de toute considration sur leur origine. Lorsque les rois de France eurent termin heureusement la longue lutte qu'ils avaient soutenue pour la suprmatie, poque qui peut etre place en gros lors de l'arrive au trne de la branche de Valois-Angoulme, la situation des lgistes fra,ngais fut toute particulire et resta telle jusqu' la Rvolution. D'une part, ils taient la classe la plus instruite et presque la plus puissante de la nation. Ils taient parvenus s'tablir comme ordre privilgi ct de l'aristocratie fodale, et ils avaient assur leur influence par une organisation qui les partageait en grandes compagnies investies d'immenses pouvoirs dfinis et de prtentions indfinies plus grandes encore. Comme avocats, comme juges, comme lgislateurs, ils taient trs-suprieurs h leurs confrres des autres gays de l'Europe. Leur tact juridique, leur facilit s'exprimer, leur seas exquis de l'analogie et de rharmonie, et, si l'on en peut juger par les plus minents, leur dvouement passionn pour la justice telle qu'ils la comprenaient, taient aussi remarquables que la varit singulire de leurs talents, varit qui occupait le chame entier du droit depuis Cujas jusqu' Montesquieu et depuis Dumoulin jusqul d'Aguesseau. Mais, d'un autre ct, le systme de droit qu'ils taient char-

80

L'ANCIEN DROLT.

d'appliquer contrastait avec les habitudes cultives de leur esprit. La France, qui avait t constitue en grande partie par leurs efforts, tait aftlige d'un systme de droit incohrent et pire que celui d'aucun pays de l'Europe. Elle se partageait en pays de droit crit et en pays (le droit coutumier, les premiers reconnaissant le droit romain crit comme base de leur jurisprudence, les seconds ne l'admettant que pour y puiser des formules gnrales et des raisonnements juridiques conciliables avec les usages locaux. Ces deux grandes divisions taient aussi subdivises. Dans les pays de droit coutumier, les coutumes vriaient d'une province l'autre, d'un district l'aufre, d'une commune l'autre. Dans les pays de droit crit, la couche de rgles fodales dpose sur le droit romain tait de la composition la plus mle. Rien de pareil n'a jamais exist en Angleterre. Cette confusion se rencontrait en Allemagne, mais elle tait trop en harmonie avec les divisions politiques et religieuses du pays pour qu'on s'en plaignit ou mme qu'on.la sentit. Ce qui tait particulier la France, c'tait une diversit de lois extraordinaire, continue sans altration sensible pendant que le pouvoir central de la monarchie s'tait constamment renforc, pendant qu'on marchait rapidement vers une complte unit admi.nistrative, et qu'un esprit national ardent se dveloppait dans le pays. Ce contraste produisit maints effets srieux, entre lesquels nous devons placer celui qu'iI eut sur l'esprit des lgistes frangais. Leurs opinions
gs

LES LGISTES FRANAIS.

81

spculatives et leurs tendances intellectuelles taient en opposition formelle avec leurs intrts et leurs habitudes professionnelles. Tout en sentant vivement et en reconnaissant les avantages de la simplicit et de l'uniformit dans la jurisprudence, ils croyaient ou semblaient croire que les vices du droit frangais taient indestructibles, et dans la pratique ils rsistaient la rforme des abus avec une obstination plus grande que la plupart de leurs compatriotes moins clairs. Mais il y a une manire de comprendre ces contradictions par leur enthousiasme pour le droit naturel. Le droit naturel franchissait les frontires provinciales et municipales, il ddaignait les distinctions de noble et de bourgeois, de bourgeois et de paysan ; il tait systmatique, simple,. clair, mais il n'obligeait ses croyants h aucune rforme dtermine, et ne menaait directement aucun office vnrable ou lucratif. On peut dice que le droit naturel tait devenu le' droit cominun de la France, ou tout au moins que tous les praticiens franais reconnaissaient sa dignit et son autoric. Les jurisconsultes d'avant la Rvolution le louent saos mesure, et il est remarquable que les commentateurs des coutumes, qui se croient souvent obligs de dcrier le droit romain pur, parlent avec plus d'enthousiasme de la sature et de ses lois que les romanistes qui professaient ull respect exehisif pour le Digeste et pour le Code. Dumoulin, l'auteur le plus minent qui ait crit sur l'ancien droit eouttunier de I.gallee, a crit quelques passages exo

82

L ANCIEN

travagants sur le droit naturel, qu'il vante avec une rhtorique bien loigne du langage prudent des jurisconsultes romains. L'hypothse d'un droit naturel tait devenue, non plus une thorie destine guider les praticiens, mais un article de foi spculative, et par suite nous verrons que, dans ses transformations plus rcentes, ses di-ts faibles se sont levs au niveau de ses cts forts dans l'estime de ses partisans. Le milieu du xvm e sicle fut la priode la plus critique de l'histoire du droit naturel. Si la discussion de cette thorie et ses consquences n'tait pas sortie du cercle des jurisconsultes, on aurait vu peut-tre diminuer le respect qu'on lui aurait port , car c'est cette poque que parut l'Esprit des lois. Bien que quelques exagrations attestent la violence avec laquelle l'auteur avait ragi contre des assertions acceptes ordinirement saos examen, bien qu'il montrt par quelques ambiguits de langage le dsir, de ne pas trop choquer les prjugs existants , le livre de Montesquieu, avec tous ses dfauts, procdit de cette mthode historique qui n'a jamais accept un seul instant la thorie du droit naturel. Son influence sur les ides de l'poque aurait d tre aussi grande que sa popularit; mais cette influence n'eut pas le temps de se dvelopper, paree que l'hypothse qu'il semblait destin dtruire passa tout coup du palais dans la rue, et devint le point d'appui de controverses plus animes que celles qu'on agita jamais dans les tribunaux et les coles. Celui qui langa

ROUSSEAU.

83

cette thorie dans sa nouvelle carrire fut l'homme remarquable qui, sans instruction, sans caractre et avec peu de vertus, a pourtant laiss dans l'histoire une trace ineffaqable , grce une imagination vive, un amour sincre de l'humanit, pour lequel il faudra toujours beaucoup lui pardonner. Nous n'avons pas vu de notre temps, et le monde n'a vu qu'une ou deux fois dans tout le cours des temps historiques, des travaux littraires exercer une aussi prodigieuse influence sur l'esprit des hommes de tout caractre et de toute nuance intellectuelle que ceux que publia Rousseau de 1749 t 176'2. Ce fut la premire tentative faite pour reconstruire l'difice de la croyance humaine, aprs les travaux dmolition commencs par Bayle et par Locke, achevs par Voltaire; et outre la supriorit que toute tentative de construction a toujours sur les ceuvres purement destructives, les travaux de Rousseau eurent rimmense avantage de paraitre dans un temps o tout le monde, ou , peu prs, doutait de l'exactitude de la science du pass en matire spculative. Dans toutes les spculations de llousseau, le personnage central, soit qu'il signe le contrat social d'aprs la thorie anglaise, soit qu'il paraisse nu et dpouill de toutes ses qualits historiques, est constamment l'homme dans l'tat suppos, de nature. Toute loi, toute institution qui ne convient pas cet tre imaginaire et dans ces conditions idales, doit Gtre condanme comme une dchance de la perfection originelle; toute transfor-

84

L'ANCLEN DROIT.

mation qui pourra faire ressembler davantage la socit au monde sur lequel rgnait l'enfant de la nature, est admirable et doit tre ralise cote que cofite. C'est bien encore la thorie des jurisconsultes romains, car dans la fantasmagorie qui peuple l'tat de nature, l'esprit ne retient aucun caractre autre que la simplicit et l'harmonie qui avaient tant de charmes pour les jurisconsultes ; mais maintenant la thorie est pour ainsi dire tourne sens dessus dessous. Ce n'est plus la loi naturelle, c'est l'tat de nature qui est devenu l'objet principal de la contemplation. Les Romains comprenaient qu'en tudiant avec soin les institutions existantes, on pouvait y trouver quelques parties qui portaient ou pouvaient porter, aprs quelques rformes, la marque de ce rgime de la nature dont ils affirmaient timidement l'existence. Rousseau croyait qu'on pouvait tirer un ordre social parfait de l'tude de l'tat de nature, et que cet ordre n'avait rien de commun avec la condition actuelle du monde ou rien qui lui ressemblt. La grande diffrence qui existe entre les deux points de vue est que l'un condamne amrement et corpltement le prsent, paree qu'il,ne ressemble pas un pass idal; tandis que l'autre, considrant le prsent comete aussi ncessaire que le pass, n'affecte pas de le ddaigner ou de le censuren h n'est pas la peine d'analyser avec dtail cette philosophie de la politique, de l'art, de l'ducation, de la morale et des rapports sociaux, leve sur la base de l'tat de nature. Elle possde encore une fas-

85 cination singulire pour ceux qui pensent lgremerit en tout pays, et son influence plus ou moins directe a enfant presque tous les prjugs qui rsistent l'emploi de la mthode historique ; mais son discrdit auprs des esprits les plus levs de notre temps est assez profond pour tonner ceux qui connaisseht la vitalic extrordinaire des erreurs spculatives. Peut-kre la question que l'on se pose le plus frquemment aujourd'hui n'est pas de savoir quelle est la valeur de ces opinions, mais quelles causes leur ont donn une prminence si marque il y a cent aus. Je crois que la rponle est fort simple. L'tude qui, au sicle dernier, aurait pu le mieux corriger les erreurs auxquelles on est expos tomber par l'tude exclusive des antiquits juridiques, est celle de la religion. Mais la religion des Grecs, telle qu'on la comprenait alors, disparaissait dans des mythes d'imagination. Les religions orientales, peine mentionnes, semblaient se perdre dans de vaines cosmogonies. Un seul corps de traditions primitives valait la peine d'tre tudi, c'tait l'histoire ancienne des Juif's. ; mais les prjugs de l'poque empechaient cette tude. Un des rares caractres qui soit commun l'cole de Rousseau et l'cole de Voltaire, est le mpris absolu de toutes les antiquits religieuses, et surtout des antiquits hbraiques. C'tait un point d'honneur bien connu des raisonneurs de cette poque, non-seulement de ne reconnaitre aucune inspiration divne dans les institutions qui portent le nom de Moise, de ne pas se contente' . de
THORIE DE ROUSSEAU.

86

L ANCIEN DIIOIT.

dire qu'elles avaient t codifies 'a une poque plus rcente que celle , laquelle on les fait remonter, mais que ces institutions et le Pentateuque tout entier taient une falsification excute aprs le retour de la captivit. En s'efforgant d'chapper ce qu'ils considraient comme la superstition des prares, les philosophes frangais, privs d'un grand prservatif contre les illusions spculatives, se jetrent en plein dans la superstition des lgistes. Si la philosophie fonde sur l'hypothse de l'tat de nature est tombe dans le discrdit devant l'opinion dans ses formes les plus palpables et les plus grossires, elle n'a pas perdu pour cela, dans ses dguisements plus subtils, sa plausibilit, sa popularit et sa puissance. Je crois, comme je l'ai dit, qu'elle est escore le grand antagoniste de la mthode historique ; et chaque fois, toute objection religieuse part, qu'on voit une personne rsister cette mthode ou la ddaigner, on trouve que c'est sous l'influence de prjugs qui se rattachent la croyance, consciente ou inconsciente, qu'il existe un tat naturel et non historique de la socit ou des individus. outefois c'est principalement en s'alliant aux tendances politiques et sociales que les doctrines de l'tat de nature et du droit naturel ont conserv leur nergie. Ces doctrines ont stimul quelques-unes de ces tendances, en ont cr d'autres,et ont donn au plus grand nombre une `expression et une forme : elles entrena visiblement pour une grande part dans les ides que la France rpand

LA RVOLUTION FRANCJAISE.

87

constamment sur le monde civilis, et deviennent ainsi une partie du corps de penses qui modifient la civilisation. La valeur de l'influence que ces doctrines exercent sur les destines du genre humain est un des points les plus contests dans notre sicle, et il n'entre pas dans le sujet de ce livre de la discuter. Toutefois, si nous remontons l'poque pendant laquelle la thorie de l'tat de nature obtint son maximum d'influence politique, est vident qu'elle contribua puissarnment causer les grands dsappointements qui furent si nombreux dans la premire rvolution frangaise. Elle fit nature ou stimula les mauvaises habitudes intellectuelles, presque universelles cette poque, le ddain de la loi positive, l'impatience de l'exprience et la prfrence pour les raisonnements i priori. Lorsque cette philosophie s'empare d'esprits qui ont peu pens et peu observ, elle tend devenir positivement anarchique. Ori est tonn de rencontrer dans les Sophismes anarchiques, publis par Dumont pour Bentham, livre dans lequel celui-ci a expos les erreurs positivement frangaises, un si granel nombre de sophism es ns de l'hypothese romaine sous sa forme fraugaise, et qui sont inintelligibles si on ne les y rapporte pas. Ce serait aussi un exercice curieux et instructif , cet gard de consulter le Moniteur pendant les principales priodes de la Rvolution. Plus les temes devenaient difficiles, plus on invoquait la loi naturelle et l'tat de nature. Un exemple montrera clairementles effets de la thorie du droit nato el sur la socit moderne et fera voir qu'ils

88

LANCIEN DROIT.

sont loro d'tre puiss. On ne peut pas contester, je suppose, que la doctrine de l'galit fondamentale des tres humains vienne de l'hypothese du droit naturel. La proposition que tous les hommes sont gaux est une de selles qui, apr ,s avoir t juridiques, sont devenues politiquea. Les jurisconsultes romains du temps des Antonins disaient : Ornnes homines natura ct'quales suqt, mais leurs yeux cet axiome tait strictement juridique; il voulait dire que, dans le droit naturel hypothtique et autant que la loi positive peut s'en approcher, les distinctions arbitraires que le droit civil romain tablissait entre les diverses classes de personnes, cessaient d'avoir une existence lgale. Cette rgle avait une importance considrable pour le praticien romain, auquel il fallait' rappeler que partout oil la jurisprudence romaine tait cense conforme au droit naturel, il n'y avait pas de diffrence devant les tribunaux romains entre citoyen et tranger, homme libre et esclave, agnat et cognat. Les jurisconsultes qui s'exprimaient ainsi ne prtendaient pas certainement censurer les arrangements sociaux dans lesquels le droit civil n'atteignait pas toujours son type spculatif, et il ne semble pas qu'ils aient cru que la socit humaine dit jamais Gtre rgle selon l'ordre de la nature. Mais lorsque la doctrine de l'galit des hommes parait dans sa forme moderne, les mames mots ont pris videmment un nutre sens. L. ou le jurisconsuite romain avait crit cequules sunt, disant exactement ce qu'il voulait dire, le romaniste moderne crivait :


L'GALIT DES HOMMES.

89

tous les hommes sont gaux, et voulait dire : tous les hommes devraient tre gaux. On a perdu de vue ou cess de comprendre l'ide toute romaine que le droit naturel coexistait avec le droit civil et absorbait graduellement ce dernier, et les mots qui indiquaient tout au plus une thorie sur l'origine, la composition et le dveloppement des institutions humaines, commencrent exprimer un grief considrable et encore existant de l'humanit. Ds le commencement du quatorzime sicle, le langage courant sur l'tat primitif des hommes, quoiqu'il visiblement reproduire celui d'Ulpien et

de ses contemporains, a pris une forme et un sens trsdiffrents. Le prambule de la clbre ordonnance du roi Louis le Hutin affranchissant les serfs " des domaines royaux, aurait sembl bien trange un Romain. Comme, selon le droit de nature, chacun doit naistre franc, et par aucuns usaiges ou coustumeS, qui de grant anciennet ont t introduites et gardes jusques-cy en nostre royaume, et paravanture pour le meffet de leurs prdcesseurs, moult de personnes de nostre commun pueple soient enchiies en lien de servitude et de diverses conditions, qui moult nous desplait, Nous, etc. Ce n'est plus ici l'nonciation d'une rgle de droit, c'est la prodamation d'un dome politique; et depuis cette poque, les lgistes franais ont parl de l'galit des hommes Comme si c'tait une vrit politique conserve dans les archives de leer science. Comme toutes les nutres dductions tires de l'hypothese d'un droit naturel, et con-1w

90

ANCIEN DROIT.

la croyance la loi de la nature elle-mame, on la laissa passer sans y prendre garde et on tolra sa, petite influence sur l'opinion et la pratique, jusqu' ce qu'elle passa des mains des lgistes dans celles des hommes de lettres du dix-huitime sicle et du public qui tait leurs pieds. L'galit des hommes devint un article formel de leur foi, dont elle fut mame regarde comme le rsum. Il est probable toutefois que l'influence de ce dogme sur les vnements de 1789 ne tenait pas seulement sa popularit en France, car au milieu du sicle il avait pass en Amrique. Les lgistes amricains de cette poque, particulirement ceux de Virginie, semblent avoir possd une science qui diffrait de celle de leurs contemporains anglais principalement en 'ceci, qu'elle contenait beaucoup d'articles tirs de la littrature juridique de l'Europe continentale. Un coup d'o3i1 jet sur les crits de Jefferson suffit pour montrer combien son esprit tait affect par les opinions demi-juridiques et demi-populaires qui taient la mode en France, et ce fut sans aucun doute sa sympathie pour les ides particulires aux lgistes frangais qui le dtermina, ainsi que lps juristes coloniaux qui dirigrent les vnements en Amrique, joindre la proposition toute frangaise que les hommes naissent gaux celle-ci, plus famlire aux Anglais, que tous les hommes naissent libres dans les premires lignes de leur dclaration
Les deux formules se valent, car les hommes ne naissent pas plus libres qu'ils ne naissent gaux. C.S.

91 d'indpendance. Ce passage est d'une grande importance dans l'histoire de la doctrine que nous examinons. En affirmant ainsi solennellement l'galit fondamentale des hommes, les lgistes amricains donnrent une impulsion au mouvement politique dans leur pays, et un moindre degr dans la Grande-Bretagne, qui est loin d'tre puis ; mais en outre ils renvoyrent la France, son pays d'origine, le dogme qu'ils avaient adopt, dou dsormais d'une nergie plus grande et de titres plus puissants au respect et l'autorit. Les politiquea prudents de la premire assemble constituante rptrent eux-mmes la proposition d'Ulpien, comme si elle tait pour les hommes une vrit d'intuition; et de tous les principes de 1789 il n'en est aucun qui ait t moins attaqu, qui ait plus compltement divis l'opinion moderne, et qui promette de modifier plus profondment la constitution des socites et la politique des tats. Le plus grand service de la thorie du droit naturel a t rendu lorsqu'elle a donn naissance au droit international et au droit de la guerre moderne. Nous n'avons donner cette partie de ses effets que quelques considrations peu proportionnes leur importance. Entre les postulats qui forment la base du droit international, ou du moins de la partie de ce droit qui conserve la forme que lui donnrent ses architectes primitifs, il en est deux ou trois d'une importance suprieure. Le premier de tous est la proposition qu'il existe un droit naturel dfinissable. Grotius et ses successeurs
DU DROIT INTERNATIONAL.

9)

L'ANCIEN

empruntrent cette proposition aux Romains, mais ils diffraient beaucoup des Romains, et entre eux-m'mes, dans la manire de dfinir ce droit. L'ambition de presque tous les publicistes qui ont fleuri depuis la renaissanee des lettres, a t de fournir des dfinitions nouvelles et plus commodes de la nature et du droit naturel, et il est certain que cette conception, en passant par la longue srie de ceux qui ont crit sur le droit public, s'est grandement augmente par l'addition de fragments d'ides tires de presque toutes les thories morales qui ont tour tour domin dans les coles. Cependant c'est une remarquable preuve du caractre essentiellement historique de cette ide qu'aprs tous les efforts faits pour tirer des caractres de l'tat de nature le code du droit naturel , il n'y ait de juste dans les rsultats que ce qui l'aurait t si Jes hommes s'taient contents d'adopter les termes des lgistes romains sans les discuter ni les retoucher. Si l'on excepte le droit conventionnel ou rsultant des traits des nations, on est tonn de trouver la plus grande part du droit internacional forme de droit romain pur. Chaque fois que les jurisconsultes ont affirm qu'une doctrine tait en harmonie avec le jus gentium, les publicistes modernes ont trouv un motif pour l'adopter, lors m'eme qu'elle portait distinctement la marque de son origine romaine. Nous pouvons observer aussi que les thories drives participent de la faiblesse de l'ide mre. Chez la majorit des publicistes, la manire de

LE DROIT INTERNATIONAL.

93

penser est encoge confuse (mixed). Lorsqu'on tudie ces

crivains, on a toujours de la peine savoir s'ils discutent droit ou morale, si l'tat des relations internationales qu'ils dcrivent est rel ou ideal, s'ils exposent ce qui est ou ce qui, dans leur opinion, devrait 'etre. La proposition que le droit naturel oblige les tats entre eux est la seconde par rang d'importance de celles qui servent de base au droit international. Une srie de propositions dans lesquelles ce principe est nonc ou admis, remontent jusqu' l'enfance de la science juridique moderne, et semblent premire vue un rsultat direct de l'enseignement romain. La condition civile de la socit se distinguait de la condition naturelle en ceci, que dans la premire il y aun lgislateur distinct, tandis que dans la seconde il n'y en a point ; il semble que ds qu'un certain nombre d'units ne reconnaissent pas de souverain ni de suprieur politique commun, elles retombent sous l'empire de la loi naturelle. Les tats sont des units de ce genre ; l'hypothese de leur indpendance exclut l'idee d'un lgislateur commun et emporte avec elle, par consquent, d'aprs un certain ordre d'idees, la notion d'une soumission l'ordre originel de la nature. Oil a l'alternative (le considrer les tats indpendants comme n'tant lis entre eux par aucun droit ; mais cet tat d'absence de droit est prcisrnent le vide que la nature des jurisconsultes abhorrait. II y a des motifs raisonnables de penser que, si l'esprit d'un jurisconsuite romain s'arretait sur quelque tat social oil l n'y et

94

L ANCIEN DROIT.

pas de droit civil, il remplissait aussitt le vide par les ordonnances de la nature. Il n'est jams siir toutefois de supposer que des conclusions, quelque directes et certaines qu'elles nous paraissent, aient t tires une poque de l'histoire. On n'a jamais cit un passage des textos de droit romain que nous possdons qui prouve, au moins dans mon pililo'', que les jurisconsultes aient cru la loi naturelle obligatoire entre tats indpendants, et nous ne pouvons nous empecher de voir que pour les citoyens de l'empire romain qui regardaient les domines de leur empereur comme aussi tendus que le monde civilis, Pgale sujtion des tats la loi de nature ne peut avoir sembl tout au plus, si m'eme ils y ont jamais pens, que la consquence extreme d'une ide spculative curieuse. La vrit est que le droit internacional moderne, issu sans aucun doute du droit romain, en descend par une filiation irrgulire. Les premiers interpretes de la jurisprudence romaine, comprenant mal le sens des mots jus gentium, crurent sans hsitation que les Romains leur avaient laiss un systeme de regles pour les affaires internationales. Ce droit des nations fut au commencement une autoric qui rencontra de terribles comptiteurs, et la condition de l'Europe fut longtemps telle qu'il ne put etre gnralement admis. Peu peu cependant le monde occidental prit une forme plus favorable la thorie des romanistes ; les circonstances discrditrent les doctrines rivales;-et enfin, dans un moment favorable, Ayala et Grotius pu-

95 rent obtenir pour elle l'assentiment enthousiaste de l'Europe, assentiment renouvel bien des fois depuis dans toutes sortes d'engagernents solennels. Les grands hommes auxquels est d le triomphe de cette thorie essayrent, je n'ai pas besoin de le dire, de lui donner une nouvelle base, ce qu'ils ne purent faire sans en altrer beaucoup la forme, quoique dans une mesure moindre qu'on le dit ordinairement. Supposant, d'aprs les jurisconsultes du temps des Antonins, que le jus gentium et le jus nuturce taient une mame chose, Grotius, comete ses prdcesseurs et ses successeurs immdiats, attribua, la loi naturelle une autoric qu'on n'aurait jamais rclame pour elle si les mots droit des nations n'avaient t cette poque une expression ambigua. Ils posrent en principe que le droit naturel est le code des tats, et introduisirent ainsi un procd qui a continu presque jusqu' nos jours, et qui consiste greffer sur le droit international les rgles qu'on est cens tirer de la contemplation du droit naturel. On en a tir une consquence trs-importante pour l'humanit qui, quoique non inconnue aux premiers temps de l'histoire modrne de l'Europe, n'a jamais t reconnue clairement et gnralement avant le triomphe des doctrines de l'cole de Grotius. Si la socit des nations est gouverne par le droit naturel, les atomes qui la composent doiLE DROIT INTERNATIONAL.

vent 'etre absolument gaux. Sous le sceptre de la nature, les hommes sont tous gaux et, par consquent, lestats proposition aussi sont gaux dans l'tat de nature..

J6

1, ANCLEN DROIT.

que les communauts indpendantes, quelque diffrence qu'il y e 't entre leurs dimensions et leur puissance, sont toutes gales au point de vue du droit des nations, a contribu grandement au bonheur de l'humanit, quoiqu'elle soit toujours menace par les tendances politiques des sicles qui se succdent. C'est une doctrine qui n'aurait probablement jamais pu s'tablir, si les publicistes qui crivirent aprs la renaissance des lettres n'avaient tir tout le droit international de Fautorit majestueuse de la nature. A tout prendre cependant on peut s'tonner, comme je l'ai dj dit, du peu d'importance des additions faites au droit international depuis l'poque de Grotius, en comparaison de ce qui avait t gris t la plus ancienne couche du jus gentium romain. L'acquisition de territoire a toujours t le grand objet de l'ambition nationale, et les rgles qui gouvernent cette acquisition, comme celles qui modrent la guerre qui en rsulte trop souvent, sont tout simplement transcritas de la partie du droit romain qui traite des moyens d'acqurir la propritjure gentium Ces manires d'acqurir ont t obtenues par les anciens jurisconsultes, comme j'ai essay de l'expliquer, en prenant ce qu'il y avait de commun dans les usages des anciennes tribus qui entouraient Dome ; et ces modes d'acqurir ayant t classs, en raison de leur origine, dans le droit commun toutes les nations, les jurisconsultes modernes crurent qu'ils se. trouvaent conformes, par leur simplicit, la conception plus rcente du

LE DROIT INTERNATIONAL.

97

droit naturel. C'est ainsi que ces modes d'acqurir sont entrs dans le droit des gens moderne, et il en rsulte que les parties du droit international qui se rapportent au dominium, sa nature, ses limites, aux manires de l'acqurir et de le conserver, sont du droit romain pur, c'est--dire du droit de proprit romain tel que les jurisconsultes de l'poque antonine considraient comme convenable dans l'tat de nature. Your que ces chapitres du droit international puissent tre appliqus, il faut que les souverains aient entre eux les m'mes relations que les proprtaires romains. C'est l un autre des postulats que l'on trouve au senil du code international, et il n'aurait pu tre admis pendant les premiers sicles de l'histoire de l'Europe moderne. Il peut tre nonc dans la double proposition que la souverainet est territoriale, c'est--dire qu'elle e st toujours jonte la proprit d'une portion limite de la surface terrestre, et que les souverains entre eux sont considrs colme ayant la proprit absolue, et non pas seulement le do"ane minent du territoire de l'tat. Plusieurs de ceux qui ont crit de notre temps sur le droit international supposent que les doctrines qui en constituent le systme, fondes sur les prncipes de l'quit et du sens commun, peuvent tre soutenues par le i'aisonnement dans tous les tats de la civilisation moderne. Mais cette supposition, qui voile quelques dfauts reels de la thorie internationale, est insoutenable pour une grande partie de l'histoire moderne. 11 n'est pas vrai
7

1)8

L'A:\ cIEN mioi C.

que l'autorit du ,jus gentium appliqu aux ailhires des nations n'ait jamais t nie au contraire, elle a lutter longtemps contre plusieurs systmes rivaux. n'est pas vrai non plus que le caractre territorial de la souverainet ait toujours t reconnu, car, longtemps aprs la dissolution de l'empire romain, l'esprit des hommes tait domin par des ides incompatibles avec cette conception. Il fallait que l'ancien ordre de choses et les ides qui s'y rattachaient eussent perdis de leur force, qu'une nouvelle Europe et de nouvelles ides appropries son tat eussent pris naissance, pour que les cleux principaux postulats du droit international fussent gnralement admis. Il convient de remarquer que, pendant une grande partie de ce que nous appelons habituellement l'histoire moderne, on n'avait aucune ide semblable celle de souverainet territariale. L'ide de souverainet n'tait pas encore associe celle de la proprit d'une portion de terre. Le monde tait rest pendant tant de sicles sous l'ombre de la Rome impriale, qu'il avait oubli la distinction des vastes espaces compris dans l'empire, ayant appartenu autrefois des tats indpendants, libres d'intervention trangre et prtendant l'galit des droits nationaux. Lorsque les irruptions des barbares s'arrtrent, la notion de souverainet qui prvalut semble avoir t double. D'un c6t elle prenaitla forme de ce que Pon peut appeler souverainet de la tribu. Les Franes, les Bourguignons, les Vandales, les

99 Lombards, les Wisigoths, taient maitres des territoires qu'ils occupaient et auxquels quelques-uns ont laiss leur nom ; mais ils ne fondaient pas lers droits sur le fait de la possession territoriale et n'y attachaient pas d'imporiance. Ils semblent avoir conserv les traditions qu'ils avaient apportes de la fort ou de la steppe et s'etre considrs comme une socit patriarcale, comme une Borde nomade campe pour quelque temps sur le sol d'o elle tirait sa subsistance. Une partie de la Gaule transalpine et une partie de 1'Allemagne avait t occupe par les Frailes, ce fut. la France ; mais la race des chefs mrovingiens, les descendants de Clovis, n'taient pas rois de France, ils taient rois des Frailes. Les titres territoriaux n'taient pas inconnus, mais ils semblent avoir t employs d'abord comme un moyen commode de dsigner le chef d'une partie des possessions de la tribu; le roi de toute la tribu tait roi de son peuple et non. de la terne de son peuple. L'alternative qui rsultait de cette notion de la souverainet semble avoir t, et c'est la le point important, l'ide de la domination universelle. Lorsqu'un monarque sortait des relations habituelles de chef de clan a ses subordonns, et dsirait, pour un niotif quelconque, prendre une nouvelle forme de souverainet, le modele qui se prsentait a son esprit tait le pouvoir des empereurs romains. Pour parodier un dicton commun, il devenait aut Cesar izt ruzilus? Ou il prtendait toutes les prrogatives de 1 . empereur de Constantinople, olr il n'a vait point d'tat
SOUVERAINE CP, TERRITORIALE.

DRovr. politique. Dans notre sicle, lorsqu'une nouvelle dynastie dsire effacer rancien titre d'une cace de souverains dposs, elle brend son nom du peuple, au lieu de le prendre du territoire. C'est ainsi que nous avons eu des empereurs et des rois des Frangais et un roi des Beiges. A l'poque dont nous venons de parler, l'alternative en de pareilles circonstances tait autre. Le chef qui ne voulait plus s'appeler roi de la tribu s'appelait empereur du monde. Ainsi, quand les maires du palais hrditaires cessrent de mnager les rois qu'ils avaient virtuellement dtins, ils ne voulurent pas s'appeler rois des Francs , titre des Mrovingiens ; mais ils ne pouvaient pas s'appeler rois de France, paree que cette dsignation, quoiqu'elle ne ft pas inconnue, n'tait pas un titre de dignit. En consquence, ils se prsentrent comete aspirant .l'empire universel. Les motifs qui les firent agir ainsi ont t trs-mal compris. Les crivains frangais de notre temps ont tenis pour dmontr que Charlemagne tait bien en avant de son sicle, autant par le caractre de ses desseins que par l'nergie avec laquelle il les poursuivit. Qu'il soit vrai ou non qu'un homme puisse tre dans aucun temps en avant de son sicle, est certain que Charlemagne, en prtendant l'empire universel, prit formellement la seule voie que les ides de son sicle lui permissent de suivre. Sa grandeur intellectuelle ne peut Ctre mise en doute, mais elle est prouve par ses actes, non par sa thorie. Ce point de vue singulier ne changea pas lorsque
100 ANCLEN

101 l'hritage de Charlemagne se partagea entre ses trois petits-fils. Charles le Chauve, Louis et Lothaire taient encore thoriquement, si l'on peut ainsi parler, empereurs de Rome ; comme les Csars des empires d'Orient et d'Occident avaient t de droit empereurs du monde entier, et empereurs de fait de la moiti, de mame les trois Carlovingiens semblent avoir considr leur pouvoir comme limit, mais leur .titre comme suprme. La mame souverainet universelle, toute spdulatve, continua tre associe l'ide du trne imprial aprs le second partage qui eut lieu la mort de Charles le Gros, et n'en fut pas compltement spare tant que dura l'empire d'Allemagne. L'ide de souverainet territoriale, qui associe la souverainet avec la possession d'une partie dtermine de la surface de la terre, est un rejeton tardif de la fodalit. On aurait pu s'y attendre priori, car ce fut la fodalit qui, pour la premire fois, lia les devoirs personnels et, par consquent, les droits personnels, la proprit de la terre. Quelle que soit la vrit sur l'origine et la sature lgale de la fodalit, la meilleure manire de nous reprsenter son organisation est de commencer par sa base : de considrer les rapports vassal h la portion de terre qui donnait lieu t ses services et les limitait, puis de s'lever, en suivant les cercles toujours plus troits de l'infodation suprieure, jusqu'i ce qu'on arrive au sommet du systme. Il n'est pas facile de dire exactement o tait ce sommet, vers la fin des sicles obscurs. Probablement, partont oit
SOUVERAINET1 TERRITORIALE.

102

\N,:IEN DRaIT.

l'ide de la souveraiiiet de la tribu se trouvait en deadence, on assignait la premire place a,ux successeurs supposs des empereurs d'Occident. Mais, aprs quelque temps, lorsque la sphre de l'autorit impriale se fut immensment rtrcie, lorsque les empereurs eurent concentr les faibles restes de leur puissance en Allemagne et dans la haute Italie, les grands feudataires du reste de Fempire carlovingien se trouvrent en ralit sans chef suprme. Peu a peu ils slabiturent leur nouvelle situation et, n'obissant plus personne, ils oublirent la fin la thorie de la dpendance; mais plusieurs symptmes montrent que ce changement ne s'accomplit pas sans efforts : et, en ralit, c'est l'ide que la nature des choses exige qu'il existe quelque part une domination souveraine, que nous devous attribuer la tendance croissante reconnaitre une supriorit politique au sige de Bome. La fin de cette rvolution est marque par l'avnement de la dynastie captienne en France. Avant cet avnement, plusieurs possesseurs des grands fiefs spars de l'empire carlovingien avaient commenc substituer le titre de roi celui de duc et de comte ; mais ce changeinent important s'accomplit lorsque le seigneur fodal des environs de Paris, runissant par hasard en sa personne un certain nombre de sumerainets, commeneja a s'appeler roi de France, en mme temps qu'il usurpait le titre de roi des Frangais qu'avaient port les rois de la premire dynastie. Hugues Capet et ses descendants. furent rois

LE DROIT INTERNATiONAL,

103

dans un sens tout nouveau ; ils eurent avec le sol de la France les mames rapports que le baron avec son fief et le vassal avec le sien. La forme de la monarchie en France acclra les changements qui partout avaient lieu dans le mame sens. L'autorit de nos rois anglo-saxons tenait le milieu entre celle de chef de tribu et celle de souverain territorial; mais celle des rois normands, imite de celle des rois de France, fut positivement territoriale. Toute souverainet tablie ou consolide par la suite prit le nouveau modle. En Espagne, Naples, dans les principauts fondes sur les ruines des liberts municipales en Italie, s'tablirent des souverains territoriaux. Il y a peu de choses plus curieuses que la maniere dont les Vnitiens passrent par degr d'une thorie l'autre. Au commencement de ses conqutes au dehors, la rpublique de Venise se considrait conime une nutre rpublique romaine, gouvernant un certain nombre de provinces. Aprs plus d'un siecle, elle vent are considre comme un souverain territorial, et rclame les droits de suslerain fodal sur ses possessions et de la leer ge. Dans la priode pendant laquelle les ides populaires relatives la souverainet subirent ce changement remarquable, le systeme qui remplaait ce que nous appelons aujourd'hui droit international eut une forme htrogene et des principes contradictoires. Dans tolde la partir de l'Europe qu'occupait l'empire romain allem'ami. les rapports des Etats confdrs furent rgls

L ' ANCTEN DROIT.

p.ir le mcanisme compliqu et pourtant incomplet de la constitution impriale; et, quelque tonnant que cela puisse nous sembler, les lgistes allemands aimaient soutenir que les relations des Etats, tant au dedans qu'au dehors de l'empire, devaient tre rgles non par le tus gentium, mais par la jurisprudence romaine pure dont Csar tait encone le centre. Cette doctrine ne fut pas repousse avec autant de fermet qu'on aurait pu le supposer par les pays voisins; mais dans le reste de l'Europe, les relations fodales rempinaient en fait le droit public ; et lorsqu'elles taient obscures ou ambiguas, il existait, en thorie du moins, une autorit suprieure, qui tait celle du chef de l'glise. est certain toutefois que les influences fodales et ecelsiastiques s'affaiblirent rapidement pendant le quinzime et mame das le quatorzime sicle; et si nous examinons de prs les prtextes ordinaires de guerre et les motifs avous d'alliance, nous verrons que peu peu, mesure que les anciens principes se dtachaient, les ides qu'Ayala et Grotius mirent plus tard en ordre et en systme firent des progrs considrables, quoique lentement et sans bruit. Il n'est pas possible de dcider si la fusion de toutes les sources d'autorit aurait fini par produire un systme de relations internacionales, et si ce systme aurait diffr matriellement de celui de Grotius, paree qu'en fait la Rforme ne laissa subsister qu'un principe d'autorit. Commence en Allemagne, la Rforme divisa les princes de l'em-

1 05 pire d'une maniere trop profonde pour que la suprmatie impriale pt leur donner une loi commune, lors mame que l'empereur serait rest neutre. Mais il fut forc de prendre part pour l'glise contre les rformateurs, et le pape se trouva dans le mame cas. Ainsi les deux autorits auxquelles il appartenait d'tre mdiatrices entre les combattants, se trouvrent la tete d'un des deux grands parts qui diviserent les nations europennes. La fodalit, dj affaiblie et discrdite comme principe de droit public, ne prsentait aucun lien assez fort pour contre-balancer les alliances de religion. Dans cette situation, par consquent, le droit public devenait un chaos, et il ne restait debout que les principes auxquels les jurisconsultes romains taient censs avoir donn leur sanction. La forme, la symtrie et la grandeur que prirent ces principes dans les mains de Grotius, sont connus de tout homme clair ; mais ce qu'il y eut d'tonnant dans le trait De jure belli et paeis, fut son succs rapide, complet et universel. Les horreurs de la guerre de 'frente ans, la terreur et la pifi souleves par la licence des, soldats, contriburent sans aucun doute dans une mesure 11 ce succs, mais , elles ne peuvent l'expliquer tout entier. Il n'est pas besoin de pntrer beaucoup dans les ides de ce sicle pour comprendre que si le plan de droit international esquiss dans le grand ouvrage de Grotius, n'avait pas sembl parfait en thorie, il aurait t discrdit par les lgistes et ddaign par les hommes d'ta.t et les militaires.
iGROTIUS

1111( 1 1r. oc, El est vident que la perfection spculative dn systeme de Grotius est intimement lie l'idee de souverainet territoriale que nous venons de discuten. La thorie du droit internacional suppose que . les tats sont, relativement l'un a l'autre, dans l'tat de nature; mais les units qui composent une socit naturelle doivent, par la supposition premire, etre isoles et indpendantes les unes des atares. Si un pouvoir plus elev les lie, mazne faiblement et pour un temes, en exergant sur 'eux une suprmatie, la conception meme suprieur commun introduit l'idee d'un droit positif et exclut celle d'un droit naturel. Par consquent, si Fon avait admis, meme,,, en thorie, la suzerainet universelle de l'empereur, les travaux de Grotius auraient t mutiles. Ce n'est pas le seul point de jonction qui existe entre le droit public moderne et les idees de souverainet dont j'ai essay de dcrire le dveloppement. J'ai dit qu'id y avait des parties entires de jurisprudence internationale qui sont du droit de proprit romain. Qu'en faut-il conclure ? Que s i ll n'tait pas survenu dans les ides de souverainet ull changement semblable celui que j 'ai mentionn ; si l'ide d e souverainet n'avait pas t associe avec celle de proprit d'une portion de terre, ou, en d'autres termes, n'tait pas devenue territoriale, les trois quarts de la thorie de Grotius n'auraient pu etre appliqus.

CHAPITRE y.
La socit primitiva et rancien droit.

On n'a jamais tout fait perdu de vue, dans les temps modernes, la ncessit de trailer la jurisprudence comme une science, et des esprits d'une valeur trsdiverse ont crit des ouvrages sous l'impression de cette ncessit misil n'y a pas trop de prsomption, je crois, elite qu'on a donn pour de la science une srie de conjectures, et prcisment les conjectures des lgistes romains qui ont t tudies dans les deux prcdents chapares. Une suite d'affirinations formelles, reconnaissant et adoptant les thories conjecturales d' un tat de nature et d'un systme de principes en harmonie avec cet tat, a continu presque satis interruption clepuis le jour des inventeurs jusqu' notre temps. On trouve ces thories dans les crits des glossateurs qui ont fund la jurisprudence moderne, et dans les crits des juristes scolastiques qui leur ont succd. On les trouvc dans les dogmes des canonistes. Elles se trouvent en vidence dans les crits des romanistes tres-savants qui fieurirent la renaissance des lettres. Grotius et ses succes-

108

L'ANCLEN DROIT.

seurs les rendirent brillantes et plausibles, en 1-me temps qu'ils leur donnrent une grande importance pratique. On peut les lire dans les premiers chapitres de notre Blakstone, qui les avait copies textuellement de Burlamaqui et toutes les fois qu'on trouve une exposition des premiers principes de droit dans les mannels destins aux tudiants et aux praticiens de nos jours, on rpte encore l'hypothse romaine. Toutefois, c'est par les dguisements que prennent quelquefois ces conjectures autant que par leur forme native que nous arrivons comprendre avec T'elle subtilit elles se mlent dans la pense des hommes. La thorie de Locke, qui fait nature le droit d'un contrat social, cache peine son origine romaine, et en ralit elle n'a fait que rendre les anciennes ides plus attrayantes pour une gnration donne, en leur praant un vtement nouveau mais, d'un cutre ct, la thorie de Hobbes sur la mame matire avait justement pour objet de niel' la ralit du droit naturel tel que l'avaient conc,u les Romains et leurs disciples. Cependant ces deux thories, qui divisrent longtemps les penseurs politiquea de l'Angleterre en deux camps ennemis, se ressemblent compltement dans la proposition fondamentale d'un tat non historique et invrifiable du genre humain. Leurs auteurs diffraient sur les caractres de l'tat antsocial, et sur la nature de l'action anomale par laquelle les hommes s'levrent jusqu' l'organisation sociale, la seule que nous connaissions; mais ils taient d'accord penser

109 qu'un grand abime sparait l'homme de l'tat primita de l'homme en socit, et nous ne pouvons pas douter que, sciemment ou insciemment, ils aient emprunt cette ide des Romains. Si, en effet, les phnomnes d droit sont considrs au point de vue de ces thoriciens, c'est-dire comete un vaste ensemble, il n'est pas tonnant que l'esprit cherche luder la tche qu'il s'est impose, en se rejetant sur quelque conjecture ingnieuse qui, bien interprte, semble concilier tout, ou qu'il dsespre et abandonne l'entreprise de systmatiser le droit. Entre les thories du droif qui ont pour base spculative la doctrine romaine, il en est deux trs-clbres qui doivent tre exceptes. La premire se rattache au grand nom de Montesquieu. Quoique l'on trouve au commencement de l'Esivit des sois quelques expressions ambigu.s qui semblent montrer la rpugnance de l'auteur rompre ouvertement avec des ides jusqu'alors populaires, le courant gnral du livre tend donner une idee trs-diffrente de celles qui avaient rgn auparavant. On a souvent remarqu qu'entre les exemples nombreux et varis que, dans son immense examen, il tire de systmes supposs de jurisprudence, l'auteur cherche mettre en vdence des mceurs et des institutions qui tonnent le lecteur civilis par leur grossiret, leur tranuet ou leur indcence. Il fait entendre consc tamment que les lois naissent du climat, de la situation locale, d'un accident, d'une imposture; qu'elles rsultent de toute espce de causes, hors celles qui paraissent
MONTESQUIEU.

1 (+1

L'ANCIEN DIIOIT.

avoir une action constante. En ralit, Montesquieu semble avoir consider la nature humaine comme tout fait plastique, reproduisant passivement les impressions et suivent les impulsions qu'elle reoit du dehors. C'est la sans doute une erreur qui vicie son systme en tant que systeme. Il n'apprcie pas sa valeur la stabilit de la nature humaine. Il tient peu de compte ou nglige les qualits krditaires de la race que chaque gnration reoit de celles qui l'ont prcde, et transmet avec peu d'altration celles qui la suivent. Il est bien vrai ne peut rendre compltement compte des phnomnes sociaux, et des lois par consquent, sans tenir compte des influences qui sont signales dans l'Esprit des bis ; mais Montesquieu semble avoir exager leur nombre et leur force. Plusieurs des anomalies qu'il signale se sont trouves depuis fondees sur des relations fausses ou dans lesquelles on avait mal compris les faits,3 la plupart de celles qui sont relles prouvent presque toutes la permanence plutt que la mobilit de la nature humaine, bar ce sont des restes d'un anclen tat social qui ont resiste aux influences qui avaient prvalu ailleurs. En ralit, la plus grande partie de notre constitution mentale, morale et physique est stable, et la rsistance qu'elle oppose au changement est telle que, quoique les modifications de la soCite humaine soient assez videntes dans une partie du monde, elles ne sont ni assez rapides, ni assez tendues pdur ne puisse pas dterminer leur importance 1-eur caractre et leur

111 direction gnrale. Dans I'tat actuel de nos connaissanees, nous ne pouvons qu'approcher de la vrit; mais il n'y a pas de raison de croire qu'elle soit si loigne, ou, ce qui est la mame chose, que notre science ait besoin de tant de corrections h l'avenir, qu'elle soit entirement inutile pour notre instruction. L'autre thorie dont je voulais parler est la thorie historique de Bentham. Elle est expose un peu obscurment, on pourrait mame dire timidement, dans plusieurs parties des ceuvres de Bentham, et est tout fait diffrente de l'analyse de l'ide du droit qu'il avait commence dans son Fragment sur le gouvernement, et qui a t derniarement complte par M. John Austin. Rduire le droit t un commandement d'une certaine nature, impos des conditions spciales, ne sertjamais qu' loigner de nous une dificult de langage qui rellement est formidable. Mais ce n'est pas rsoudre la question des motifs qu'ont eus les socits pour s'imposer ces commandements ni celle des rapports que ces comman dements ont entre eux et avec ceux qui les ont prcds et qu'ils ont remplacs. Bentham fait bien penser que les socits modifient et ont toujours modifi leurs lois d'apres leurs ides d'utilit gnrale. Il est difficile de dire que cette proposition soit fausse, mais elle semble Ca.r ce qui semble utile a une socit, ou aux Nomines qui la gouvernent, lorsqu'elle change une regle de droit est la mame chose que l'objet de ce changement, (piel qu ll pulse atre. L'utilit et le plus grand bien de
MONTESQUIEU ET BENTIEAM.

112

L'ANCLEN DROIT.

tous ne sont que des noms diffrents pour les sentiments qui suggrent le changement,; et lorsque nous disons que c'est d'aprs l'utilit que le droit ou l'opinion se modifie, tout ce que nous gagnons par cette proposition consiste substituer une expression formelle It une expression que nous sous-entendons ncessairement lorsque nous disons qu'un changement a eu lieu. On est si gnralement mcontent des thories existantes en matire de droit, et si gnralement convaincu qu'elles ne rsolvent pas les questions qu'elles prtendent rsoudre, qu'on peut soupgonner qu'une branche de recherches ncessaire pour obtenir un rsultat complet, t nglige ou entirement oublie par les auteurs de cette thorie. En ralit, toutes ces spculations, si l'on en excepte peut-tre celles de Montesquieu, pchent par une omission remarquable ! Elles ne tiennent pas compte de ce qu'a t le droit aux poques loignes de celle dans laquelle a paru chacune d'elles. Leurs auteurs ont observ avec soin les institutions de leur sicle et de la socit dans laquelleil svivaient, et celles d'autres sicles et d'autres socits avec lesquelles ils taient lis par quelque sympathie intellectuelle ; mais ds que leur attention se portait sur des tats sociaux trs-anciens et trs-diffrents du leur , la superficie , ils cessaient d'observer et commengaient t conjecturer. L'erreur qu'ils commettaient est analogue , celle d'une personne qui, cherchant les lois de l'univers matriel, commencerait par considrer le monde physique existant convine

COIIIMENT ON DOIT TUD1ER.

13

un tout au lieu de commencer par l'tude de ses lments les plus simples. On ne voit pas pourquoi un tes solcisme scientifique serait plus permis en droit que dans toute autre rgion de la pense. semblerait que noits dussions commencer par 'l'tude des formes sociales les plus simples dans l'tat le plus rapproch de leur condition primitive. En d'autres termes, si nous suivions la marche habituelle des sciences, nous pntrerions aussi loin que possible dans l'histoire des socits primitives. Les phnomnes qu'elles nous prsentent ne sont pas fhciles compren dre premire vue ; mais la dificult de les saisir est bien peu de chose en comparaison des perplexits qui nous assaillent lorsque nous tudions le mcanisme compliqu des socits modernes. La difficult que nous prouvons comprendre les institutions primitives tient leur tranget et i leur grossiret, non leur nombre, ni des rapports complexes. On a de la peine revenir de la surprise qu'elles causent lorsqu'on les regardedu point de vue moderne ; mais lorsque cede surprise est passe, on trouve des rapports peu nombreux et simples. Du reste, lors neme qu'on aurait peu de peine qu'on n'en a les comprendre, cette peine ne serait pas perdue, car ii s'agit de trouver le germe sont sorties toldes les restrictions morales qui limitent nos actions et dirigent notre conduite dans le temps preIent. Les commencements de l'tat social , autant que nous les connaissons, nous sont attests par des tmoi8

114

ANCLEN I3101T.

unaues de trois sortes : relations d'observateurs contemporains sur des civilisations moins avances que la leur; souvenir conserv par certaines caces sur leur histoire primitive; anejen droit. Les tmoignages de la premiere espece sont les meilleurs. Comide les socits n'avancent pas aussi vite les unes que les .autres, mais d'une marche diffrente, il y a eu des poques oil les hommes habitus h observer mthodiquement ont t en position de voir et de dcrire l'enfance du genre humain. Tacite a tir le meilleur parti d'une situation semblable; mais la Germania, peu semblable en cela aux livres classiques les plus clebres, n'a pas port d'autres crivains suivre l'excellent exemple donn par son auteur, de telle sorte que nous ne possdons qu'un trs-petit nombre de tmoignages de ce genre. Le mpris hautain qu'un peuple civilis professe pour des voisins barbares a fait ngliger l'observation de ceux ci, et cette ngligence a t aggrave quelquefois par la crainte, par les prjugs religieux et mme par remploi: des termes civilisation et barbarie, qui font croire beaucoup de personnes que ces deux mots n'indiquent pas seulement une diffrence d'avancement, mais une diffrence de nature. La Germania elle-mme a t souponne par quelques critiques de sacrifier l'exactitude la recherche des contrastes et du pittoresque. D'autres histoires qui nous ont t transmises des archives du peuple dont elles rapportent l'enfance, sont considres colme affectes

GE11.51kNI

DE

115

par 1 orgueil de race ou par le sentiment religieux des sicles postrieurs. II importe d'observer que ces soupgons, bien ou mal fonds, ne s'appliquent pas la plus grande partie du droit primitif. La plupart des anciennes lois parvenues jusqu' nous ont t conserves seulement paree qu'elles taient anciennes. Ceux qui les pratiquaient et leur obissaient ne prtendaient pas les comprendre; quelquefois mme ils les tournaient en ridicule et les mprisaient. Ils ne pouvaient en rendre compte qu'en disant qu'elles leur venaient de leurs anctres. Si nous limitons notre attention ces fragments des anciennes institutions, qui ne peuvent raisonnablement tre suspectes d'arrangement, nous pouvons comprendre clairement quelques-uns des grands caractres de la socit laquelle elles appartenaient l'origine. Si nous faisons un pas de plus, nous pouvons tudier des systmes de droit qui, comme le code de Manou, sont dans leur ensemble d'une authenticit douteuse et, en nous servant des moyens obtenus par l'tude antrieure, nous pouvons distinguer les parties de ces codes qui sont vritablement primitives de celles qui ont t affectes par les prjugs, par les intras oil par l'ignorance du compilateur. On reconnaitra tout au moins que, si les matriaux sont suftisants et si les eomparaisons sont faites avec soin, cette mthode est aussi inattaquable que celle qui a conduit la philologie compare des rsultats si tonnants. Le rsultat des pre.uves tires de la jurisprudence

116

L'ANCIEN ORIT.

compare, est que la condition primitive de l'espce

humaine fut ce qu'on appelle l'tat patriarcal. Sans doute, la thorie de cet tat se fonda h l'origine sur l'histoire biblique des patriarches hbreux dans la basse Asie ; mais, comme nous venons de le dire, son origine biblique tait un obstacle ce qu'elle frit accueillie comme une thorie complte, car la majorit de ceux qui, jusqu' nos jours, ont tudi avec le plus de soin la liaison des phnomnes sociaux, taient sous l'influence de prjugs puissants contre les antiquits hbraiques, ou dsiraient ardemment tablir leurs systrnes, sans s'appuyer sur l'histoire religieuse. Auj ourd'hui mme on est peut-tre dispos dprcier ces documents ou plutt n'en pas tirer de gnralisation comme formant une par des traditions d'un peuple smitique. h faut remarquer toutefois que les documents relatifs rancien droit viennent presque exclusivement des institutions de socits appartenant la race indo-europenne, puisque la plus grande partie nous vient des Rornains, des Hindous et des Slaves; et la difficult, dans l'tat de nos connaissances, est de savoir oil s'arrter, de dire de quelle race d'honnes on ne doit pas affirmer que la socit dans laquelle ils furent primitivement unis n'avait pas la forme patriarcale. Je n'ai pas besoin de dcrire en dtail les traits principaux d'une socit semblable, teas que les montrent les premiers chapitres de la Gense, paree qu'ils sont familiers h la plupart des lecteurs depuis leur enfance et paree que, grce

RCITS BIBLIQUES.

117

rintrt qui s'attachait autrefois la controverse qui eut lieu entre Locke et Filmer, ils remplissent tout un chapitre, assez mutile d'ailleurs, de la littrature anglaise. Les points qui ressortent nettement de l'histoire sont les suivants : le. parent mle le plus g, l'ascendant le plus vieux, est maitre absolu dans sa maison ; il a le pouvoir de vie et de mort sur ses enfants et leur famille aussi bien que sur ses esclaves, et en ralit les relations du pre au fils et du maitre l'esclave ne diffrent gure en autre chose que dans la capacit du fils de devenir un jour chef de famille lui-m'me. Les troupeaux des enfants appartiennent au pre, et les biens du pre, qu'il possde plut6t comme magistrat que comme propritaire, sont galement partags aprs sa mort entre ses descendants au premier degr, le fils am recevant quelquefois une par double sous le nom de droit d'ainesse, mais n'ayant plus gnralement d'autre avantage hrditaire qu'une prsance honorifique. On beut tirer des rcits de 1'criture cette consTrence moins apparente : qu'ils nous mettent sur la voie des premires atteintes portes la, puissance paternelle. Les familles de Jacob et d'Esaii se sparent et forment deux nations ; mais les familles des fils de Jacob restent unies et deviennent1111 peuple. Cela ressemble au premier gerrne d'un tat ou d'une rpublique et d'un ordre de drits suprieur aux relations de famille. Si j'essayais d'exprimer, en peu de mots, les caractres s )&ialement juridiques de l'tat dans legue] les hommes

1 1 8

L'ANCIEN DROIT.

se montrent l'origine de l'histoire, je me contenterais de citer quelques vers de l'Odysse d'Homre

TOtatV .

eouX1?pot ()L'U OJACP-Cji.c;,

EVAGTELLEt 1-/XCCGT(j

Ila(to

"'1),),79,on c;),.'?ouatv.

Ils n'ont ni assemble pour le conseil, ni thmistes, mais chacun a juridiction sur ses femmes et ses enfants sans se soucier des mitres. Ces vers s'appliquent aux Cyclopes, et je n'exprimerai peut-etre pas une ide trop fantastique si je dis que, pour Homere, les Cyclopes sont le type d'une civilisation trangere moins avance que la sienne ; car la rpugnance presque physique qu'un peuple primitif prouve pour les hommes dont les mceurs diffrent beaucoup des siennes se manifeste en ce qu'on les considere comme des monstres, comme des gants ou mame comme des dmons, ainsi qu'on le voit presque toujours dans la mythologie orientale. Quoi qu'il en soit, ces vers rsument les indications que nous fournissent les antiquits juridiques. Les hommes paraissent au commencement en groupes parfaitement isols sous le pouvoir dupre de famille. Sa parole est le droit, mais non encore dans la condition de ces thmistes que nous avons analyss dans le premier chapitre de cet ouvrage. Lorsque nous arrivons l'tat de socit dans lequel ces conceptions primitives du droit paraissent formes, nous les trouvoijs enveloppes du inystre et de la spontanit qui semblent caractriser les ordres d'un pere tout-puissant ; mais en m'me temps, comme

SOCIT PRIMITIVE.

119

elles viennent d'un souverain, elles supposent 1 union de groupes de famille dans une organisation plus tendue. La premire question qui se prsente ensuite est de savoir quelle est la nature de cette union et quel le degr d'intimit qu'elle suppose. C'est l justement que le droit primitif nous rend un de ses plus grands services, et remplit une lacune qui, sans lui, n'aurait pu Itre remplie que par des conjectures. Touts les parties de ce droit contiennent les indications les plus claires pour attester que la socit des temps primitifs n'tait pas une collection d'individus, comme celle de notre temps. En ralit et au point de vue de ses membr'es, c'tait une aggrgaiion de farnilles On peut exprimer le contraste d'une manire plus claire en disant que l'unit de l'ancienne socit tait la famille, et celle de la socit moderno l'individu. Nous devons nous prparer trouver dans l'ancien droit toutes les consquences de cette frence. Ce droit est congu pour un systme de petites corporations indpendantes; par consquent il est pau vre, paree que le commandement despotique du pre de famille y supple : il est rempli de formalits, paree que les affaires dont il s'occupe ressemblent beaucoup plus des affaires internacionales qu l un commerce rapide entre indiviclus. Il se distingue surtout par une particularit dont je ne puis exponer encore toute l'importance : il considre la vie un point de vue tout diffrent de celui d'une jurisprudence dveloppe ; les corporations ne meurent jamais, et par consquent le droit priman'

120

L ANCLEN DROIT.

considre les units dont il s'occupe, c'est--dire les groupes patriarcaux ou de famille, comme perptuels et imprissables. Ce point de vue se rattache l'aspect particulier que prsentent les attributs moraux dans les temps trs-anciens. L'lvation morale et la dpravation de l'individu sont confondues avec les mrites et les fautes du groupe auquel il appartient, ou ne sont considres qu'en seconde ligne. Si la communaut pche, son pch est beaucoup plus granel que la somme de ceux qui ont t commis par ses memores ; le crime est un acte collectif, et ses consquences s'tendent un bien plus Brand nombre de personnes que cenes qui y ont pris part. D'ailleurs, si l'individu a comrnis un crime qui attire l'attention, ce sont ses enfants, ses parents, les hommes de sa tribu ou ses concitoyens qui sont punir avec lu, et quelquefois pour lui. Il arrive ainsi que les ides de responsabilit et de rtribution morale semblent plus claires dans les temps trs anciens que dans des temps moins reculs ; car, comme le groupe de familles est immortel et reste indfiniment expos aux chtiments, l'intelligence des temps primitifs n'est pas embarrasse par les questions qui deviennent obscures ds que Fon considre l'individu comme compltement cltach du. groupe, L'ide grecque d'un hritage de maldiction marque un pas dans la transition de rancien point de vue aux explications thologiques ou mtaphysiques qui sont Tenues plus tard. L'hritage que le premier sa postrit n'tait pas le

121 danger du chhtiment, mais le danger de commettre de nouveaux crimes qui emportaient avec eux une punition ; et ainsi la responsabilit de la famille se joignait la nouvelle forme de pense qui limitait . la personne du criminel les consquences du crime. Nous aurions une explication bien simple de l'origine de la socit, si nous pouvions tirer une conclusion gnrale des indications fournies par l'exemple biblique dj, cit; si nous pouvions supposer que des communauts commenc;aient exister partout olt une famille restait runie au lieu de se sparer la mort de son patriarche. Dans la plupart des tats grecs et Rome, on vit longtemps des vestiges d'une srie ascendante de groupes dont l'tat s'tait primitivement form. La famille, la liaison, la tribu des Romains, peuvent en 'tre considres comete les types, et les descriptions qu'on nous en fait sont telles qu'il nous est difficile de ne pas y voir systme de cercles concentriques forms successivement autour d'un nleme point. Le groupe lmentaire est la famille, lie par la puissance de l'ascendant mle le plus tig. L'aggrgation des familles forme la gens 011 maison. L'aggrgation des maisons est la tribu. L'aggrgation des tribus forme la rpublique. Pouvons-nous suivre ces indications et affirmer que la rpublique est une collection de personnes lies par la descendance commune de l'auteur d'une famille primiti ve, Nous ponvons au moins 'etre assurs que toutes les anciennes s( )(Metes se regardaient eonune procdant d'une inhie
MORALE PRIMITIVE.

12?

L'ANCIEN DROIT.

souch e, et ne pouvaient mme pas comprendre que l'union politique e& un autre motif. L'histoire des ides politiques commence, en ralit, avec l'ide que la communaut de sang est la seule base possible d'une communaut de foiictions politiques ; et aucun de ces renversements de sentiments, que nous appelons solennellement rvolutions, n'a et si surprenant et si complet que le changement survenu lorsque quelqu'autre principe, celui de l'habitation sur le mme sol, par exemple, fut tabli pour. la premire fois comme base d'une action politique commune. On peut done afilrmer des anciennes rpubliques que leurs citoyens consiclraient tous les groupes dont ils taient membres comme fonds sur la descendance d'un mme auteur. Ce qui tait videmment vrai de la famille tait cru vrai de la gens, puis de la tribu, et enfin de l'tat. Et cependant nous trouvons qu'avec cette croyance, ou, si nous pouvons ainsi parler, eette thorie, chaque communaut conservait des titres ou des traditions qui montraient clairement la fausset de cette supposition.Soit que n ous considrions les tats grecs ou Rome, ou les aristocraties teutoniques du Ditmarsh 1 qui ont fourni Niebuhr tant d'exemples intressants, ou les cl.ans celtiques, ou cette trange organisation sociale des Slaves, Russes et Polonais, qui n'a t remarque que rcemment, nous dcouvrons partout dans l'histoire un moment o des hommes d'origine trangre ont t admis dans la communaut pr'imitive et y ont
Ditularschen, parlie sud-oceidentale du duch de Hulstein. C. 5.

123 t incorpors. Si nous considrons Dome en particulier, nous trouvons que le premier groupe, la famille, y tait constamment altr par la pratique de l'adoption, et qu'il a toujours couru des histoires sur l'origine trangre d'une des tribus primitivs et sur la grande augmentation des gentes, due l'un des premiers rois. La composition de 1'tat, que l'on considrait toujours comme naturelle, tait cependant connue comme artificielle pom' une grande port. Cette contiadiction entre une croyance ou thorie et un fait notoire est tresembarrassante premire vue ; mais elle' nous montre bien la puissance avec laquelle les fictions lgales font leur ceuvre dans l'enfance de la socit. Une des premires fictions lgales et des plus employes tait celle qui permettait de crer artificiellement des relations de famille, et je crois qu'il n'en est aucune laquelle le genre humain doive une plus profonde reconnaissance. Si elle n'avait pas exist, je ne vois pas comment un groupe primitif, quelle que ft sa nature, en aurait absorb un autre, ni comment deux groupes auraient pu se runir, si ce n'est par la supriorit absolue d'un ct et la soumission absolue de l'autre. Sans doute lorsque, avec nos ides rnodernes, nous songeons l'union de communauts indpendantes, nous pouvons imaginen cent manieres de l'tablir, dont la plus simple fait voten ou agir les indivi dus compris dans les groupes runis d'apres la situation de leer domicile; mais l'ide que des personnes devaient exereer des droits politiques en commun, simplement
IDES POLITIQUES PRIMITIVES.

121

L'ANC[EN DIW1T.

paree qu'elles vivaient dans la mane contre, tait absolument trange et monstrueuse pour l'antiquit primitive. L'expdient que l'on accueillait a,vec faveur cette poque tait celui qui consistait en ce que la population nouvelle feignit de descendre de la mrale souche que celle sur laquelle elle tait greffe ; et c'est prcisment bonne foi de cette fiction et son imitation exacte de la ralit que nous ne pouvons pas maintenAnt esprer de comprendre. Une eirconstance, toutefois, qu'il importe de rappeler, c'est que les hommes qui formaient les divers groupes politiques avaient certainement l'habitude de se runir priodiquement pour reconnaitre et consacrer leur association par des sacrifices commnns. Les trangers incorpors au groupe taient sans:doute admis ces sacrifices ; et lorsque ce pas fut fait, nous pouvons croire qu'il fut aussi facile ou pas plus difficile de comprendre descendaient de l'auteur commun. La conclusion qui-rsulte des documents est, non pas que toutes les socits primitives fussent formes par la descendance d'un lame auteur, mais que toutes celles d'entre elles qui eurent de la solidit et de la dure, descendaient ou supposaient qu'elles descendaient d'un mane auteur. Un nombre indfini de causes peut avoir dispers les groupes primitifs ; mais chaque fois que leurs lments se runissaient, c'tait sur le modle ou le principe d'une association de famille. Quoi qu'il en Mt en ralit, les ides, le langage et le droit taient foncls Sur cette supposition. Mais quoique tout ce l.a me

'1 25 senible prouv pour les communauts sur lesquelles nous vons des documents, le reste de leur histoire atteste ce que nous avons affirm plus haut du caractre essentiellement transitoire et de la courte influence des plus puissantes fictions lgales. A une certaine poque, probablement aussitt qu'ils se sentirent assez forts pour. rsister , la pression du dehors, tous ces tats cessrent de se recruter par des extensions artificielles de parent. Ils devinrent done ncessairement des aristoeraties chaque fois qu'une nouvelle population, runie par quelque cause que ce ft autour d'eux, ne put rclamer une communaut d'origine. Leur duret maintenir le principe central du systme, sous lequel on ne pouvait obtenir les droits politiques autrement que par une parent relle ou artificielle, enseigna aux infrieurs un autre principe qui se montra dou d'une vitalit su.. prieure. Ce fut le principe de l'habitation du mame territoire, aujourd'hui reconnu partout comme la condition de la communaut des droits politiques. Une nouvelle suite d'idcs politiques apparut qui, tant les ntres, celles de nos contemporains, et en grande partie de nos anctres, obscurcissent pour nous l'intelligence de la vieille thorie qu'elles ont vaincue et dtrne. La famille est done le type d'une ancienne socit dans toutes les modifications qu'elle peut subir; mais la famille dont nous parloiis n'est pas exactement la famille telle que la conoit un moderno. Pour bien comprendre l'ancienne coneeption de la famille, nous

LA FAMILLE ANTIQUE.

ANC1EN DROIT.

devons donner nos ides modernes une importante extension et une importante limitation. Nous devons considrer la famille comme s'tendant constamment par l'absorption d'trangers, et nous devons essayer de considrer la fiction de l'adoption comme imitant de si prs la parent relle, que ni la loi ni l'opinion n'tablissent de diffrence entre la parent du sang et celle qui nait de l'adoption. D'un autre ct; les personnes incorpores thoriquement une famille par une descendance commune, sont lies pratiquement par la puissanee de l'ascendant le plus lig, pre, grand-pre ou bisaieul. L'autorit du patriarche est un lment aussi essentiel de la notion du groupe de famille que le fait, rel ou suppos, que les membres de la famille deseendent tous de lui; et par l nous pouvons comprendre que s'il existe quelque personne qui, quoique parente par le sang, ait t soustraite de fait la puissance du chef, elle est toujours considre, au commencement du droit, comme perdue pour la famille. C'est cette agrgation patriarcale, la famille moderne ainsi rduite d'un ct et tendue de l'autre que nous rencontrons sur le seuil du droit primitif. Plus ancienne probablement que l'tat, que la tribu, que la gens, elle laisse ses traces dans le droit priv longtemps aprs que la gens et la tribu ont t oublies, et longtemps aprs que la consanguinit h cess d'aire un lment de la coruposition des tats. On y erra qu'elle a laiss son empreinte sur toutes les grandes divisions de la jurisprudence, et on

27 tronvera, je pense, qu'elle est la vritable source de plusieurs de ses caractres les plus importants et les plus durables. A l'origine, les dtails du droit dans son plus ancien tat nous portent irrsistiblement conclure que l'on considra le groupe de la famille prcisment comme les systmes de droits et de devoirs qui prvalent aujourd'hui en Europe considrent l'individu. existe des socits que nous pouvons observer aujourd'hui n'ale, dont les lois et les coutumes pourraient difficilement tre comprises si l'on ne supposait qu'elles sont restes dans cette condition primitive; mais dans les communauts plus favorises, le mcanisme de la jurisprudence est tomb en pices par degrs, et si nous observons avec soin comment il s'est bris, nous trouverons que les parties de chaque systme qui ont pri sont celles qui taient le plus profondment affectes par la conception primitive de la famille. Dans un cas de la plus haute importante, celui du droit romain, les changements eurent lieu si lentement que nous pouvons observer la ligue de direction qu'ils suivirent, et nous pouvons mme donner quelque ide des rsultats dfinitifs auxquels ils tendaient. Lorsque nous poursuivons cette dernire recherche, nous ne devons pas nous laisser arrter par la barrire imaginaire qui spate le monde ancien du monde moderne. Car ce mlange de droit romain raffin et de coutumes barbares primitives que nous counaissons sous le nom trompeur de fodalit, eut pour effet de faire revivre plusieurs parties du droit
LA FAMILLE ANTIOtE. 1

1 28

L'ANCIEN

m'intil' qui avaient dispara dans le monde romain, de telle sorte que la dcomposition qui semblait termine recommenga, et, jusqu'U, un certain point, continue encore. Dans quelques systmes de droit, l'organisation primitive de la famille a laiss une large et visible empreinte dans l'autorit viagre exerce par le pre ou autre ascendant sur la personne et la proprit de ses descendants, autoric que nous pouvons dsigner par son nom romain de patria potestas. Aucun trait primitif des anciennes associations d'hommes n'est attest par un plus grand nombre de tmoignages, et cependant il n'en est aucun qui semble avoir disparu si rapidement et si vite de la coutume des communauts en voie de progrs. Galus, qui crivait sous les Antonkins, parle de cette institution comme si elle tait spcialement romaine. En ralit, s'il avait regard au del du Rhin et du Danube, du c6t de ces tribus barbares qui excitaient la curiosit de quelques-uns de ses contemporains, il aurait trouv des exemples de la puissance patriarcale dans sa forme la plus tranche, et dans l'extre'me Orient, une branche de la famille d'o descendaient les Romains gardait leur patria potestas dans ses dtails les plus techniques. Mais entre les races comprises dans l'empire romain, Gaius n'en pouvait trouver aucune, l'exception des Galates, chez iaquelle existt une institution semblable la puissance paternelle des Romains. y a des motifs, ce qu'il me semble, pour que l'autorit

LA PATRIA POTESTAS.

129

directe du pre de famille, ait d prendre des proportions plus humbles qu' l'origine dans le plus grand nombre des socits progressives. L'obissance passive que des hommes grossiers ont pour leur pre est sans aucun doute un fait primitif qu'il serait absurde d'expliquer, en leur attribuant des calculs relatifs aux avantages qu'ils en retirent. Mais s'il est naturel que des fils obissent leur pre, il est galement naturel qu'ils le consicirent comme plus fort ou plus sage qu'eux. Aussi, quand des socits sont places dans une situation qui fait attacher un grand prix la vigueur du corps et de l'esprit, il existe une influence toujours agissante, qui tend rduire la puissance paternelle au cas o celui qui la possde est rellement habile et fort. Au premier regard que nous jetons sur la socit hellnique primitive, il semble qu'une supriorit de sagesse conserve la puissance paternelle des personnes dont les forces physiques ont dclin ; mais les relations d'Ulysse et de Larte, dans l'Odysse, semblent nous montrer que lorsque le fils possdait la fbis une valeur et une sagacit extraordinaires, le pre, arriv la dcrpitude, cessait d'C,,tre le chef de la famille. Dans la maturit de la jurisprudence grecque, le droit va un peu plus loro que la pratique indique dans les poUrnes d'Ilomre; et quoiqu'U reste des traces nombreuses d'troites obligations de famille, l'autorit directe du pre est limite, comme dans les codes europens, 't la minorit des enrants, ou, en d'autres termes, h la priode

DRour. pendant laquelle on peut toujours prsumer leur infriorit physique et mentale. Toutefois le droit romain, avec sa tendance remarquable h n'innover sur les anciennes coutumes que juste autant que l'exigent les besoins de la rpublique, conserve l'institution primitive et la limitation laquelle je crois qu'elle a t soumise. Dans toutes les relations sociales dans lesquelles l'tat pouvait profiter de la sagesse ou de la force du fils pour le conseil ou pour la guerre, le filitts familias, soumis la puissance paternelle, tait aussi libre que son p re. C'tait une maxime de jurisprudence romaine que la patria potestas ne s'tendait pas au jus publicum. Le pre et le fils votaient ensemble dans la cit et combattaient c6te cae sur le champ de bataille; le fils pouvait, en qualit de gnral, commander son pre, ou, en qualit de prteur, connaitre de ses contrats ou de ses dlits. Mais dans tous les rapports rsultant du droit priv, le fils vivait sous un despotisme domestique qui, si l'on con1:.30
L'ANCIEN

sidre la svrit qu'il conserva jusqu' la fin et le nombre des sicles pendant lesquels il dura, constitue l'un des plus tranges p oblmes de l'histoire juridique. La puissance paternelle des Romains, qui est ncessairement notre type de l'autorit du pre dans les temps primitifs , est galement difficile h comprendre comme institution d'une sociW civilise, soit que l'on considre ses effets sur la personne ou ses effets sur la proprit. Il est regrettable qu'on ne puisse remplir plus compltement la lacune qui existe dans son his-

131 toire. Quant h la personne, nos premires informations nous montrent le pre possdant sur ses enfants jus vitce necisque, la puissance de vie et de mor, et h plus forte raison la facult d'infliger des chtiments corporels : peut modifier t volont leur condition personnelle; peut donner une pouse son fils ; il peut donner en mariage la filie de son fils ; il peut prononeer le divorce de ses enfants de l'un et de l'autre sexe ; il peut les faire passer dans une autre famille par l'adoption ; il peut les vendre. Dans les derniers temps de la priode impriale, nous trouvons des vestiges de tous ces pouvoirs, mais ils ont t enferms dans des limites assez trites. Le droit illimit de elltier ses enfants s'est transform en droit de soumettre les dlits domestiques la connaissanee du juge civil; le privilge d'imposer un mariage a dgnr en un veto conditionnel ; la facult de les vendre a t virtuellement abolie, et l'adoption ellem'me, destine perdre presque toute son ancienne importante dans le droit rform par Justinien, ne peut plus avoir lieu sans le consentement de l'enfant transport dans une famille adoptive. En rsum, nous arrivons bien prs des ides qui ont enfin prvalu dans le monde moderne. Mais entre ces poques distinctes existe un intervalle obscur, et nous devons nous borner
LA PATRIA POTESTAS.

des conjectures sur les causes qui. permirent it la puissance paternelle de durer aussi longtemps, en la rendant plus tolrable qu'elle ne nous semble. L'accomplissement des devoirs du fils envers 1'tat, doit avoir

132

L'ANCIEN DROIT.

ternpr l'autorit du pre de famille, quand ii ne l'annulait pas. Nous pouvons facilement comprendre que le despotisme du pre ne pouvait agir sans grand scandale contre un homme majeur investi d'une haute magistrature. Pendant les premiers temes de l'histoire, toutefois, cette espce d'mancipation de fait doit avoir t rare en comparaison de ce qu'elle fut l'poque des guerres constantes de la rpublique romaine. Le tribun militaire et le soldat, qui taient en campagne pendant les trois quarts de l'anne, au commencement de la rpublique, plus tard le proconsul charg de gouverner une province et les lgionnaires qu'il occupait, ne peuvent avoir eu des motifs pratiques de se considrer comete les esclaves d'un maitre ; les avenues par lesquelles on chappait la puissance paternelle tendaient se multiplier constamment. Les victoires amenaient des conqutes, les conqutes des occupations ; le mode d'occupation par des colonies fut abandonn pour le systme d'occupation par des armes permanentes. Chaque pas en avant appelait un plus grand nombre de citoyens romains s'expatrier, et faisait une nouvelle prise dans le sang de la race latine. Nous pouvons conjecturer, je le crois, qu'un fort sentiment en faveur du reffichement de la puissance paternelle, s'tait tabli l'poque ou commenga la paix du monde avec la constitution de l'empire. Les premiers coups srieux ports cette ancienne institution sont attribus aux premiers Csars, et quelques actes isols de Trajan ou d'Adrien

LA PATRIA POTESTAS.

1 33

semblent avoir prpar le terrain pour une srie de lois formelles dont nous ne pouvons toujours exactement dterminer la date, mais qui ont, d'une part, limit les pouvoirs du pre et, d'autre part, multipli les facilits pour les abandonner. L'ancienne manire de se dbarrasser de la puissance paternelle en vendant trois fois son fils prouve, ce que je crois, qu'il existait de bonne heure un sentiment contraire , la prolongation mutile de cette puissance. La rgle qui dclarait le fils libre lorsqu'il aurait tait vendu trois fois par son pre, semble avoir t destine l'origine punir une pratique qui r.voltait mme la moralit imparfaite du 1Zomin primitif. Mme avant la publication des douze tables, l'habilet des jurisconsultes avait transform cette rgle en un expdient pour dtruire la puissance paternelle chaque fois que le pre dsirait la voir cesser. Plusieurs des causes qui contriburent h adoucir la duret de la puissance paternelle sur la personne des enfants ne sont pas de celles qui apparaissent la surface de l'histoire. Nous ne pouvons dire jusqu', quel point l'opinion publique peut avoir paralys une puissance confre par la loi, ni jusqu'it quel point l'affection naturelle peut l'avoir rendue tolrable. Mais quoique le pouvoir du pre sur la personne et fini par 'are nominal, l'ensemble de la jurisprudence romaine nous indique que les droits du pre sur les biens de ses fils taient touplus exercs sans serupule autant que la loi le permettait. Nous ne devons pas nous tonner de l'tendue de

13l

L'ANCHEN DRO1T.

ces droits lorsqu'ils se montrent nous pour la premiere fois. L'ancien droit romain dfendait aux enfants en puissance d'avoir une proprit distiacte de celle du pre ou, pour mieux dire, il ne supposait pas que les enfants pussent avoir une propriet spare. Le pre avait le droit de prendre la totalic des biens acquis par son fils et de jouir du bnfice de ses contrats sans supporter en compensation aucune charge. On aurait pu s'y attendre en considrant la constitution de la socit romaine primitive, car il est difficile de comprendre le groupe familial de ce temps sans supposer que tous ses membres apportaient L la communaut leurs gains de toutes sortes sans pouvoir l'obliger par des engagements individuels imprudents. Ce n'est pas l que se trouve l'nigme de la puissance paternelle; c'est dans la lenteur avec laquelle les privilges du pre sur les biens furent rduits et dans cette circonstance que, avant qu'ils fussent srieusement diminus, le monde civilic tout entier y avait t soumis. Aucune innovation ne fut tente jusqu'aux premiers jours de l'empire, poque o les acquisitions des soldats en activit de service furent soustraites l'action de la puissance paternelle. Ce fut sans doute une partie des rcompenses donnes aux arrnes qui avaient renvers les liberts de la rpublique. Trois sicles plus tard, la mame immunit fut tendue aux gains des personnes employes au service de l'tat dans des fonctions civiles. Ces deux changements avaient une application clairement limite, et

135 leur forme juridique tait telle qu'elle touchait aussi peu que possible au principe de la puissance paternelle. Le droit romain avait toujours reconnu une certaine proprit limite et dpendante pour les gains ventuels et les conomies que les esclaves et les fils en puissance n'taient pas forcs de faire entrer dans les comptes de la maison, et le nom spcial de cette proprit de tolrance, peculium, fut appliqu aux acquisitions libres dsormais de la puissance paternelle qui s'appelrent, quand il s'agissait des soldats, castrense peculium, et quand il s'agissait des fonctionnaires civils, quasi castrense peculium. Plus tard la puissance paternelle fut modifie sans qu'on respectiit autant la forme extrieure du principe. Peu de temps aprs l'introduetion du quasi castrense peculium, Constantin le Grand fit disparaitre le pouvoir absolu du pre sur les biens que les enfants avaient hrits de leur mre, et le rduisit t un usufruit. Quelques autres changements de peu d'importance vinrent ensuite dans l'empire d'Occident mais on alla plus loin dans celiii d'Orient sous Justinien, qui dcrta que si les acquisitions de l'enfant ne venaient pas des biens du pre, celui-ci n'avait aucun droit sur eux au del:, d'un usufruit viager. Ce dcret mme, qui marque le point extrme de relchement de la puissance paternelle romaine, la laissa plus tendue et plus svre qu'aucune institution analogue du monde actuel. Les premiers crivains mo(Ternes qui se sont cups de jurisprudenee, ont observ
LA PATRIA POTESTAS.

136

L'ANCIEN DRO1T.

que c'taient seulement les plus farouches et les plus sauvages des conqurants de l'empire, notamment les peuples d'origine slave, qui avaient une puissance paternelle exactement semblable celle qui est dcrite dans les Pandectes et dans le Code. Tous les immigrants germains semblent avoir reconnu l'union de la famille ou corporation sous le rnund, ou autorit du chef patriarcal; mais sa puissance est videmment le reste d'une patria potestas en dcadence, et est bien moindre que celle dont jouissait le pre de famille romain. Les Francs sont particulirement cits comme n'ayant pas l'institution romaine ; aussi les anciens jurisconsultes frangais, mame lorsqu'ils taient le plus occups remplir les interstices qui existaient dans les coutumes barbares par des rgles empruntes au droit romain, taient obligs de se protger contre l'introduction de la potestas par la maxime formelle : Puyssance de pare en France n'a lieu. La tnacit des Romains maintenir ce dbris de leur plus ancienne condition est remarquable en ellemame, mais elle l'est moins que la diffusion de la puissance paternelle sur toute une civilisation d'o elle avait disparu. Pendant que le castrense peculium tait encore la seule exception la puissance du pre sur les biens et pendant que sa puissance sur la personne de ses enfants tait encore tendue, le droit de cit romaine, et avec lui la patria potestas, s'tendait dans tous les coins de l'empire. Tout Africain, Espagnol, Gaulois, Breton ou Juif qui obtenait cet honneur par faveur, prix d'ar-

37 gent ou par succession, tait rgi par le droit personnel romain ; et, quoique nos documents disent que les fils ns avant l'acquisition du droit de cit ne pouvaient pas tre mis en puissance contre leur volont, les enfants ns aprs cette acquisition et tous leurs deseendants se trouvaient dans la condition ordinaire du filias familias romain. Il n'entre pas dans le sujet que je traite d'tudier le mcanisme de la socit romaine des der niers temes ; mais je puis me permettre d'observer que l'opinion qui reprsente comme une mesure de peu d'importance la constitution de Caracalla, qui confre le droit de cit romaine h tous les sujets de l'empire, a trs-peu de fondement. De quelque manire que nous l'interprtions, cette constitution doit avoir normment tendu la sphre de la patria potestas, et il me semble que le resserrement des liens de famille qu'elle produisit devrait tre mis en compte plus qu'il ne t jusqu'h prsent, pour expliquer la grande rvolution morale qui transformait le monde. Avant de quitter cette branche de nos tudes, remarquons que le pre de famille tait responsable des dommages causs par ses fils en puissance. Il tait galement responsable de ceux causs par ses enclaves. Mais dans les deux- cas, il possdait h l'origine la singulire facult de rparer compltement le dommage caus en livrant la personne du dlinquant. La responsabilic encourue pour les fils, jointe h l'incapa,cit mutuelle du pre et du fils en puissance de plaider contre l'autre, semble
LA PATRIA POTESTAS. 1

138

L'ANCIEN

s'expliquer, d'aprs quelques jurisconsultes, par la supposition d'une unit de personne du pre et du fils de famille. Dans le chapitre sur les successions, j'essayerai de montrer en quel sens et jusqu'h quel point cette unit peut tre accepte comme une ralit. Ici je dirai seulement que ces responsabilits du pre de famille et d'autres phnomnes juridiques dont nous nous occuperons plus tard me semblent indiquer certains devoirs coy droits du patriarche. Je comprends que,-respondatux s'il disposait absolument des personnes et des biens de la famille, cette proprit reprsentative tait jointe l'obligation de pourvoir, au moyen da fonds conimun, aux besoins de toas les membres de la famille. La difficult est de sortir assez de nos associations d'ides ordinaires pour comprendre la nature de ces bligations. Ce n'tait pas une obligation lgale, car le droit n'avait pas encore pntr dans l'intrieur de la famille. Appeler cette obligation "rnorale, c'est peut-are anticiper sur les ides qui appartiennent un tat de dveloppement mental plus avanc; mais l'expression obligation morale exprime assez notre pense, si nous comprenons par ces mots un devoir observ presque sans s'en aper,cevoir, sous l'empire de l'instinct et de l'habitude plutt que sous la pression de lois dfinies. La patria potestas, dans son tat normal, n'a pas t et n'a pas-pu tre, ce me semble, une institution gnrale durable. Si nous nous bornons h la considrer elle-mme, nous ne sommes qu'imparfaitement certains de son uni-

139 versalit ; mais nous pouvons nous en assurer davantage en tudiant d'autres branches de l'ancien droit qui en d-pendent, quoique cette dpendance ne soit pas visible dans toutes leurs parties ni pour tous les observateurs. Considrons, par exemple, la parent ou en d'autres termes la manire dont l'ancienne jurisprudence calculait le degr de proximit des parents. Ici encore il nous conviendra d'employer les termes romains de parent par agnation et par cognation. La parent de cognation est simplement celle que comprennent les modernes : c'est la parent rsultant d'une commune descendance d'un 'Dme couple de personnes maries, soit par les hommes, soit par les femmes. La parent par agnation est un peu diffrente : elle exclut des personnes que nous considrerions aujourd'hui comme nos parents, et elle comprend des personnes que nous ne cornpterions jamais comme membres .de notre famille. En ralit, la parent par agnation est celle des membres de la famille, comprise comete elle l'tait dans les plus anciens temps. Les limites de cette parent sont loin d'are les mmes que celles de la parent moderne. Sont cognats tous ceux qui remontent un mme aneare, homme ou femme; ou, si nous prenons le sens strictement technique dans le droit romain, tous ceux qui descendent du mariage lgitime d'un mme couple. Le mot cognation a done un sens relatif, et le degr de parent indique dpend du mariage qui est gris comme point de (lpart (les calculs. Si nous cornmenons
AGNATION ET COGNATION.

1 40

L'AN'CEEN DRO1 .

par le mariage du pre et de la mre, la cognation sera limite aux frres et soeurs, si nous prenons le mariage du grand-pre et de la grand'mre, les oncles, les tantes et leurs descendants seront compris entre les cognats , dont on peut augmenter le nombre en prenant pour point de dpart un mariage plus lev dans la ligne des ascenclants. Voilh ce qu'un moderne comprend trsbien; mais que sont les agnats ? En premier lieu, les agnats sont tous parents entre eux par les mles exclusivement. Done on forme un tableau des cognats en prenant tour tour chaque aneare et en faisant suivre son nom de ceux de tous ses descendants des deux sexes ensuite si, en suivant les diverses branches de cette table gnalogique, nous nous arrtons chaque fois que nous rencontrons le nom d'une femme sans suivre plus loro la branche laquelle elle appartient, tous ceux qui restent aprs l'exclusion des descendants des fem mes sont agnats, et la parent qui les lie est la parent par agnation. J'insiste un peu sur la maniere pratique de sparer les agnats des cognats pour faire comprendre la memorable maxime de droit : Mulier est finis familice, la femme est la limite de la famille. Le nom d'une femme ferme la branche ou le rameau de la gnalogie dans laquelle il se rencontre. Aucun des descendants de la femme n'est compris dans la notion de parent de la famille primitive. Si le systme de droit prinitif que nous tudions admet l'adoption, nous devons ajoutr aux agnats reconnus par ce procd toldes les riersonnes, hommes ou fernmes,

L AGNAT1ON.

141

qui ont t introduites dans la famille par l'extension artificielle de ses limites. Mais les descendants de ces personnes ne seront agnats que s'ils remplissent les conditions que nous venons d'indiquer. Quel est done le motif de cette extension et de cette restriction arbitraire ? Comment une ide de parent assez large pour embrasser des trangers introduits dans la famille par adoption est-elle en mame temps si troite qu'elle exclue les descendants des females ? Pour rsoudre ce problme, il faut remonter la patria potestas. La base de l'agnation n'est pas le mariage du pre et de la mre ; c'est la puissance du pre. Sont parents par agnation tous ceux qui sont sous la mame puissance paternelle, ou qui y ont t ou qui pourraient y tre, si leur anctre avait pu vivre assez longtemps pour exercer son empire. En ralit, au point de vue primitif, la parent est limite par la puissance paternelle. L o la puissanee commence, la parent commence; et c'est pourquoi les enfants adoptifs sont parents. La oi-t la puissanee finit, la parent finit; aussi un fils mancip par son pre perd-il tous ses droits d'agnation. Voil aussi pourquoi les descendants des femmes sont exclus de la parent primitive. Si une femme mourait sans etre marie, elle ne pouvait pas avoir de descendants lgitimes. Si elle se mariait, ses enfants taient sous la puissance paternelle de son mari, non de son pre, et se trouvaient ainsi perdus pour la famille de la m?;re. 11 est vident que l'organisation des socits primitives aurait

1 112
t

L'ANCIEN DROIT.

bouleverse, si on avait t parent des parents de sa mre. Il en serait rsult qu'une mme personne aurait pu tre soumise deux puissances paternelles ; mais deux puissances paternelles supposaient deux juridictions distinctes, de telle sorte que la personne soumise ces deux juridictions aurait vcu sous deux rgimes diffrents. Tant que la famille est reste comete un imperium in imperio, un tat dans l'tat, gouvern par ses institutions, dont le pre tait l'origine, la limitation de la parent aux agnats tait une garantie ncessaire contre les conflits de droits dans le forum domestique. La puissance paternelle proprement dite s'teignait par la mor du pre ; mais l'agnation est reste comme un moule, qui en conserve l'empreinte lorsque cette puissance a cess d'exister. De l vient l'intrt de l'agnation pour celui qui tudie l'histoire du droit. On ne peut discerner la puissance elle-mme que dans un petit nombre d'anciens monuments ; mais la parent par agnation, qui suppose l'existence antrieure de la puissance paternelle, se trouve presque partout. Il y a peu de corps de droit indignes appartenant aux peuples de la souche indo-europenne qui ne contiennent pas dans leurs parties les plus anciennes des dispositions particulires qui se rattachent clairement l'agnation. Dans le droit hindou, qui est rempli des ides primitives sur la dpendance de la famille, la parent est entirement par agnation, et j'ai appris que, dans les gnalogies des Hindous, on omet gnralement le nom des femmes. Les

43 mrales ides sur la parent se retrouvent dans toutes les parties du droit des peuples qui renversrent l'empire romain; elles appartiennent rellement leurs cotumes primitives, et nous pouvons soupgonner qu'elles auraient dur bien plus longtemps qu'elles n'ont dur dans la jurisprudence moderne, sans la vaste influence que le droit romain des derniers temps a exerce sur la pense moderne. Les prteurs avaient considr de bonne heure la cognation comete la forme naturelle de la parent, et ils avaient travaill purifier leur jurisprudence des anciens principes. Leurs ides nous ont t transmises, mais on trouve encore des traces de l'agnation dans plusieurs des lois modernes sur les successions. L'exclusion des fernmes et de leurs descendants des fonctions du gouvernement, attribue communment la coutume des Frailes Saliens, tient certainement l'agnation, car c'est une loi de succession pour la proprit des alleux chez les anciens Germains. C'est dans l'agnation aussi qu'il faut chercher l'explication de ce principe trange du droit anglais, abrog tout rcemment, qui empchait les demi-frres d'hriter les uns des autres. Dans la coutume de Normandie, le principe s'applique seulement aux frres utrins, c'est--dire aux frres de la mme mre, mais non du mme pre ; et, ainsi limit, ce principe est une dduction exacte du systme de l'agnation, sous lequel les fi eres utrins ne sont pas du tout parents. Lorsque cette coutume fut transporte en Angleterre, les juges anglais, qui n'en connaissaient pas le principe,
LES DEMI-FRRES. 1

1 Vi

I, ANCLEN DIWIT.

l'interprtrent comme une dafense d'hriter cies demiti-res et l'tendirent aux fi-res consanguins, c'est-dire aux fils du mame pre et non de la mme mre. Dans toute la littrature qui enclisse (enshrines) la prtendue philosophie du droit, il n'y a rien de plus curieux que les pages de sophistique savante dans lesquelles Blakstone essaye d'expliquer et de justifier la rgle qui empachait les demi-frres d'hriter les uns des mitres. On peut montrer, ce que je crois, que la famille, telle que Fa constitue la puissance paternelle, est le nid d'oil est sorti tout le droit relatif aux personnes. De tous les chapitres de ce droit, le plus important est celui qui rgle l'tat des femmes. Nous venons d'tablir que dans le droit primitif, la femme, bien qu'elle ne communique pas l'agnation ses descendants, se trouve elle-mame entre les agnats. En ralit, la parent de la femme avec la famille dans laquelle elle est ne est beauconp plus troite, plus intime et plus durable que celle unit les parents mles. Nous avons plusieurs fois tabli que le droit primitif ne tient compte que des familles ; autant vaut dire qu'il ne tient compte que des personnes qui exercent la puissance paternelle, et c'est pourquoi, lorsqu'il affranchit le fils ou le petit-fils la mort du pre ou du grand-pre, c'est seulement en considration de la capacit de ce fils ou petit-fils devenir chef d'une nouvelle famille et le centre d'une nouvelle puissance pa-. ternelle. Mais une femme ne possde pas cette capacit, et n'a, par consquent, aucun titre l'affranchissement

45 qui en rsulte. Aussi y a-t-il dans la jurisprudence priLA TUTELLE DES FEMMES . 1

mitive une invention particulire pour la conserver sa vie durant dans la dpendance des liens de famille c'est l'institution connue dans l'ancien droit romain sous le nom de tutelle perptuelle des femmes. Avec cette institution, la femme affranchie de la puissance paternelle par la mort du pre continue dpendre pendant sa vie de son plus proche parent mleou du reprsentant du pre, qui devient son tuteur. La tutelle perptuelle n'est videmment ni plus ni moins qu'une prolongation artificielle de la puissance paternelle, lorsque celle-ci a cess de produire ses autres effets. Dans rinde, ce systme existe encore compltement, et il est observ ce point qu'une mre hindoue devient frquernment la pupille de ses enfants. En Europe menee, les lois des peuples scandinaves relatives aux fem mes i'ont consacre jusqu.' ces derniers temps. La tutelle des femmes tait un usage gnral chez tous les peuples qui envahirent l'empire d'Occident, et leurs ides sur la tutelle, sous toutes ses formes, sont les plus rtrogrades de toutes celles qu'ils introduisirent dans le monde occidental . Lorsque le droit romain arriva sa maturit, la tutelle des femmes en avait entirement disparu, et nous n'en saurions presque rien, si nous consultions seulement les compilations de Justinien; mais la dcouverte du manuscrit de Gaius nous la montre une poque fort intressante, juste au moment oil elle tait tombe compltement en discrdit et toudula h sa fin. Le gran jurisconsulte lui-mme tudie
10

 IL .1.NCIEN 131101T.

les motifs populaires invoqus pour justilier cette tutelle (et tirs de l'infriorit mentale de la femme); une partie considrable de son livre est remplie de la description des expdients nombreux, et dont quelques-uns indiquent une habilet d'invention extraordinaire, que les lgistes romains avaient imagins pour mettre les femmes en tat de renverser les anciennes rgles. Conduits par leur thorie du droit naturel, les jurisconsultes avaient videmment cette poque pris l'galit des seres comete un principe de leur code d'quit. Les restrictions qu'ils attaquaient touchaient, il faut le remarquer, la disposition des biens pour laquelle le consentement des tuteurs de la femme tait encore formellement exig. Quant au gouvernement de sa personne, semble que la tutelle tait tombe tout fait en dsutude. L'anden droit subordonne la femme ses parents consanguins, tandis que dans la jurisprudence moderne le principe saillant est sa subordination son mari. L'histoire de ce changement est remarquable. Il remonte une poque ancienne dans les anuales de Home. Dans les anciennes coutumes romaines il y avait trois manieres de contracter mariage, l'une par une crmonie religieuse et les deux nutres par l'observation de formalits purement civiles. C'tait le mariage religieux ou confarreatio ; le mariage civil dans sa forme Suprieure qu'on appelait coemptio, et dans sa forme infrieure qui s'appelait tisus: le mari acqurait un certain nombre de droits sur la personne et les biens de sa femme plus tendus

ANCLEN MARIAGE ItOMAIN.

'147

que ceux que lui donne aucun systme de droit moderne. Mais en quelle qualit acqurait-il ces droits? Non comme mari, mais comme pre. Par la confarration, la coemption et l'usus, la femme passait in mal" viri, c'est-h-dire qu'en droit elle devenait la filie de son mari ; elle entrait sous l'empire de sa puissance paternelle, supportait toutes les consquences de cette puissanee, mame aprs qu'elle avait cess d'existen Tous les biens de la femme taient absolument acquis au mari, apr s la mort duqu el elle restait sous la tutelle de l'homme que le mari avait dsign par son testament. Ces trois anciennes formes de mariage tombrent cependant peu peu en dsutude, si bien qu'h l'poque la plus brillante de la grandeur romaine, elles taient presque entirement remplaces par une corte d'union ancienne, ce qu'il parait, mais qui jusqu'alors n'avait pas t considre comme convenable, fonde sur une modification de la forme infrieure du mariage civil. Sans expliquer le mcanisme technique de Finstitution devenue gnralement usuelle, je puis dire qu'en droit c'tait le dpt temporaire de la femme chez le mari, par sa famille. Les droits de la famille demeuraient entiers, et la femme restait sous la tutelle de ceux que ses parents avaient constitus ses tuteurs, et dont le pouvoir dominait sur beaucoup de points matniels l'autorit infrieure du mari. En consquence, la dame romaine, marie ou non marie, acquit une grande indpendance pour sa, personne et ses biens, paree que la tendance du droit dans les den-

L'ANCIEN bliUlT. i8 niers temps tait, comme je deja insinu, de rduire rien les pouvoirs du tuteur, et la forme de mariage passe en mode ne confrait au mari aucune autorit srieuse. Mais le christianisme tendit ds l'origine limiter cette libert remarquable. Pousss d'abord par un dgot justifiable pour les pratiques relches de la dcadence paknne, et plus tard par une violente passion d'asctisme, les docteurs de la foi nouvelle regardrent avec dfveur un lien conjugal qui tait, en effet, le moins troit que le monde occidental ait connu. Le droit romain dans sa dernire forme, aprs les constitutions des empereurs chrtiens, porte les signes d'une raction contre les doctrines librales des grands jurisconsultes de l'poque antonine. L'tat du sentiment religieux dominant peut expliquen pourquoi le droit moderne, forg par la conqute barbare et form par la fusion du droit romain avec les coutumes patriarcales, a absorbe dans ses premires rgles un grand nombre de principes relatifs la position des femmes qui appartiennent une civilisation imparfaite. Pendant l'poque trouble qui commence l'histoire moderne, lorsque les lois des envahisseurs germains et s'aves demeuraient comme une couche superpose au droit romain de leurs sujets provinciaux, les femmes des races dominantes se trouvrent partout sous diverses formes de ttitelle primitive, et celui prenait femme hors de sa propre famille, payait une somme d'argent h la famille qui lui cdait la tutelle de la femme. A une poque plus rapprcche, lorsque le

149 code du moyen Itge eut t form par l'amalgamation des deux systemes, la partie du droit qui regle l'tat. des femmes porta des marques de sa double origine: Le prncipe du droit romain triompha ce point que, par quelques exceptions locales, les femmes non maries furent gnralement dlivres de la tutelle de la famille ; mais le prncipe du droit barbare primitif fixa la position des femmes maries, et le mari prit, en sa qualit de mari, les pouvoirs qui appartenaient autrefois aux parents mles de sa femmes avec cette seule diffrence qu'il n'acheta plus ses droits. Ainsi, , cette poque, le droit moderne de l'Europe mridionale et occidentale commenee h se distinguen par un de ses principaux caracteres, savoir : la libert relative qu'il accorde aux femmes non maries et aux veuves, jointe aux incapacits lgales qu'il impose aux femmes maries. Il s'est coul longtemps avant que la subordination inflige aux femmes par le mariage ait sensiblement diminu. Le principal et le plus puissant dissolvant de la renaissance barbare en Europe a toujours t la jurisprudence codifie par Justinien, partout oil elle a t tudie avec cet enthousiasme passionn qu'elle ne manque gure de susciter. Elle a min doucement, mais avec beaucoup d'efficacit, les coutumes qu'elle prtendait simplement interprter. Mais la partie du droit relative aux femmes maries a t lue dans sa plus grande partie, non la lumire du (11704 romain, mais celle du droit canonique, qui ne s'loigne sur aucun point de l'esprit de la, jurisprudence
COND1TION DES FEMMES.

ANCIEN DIW1T. Jaique autant qu'en ce qui touche les rapports que cre le mariage. Ceci tait en partie invitable, car une socit qui conserve une teinture d'institutions chrtiennes n'est pas dispose rendre aux femmes maries la libert personnelle que leur accordait le droit romain n'oyen ; mais les incapacits des femmes maries, quant aux biens, reposent sur une tout autre base que leur incapacit personnelle, et c'est par la tendance de leur doctrine h conserver et consolider les premires que les canonistes ont fait 'un dommage considrable la civilisation. Il y a maints vestiges d'une lutte entre les principes la'iques et les principes ecclsiastiques, mais le droit canon a prvalu presque partout. Dans quelques provinces de France, les femmes maries d'un ring infrieur 11. la noblesse, jouissaient de la disposition de leurs biens autant que le droit romain l'avait permis, et ces coutumes locales ont t largement adoptes par le code n,polon. Mais l'tat du droit cossais montre que la scrupuleuse dfrence pour les doctrines des jurisconsultes romains n'alla pas toujours jusqu' l'adoucissement des incapacits lgales de la femuie marie. Toufois les systmes qui sont les moins indulgents pour les femmes maries sont invariablement ceux qui ont suivi le droit canonique ou ceux qui, pour tre entrs tard en contact avec la civilisation uropenne, ne se sont jamais dbarrasss des vestiges du droit primitif. Les lois danoise et sudoise, dures pendant des sicles pour toutes les femmes, sont encore beaucoup moins favorables aux femmes ma150

CONDITION DES FEMMES.

151

ries que la 'Aupad des_ codos du continent. Le droit commun anglais, qui emprunte le plus grand nombre de ses principes fondamentaux la jurisprudence des cano'listes, est encoge plus svre par les incapacits lgales relatives aux biens qu'il impose la femme marie. En ralit, la partie du droit commun qui rgle la situation lgale de la femme marie peut donner un Anglais une icle claire de la grande institution qui est le principal sujet de ce chapitre. Je ne vois pas comrnent on pourrait plus vivement prsenter l'esprit la nature et l'action de l'antique patria potesfas qu'en rfichissant sur les prrogatives accordes au mari par le droit commun anglais, et en se rappelant la consquence rigoureuse avec laquelle le principe de la soumission lgale de la femme est observ dans tous les droits, devoirs et actions, dans les parties oh, ce droit n'a t entam ni par les jurisconsultes d'quit, ni par les statuts. La distante qui existait entre le plus anclen et le dernier droit romain au sujet des enfants en puissance, trouve son quivalent dans celle qui existe entre le droit commun et la jurisprudence de la Cour de chancellerie pour ce qui touche aux regles que l'un et l'autre appliquent la femme marie. Si nous perdions de vue la vritable origine de la tutelle dans ses deux applications, et si nous employions le langage courant sur ces matieres, nous remarque r ions que la tutelle des femmes, dans le droit primitif, prolonge d'une fiu:on extravagante la iiction de la suspen-

DROIT. sion des droits, tandis que ses principes sur la tutelle des orphelins miles pechent prcisment par le ct oppos. Ces systemes de droit mettent fin h la tutelle des mhles h, un hge tres-peu avanc. Sous rancien droit romain, qui peut tre pris comme leur type, le fils qui se trouvait libr de la puissance paternelle par la mort de son pre ou de son Brand-pre, restait en tutelle jusqu'h une poque que l'on peut fixer gnralement h la quinzieme anne; mais, arrive a cet ge, il entrait en pleine jouissanee de sa libert pour sa personne et pour ses biens. Ainsi la minorit semble avoir t draisonnablement courte, comme la tutelle des femmes draisonnablement longue. Mais en fait, il n'y avait d'exces ni de l'un ni de l'autre ct, eu gard aux circonstances qui donnerent la premiere forme aux deux sortes de tutelle. Ni l'une ni l'autre n'tait fonde sur la moindre considration de convenance publique ou prive. La tutelle des orphelins miles n'avait pas plus pour but de les protger jusqu'h l'ge de raison que la tutelle des femmes n'avait pour but de protger la faiblesse du sexe. Le fils se trouvait dlivr de sujtion par la mort de son pre, paree qu'il avait la capacit lgale de devenir lui-mme chef de famille et de fonder une nouvelle patria potestas : la femme n'avait pas cette capacit, et c'est pourquoi elle n'tait jamais affranchie. Par consquent, la tutelle des orphelins miles tait imagine pour conserver un semblant de subordination h la famille du pre jusqu'au moment oii Fon supposait que le fils pouvait devenir
I 5 2

L'ANCIEN

TUTELLE DES ORPIIELINS.

153

pere C'tait une prolongation de la patria potestas jusqu'au moment de la simple virilit physique : elle finissait avec la pubert, paree que la rigueur de la thorie exigeait qu'il en ffit ainsi. Toutefois, comme elle ne tendait pas h conduire le pupille l'ge de la maturit intellectuelle et de la capacit pour les affaires, elle tait tout fait impuissante satisfaire les besoins d'ordre gnral; et c'est ce que les Romains semblent avoir remarqu ds la premire priode de leur progres social. Un des plus anciens monuments de la lgislation romaine est la lex lwtoria ou picetoria, qui plagait tous les mles libres ayant atteint la majorit et la plnitude de leurs droits sous la surveillance temporaire d'une nouvelle espce de tuteurs appels euratores, dont le consentement tait ncessaire pour la validit de leurs actes ou contrats. La vingt-sixime anne du jeune homme tait la limite de cette surveillance lgale; et c'est toujours en considration de l'ge de vingt-cinq ans que les mots de majorit et de minorit sont employs en droit romain. L'tat que le droit moderne fait aux pupilles ou mineurs rpond assez exactement la simple protection contre la trop grande jeunesse physique et mentale du jeune homme : il finit naturellement de raison. Mais chez les Romains, il existait deux institutions diffrentes en thorie comme dans l'intention qui les avait fait tablir, l'une pour proteger le pupille contre la faiblesse physique, et l'autre pour le proteger centre la faiblesse intellectuelle. Les idees

154

ANCLEN DR:31T

qui ont inspir l'une et l'autre sont eombines dans l'ide moderne de tutelle. Le droit relatif aux personnes ne contient qu'un autre chapare que nous puissions signaler utilement pour l'objet de ce livre. Les rgles lgales par lesquelles les systmes de jurisprudence pleinement dvelopps fixent des rapports de maitre et d'esclave, ne portent pas des traces bien distinctes de la condition commune aux anciennes socits. Vais il y a des motifs pour cette exception. II semble y avoir quelque chose dans l'institution de l'esclavage qui, toutes les poques, a choqu ou gn les hommes, quelque peu habitus la rflexion qu'ils fussent, et quelque mdiocre que fitt leur degr de culture des instincts moraux. Le malaise que les anciennes socits prouvaient, presque sans s'en rendre compte, s'est manifest par l'adoption de quelque principe imaginaire sur lequel on pt fonder la dfense de l'esclavage, ou tout au moins rendre compte de cette institution. A une poque trs-ancienne de leur histoire, les Grecs prtendirent que l'esclavage tait fond sur l'infriorit intellectuelle de certaines races, appeles ainsi par la nature la condition servile. Les Romains, dans un esprit galement digne d'tre remarqu, fondrent resclavage sur une convention suppose entre le vainqueur et le vaincu, dans laquelle le premier exigeait que son ennemi restt pour toujours , son service, et accordait en compensation la vie qu'il avait le droit de ini ter. Ces thories n'taient pas seulement

LE MAITRE ET L ' ES2.LIVE.

155

fausses; elles ne rendaient pas mC,Ine conipte d'une manire suffisante de l'esclavage. Mais elles exergaient une influence puissante de plusieurs manires : elles satisfaisaient la conscience du maitre, elles perptuaient et aggravaient probablement l'avilissement de l'esclave, et elles tendaient naturellement faire perdre de vue les rapports dans lesquels la servitude s'tait trouve l'origine avec le reste du systme domestique. Ces rapports, quoiqu'ils ne se manifestent pas clairement, se trouvent indiqus dans plusieurs parties du droit primitif et particulirement dans le systme type, celui de l'ancienne Home. On a dpens beaucoup d'habilet et d'rudition aux tats-Unis sur la question de savoir si, dans les premiers temps de la socit, l'esclave tait reconnu comme membre de la famille. Dans un sens on peut avec certitude rpondre : Oui. Il est clair, par le tmoignage de rancien droit et des premires histoires, que l'esclave pouvait, dans certaines conditions, Ctre fait hritier ou successeur universel da maitre, et cette facult significative impliquait,comme je l'exposerai dans le chapitre des successions, que le gouvernement et la reprsentation de la famille pouvaient, en certaines circonstances, tre dvolus l'esclave. Il semble toutefois que les raisonnements amricains sur cette matire supposent que, si nous accordons que l'esclavage ait t une institution de la famille prirnitive, nous admettons que la servitude des ngres de notre temps peut are dfendue morale-

DRovr. ment. Que veut-on dire done lorsqu'oil soutient que l'esclave tait l'origine membre de la famille ? On ne veut pas dire que sa situation ne rsultait pas des motifs les plus grossiers qui puissent dterminer un homme. Le simple dsir d'employer les forces physiques d'une autre personne comme un moyen de se procurer du plaisir ou de l'aisance est sans contredit la cause de l'esclavage, et cette cause est aussi vieille que le genre humain. Lorsque nous parlons de l'esclave comme membre de la famille primitive, nous ne prtendons qualifier d'aucune fagon les motifs de ceux qui l'ont mis ou tenu en esclavage; nous voulons dire seulement que le lien qui l'attachait au maitre tait considr comme ayant le nleme caractre gnral qui celui qui unissait tous les nutres membres du groupe son chef. Cette consquence rsulte de la proposition que nous avons dj soutenue, savoir : que, dans les ides primitivas des hommes, on ne pouvait pas comprendre que les individus eussent entre eux d'autres rapports que ceux qui rsultaient de la constitution de la famille. La famille se composait d'abord de ceux qui lui appartenaient par le sang, puis de ceux qui taient entrs par adoption ; mais il y avait encore une troisime classe de personnes qui ne s'y rattachaient qu'en ce qu'elles taient soumises l'autorit commune du chef : c'taient les esclaves. Les sujets natifs et adoptifs du chef de famille taient au-dessus de l'esclave par la certitude que, d'aprs le cours ordinaire des vnements, ils devaient sortir de l'esclavage
156
L'ANC[EN

L ' ESCLAVAGE.

157

et exercer eux-m(nes une p-uissance ; mais cette infriorit de l'esclave n'tait pas telle qu'elle l rejet hors de la famille ou qu'elle le dgradt au point de l'assimiler , un bien meuble ou immeuble : c'est ce que prouvent clairement, ce me semble, les nombreux tmoignages qui attestent la capacit d'hriter qu'il avait autrefois, lorsqu'il ne restait pas d'hritiers de la famille. Ii serait sans doute fort imprudent de faire des conjectures sur le point de savoir combien le sort de l'esclave pouvait tre adouci, au commencement de la socit, par la place qui lui tait rserve dans l'empire du pre de famille. est peut-are plus probable que le fils tait assimil l'esclave, qu'il n'est probable que l'esclave ait eu quelque par l'affection qu'on a montre au fils dans les temps postrieurs. dais on peut affirmer avec confiance que, quand la servitude existe sous l'empire de lois dveloppes, l'esclave a des avantages plus grands sous les systmes qui conservent quelque souvenir de son ancienne condition que dans les systmes qui ont adopt
quelque autre thorie de sa dgradation civile. Le point de vue auquel la jurisprudence considre l'esclave est toujours trs-important pour lui. La tendance du droit romain le considrer de plus en plus comme un article de proprit fut contenue par la thorie du droit naturel; et de l, vient que partout oil la servitude existe sous des institutions profondment affectes par le droit romain, la servitude de l'esclave n'est jamais intolrable. y a des preuves nornbreuses que dans les tats am-

1 58

Ditorr.

ricains qui avaient gris pour base de leur jurisprudence le col tres - romanis (le la Louisiane, le sort de la po-

pulation ngre fut bien ineilleur plusieurs gards, jusqu'a ce que ce code eut t effac parles lois rcentes portees sous l'influence de la panique, que sous les institutions fondees sur le droit coutumier anglais qui, dans dans son interprtation rcente, n'a pas de place pour l'esclave, et ne peut par consquent le considrer que comme un cheptel. Nous avons maintenant examin toutes les parties de l'anden droit des personnes qui touchent au sujet de ce ce trait, et j'espre que le rsultat de notre enqute est de definir et de prciser nos ides sur l'enfance du droit. Les lois civiles des tats se montrent d'abord comme les thmistes d'un patriarche-roi, et nous voyons que ces thmistes ne sont probablement qu'une forme dveloppe des ordres absolus qui, dans une priode antrieure, taient adresss parle chef de chaque famille ses femmes, ses enfants, h ses esclaves. Mais mrale aprs l'organisation de l'tat, les lois n'ont qu'une application trs-limite : soit qu'elles conservent leur caractre primitif de thmistes, soit qu'elles arrivent l'tat de coutume ou de textes codifis, elles obligent non les individus, mais les familles. L'ancien droit, si Fon peut employer une comparaison peut-Ure trompease, peut 'are assimil au droit international, et ne remplissait rien que les interstices existant entre les grands groupes, qui taient les units sociales. Dans une communaut

Da3rr ANTIQUK.

1 59

seniblable, la lgislation des assembles et la juridiction des tribunaux n'atteignent que les chefs de famille : pour tous les autres individua, la rgle de conduite est le droit de la maison , laquelle il appartient, dont son pre est le lgislateur. Mais la sphre du droit civil, petite au commencement, tend constamment s'agrandir. Les agents des changements du droit, fiction, quit, lgislation, viennent l'un aprs l'autre frapper sur les institutions primitives; et h chaque progrs, un plus grand nombre de droits personnels et des proprits plus importantes passent de la juridiction du pre de famille celle des tribunaux publics. Les ordonnances du gouvernement acquirent graduellement dans les affaires prives la m me force que dans les affaires de l'tat, et ne peuvent plus Ctre domines par les ordres du despote assis prs de chaque foyer. Nous avons dans les anuales du droit romain une histoire presque complte de l'croulement d'un systme primitif et de la formation de nouvelles institutions sur des combinaisons nouvelles de matriaux : institutions dont quelques-unes sont arrives sans altration jusqu'au monde moderne, tandis que les autres, dtruites ou corrompues par le contact de la barbarie pendant les siecles d'ignorance, ont (hl etre reconquises par l'humanit. Lorsque nous laissons cette jurisprudence l'poque de sa derniere reconstruction par Justinien, on n'y trouve que peu de traces de droit antique autre que la puissance tendue qui est encore Milserve au pm . e vivant. Dans toldes les nutres

I GO '

L'ANCLEN Di 1T.

males, des principes de convenanee, ou de symtrie, ou de simplification, de nouveaux principes en tout cas, ont remplac l'autorit des pauvres considrations qui suffisaient la conscience des anciens temps. Partout une moralic nouvelle a dplac les 1. -Tles de conduite et les motifs d'assentiment qui rpondaient aux anciennes coutumes, paree qu'en ralit ils taient ns d'elles. Le mouvement des socits progressives a t uniforme sous un rapport. Pendant toute sa dure, il a t remarquable par la dissolution graduelle de la dpendance de famille, qui a t remplace peu peu par les obligations individuelles. L'individu est constamment substitu la famille comme l'unit sociale dont s'occupe le droit civil. Le progrs a t plus ou moins rapide, et existe encore des socits dans lesquelles, bien qu'elles ne soient pas entirement stationnaires, on ne peut apercevoir la dcadence de l'ancienne organisation qu'au moyen d'tudes pacientes. Mais quelle qu'ait t la rapidit de la marche du progrs, il n'a jamais subi ni raction ni recul, et les retards apparents qu'il a prouvs ont t occasionns par l'absorption d'ides et de coutumes autiques venues d'une source trangre. Et il n'est pas difficile de voir quel est le lien qui remplace peu peu les formes de rciprocit de droit et de devoirs qui -ont leur origine dans la famille : c'est le contrat. Partant, comme d'une station de l'histoire, d'un tat social dans lequel tous les rapports des personnes se rsument

16 rapports de famille, nous semblons avoir march constamment vers un ordre social dans lequel tous ces rapports naissent de la volont libre des individus. Dans l'Europe occidentale, le progrs fait dans cette direction a t considrable. Ainsi l'tat d'esclave a disparu, et a t remplac par le rapport contractel de serviteur maitre. L'tat de femme en tutelle, si Fon comprend par tutelle une cutre que celle du mari, a aussi cess d'exister; depuis sa majorit jusqu', son mariage, tous les rapports de la femnie sont des rapports contractuels. De mame l'tat de fils en puissance n'a plus de place dans le droit des socits europennes modernes. Si une obligation civile lie le pere et l'enfant devenu majeur, c'est une obligation laquelle le contrat seul donne force lgale. Les exceptions apparentes sont de celles qui confirment la regle. L'enfant mineur, l'orphelin en tutelle, l'alin, ont uri tat rgl par le droit des personnes. Alais pourquoi ? On invoque des motifs diffrents dans le laugage conventionnel des diffrents rgimes, mais en substance on arrive au mme point. La grande majorit des jurisconsultes soutiennent que les personnes que nous venons de dsigner sont soumises au contrle extrieur, simplement paree qu'elles ne sont pas capables de juger de leurs propres intras ; en d'autres termes, elles manquent de la premi-ze condition requise pour pouvoir s'obliger par contrat. Le mot tat peut are employ utilement dans une formule destine exprimer la loi du progrs que nous
DSAGRGATION DE LA FAMILLE.
11

I11101T. venons d'indiquer et qui, quelle que soit sa valeur, me semble suffisamment constate. Toutes les formes d'tat mentionnes dans le droit des personases viennent des pouvoirs et privilges que possdait autrefois la famille, et qui sont quelquefois encore invoqus. Si done nous employons le mot tat, comme les meilleurs crivains, dans le sens de ces conditions personnelles seulement, et ne l'appliquons pas aux conditions qui sont de prs ou de loin le rsultat d'une convention, nous pouvons dire que le mouvement des socits progressives a jusqu'h prsent consist passer de l'tat au control-.
1 62

L'ANCLEN

CHAPITRE VI.

Histoire ancienne de la succession testamentaire.

Si l'on essayait de prouver en Angleterre la supriorit de la mthode historique sur les manieres d'tude de la jurisprudence qui sont la mode chez nous, aucune partie du droit ne pourrait mieux servir d'exemple que celle qui traite des testaments. Elle doit ce caractre h sa dure et h sa continuit. Au commencement de son histoire, nous nous trouvons dans l'enfance de l'tat social, entours d'ides auxquelles il faut quelque effort d'esprit pour rendre leur ancienne forme ; Candis qu'ici, au point d'arrive du progrs, nous sommes entours de notions de droit qui ne sont autre chose que celles des premiers temps, dguises par une phrasologie et des habitudes de pense qui appartiennent au temps moderne et prsentent, par consquent, une dificult d'une autre espce, celle de croire que les ides qui fbnt partie de notre capital intellectuel de chaque jour aient besoin d'analyse et d'examen. On peut suivre trs-dictinctement entre ces deux points extremes les progrs du droit sur les testaments. Ils ont t beaucoup

DIIOLT. moins interrompus par la naissance de la fodalit que ceux de la plupart des branches du droit. Il est vrai que, pour toutes les parties de la jurisprudence, on a grandement exagr la rupture cause par le passage de l'histoire ancienne l'histoire moderne, ou, en d'autres termes, par la dissolution de rempire romain. Un grand nombre d'crivains n'ont pas voulu se donner la peine de rechercher les fils d'une trame mle et cache par six sicles de troubles, tandis que d'autres, qui ne manquaient ni de patience ni d'habilet, ont t gars par le vain orgueil que leur inspirait le droit de leur pays et par leur rpugnance avouer les obligations qu'ils avaient au droit romain. Mais ces influences dfavorables ont eu relativement peu d'efret sur ce qui toucbe au droit testamentaire. Les barbares avouaient leur ignorante de toute ide semblable celle de testament. Les meilleures autorits conviennent qu'il n'en existe aucune trace dans les parties de leurs codes qui comprennent les coutumes observes par eux dans leur premire patrie et dans leurs tablissements sur la frontire romaine. Mais ds qu'ils se m'lrent la population des provinces romaines, ils empruntrent la jurisprudence impriale l'ide de testament, partiellement l'origine, et plus tard dans son intgrit. L'infiuence de l'glise coRtribua beaucoup cette rapide assimilation. Le pouvoir ecclsiastique avait de bonne heure hrit des privilges qu'avaient possds plusieurs temples paiens de garder et d'enregistrer les testa64
L ANCIEN

INFLUENCE DE L ' GLISE.

1 65

ments ; et ce fut ainsi que les fondations religieuses durent leurs biens temporels presque exclusivement h des legs particuliers. Voil pourquoi les anciens conciles provinciaux sont remplis d'anathmes contre ceux qui nient la saintet des testaments. Chez nous, en Angleterre, l'influence de 1'glise fut certainement une des principales causes qui, de l'aveu de tous, out empach l'interruption de l'histoire du droit testamentaire, tandis qu'on suppose l'existence d'une interruption semblable dans d'autres panties de la jurisprudence. La juridiction sur une classe de testaments fut attribue aux tribunaux ecelsiastiques, qui lui appliqurent, non toujours avec intelligence, les principes du droit romain ; et quoique ni les tribunaux de droit commun, ni la Cour de la chancellerie, ne fussent obligs suivre les tribunaux ecclsiastiques, ils ne purent chapper t l'influence puissante d'un systme de rgles fixes appliques c6t d'eux. Le droit anglais relatif , la succession des biens personnels (versonalties) est devenu une forme modifie des dispositions qui rgissaient l'hritage des citoyens romains. n'est pas difficile d'indiquer la grande diffrence des conclusions auxquelles on arrive en traitant le sujet historiquement et de celles auxquelles nous serions conduits si, sans le secours de l'histoire, nous tchions d'analyser nos premiares impressions. Je suppose qu'il n'est personne qui, partant de l'ide vulgaire ou mame lgale d'un testament, ne s'imagin'it que certaines con-

166
ditions

L'ANCIEN DROLT.

y sont ncessairement attaches Un dirait, par exemple, qu'un testament n'a d'effet qu'a la mort du testateur ; qu'il est secret, c'est--dire non connu des personnes intresses dans ses dispositions ; qu'il est revocable, c'est--dire toujours susceptible d'are remplac par un nouveau testament. Cependant je pourrais montrer qu'il y eut une poque oit aucune de ces conditions n'tait attache un testament. Les testaments romains, desquels descendent directement les ntres, produisaient effet l'origine aussitt qn'ils taient faits ils n'taient pas secrets ; ils n'taient pas rvocables. Peu d'actes lgaux sont en ralit le rsultat de causes historiques plus complexes que celui par lequel les intentions crites d'un individu rglent la disposition de ses biens aprs son dcs. C'est lentement et peu peu que les testaments ont runi les conditions que j'ai mentionnes, sous l'influence de causes et sous la pres sion d'vnements qu'on peut appeler fortuits, ou qui, en toro cas, n'ont aucun intrt pour nous aujourd'hui, si ce n'est en ce sens qu'ils ont affect l'histoire du droit. A une poque oU les thories lgales taient plus nombreuses qu'aujourd'hui, thories, il est vrai, qui taient pour la plupart gratuites et prmatures, mais qui cependant prservaient la jurisprudence de la condition pire et plus ignoble, qui ne nous est pas inconnue, oil on n'aspire aucune gnralisation et Fon considre le droit colme chose empirique, on avait

DU DROIT NATUREL DF TESTER.

161

l'habitude d'expliquer la facilit que nous.avons comprendre comme d'intuition les qualits d'un testament en disant qu'elles taient naturelles, ou pour s'exprimer plus compltelnent, qu'elles y taient attaches par le droit naturel. Personne, j'imagine, ne pourrait sontenir cette doctrine,. lorsqu'il est constat que tous les caractres du testament ont pris naissance dans les temps historiques. En m'me temps, les vestiges de la thorie dont cette doctrine est ne, subsistent dans des expressions dont nous nous servons tous et dont il nous est difficile de nous passer. C'est ce que je puis montrer en mentionnant une proposition frquemment mise dans la littrature juridique du dix-septime sicle. Les juristes de cette poque affirment frquemment que la facult de tester elle-mame est de droit naturel, que c'est un droit confr par la loi de nature. Cette doctrine est accepte en substance, sans qu'on s'en rende bien compte, par ceux qui affirment que le droit de disposer des biens aprs la mort est une consquence naturelle et ncessaire du droit de proprit. Tous ceux qui ont tudi la jurisprudence pratique, ont rencontr la mame ide revtue du langage d'une cole diffrente, qui, lorsqu'elle rend compte de cette partie du droit, dit que la succession par testament est le mode de transmission des biens des personnes dcdes, qu'on devrait adopter naturellement, et que la succession ab intestat est une disposition par laquelle le lgislateur supple , une formalit que le dfunt n'a pu remplir par maiheur ou par ngli-

168

L'ANCIEN DROIT.

gente. Ces opinions ne sont que des formes dveloppes de la doctrine qui se rsume dans cette proposition : que le droit de tester appartient la loi de nature. On ne peut jamais se prononcer dogmatiquement sur l'tendue de l'association d'ides qui a lieu chez les modernes, lorsqu'elle porte sur la nature et sa loi mais je crois que la plupart des personnes qui soutiennent que la facult de tester est de droit naturel comprennent : ou qu'en fait cette facult est universelle, ou que les nations sont portees la sanctionner par un instinct ou une impulsion naturelle. Quant la premire de ces suppositions, je crois que si on la formule, elle ne pourra pas are srieusement soutenue dans un sicle qui a vu les restrictions svres portees contre le droit de tester dans le code Napolon, et qui a vu se multiplier successivement les systmes de droit auxquels les codes francais ont serv de modle. A la seconde proposition, nous pouvons rpondre qu'elle est contraire aux faits les mieux constates de l'histoire de l'ancien droit, et j'affirme d'une manire genrale que, dans toutes les socits primitives, un tat de jurisprudence dans lequel il n'y avant pas de testament et dans lequel on n'y songeait pas, a precede l'tat de dveloppement juridique dans lequel le lgislateur permet, sous des restrictions plus ou moins tendues, que la simple volont du propritaire passe avant les prtentions de ses parents. L'ide de testament ne peut pas 'etre tudie isolment : elle . fait partie d'une suite d'ides dont elle n'est

169 pas la premire. En lui-mme, le testament est simplement Pacte par lequel l'intention du testateur est nonce. Il est clair, ce me semble, qu'avant de discuter cet acte on a dfi examiner plusieurs questions prliminaires, et, par exemple, qu'est-ce h dire, quelle sorte de droit ou d'intra nait d'un mourant au moment de son dcs? A qui et dans quelle forme passe ce droit? Comment estil qu'un homme puisse disposer de ses biens quand il n'existe plus? Mise en langage juridique, la liaison des diverses ides qui rentrent dans l'ide de testament s'exprime ainsi : Un testament est un acte qui rgle la dvolution d'un hritage; l'hritage est une forme de succession universelle ; une succession universelle est la succession une universitas juris, c'est-dire a un ensemble de droits et de devoirs. Si nous renversons l'ordre que nous avons suivi, nous rechercherons ce qu'est une universitas juris; ce qu'est une succession tare universel; quelle est la forme de succession universelle qu'on appelle hritage. Il y a cle plus deux autres questions indpendantes, jusqu' un certain point, de celles que j'ai mentionnes, mais auxquelles il faut rpondre avant d'puiser cette mati,re de testament : comment la volont du testateur a-t- elle pu dcider de l'hritage et quelle est la sature de l'a'cte par lequel il pu en disposer? La premire questiod se rapporte Funiversitas juris, c'est-- dire une gnralit, un faisceau de droits et de charges. Une universitas juris est une collection de
NATITRE DU TESTAMENT.

170

A.NCIEN

liour.

droits et de charges runis par la crconstance qu'ils ont appartenu dans un temes une mmepersonne. C'est en quelque sorte la dpouille lgale d'un individu dtermin : elle n'est pas forme par un groupement de certains droits et de certaines charges : elle ne peut tre constitue qu'en prenant tous les droits et toutes les charges d'une personne dtermine. Le len qui unit un certain nombre de droits de proprt, droits de passage, droits des legs, droits de faire des choses dtermines et des dettes, des obligations d'indemniser pour des torts causs, ce qui unit tous ces droits et charges de fagon en l'aire une universitas juris, est le fait ont appartenu un individu capable de les exercer. Sans ce fait il n'y a pas d'ensemble de droits et de charges. L'expression universitas Ans n'est pas classique; mais quant l'ide, elle est due exclusivement au droit romain et n'est pas difficile i compi endi e. Il nous suffit de runir en une seule conception l'ensemble des rapports lgaux qui existent entre chacun de nous et le reste des hommes. L'ensemble de ces rapports, gneis qu'en soient les lments et le caractre, forme par leur runion une universitas juris; et il n'y a pas de danger de se tromper en concevant cette ide, si nous nous souvenons bien que les charges en font partie aussi bien que les droits. Nos charges peuvent dpasser nos droits. Un homme peut devoir plus qu'il n'a et, par consquent, si l'on value l'ensemble de ses rapports lgaux, il peut tre insolvable. Mais, malgr tout cela, le groupe des droits

SUCCESSION UNIVEIISELLE.

171

et des charges dont il est le centre, n'est pas moins une

juris universitas.

Nous passons ensuite la succession universelle. C'est la succession , une universitas juris : elle a lieu lorsqu'un homme est investi de la dpouille lgale d'un autre, et devient passible des dettes de celui-ci en mame temps qu'il acquiert tous ses droits. Pour que la succession universelle soit vraie et parfaite, la dvolution doit avoir lieu d'un seul coup, uno ictu, comme disent les juristes. On peut concevoir qu'un homme acquire la totalic des droits et des charges d'un autre diffrentes poques, comme, par exemple, par des achats successifs; ou ii peut l'acqurir diffrents titres, en partie comme hritier, erg partie comme acheteur, en partie comme lgataire. Mais, quoique le groupe de droits et de charges ainsi form embrasst toute la personnalit lgale d'un individu dtermin, son acquisition ne serait pas une succession universelle. Pour qu'il y ait vritablement succession universelle, la transmission doit avoir lieu de telle sorte que l'ensemble des droits et des charges passe au moment et en vertu de la mme capacit lgale en celui qui acquiert. La notion de succession universelle, cumule celle d'universitas juris, est permanente dans le droit, quoique en Angleterre elle soit obseurcie par la grande varit de titres en vertu desquels les droits sont acquis, et surtout par la distinction entre les deux grandes provinces de la proprit anglaise, biens rels et biens personnels fealty et personalty. La succeS-

172

L'ANCIEN DRO1T.

sion du syndic d'une faillite t tous les biens du failli est toutefois une succession universelle, quoique le syndic ne paye les dettes que jusqu', concurrente de l'actif, ce qui est seulement une modification de la notion primi- tive. Sil tait frquent entre nous qu'un homme prit tous les biens d'un nutre la condition de payer toutes ses dettes, ces transfers 'ressembleraient exactement aux successions universelles de rancien droit romain. Lorsqu'un citoyen romain adrogeait un fils, c'est--dire adoptait un homme qui n'tait pas dj sous la patria potestas, il succdait universellernent aux biens de son fils adoptif, c'est-,-dire qu'il prenait tous les biens et devenait passible de toutes les obligations. On trouve dans le droit romain primitif plusieurs autres formes de succession universelle, mais la plus importante de beaucoup et la plus durable de toutes est celle dont nous nous occupons actuellement, l'hwreditas oil hrdit. L'hrdit tait la succession universelle par suite de dcs. Le successeur universel tait hceres ou hritier ; il prenait la fois toas les droits et toutes les charges da dfunt, tait revtu de toute la personnalit lgale de celui-ci. Il -n'en pas besoin d'ajouter que la condition de l'hritier tait la n'Ame, soit fa nona m par testament, soit qu'il hritt ab intestat. Le mot hwres n'est pas employ plus solennellement pour la succession ab intestat que pour la succession testamentaire, paree que la manire dont on devenait hritier tait trangre au caractre lgal d'hritid. Le successeur universel du

SUCCESSION UNIVERSELLE,

173

dfunt, qu'il le ft devenir ab intestat ou par testament, tait son hritier. Mais l'hritier n'tait pas ncessairement une seule personne : un groupe de personnes, consider en droit comme une unit, pouvait prendre l'hrdit en qualit de cohritier. Rappelons la dfinition ordinaire de l'hritage en droit romain : le lecteur pourra apprcier la force de chacun des termes qui la composent. &d'editas est successio in universum jus quod defunctus habuit, l'hritage est la succession l'ensemble des droits du dfunt. Cette notion consiste en ceci : que bien que la personne physique du dfunt ait disparu, sa personnalit lgale a survcu et a pass tout entire son hritier u ses cohritiers, qui la continuent en ce qui touche le droit. Notre droit, qui constitue l'excuteur ou administrateur comme reprsentant du dfunt jusqu' concurrente des biens laisss par celui-ci, peut jeter de la lumire sur la thorie vient, mais il ne l'explique pas. Le droit romain jusque dans les derniers temps exigeait une correspondance troite entre la position du dfunt et celle de son hritier qui n'a pas d'quivalent dans la reprsentation anglaise; et dans la jurisprudence primitive, tout tendait la continuit de succession. Le testament tait sans effet s'il ne contenait pas une disposition pour la transmission immdiate des droits et charges du dfunt , l'hritier ou aux cohritiers. Dans le droit moderne sur les testaments, comme dans le droit romain des derniers temps, on cherche avant

pum. tout remplir les intentions du testateur. Dans l'anciel ^ droit romain, on cherchait avant tout assurer la succession universelle. L'un de ces principes nous semble dict par le sens commun, tandis que l'autre nous parait un caprice inutile. Cependant il est parfaitement certain que, sans ce second principe, on ne serait jamais arriv au premier. Tour exphquer cc paradoxe apparent et pour jeter plus de luciere sur les ides que je travaille exposer, je rappellerai le rsultat de recherches qui se trouvent au commencement du chapitre prcdent. Xous avons remarqu un caractre particulier de l'enfance de toute socit. Les hommes sont consideres et traits, non comme individus, mais comme membres d'un groupe dtermin. Tout individu est d'a,bord un citoyen, pais, comme citoyen, membre d'une classe, d'une aristocratie
171
NC ^^ N

ou d'une demcratie, du patriciat ou de la plebe ; un si la socit dans laquelle il a en le malheur de naitre se trouve pervertie dans ses dveloppements, il est membre d'une caste : ensuite il est membre d'une gens, maison ou clan; enfin il est membre de sa famille. Cette dernire relation est la plus troite et la plus personnelle ; et, quelque paradoxale que semble cette affirmation, il n'est jamais consider comme iu imnie, comme une personne distinete : son individualit est absorbe dans sa famille. Je rpte la dfinition que j'ai donne plus haut de la socit primitive : elle a pour unit, non des individus, mais des

175 groupes d'hommes uns par une parent relle ou suppose. C'est dans ce caractre d'une socit primitive que nous saisissons la premire trace d'une succession universelle. Si l'on prend pour terme de comparaison Forganisation d'un tat moderne, les rpubliques des temps primitifs peuvent tre considres comme consistant en un certain nombre de petits gouvernements despotiques, dont chacun, parfaitement distinct des atares, est gouvern par le pouvoir absolu d'un chef. _Vais, quoique le patriarche, car nous ne pouvons pas l'appeler encore patee familias, ait ces droits tendus, on ne peut douter qu'A ne soit soumis h des obligations non moins tendues. S'il gouverne la famille, c'est pour l'avantage de celle-ci; s'il est maitre de ses biens, c'est comme administrateur pour ses enfants et parents ; il n'a ni privilge ni position distincte de celle que lui font ses rapports t la petite communaut qu'il gouverne. La famille est en ralit une corporation dont il est le reprsentant, nous pourrions presque dice l'officier public. h avait des droits et supportait des charges, mais droits et charges taient aux yeux de ses concitoyens et devant le droit autant les droits et charges de la famille que les siens propres. tudions un peu les effets que devait produire le dcs de ce reprsentant. Devant la loi et le inagistrat de la cit, cette mort de l'autorit domestique devait tre un vnement parfaitement insignifiant. et La personne qui reprsentant le )-roupe de la
SOCIT1 PRIMITIVE.

1 76

L A NC1EN DRU1T

qui tait responsable pour elle devant la juridiction publique, portait un cutre nom, et c'tait tout. Les droits et obligations du chef de famille dfunt passaient sans solution de continuit son successeur; car, en fait, ces droits et obligations taient ceta de la famille, et la famille avait le caractre distinetif d'une corporation, elle ne mourait pas. Les cranciers avaient les manees actions contre le nouveau chef que contre l'ancien ; car les dettes, tant celles de la famille existante, n'prouvaient aucune altration. Tous les droits appartenant la famille taient aussi valables aprs la mort de son chef qu'auparavant; seulement, si fon pent employer un langage prcis et technique lorsqu'on parle de ces anciens temps, la corporation tait oblige d'ester en justice sous un nom un peu modifi. Il faut suivre l'histoire du droit dans toute son tendue si nous voulons comprendre comment, peu peu et bien tard, la socit s'est divise en units comme celles qui la composent aujourd'hui, par quels degrs insensibles les rapports d'homme homme ont remplac les rapports de l'individu avec la famille et des familles entre elles. Le point que nous devons signaler est que, mame lorsque la rvolution semblait complte, lorsque le magistrat avait presque remplac le pre de famille, lorsque les tribunaux civils avaient pris la place du forum domestique, l'arrangement des droits et des charges administrs par les autorits judiciaires gardait laforme que lui avaient donne les anciens pouvoirs dont il por-

LA FAMILLE 1.1011PORATION.

177

tait la trace dans toutes ses panties. Il est pen. prs certain que la transmission de l'universitas juris sur laquelle

le droit romain insiste si fortement comrne la premire condition de la succession ab intestat ou testamentaire, tait un trait de l'ancienne socit dont on n'avait pu se dbarrasser dans la socit nouvelle, quoiqu'il ne fat plus vritablement en rapport avec celle-ci. Il semble que la prolongation de l'existence lgale d'un homme par son hritier ou par mi groupe de cohritiers, n'est ni plus ni moins que le caractre d' une famille transmis par une fiction l'indiviclu. La succession est ncessairement universelle dans les corporations, et la famille tait une corporation. Les corporations ne meurent pas : le dcs de leurs membres ne touche pas l'existence collective du corps et n'affecte pas sa position lgale, ni son avoir, ni ses charges. Dans l'ide de la succession universelle des Romains, toutes ces qualits de la corporation semblent avoir pass t l'individu. La mort physique n'a aucun effet sur la position lgale qu'il occupait, d'aprs le principe que cette position se rapproche autant que possible de celle d'une famille, qui, en sa plant de corporation, n'est pas expose la mort physique. Je remarque qu'un grand nombre de juristes du continent ont de la peine comprendre la liaison des ides mles dans celle de succession universelle, et il n'y a peut-tre aucune partie de la philosophie du droit sur laquelle leurs spculations aient moins de valeur. Mais ceb qui tudie le droit anglais ne (bit pas courir le ris

1 78

que de se tromper dans l'analyse de l'ide que nous examinons. Elle est claire pour lui par une fiction de notre droit qui est familire tous les lgistes. Les lgistes anglais classent les corporations en corporations agrges (aggregate) et corporations seules (sole). La corporation agrge est une vritable corporation ; mais la corporation seule est un individu, membre d'une srie d'individus, qui est investi par une fiction des qualits d'une corporation. J'ai I, peine besoin de citer comme exemple de corporation seule le roi, ou le cur d'une paroisse. La capacit ou la fonction est considre dans ce cas comme distincte de l'individu qui la remplit pendant un temps, et cette fonction tant perptuelle, la srie des personnes qui la remplissent possde l'attribut principal des corporations, la perptuit. Eh bien, dans l'ancienne thorie du droit romain, l'individu avait avec la famille prcisment les mmes rapports qui, dans la thorie du droit anglais, existent entre la corporation seule et la corporation agrge. La drivation et l'association des idees sont exactement les mmes. En ralit, si nous disons que, dans le droit romain relatif aux testaments, chaque citoyen tait une corporation seule, non-seulement nous comprendrons pleinement mais nous aurons constamm ent notre disposition la supposition naissait cette ide. C'est un axiome chez nous que le roi ne meurt jamais, paree qu'il est une corporation seule. Ses fonctions sont immdiatement remplies par son successeur, et la continuit durgne est

ANCIENNE IDEE DE LA SUCCESSION. .

179

oense non interrompue. Les Romains trouvaient galement simple et naturel d'liminer le fait de la m'ort de la transmission des droits et obligations. Le testateur vivait dans son hritier ou dans le groupe de ses cohritiers. En droit, ce n'tait qu'une mame personne, et si les dispositions testamentaires violaient, mame implicitement, le prncipe qui unissait son existence actuelle et son existence posthume, la loi n'admettait pas cet acte dfectueux, et attribuait l'hritage aux parents du sang dont la capacit pour remplir les conditions d'hritier rsultait de la loi elle-mame, et non d'un document qui pouvait tre mal rdig. Lorsqu'Un citoyen romain mourait sans testament avec un testament nul, ses descendants ou parents devenaient ses hritiers suivant un ordre qui va tre dcrit. La personne ou la classe de personnes qui succdait ne reprsentait pas simplement le dfunt, mais, conformment la thorie vient d'exposer, il continuait sa vie civile, son existence lgale. La mame chose arrivait lorsque l'ordre de succession tait dtermin par un testament; mais la thorie de l'identit du dfunt et des hritiers tait certainement plus ancienne que toutes les formes de testament et que toutes les phases de la jurisprudence testamentaire. Nous voici arrivs au moment de parler d'un doute qui prendra plus de force mesure que nous sonderons plus profondment cette matire : celui de savoir si les testaments auraient exist en Fabsence de ces ides remarquables qui se

10

L ANLIEN L:10 ^ T.

rattachent h la succession universelle. Le droit testamentaire est l'application d'un principe qu'on peut expliquer par diverses hypothses philosophiques aussi plausibles que gratuites ; il pntre dans tous les dtails de la socit moderne, et peut 'etre dfendu par les plus larges considrations d'utilit publique. Mais nous ne saurions jamais trop rpter cet avertissement : que la grande cause des erreurs dans les questions de droit est l'ide que les motifs qui nous dterminent aujourd'hui h maintenir une institution existante ont ncessairement quelque chose de commun avec les sentiments qui firent tablir cette institution. Il est certain que dans l'ancien droit romain relatif aux successions; la notion d'un testament se mle compltement, je pourrais menee dire se confond avec la thorie de l'existence posthume du dfunt dans la personase de son hritier. L'ide de succession universelle, quoique bien enracine dans le droit, ne s'est pas prsente spontanment aux rdacteurs de tous les corps de lois. Partout o on la trouve, elle vient du droit romain, et avec elle une suite de rgles de droit sur les testaments et -les dons testamentaires, que les praticiens modernes appliquent sans voir les rapports qui les lient h la thorie dont ils descendent. Mais dans le droit romain pur, le principe qu'un homme vit dans son hritier, l'limination de la rnort, si l'on peut ainsi dire i est trop videmment le centre autour duquel se droulent toutes les lois de succession testamentaire et ab intestat, pour qu'il soit

81 possible de s'y tromper. La svrit inflexible (In droit romain faire observer la thorie dominante suffirait h faire comprendre que cette thorie venait.de quelque chose de primitif dans la constitution de la socit romaine mais au lieu de cette simple prsomption, nous en avons des preuves. Plusieurs expressions techniques, qui remontent l'origine. des testaments Rome, ont t par hasard conservs. Nous avons dans Ga'ius la formule d'investiture par laquelle tait cr le successeur universel : nous connaissons rancien nom par lequel tait dsigne h l'origine la personne appele plus tard hritier : nous avons le texte de la clbre dsposition des douze tables par laquelle la facull de tester fut expressment reconnue ainsi que les dispositions qui rglaient la succession ab intestat. Toutes ces rdactions antiques ont un caractre marqu : elles indiquent que ce qui tait transmis du testateur d l'hritier tait la famille, c'est--dire l'ensemble des droits et des charges contenus dans la patria potestas et naissant de celle-ci. Dans trois exemples, les biens matriels ne sont pas mentionns ; dans les deux autres, ils sont nomms comme une dpendance de la famille. Le testament primitif tait done un acto ou une procdure (car est probable qu', l'origine il n'tait pas crit) pour rgler la transmission de la famille. C'tait une maniere de dclarer qui succderait comme chef au testateur. Lorsque Fon comprend que les testaments ont eu cet objet l'origine, on voit tout de suite comment ils se
OBJET DO TESTAMENT. 1

182

NAEN 1101T.

trouvrent lis t un des restes les plus curieux de Faneienne religion et de l'ancien droit, aux sacra ou rites de famille. Ces sacra taient la forme romaine d'une institution que l'on trouve partout oil la socit ne s'est pas dbarrasse compltement de ses formes primitives. Ce sont les sacrifices et crmonies qui rappellent la parent dans la famille ; ils sont le gage et le tmoignage de sa perptuit. Quelle que sit leur nature, qu'il soit vrai ou non que, dans tous les cas, ces crmonies, honorent un aneare fabuleux , elles sont partout employes pour attester le caractre sacr des relations de famille ; et c'est pourquoi elles deviennent plus significatives et plus importantes cliaque fois que la continuit de la famille est menace par un changement dans la personne de son chef. Aussi en estil question surtout propos de la transmission de la souverainet domestique. Chez les Hindous, le droit d'hriter des biens d'un homme est exactement ale ssi tendu que le droit de clbrer ses funrailles. Si les rites ne sont pas exactement accomplis ou ne le sont pas par celui qui doit les accomplir, il n'y a plus de rapports entre le dfunt ou aucun de ceux qui lui survivent, la succession n'a pas lieu, et personne ne peut hriter des biens. Tout grand vnement dans la vie du Hindou semble li ces rites : s'il se marie, c'est pour avoir des enfants qui puissent les clbrer aprs sa mort ; s'il n'a pas d'enfants, il est fortement oblig d'en adopter d'une autre famille en vue, dit le lgiste hindou, du ghteau

SACRA ROMMNS ET RINDOUS.

183

et de l'eau funraire et du sacrifice solennel. La sphre des sacra romains au temps de Cicron n'tait pas moins tendue : elle embrassait l'hritage et l'adoption. Une adoption ne pouvait avoir lieu sans qu'il e't t pourvu aux sacra de la famille sortait l'adopt, et un testament ne pouvait partager un hritage sans dterminer exactement comment les depenses de ces crmonies devaient tre rparties entre les divers cohritiers. Les diffrences entre le droit romain de cette, poque, o nous voyons pour la dernire fois les sacra et le rgime existant auj.ourd'hui dans linde, sont fort instructives. Chez les Hindous, l'lment religieux est devenu prdominant dans le droit : les sacrifices de famille sont devenus la clef de vote du droit des personnes et d'une grande partie du droit relatif aux choses. Ils ont mame acquis une extension monstrueuse, car il est probable que le sacrifice des veuves aux funrailles de leur mari, pmtique continue par les Hindous jusqu'aux temps listoriques, et rappele dans les traditions de plusieurs peuples indo -europens, fut une addition aux crmonies primitives, sous l'influence de l'ide, qui accompagne toujours celle de sacrifice, que le sang humain est la plus prciense de toutes les offrandes. Chez les nomains, au contraire, les obligations lgales et les devoirs religieux ont cess d'are mls. La ncessit de clbrer les sacra n'y fait pas partie du droit civil ; les sacra sont sous la juridiction .spare du collge des pontifes. Les lettres de Cicron :t Atticus, qui y font souvent

181

L'ANCIEN DROIT.

a Ilusion, nous montrent clairement que les sacra taient une lourde charge pour les hritiers ; mais le point de dveloppement oit le droit se spare de la religion tait pass, et nous devons nous attendre h les voir entierement disparaitre dans le droit postrieur. Dans le droit hindou, il n'y a pas de vritable testament : la place du testament est remplie par l'adoption. Nous pouvons voir maintenant le rapport qui lie le pouvoir de tester et la facult d'adopter, et la raison por laquelle l'exercice de l'un et de l'autre appelle une sollicitude particulire pour la clbration des sacra. Le. testament et l'adoption altrent galement la descendance naturelle de la famille ; mais ce soRt videmment des procds pour empcher l'interruption totale de cette descendance, lorsqu'il n'y a pas de parents pour la continuar. Des deux expdients, l'adoption, la cration d'une parent factice est le seul qui se soit prsent h l'esprit de la plupart des socits tives. Les Hindous ont fait un pas en avant sur l'ancienne pratique en accordant h la veuve le droit d'adopter, lorsque le pre a nglig d'adopter, et il y a

dans le Bengale des coutumes locales o on trouve quelques traces de la facult de tester. Mais c'est aux Romains qu'appartient l'honneur d'avoir invent Je testament, institution qui, aprs le contrat, a exerc la plus grande influence sur la transformation des socits humaines. Prenons garde de lui attribuer dans la premire forme les fonctions qu'il n'a remplies que plus

185 rcemment. Ce n'tait pas l'origine une maniere de distribuer les biens d'un homme aprs son dces, mais une des manieres de faire passer la maison sous un nouveau chef. Les biens passent sans contredit l'hritier, mais seulernent paree que le gouvernement de la familleemporte avec lui le pouvoir de disposer du capital commun. Nous sommes encore bien loro de cette poque de l'histoire des testaments dans laquelle ils deviennent un moyen puissant de modifier la socit en stimulant la circulation des biens et en tendant les droits du propritaire. Ces consquences ne semblent pas avoir t associes avec l'idee du pouvoir testamentaire, mrale chez les, derniers jurisconsultes romains. On yerra que les testaments n'ont jamais t considrs dans la socit romaine comme un moyen de partager les biens et la famille ou de creer une varit d'intrets mels, mais plutt comme un moyen de pourvoir au sort des membres d'une famille mieux que par les regles de la succession ab intestat. Nous pouvons soupconner que les associations Wides qui, dans la tte d'un Romain, se liaient celle de testament taient extrmement diffrentes de celles qui nous sont familires. L'habitude de considrer l'adoption et le testament comme des manieres de continuer la famille, ne peut manquen d'avoir contribu au relhhement singulier des ides romaines quant la succession du pouvoir souverain. Il est in-ipossible de ne pas voir que la succession des premiers empereurs romains Int considre connne assez
IDEES ROMAINES DE SUCCESS1ON.

Diluir. rgulire et que, malgr tous les vnements, on nc trouvait pas absurde la prtention de princes comme Thodose et Justinien s'appeler Csar et Auguste. Lorsque les phnomnes des socits primitives apparaissent au jour, il semble impossible de discuter une proposition que les lgistes du dix-septime sicle considraient comnie douteuse, savoir: que la succession ab intestat est plus ancienne que la succession testamentaire. Cette question vide, il s'en prsente une autre fort intressante, celle de savoir comment et sous quelles conditions il fut permis pour la premire fois de disposer de l'autorit de chef de famille, et par suite, de la distribution des biens aprs la mor du testateur. raret du droit de tester dans les socits primitives rend trs-difficile la solution de cette question. Il n'est pas certain que le droit de tester ait t vritablement connu dans une socit primitiva autre que la romaine. On en trouve des lments ct et l, mais dans la plupart des cas on peut souponner une origine romaine. Le testament athnien tait sans aucun doute mais aussi nous verrons bient6t que ce n'tait qu'un commencement de testament. Quant aux testaments dont il est question dans les codes qui nous ont t transmis colme collection des lois des conqurants de
186
LA:\ GIE:\

l'empire romain, ils ont presque certainement une origine romaine. La critique allemande la plus pntrante s'est applique rcemment ces leyes barbaroruni, afin de dtacher de chaque systme les rgles qui for-

1 87 maient la coutume de la tribu dans sa demeure primitiva des parties ernpruntes aux lois romaines. Dans ce travail, on est invariablement arrive ce rsultat : que le noyau des ancienues lois ne contient pas trace de testament. Partout oil le droit de tester existe, il a t emprunt au droit romain ; de m'eme, l'espce de testament qui, me dit-on, se trouve dans le droit juif des rabbins, a t attribu au contact avec les Romains. La seule forme de testament qui, en dehors des socits grecque et romaine, puisse avec quelque raison etre considre comme indigne, est celle que reconnaissent les coutumes du Bengale; et le testament du Bengale, que quelques personnes supposent invent par les juvistes anglo-indiens, est tout au plus un testament rudimentaire. Les tmoignages tels que nous les possdons semblent indiquer qu'a l'origine les testaments n'avaient lieu qu'a dfaut de personnes qui eussent droit l'hritage par suite d'une parent relle ou factice. Ainsi, lorsque les citoyens d'Athnes furent autoriss pour la premiare fois par les lois de Solon faire testament, il leur fut interdit de dshriter leur deseendant male en ligue directe. Ainsi le testament du Bengale ne rgle la sueeession qu'autant que le permettent certains droits de la famille qui priment le pouvoir da testateur. Ainsi les institutions primitives des Juifs n'ayant pas admis la facult de tester, la j urisprudence - rabbinique postricure, qui prtend suppler aux omissions de la
EFFETS PRINIMPS DES TESTAMENTS.

t88

L'ANCIEY

DEurr.

mosaique, a,dmet le droit de tester lorsque tous les parents susceptibles d'hriter d'apr s la loi mosaique sont morts ou ne peuvent e-3tre connus. Les limitations imposes la facult de tester par les anciennes lois germaniques sont galement significatives et vont dans la mme direction. Ce qu'il y a de particulier dans la plupart de ces lois germaniques, dans la forme oil nous les connaissons, c'est que, t ct de l'al!od ou domaine de chaque famille, elles reconnaissent plusieurs sortes de proprits subordonnes, dont chacune probablement reprsente une transfusion particuliere- des principes romains dans les coutumes teutoniques primitives. La proprit germanique primitive ou allodiale est strictement rserve aux parents. Non-seulement on n'en peut disposer par testament, n- lais elle ne peut guere c'tre aline entre-vifs. L'ancienne loi c uermanique, comme celle des Hindous, rend les enfants males copropritaires avec leer pere, et le domaine de la famille ne peut tre alin que du consentement de tous ses membres. Mais les proprits d'une autre sorte, d'origine moderne et de moindre dignit que les possessions allodiales, sont beaucoup plus facilement alines que celles-ci et suivent des regles plus douces, quant la transmission apres dces. Les fenoles et les descendants des femmes y succedent, videmment d'apres le principe que ces proprits sont hors de l'enceinte sacre rserve 'aux agnats. C'est sur ces dernires sortes de biens, et sur elles seules, que s'tendit

189 au commencement la facult de tester emprunte au droit romain. Ces quelques indications peuvent ajouter du poids ce qui semble l'explication la plus probable d'un fait constat dans l'histoire primitive des testaments romains. Il est tabli par des autorits nombreuses que les testaments, pendant la premire priode de Rome, taient faits dans les comitia ealata, c'est-h-dire dans les comices par curies ou parlement des bourgeois patriciens de Rome, runis pour affaires prives. Cette manire de faire testament a suggr une afflrmation, transmise de gnration en gnration chez les romanistes, qu' une certaine poque de l'histoire romaine tout testament tait un acto lgislatif. Mais il n'y a aucune ncessit de recourir cette explication, qui a le dfaut d'attribuer beaucoup trop de prcision aux procds de cette ancienne assemble. Il faut rechercher dans le plus anejen droit romain sur la succession ab intestat la clef de l'histoire des testaments faits dans les comitia culata. Les rgles du droit romain primitif sur l'ordre des successions taient, tant qu'elles ne furent pas modifies par l'dit du prteur, les suivantes : en premier lieu, les descendants directs ou sui qui n'avaient pas t mancips. A dfaut de sui heredes, l'agnat le plus proche les remplagait; c'tait le parent le plus proche qui aurait pu tre sous la mme patria potestas que le dfunt. Au troisime et dernier rang, l'hritage tait dvolu aux gentiles, c'es-dire aux
COMITIA MATA .

1.'.ozciEN DR(HT. 90 membres de la gens laquelle appartenait le dfunt. La gens, je l'ai dYt dit, tait une extension artificielle de la famille, et comprenait tous les patriciens romains qui portaient le m&rne nom, et qui, paree qu'ils por taient le mrale nom, taient censs descendre d'un aneare commun. L'assemble patricienne appele comitia curiata tait une lgislature dans laquelle les gentes taient exclusivement reprsentes. C'tait une assemble reprsentative du peuple romain, constitue sur le principe que l'unit politique tait la gens. Cela tant, i 1 suit naturellement que la connaissance des testaments par les comices se rattachait aux droits des gentiles et avait pour but de les leur conserver. Toute l'anomalie apparente disparait, si nous Supposons qu'on rre pouvait testes que quanti le testateur n'avait pas de gentiles connus, ou lorsqu'ils abandonnaient lelas prtentions et que le testament tait soumis a l'assemble gnrale des gentes romaines, afin que ceux qui se trouveraient lss par ses dispositions pussent s'y opposer ou, en le laissant passer, renoncer leur droit d'hritage. Il est possible qu'au moment de la publication des douze tables, ce pouvoir d'opposition ait t grandement rduit ou exerc de temps en temps et par caprice. est plus facile toutefois d'indiquer le sens et l'origine de la juridiction confie aux comitia calata que de suivre ses dveloppements et sa dcadence. sont descendus tous les testaments Le testament modernes n'est pas le testament fait dans les comitia

191 culata, mas un autre testament tabli en concurrence de celui-ci et destin h le remplacer. L'importance historique de ce testamentromain primitif et la lumire jette sur les ides des anciens, me serviront d'excuse pour le dcrire un peu longuement. Lorsque le pouvoir de tester nous apparait pour la premire fois dans l'histoire du droit, nous apercevons des faits qui nous portent h croire que, comme toutes les grandes institutions romaines, ce pouvoir fut l'objet d'une lutte entre les patriciens et les plbiens. La maxime politique : Plebs gentem non habet, le plbien n'appartient h aucune gens, excluait les plbiens des comitia curiata. Quelques critiques ont done suppos que le testament d'un plbien ne pouvait tre lu devant l'assemble patricienne, et que le plbien se trouvait ainsi priv da droit de tester. D'autres se sont contents de signaler combien il devait lui C-tre dur de soumettre son testament t la juridiction peu amicale d'une assem ble dans laquelle il n'tait pas reprsent. Quoi qu'il en soit, il s'introduisit une forme de testament qui a tous les caractres d'une invention destine h luder une obligation dsagrable. Le testament en question tait un transfert entre-vifs, une allnation complte et irrvocable de la famille et des biens du testateur, au profit de celui dsignait comme hritier. Les rgles strictes du droit romain ont probablement toujours permis cette alination ; mais lorsqu'elle ne devait produire un effet qu'aprs la mort, on peutavoir
TESTAMENT PLBIEN.

19 2

11ANCIEN DR01T.

disput sur la question de savoir si elle valait comete testament, sans avoir t approuve par l'assemble patricienne. S'il existait sur ce point une diffrence d'opinion entre les deux classes de la population romaine, elle fut teinte avec beaucoup d'autres causes de haine par le Brand compromis du clcemvirat. Le texte de la loi des douze tables existe encore, dans lequel on lit : Patee familias uti de pecuni tatelve rei suco legssit, it jus esto. Cette loi ne peut gure avoir en d'autre objet que de lgaliser le testament plbien. Ceux qui ont fait des tudes classiques savent bien que, plusieurs sicles aprs que l'assemble patricienne eut cess d'Ure la lgislature de la rpublique, elle continua de se runir pour expdier des affaires prives. Par consquent il est probable que longtemps aprs la publication -des douze tables, les comitia calata se runissaient encore pour valider les testaments. On peut bien indiquer leurs fonctions probables en disant que c'tait une tour d'enregistrement (court of registratiou), avec cette diffrence que les testaments n'y taient pas dposs par crit, mais simplement rcits devant l'assemble, qui tait cense en tenir note et s'en souvenir. Il est trs-probable que cette forme de testament De fut jamais crite, mais en tout cas, si le testament avait t crit, les comits se bornaient en couter la lecture, et le texte restait au pouvoir du testateur ou tait mis sous la sauvegarde d'une corporation religieuse. Cette publicit peut avoir t un des dtails du

193 testament par comitia calata qui Fa rendue dsagrable l'opinion populaire. Dans les premires annes de l'empire, ces comices se runissaient encore, mais pour la forme seulement, et il est probable qu'on ne leur prsentait que peu ou point de testaments. C'est rancien testament plbien, celui que nous avons dcrit plus haut, qui, par ses effets mdiats, modifi profondment la civilisation du monde moderne. II acquit h llore toute la popularic que le testament par comitia calcita semble y avoir perdue. On comprend tous ses caractres en observant qu'il vient du mancipium ou ancienne vente romaine formalit laquelle nous pouvons attribuer l'honneur cl'avoir enfant deux grandes institutions sans lesquelles on ne comprendrait gure que la socit moderne pt se maintenir, le contrat et le testament. Le mancipium ou, comme on dit plus tard, la mancipation, nous reporte par ses formes l'enfance de la socit civile. Corone elle est ne une poque bien antrieure, sinon l'invention, au moins la vulgarisation de l'art d'crire, des gestes et des actes symboliques, des phrases solennelles y tiennent la place de formules de rdaction, et des crmonies longues et compliques appellent rattention des parties sur l'importance de l'affaire et en gravent le souvenir dans la mmoire des tmoins. L'imperfection du tmoignage oral, si on le compare au tmoignage crit, exige la multiplication des tmoins au del de ce qui seria raisonnable dans les temps modernes.
LE TESTAMENT PL13I1EN.

13

1 94

L'ANCHEN DRO1T.

La mancipation romaine exigeait la prsence de toutes les parties, du vendeur et de, l'acheteur, ou, si nous voulions employer exactement le langage moderne, le donateur et le donataire (grantor and grantee). Il y avait aussi cinq tmoins au moins, et un personnage singulier, le libripens, qui portait avec lui une balance polar peser la vieille monnaie de cuivre non frappe de l'ancienne Rome. Le testament que nous tudions, le testament per ces et libram, par le cuivre et la balance, comme l'appelrent longtemps les jurisconsultes, tait une mancipation ordinaire dans la forme et presque dans les mots. Le testateur tait le cdant, les cinq tmoins et le libripens taient prsents; la place de l'acceptant tait occupe par une personne appele en droit familia emptor, l'acheteur de la famille. Ensuite on procdait la crmonie ordinaire de la mancipation. Certains gestes solennels taient faits et on pronongait certaines paroles. Le emptor familia simulait le payement du prix en frappant la balance avec 'une pice de monnaie, et enfin le testateur ratifiait ce qui avait t fait par une formule de paroles appele nuncupatio ou dclaration de l'acte, formule qui, je n'ai gure besoin de le rappeler aux juristes a une longue histoire dans le droit testamentaire. Il convient de remarquer particulirement le caractre de l'individu appel familia; emptor. C'tait sans aucun doute, l'origine, l'hritier lui-m'me. Le testateur lui transmettait immdiatement toute la familia, c'est-h-dire tous les droits dont il

'195 jouissait sur la famille et par la famille : ses biens, ses esclaves, tous les droits qu'il tenait de ses anctres, et, d'un autre ct, toutes ses charges et obligations. Avec ces donnes, nous pouvons remarquer plusieurs points importants sur lesquels le testament mancipatoire, comme nous pouvons l'appeler, diffrait dans sa forme primitive du testament moderne. Comme il transmettait immdiatement les biens du testateur, il n'tait pas rvocable. On ne pouvait pas exercer de nouveau un pouvoir qui tait puis. De plus, ce testament n'tait pas secret. Le [amiliw emptor, tant hritier, savait exactement quels taient ses droits, et n'ignorait pas que l'hritage lui tait irrvocablement assur ; connaissance que les violences habituelles dans les socits anciennes les mieux ordonnes rendaient extrmement dangereuse. Mais la consquence la plus surprenante de cette ressemblance du testament et de la vente tait que l'hritier se trouvait immdiatement invest de l'hritage. Cela a sembl si incroyable un grand nombre de romanistes, qu'ils ont suppos que les biens da testateur n'taient acquis l'hritier que sous la condition de la mort da premier ou une poque incertaine, celle de la mort du testateur. Mais jusqu' la dernire priode du droit romain, il y eut une certaine espce d'actes qui ne pouvaient tre soumis une condition ni suspendus jusqu'a une poque dtermine, qui, en langage juridique, n'admettait ni con(litio ni dies. La mancipation tait un de ces actes, et,
TESTAMENT PAR LE CU1VRE ET LA BALANCE.

196

I:ANCIEN DIWIT.

par consquent, quelque trange que cela paraisse, nous sometes forcs de conclure que le testament romain primitif prenait effet i l'instant, memie en cas de survie du testateur. Il est probable que les citoyens romains ne faisaient testament, l'origine, qu'it l'article de la mor, et que la disposition que pouvait prendre pour continuer sa famille un homme dans la force de l'ge, avait la forme de l'adoption plutt que celle du testament. Mais nous devons croire que si le testateur se rtablissait, il ne pouvait plus gouverner sa famille que par la tolrance de l'hritier. Nous devons faire deux ou trois observations avant d'expliquer comment on remedia ces inconvnients, et comment les testaments acquirent les caractk-es qu'ils ont maintenant partout. Le testament n'tait pas ncessairement crit : l'origine il semble avoir toujours t oral, et, malle dans les derniers tenips, ' l acte par legue' les legs taient dclars n'tait li au testament qu'incidemment et n'en forma pas partie essentielle. Il avait le meme rapport au testament que l'acte dterminant les uses avait aux fines and recoveries de rancien droit anglais , ou le mame rapport qu'une charte d'infodation avait avec l'infodation elle-mme. Avant les douze tables, l'criture n'aurait servi de rien, car le testateur n'avait pus la facult de faire des leas, et il ne pouvait avantager par testament que l'hritier ou les cohritiers. Mais la grande gnralit de la disposition des douze tables fit naitre la doctrine que l'hritier de-

L ACIIETEUR DE LA FAMILLE.

'

197

accepter l'hritage grev de tous les ordres que le testateur pouvait lui donner, ou en d'autres termes devait, en le prenant, acquitter les legs. Les actes testamentaires crits acquirent alors une nouvelle valeur, paree qu'ils donnaient une garantie contre le refus frauduleux de l'hritier qui n'aurait pas voulu satisfaire les lgataires ; mais jusqu' la fin, le testateur put s'en rapporter exclusivement l'attestation des tmoins et dclarer verbalement les legs que le familice emptor tait charg d'acquitter. Les termes de emptor familia appeilent une observation . Le mot emptor montre que le testament taitlittralement une vente, et le mot familia., si on le compare aux termes de la disposition relative aux testaments dans les douze tables, nous suggre quelques conclusions instructives. En latid classique, familia signifie toujours les esclaves d'un homme. Dans cette disposition toutefois, et en gnral dans l'ancien droit romain, ce mot dsigne toutes les personnes places sous sa puissance, et les biens rnatriels du testateur sont considrs comme transmis titre d'accessoire et d'appendice de sa maison. Reve-nant la loi des douze tables, on y erra qu'elle parle de la tutela rei suce, de la tutelle de sa fortune, expression qui est exactement l'inverse de la Orase que nous venons d'examiner. Il n'y a done pas moyen d'chapper 'a la conclusion qu'h une poque relativement aussi rcente que le code dcemviral, les mots qui dsignaient le mnage et les biens taient mMs dans le languge
vait

98

L ANCLEN

courant. Si ora avait parl du mnage d'un individu comme tant sa proprit, nous pourrions avoir dit que ce terme exprimait tout ce que comprenait la patria potestas; mais comme ces mots sont rciproquement opposs, nous devoras admettre que cette locution nous reporte la priode primitive dans laquelle les biens appartiennent h la famille, et la famille est gouverne par le citoyen, de tele sorte que les membres de la communaut ne possdent pas leurs biens et leur famille, mais plutt leurs biens par leur famille. A une poque difficile h dterminer avec prcision, les prteurs romains prirent l'habitude d'agir sur les testaments dont la forme s'accordait l'esprit plutt qul la lettre de la loi. Des dispenses accidentelles passrent peu peu en coutume, jusqu' ce qu'enfin une forme de testament entirement noavelle se complta et prit une place rgulire dans la jurisprudence prtorienne. Le nouveau testament, appel prtorien, tirait toute sa force du jus honorarium ou quit de tome. Le prteur de quelque anne doit avoir insr dans sa proclamation d'entre une dclaration de son intention de soutenii' tous les testaments accompagns de telles et telles formalits ; et, la rforme ayant sernbl avantageuse, cette dclaration aura t rpte par le prteur suivant, puis par le suivant, jusqu' ce qu'enfin elle ait fait partie de cette jurisprudence lentement forme qui s'appela l'dit perptuel ou continu. Si l'on examine les conditions d'un testament prtorien rgulier, on yerra qu'elles ont t

199 dtermines par celles du testament mancipatoire, le prteur , qui faisait l'innovation voulant videmment conserver tout ce qui, dans les anciennes formalits, garantissait l'authenticit ou pouvait prvenir la fraude. Lorsque le testament mancipatoire tait fait, il y avait, outre le testateur, sept personnes prsentes. Sept tmoins, par consquent, furent ncessaires pour le testament prtorien ; deux d'entre eux remplagant le libripens et le familia emptor, qui se trouvaient dpouills de leur caractre symbolique et n'assistaient plus que comme tmoins. Il n'y avait plus de crmonie emblmatique ; le testament tait simplement rcit ; mais il est probable, quoique non tout h fait certain, qu'un acte crit tait ncessaire pour perptuer la preuve des dispositions du testateur. En tout cas, chaque fois qu'un crit tait lu ou montr comme l'expression de la dernire volont d'un individu, nous savons que le tribunal du prteur ne le dclarait valable que s'il portait l'extrieur le sceau des sept tmoins. La paran pour la premire fois dans l'histoire l'usage des sceaux comme moyen de donner de l'autlienticit au droit. Nanmoins l'usage des sceaux comme n'oyen d'attache est sans contredit beaucoup plus anclen, et semble avoir t connu des Hbreux. Nous pouvons observen que les sceaux des testaments romains et des autres documents importants ne servaient pas seulement prouver la prsence ou le consentement de ceux auxquels ils appartenaient, mais qu'ils taient aussi de vriLE TESTAMENT PRTORIEN.

200

L'ANC1EN

DRovr.

tables attaches qu'il fallait rompre pour voir l'criture. Le droit prtorien donnait done force aux dispositions dun testament qui, au lieu d'avoir t fait avec les symboles de la mancipation, tait simplement attest par les sceaux de sept tmoins. Mais on peut affirmer d'une manire gnrale que les principales qualits de la proprit romaine ne pouvaient tre transfres que par les procds dont on faisait remonter l'existence l'origine du droit civil. Le prteur ne pouvait done confrer l'hritage personne : il ne pouvait mettre l'hritier ou les cohritiers exactement la place du testateur, quant aux droits et obligations de celui-ci. Tout ce qu'il pouvait faire, c'tait d'assurer l'individu dsign comme hritier la jouissance effective des biens de la succession et de dclarer valable le payement des dettes du testateur par l'hritier. Lorsque le prteur employait ainsi son autoric, il donnait ce que les lgistes appelaient bonorum possessio l'hritier reconnu de cette manire, ou bonorum possessor, avait tous les droits que la loi civile accordait l'hritier : il recevait les revenus et pouvait aliner ; mais chaque fois qu'il avait besoin de plaider il devait se prsenter, comme nous dirions, non au tribunal de droit commun, mais au tribunal d'quit du prteur. Nous ne courrions pas grande chance d'erreur en disant qu'il tait hritier en vertu d'un titre d'quit ; mais pour ne pas nous laisser aller aux analogies de notre droit, nous devons toujours nous rappeler qu'en vertu du principe de l'usuca-

201 pion romaine, le possesseur devenait dans l'espace - d'un an propritaire . quiritaire de tous les biens composant la succession. Nous connaissons trop peu la procdure civile de l'ancien droit pour dire de quel ct penchait la balance des avantages et des inconvnients des diverses manires de procder devant le tribunal prtorien. Mais il est certain que, malgr ses nombreux dfauts, le testament mancipatoire, qui transfrait en une seule fois et tout entire l'universitas juris, ne fut jamais entirement remplac par le nouveau testament et une poque o l'on tenait moins aux formes anciennes, oiz peut-are on n'en comprenait pas bien le seas, toute l'habilet des jurisconsultes s'est employe -perfectionner la forme la plus vnrable du testament. A l'poque de Gaius, qui vivait sous les Antonins, les grands dfauts du testament mancipatoire avaient dispar u. A l'origine, comme nous l'avons vu, c'tait une condition essentielle que l'hritier achett la famille : par consquent, non-seulement acqurait sur-le-champ un intrt positif sur les biens du testateur, mais il tait formellement averti de ses droits. Au sicle de Gaius, on permettait qu'une tierce personne dsintresse remplit les fonetions d'acheteur de la famille. Ainsi l'hritier n'tait pas ncessairement inform des droits qu'il acqura,it, et les testaments, dater de cette poque, taient devenus secrets. La substitution d'un tranger l'hritier dans les fonctions d'acheteur de la famille eut d'autres conLE TESTAMENT SE PERFECTIONNE.

202

1)1101T.

squences. Ds fut admire par la loi, le testament romain consista en deux actes spars, un transfert qui tait de puro forme et une nuncupatio ou publication. Dans cette dernire formalit, le testateur dclarait de vive voix aux assistants ce qu'il dsirait tre excut aprs- sa mort, ou prsentait un document crit dans legue' ses dsirs taient consigns. Ce ne fut probablement que lorsque l'attention se fut loigne du transfert imaginaire et concentre sur la nuncupation, comm e formalit essentielle, que les testaments devinrent revocables.

J'a suivi un peu loin dans l'histoire du droit la gnalogie des testaments. Ils descendent du vieux testament avec le cuivre et la balance, fond sur la mancipation ou le transfert. Cette forme de testament avait plusieurs inconvnients qui furent carts indirectement par le droit prtorien, en mme temps que l'habilet des jurisconsultes introduisait dans le testament ordinaire ou mancipatoire des amliorations analogues celles que le prteur introduisait par voie d'quit. Toutefois ces dernires amliorations n'taient que des tours de force des juristes ; aussi voyons-nous que le droit testamentaire du temps de Gaius ou d'Ulpien est transitoire. Nous ne savons pas quels furent les changements qui suivrent immdiatement ; mais enfin, peu avant la reconstruction du droit par Justinien, nous voyons les sujets de l'empire d'Orient employer une forme de testament qui procede rt certains gards da testament prtorien, et

203 d'autres gards da testament par le cuivre et la balance. Comme le testament prtorien, il n'exigeait pas la mancipation et ne valait ovil la condition d'tre scell par sept tmoins. Comme le testament mancipatoire, transmettait l'hritage, et nonpas seulement la bonorum possessio. Plusieurs de ces caractres les plus importants furent ajouts par des actes lgislatifs, et c'est en considrant cette triple source, de l'dit prtorien, du droit civil et des constitutions impriales que Justinien parle du droit testamentaire de son temps comme d'un jus tripertitum. La nouvelle forme de testament ainsi dcrite est selle 'a laquelle on donne le nom de testament romain mais c'tait le testament de l'empire d'Orient, seulement, et les recherches de Savigny ont prouv que, dans l'Europe occidentale, le vieux testament mancipatoire, avec toldes ses formes de transfert de cuivre et de balance, a continu d'are en usage bien avant dans le moyen
LE TESTAMENT ROMAIN.

CITAPITRE VII.

Ides anciennes et ldes modernes sur les testaments et successions.

Quoiqu'il y ait dans le droit testamentaire de l'Europe bien des dispositions drives du plus ancien droit qui ait t pratiqu parmi les hommes, il y a quelques diffrences importantes entre les ides des anciens et celles des modernes sur les testaments et les successions. Je vais essayer dans ce chapitre d'indiquer quelques-unes de ces diffrences. A une poque postrieure de plusieurs sicles aux douze tables, nous voyons introduire dans le droit civil romain plusieurs rgles destines empecher qu'on ne dshritt les enfants ; nous voyons que la juridiction du prteur travaillait activement dans le meme lut ; et nous trouvons une nouvelle procdure d'un caractre irrgulier et d'une origine incertaine appele querela inofficiosi testamenti, plainte pour testament immoral, tendant h remettre les descendants en possession d'un hritage dont ils avaient t exclus sans raison par le testament de leur pre. En comparant cet tat du droit aves

205 le tente de la loi de douze tables qui tablit formellement la plus grande libert de tester, plusieurs crivains ont et tentes de meter bon nombre d'incidents dramatiques leurs histoires du droit testamentaire. Ils nous parlent de la licence sans frein h laquelle cominencrent se livrer les chefs de famille pour dshriter leurs enfants, du scandale et des atteintes portes,h la morale publique par les nouvelles liberts, et des applaudissements des gens de bien lorsque le prteur eut le courage d'a rrter dans sa marche la dpravation des pres. Cette histoire, quia quelque fondement dans le fait principal qu'elle rapporte, est souvent raconte de telle sorte qu'elle montre des erreurs srieuses dans la manire dont ceux qui la content comprnnent les principes de l'histoire du. droit. La loi de douze tables doit tre explique par le caractre du sicle dans lequel elle fut rdige. Elle ne donne point une libert qu'on ait t oblig de comprimer un peu plus tard, mais elle procde dans la conviction qu'U_ n'existe aucune tendance abuser de cette libert, ou, pourTions-nous dire, dans l'ignorance que cette tendance puisse exister. 11 n'est pas probable que les citoyens romains aient commenc tout de suite user sans mesure du pouvoir de dshriter. Il est contre toute raison et contre la saine apprciation historique de supposer que le joug de la famille que Fon supportait, avec patience, nous le savons, dans les circonstances oit il tait le plus incommode, fa repouss sur un point
FACULT DE DSIIRITER.

de notre temps, on l'aecepte volontiers. La loi de dortze

LANCLEN DROIT. 06 tables permettait le testament dans le seul cas o Fon croyait le testament possible, c'est--dire dfaut d'enfants ou de parents proches. Il ne dfendait pas de dshriter les descendants en ligue directe, paree qu'il ne dfendait pas une ventualit laquelle ne songeait aucun juriste romain de cette poque. Sans aucun doute, mesure que les affections de famille perdirent avec le temps leur caractre de premiers devoirs, on dshrita quelquefois les enfants. Mais l'intervention du prteur, loin d'avoir t appele par la gnralit de l'abus, fut sans aucun doute provoque paree que les exemples d'un caprice pareil taient peu. nombreux, exceptionnels et contraires aux ides morales de l'poque. Les indications fournies par cette partie du droit testamentaire romain sont trs-diverses. Il est remarquable que le testament ne semble jamais avoir t considr par les Romains comete un moyen de dshriter la famille ou de partager ingalement un patrimoine. Les rgles de droit qui dfendent de l'employer cet usage augmentent en nombre et en rigueur mesure que la jurisprudence se dveloppe; et ces rgles rpondent sans aucun doute au sentiment persistant de la socit ro-

maine agissant contre les dviations accidentelles des individus. Il semble plutt que la facult de tester ait t apprcie surtout comme un moyen de pourvoir aux besoiris de la famille et de diviser l'hritage avec plus d'quit que la loi sur les successions ab intestat. Si tel tait le sentiment gnral eet gard, il explique jus-

207 un certain point l'horreur singulire pour la mort sans testament qui caractrisa toujours les Romains. Ils semblent n'avoir considr aucun malheur comme plus grand que l'absence de testament; aucune maldiction n'tait plus forte que celle qui souhaitait t un ennemi de mourir sans testament. Ce sentiment n'a aucun quivalent, aucun dumoins qu'on puisse facilement reconnaltre dans les opinions d'aujourd'hui. Tous les hommes et dans tous les temps prfreront, sans aucun doute, disposer de leurs biens aprs dcs, plutt que d'en laisser disposer la loi ; mis la passion du Romain pour la facult de tester se distingue par son intensit du simple dsir de satisfaire un caprice; et elle n'a rien de commun avec cet orgueil de famille cr par la fodalit, qui accu mule une sorte de biens sur la tate d'un seul reprsen tant. Il est probable priori qu'il y avait quelque chose dans les rgles de la succession ab intestat qui causait cette prfrence violente pour la disposition par testament. Toutefois, il y a une difficult, c'est que, lorsque ron considre les rgles de la succession ab intestat chez les Romains pendant les plu.sieurs sieles qui prcdrent les lois par lesquelles Justinien leur donna la forme qui a t presque partout adopte par les lgislateurs mociernes, elles ne nous frappent pas comme iniques et draisonnables. Au contraire, la manire dont elles distribuent les biens est si rationnelle, si franche et diffre si peu des rgles qui ont content gnralement la socit moderne, ne comprend pas pourquoi ces rgles auSUCCESSION AB 1NTESTAT.

Du(aT. raient inspir un dgok extraordinaire, surtout sous un droit qui enfermait le pouvoir de tester dans des limites troites pour les personases qui avaient des enfants. Nous aurions di' nous attendre plutt voir, comme dans la France actuelle, les chefs de famille s'pargner la peine de faire un testament et laisser la loi disposer de leurs biens. Je crois cependant que si nous regardons de prs les rgles de la succession ab intestat avant Justinien, nous trouverons la clef de ce mystre. Le droit consiste en deux parties distinctes : l'une viene du jus civile, droit coutumier de Dome, l'autre de l'dit du prteur., Le droit civil, comme je l'ai dj dit propos d'autre chose, n'appelle hriter que trois espces de successeurs : les enfants non mancips, l'agnat le plus proche et les gentiles. Entre ces trois sortes de successeurs, le prteur introduisit plusieurs sortes de parents dont le droit civil n'aurait pas tenu compte. A la fin, la combinaison de l'dit et du droit civil forme un tableau de succession qui ne diffre pas sensiblement de celui qui a pass dans la plupart des codes modernes. Ce qu'il importe de se rappeler, c'est qu'il y eut un temps o les rgles du droit civil dterminaient seules le cours des successions ab intestat, o les arrangements de l'dit n'existaient pas ou n'taient pas observs rgulirement. Il n ?est pas douteux que dans son enfance la jurisprudence prtorienne eut vaincre des obstacles formidables, et il est plus que probable que longtemps aprs que le sentiment populaire et l'opinion des juristes
`208
L'ANCEEN

209 l'eurent accepte, les modifications qu'elle introduisit de loro en loro n'taient pas rgles par des principes fixes et flottaient suivant les ten dances des magistrats qui se succdaient. Les rgles diverses de la succession ab intestat que les Itomains doivent avoir pratiques cette poque expliquent et au del l'horreur de mourir sans testament, qui dura pendant tant de sicles dans la socit romaine. L'ordre de succession tait le suivant : la mora d'un citoyen, sans testament ou avec un testament ses enfants non mancips devenaient ses hritiers ses fils mancips n'avaient aucune part l'hritage s'il ne laissait pas de descendant direct, l'hritage tait dvolu aux agnats les plus proches, mais les parents par les femmes, quelque rapprochs qu'ils pussent are, n'y avaient aucune part. Toutes les autres branches de la famille taient exclues et l'hritage passait aux gentiles, ou corps de citoyens romains qui portaient le menne nom que le dfunt. Ainsi, faute d'avoir fait un testament valable,. un Romain de l'poque dont nous nous occupons laissait ses lils mancips absolument sans ressource, et s'il mourait sans enfants, il risquait beaucoup que ses biens sortissent tout fait de sa famille et fussent transfrs des personnes auxquelles il n'tait li que par la fiction sacerdotale, qui supposait que tous les membres de la mkue gens descendaient d'un aneftre commun. Une telle perspective suffirait presque seule expliquer le sentiment populaire ; mais en fait, nous ne le comprenons qu' demi, si nous oublions que 11,
SUCCESS1ON AB 1NTESTT.

Ditorr. l'tat de choses que je viens de dcrire a exist probablement au moment oi-t la socit romaine se trouvait dans la prernire priode de transition de son organisation primitive en familles dtaches. Le pouvoir chi pre avait regu un des premiers coups qui l'avaient affaibli par la reconnaissance de l'mancipation comme coutume lgitime ; mais le droit regarclant encore la puissance paternelle comme l'origine des relations de famille, persvrait considrer les enfants mancips comme trangers le-urs parents par le sang. Cependant nous ne pouvons pas supposer un instant que la limitation de la famille impose par la pdanterie des lgistes fit accepte par l'affection naturelle des parents. Les attachements de famille devaient avoir conserv cette saintet
210
L'ANC1EN

et cette intensit presque inconcevable qui les caractrisait sous le rgime patriarcal ; et il est si peu probable qu'ils aient t teints par l'mancipation, que c'est le contraire qui est probable. On peut croire sans hsiter que l'mancipation tait plutt un tmoignage d'affection, une grce et une faveur accorde au plus aim et au plus estim des enfants, qu'un acte d'loignement. Si les enfants ainsi honors plus que les autres se trouvaient absolument privs de l'hritage par le dfaut de testament, il n'est pas besoin de chercher d'autre explication l'horreur des Romains pour la mort sans testament. Nous aurions pu supposer priori que la passion de faire testament tait engendre par quelque injustice morale dans les rgles de la succession ab intestat ; et en effet

211 nous voyons qu'elles taient contraires l'instinct mame qui liait ensemble les membres de la socit primitive. Nous pouvons rsumer en trs-peu de mots tout ce que nous avons dit. Tous les sentiments dominants des Romains primitifs se rattachaien . t aux rapports de famille. Mais qu'tait la farnille ? Le droit la dfinissait d'une facon et l'affection naturelle d'une autre. Dans le confiit entre l'une et l'autre naquit le sentiment que nous cherchons analyser, et ii prit la forme de l'enthousiasme pour l'institution qui permettait l'affection de pourvoir h la fortune des personnes aimes. Je considre done l'horreur des Romains pour le dfaut de testament comete le tmoignage d'un confiit trs-ancien entre le droit antique et les nouveaux sentiments qui se faisaient jour au sujet de la famille. Quelques passages des lois romaines, et surtout une loi qui limitait la capacit d'hriter des femmes, doivent avoir contribu LL raviver ce sentiment; et on croit gnralement que la cration des fi dei commissa, ou legs confis, fut imagine pour luder les incapacits prononces par ces lois. Mais le sentiment lui-mGme dans son intensit remarquable semble indiquer un antagonisme plus profond entre le droit et l'opinion et il n'est pas tonnant que les amliorations iiitroduites par la jurisprudence du prteur ne l'aient pas teint. Quiconque a tudi, la marche des opinions sait qu'un sentiment ne meurt pas ncessairement avec les circonstances qui l'ont produit : iI peut leur survivre longtemps et m'me atteindre aprs
SENTIMENT ROMAIN.

212

ANCLEN DILOIT.

qu'elles ont disparu une inteiisit qu'il n'avait pas lorsque ces circonstances existaient encore. Ce n'est que dans la dernire partie du moyen rige, lorsque la fodalit s'tait compltement consolide, que l'on commenga considrer le testament comme un moyen d'enlever la proprit la famille ou de la distribuer en portions ingales, selon la fantaisie ou le bon sens du testateur. Lorsque le droit moderne se montre ru.de encore, on ne permet gure au testateur de disposer de ses biens avec une entire libert. Partout pendant cette priode, la transmission des biens avait lieu par testament, et dans la plus grande partie de l'Europe les biens mobiliers ou personnels pouvaient tre transmis par testament, le testateur pouvait rarement toucher aux d.roits de la veuve hriter d'une portion dtermine des biens, et celui des enfants d'hriter d'une part proportionnelle. Les pars des enfants, comme on a pu le voir, taient dtermines par l'autorit du droit romain. L'glise, qui ne s'est jamais relche dans sa sollicitude pour les femmes qui survivaient leurs maris, a obtenu une de ses plus difficiles victoires lorsque, aprs avoir pendant deux ou trois sicles exig des maris, au moment du mariage, la promesse formelle de laisser leurs femmes une portion de leurs biens, elle est parvenue h introduire dans le droit coutumier de l'Europe occidentale le principe du douaire. Il est assez curieux que le douaire des biens immeubles ait eu plus de stabilit que la rserve analogue et plus ancienne,

213 faveur de la femme et des enfants d'une certaine part des biens meubles. Un petit nombre de coutumes locales en France ont conserv ce droit jusqu'h la rvolution, et il y a des traces d'usages semblables en .Angleterre; mais en somme, la doctrine qu'on pouvait disposer librement des meubles par testament prvalut, et lors mme que l'on continua respectar les droits des veuves, ceux des enfants furent effacs de la jurisprudence. Nous n'hsitons pas attribuer ce changement l'influence du droit d'ainesse. Comme le droit fodal excluait de l'hritage de la terre tous les enfants en faveur d'un seul, . le partage gal des biens mames qui auraient pu 'etre galement partags cessa d'tre considr comme un devoir. Les testaments devinrent le principal moyen d'tablir l'galit, et alors commenga se montrer la nuance qui distingue l'ide des anciens et l'idee des modernes au sujet des testaments. Mais quoique la libert de transmettre les biens au moyen du testament ffit ainsi un rsultat accidentel de la fodalit, il n'y a pas de diffrence plus tranche que celle qui existe entre un sys'-V-ne de libert testamentaire et un systme qui, comme le droit fodal relatif aux immeubles, fait passer forcment la proprit certaines personnes. Les auteurs des codes frangais semblent avoir perclu de vue cette vrit. Dans l'organisation sociale voulaient dtruire, ils voyaient le droit d'ainesse fond principalement sur les substitutions, mais ils voyaient en mame temps que les testaments servaient souvent i, donner au fils afin prDOILAIRE ET DROIT D ' AINESSE.

214

L'ANCIEN DROIT.

cisment le mme avantage que lui aurait donn la substitution la plus stricte. Afin done d'assurer leur ceuvre, ils rendirent impossibles les dispositions par lesquelles on assurait par contrat de mariage des avantages au fils afin, et jis firent presque disparaitre du droit la succession testamentaire, pour que le testament ne fa pas employ dtruire leur prncipe fondamental du partage gal des biens entre les enfants la mort des parents. Le rsultat fut qu'ils tablirent un systme de petites substitutions perptuelles qui se rapprochent beaucoup plus du systme fodal que la libert de testen. Le droit territorial d'Angleterre, l'Ilerculanum de la fodalit, se rapproche certainement beaucoup plus de celui du moyen Age que celui d'aucun peuple du continent, et les testaments sont frquemment employs chez nous donner au fils afin et ses hoirs, quant la proprit foncire, les avantages qui sont le trait dominant des anciens contrats de mariage. Mais malgr tout, les sentiments et l'opinion du pays ont t profondment affects par la pratique de la libert de tester ; et il me sernble que les ides qui rgnent dans une grande partie de la socit franaise relativement la conservation de la proprit dans les familles ressemblent beaucoup plus celles qui existaient en Europe il y a deux ou trois cents ans que les opinions courantes en Angleterre. La mention du droit d'ainesse nous conduit h un des problmes les plus difficiles de l'histre du droit. Quoi que je ne me sois pas arrt pour expliquer les termes,

DROIT D'AINESSE.

215

on peut avoir remarqu que j'ai parl souvent de cohritiers placs par le droit romain dans la mme situation que l'hritier seul. En fait, nous ne connaissons aucune priode du droit romain dans laquelle rhritier, ou successeur universal, n'ait pas pu tre remplac par un groupe de cohritiers. Ce groupe hritait comme unit, et la succession tait ensuite partage entre ses membres par une procdure spciale. Lorsque la succession tait ab intestat, le groupe se composait des enfants du dfunt, qui prenaient chacun une part gale des biens ; et quoique, une poque, les m'ales eussent quelques avantages sur les femmes, on ne trouve pas la moindre trace de droit d'ainesse. Le mode de distribution est le mme dans le plus anejen droit. Il semble certain que, lorsque la socit civile commence et que chaque famille cesse d'are un corps qui continue pendant plusieurs gnrations, l'icle qui se prsente naturellement est de partager les biens galement entre les membres de chaque gnration successive, et de ne rserver aucun privilge , l'ain ou souche de la famille. Quelques indications significatives sur la relation de ce phnomne aux ides primitives nous sont fournies par des systmes plus aneiens que le droit romain. Entre les Hindous, ds qu'un fils nait, li acquiert un droit dans les biens de son pre, qui ne peuvent tre vendus sans que l'on reconnaise cette coproprit. Lorsque le fils devient majeur, jl peut exiger un partage, mme contre le consentement de son pre et lorsque le pre consent,

216
1111

L'ANCIEN DROIT.

fils peut exiger le partage mame contre la volont (le ses frres. Lorsque ce partage a lieu, le pre n'a d'autre avantage sur ses fils que d'obtenir deux parts. L'ancien droit des tribus gerrnaniques tait le meme. L'allod, ou domaine de la famille, appartenait en cornil-mil au pre et aux enfants. Cependant il ne semble pas qu'on l'ait partag habituellement, meme la mort du pre, et c'est ainsi que les proprits du Hindou, quoique partageables en thorie, sont si rarement partages en fait qu'un grand nombre de gnrations se succdent saos qu'il y ait partage, de sorte que la famille hindoue tend constamment h se transformer en communaut de village, h des conditions quej 'essayerai plus tard d'expliquer. T'out cela indique clairement que les biens se partageaient tout fait galement entre les enfants males h la mort du pre, h une poque oil les liens de famille commenaient peine se relcher. La se prsente la difficult historique du droit d'ainesse. Plus nous voyons clairement que, lorsque les institutions fodales taient en formation, il n'y avait d'autre source du droit que le droit romain provincial et les coutumes primitivas des Barbares, plus nous sommes embarrasss h premire vue de savoir que ni le Romain ni le Barbare n'accordaient dans les successions aucune prfrence l'ain et h ses hoirs. Le droit d'ainesse n'existait pas dans les coutumes des Barbares lors de leur premier tablissement dans Fem.pire romain. On sait qu'il est sorti des bnfices ou dons

217 de terre faits aux chefs des conqurants. Ces bnfices, qui avaient t accords accidentellement par les premiers rois, mais qui furent distribus sur une grande chelle par Charlemagne, consistaient en terres provinciales romaines tenues par les bnficiaires sous la condition de prter le service militaire. Les propritaires des alleux ne semblent pas avoir suivi leur roi dans ses entreprises lointaines, et toutes les grandes expditions des chefs francs et de Charlemagne furent faltes par des soldats qui dpendaient personnellement de la maison royale, ou qui taient obligs de la servir en vertu de la tenure de Ieur terre. Toutefois, les bnfices n'taient pas d'abord hrditaires. Ils taient possds sous le bon plaisir de celui qui les donnait, et tout au plus pendant la vie du bnficiaire ; mais, des l'origine, les bnficiaires ont fait des efforts considrables pour allonger leur tenure et faire rester les terres dans leur famille aprs leur mor. Grce la faiblesse des successeurs de Charlemagne, ces tentatives russirent partout, et le bnfice fi it transform en fief hrclitaire. Mais quoique les fiefs fussent hrditaires, ils ne passaient pas ncessairement au fils afin. Les regles de succession qui leur taient applicables rsultaient des termes de l'accord intervenir entre le donateur et le bnficiaire, ou impos par l'un la faiblesse de l'autre. Par consquent, les premiCres tenures taient extrmement varies, non pas aussi capricieuses qu'oil le dit quelquefois, car toldes celles que Fon connait prsentent quelque combinaison des moles
DROIT D AlNESSE

D'hm. (le succession familiers aux Romains ou aux Barbares. Quelquefois le fils afin et ses hoirs succdaient au fief avant tous les autres ; mais cette forme de succession, loro d'tre universelle, ne parait pas menne avoir t bien gnrale. On retrouve prcisment les mmes phnomnes pendant la transformation qui cut lieu plus tard en Europe, et mit partout la proprit fodale h la place de la proprit domaniale ou romaine et de la proprit allodiale ou germaine. Les alleux furent entirement absorbs par les fiefs. Les plus grands propritaires allodiaux se transformrent en seigneurs fodaux en alinant sous condition une partie de leurs terres aux hommes qui taient sous leurs ordres ; les propritaires de petits alleux cherchrent un refuge contre l'oppression de ce terrible temes en abandonnant leur proprit quel que chef puissant, dont ils la receyaient h condition de le servir dans ses guerres. En mme temes, cette
18
L'ANCIEN

masse de population de l'Europe occidentale dont la condition tait servile ou demi-servile, les esclaves personnels des Romains et des Germains, les coloni romains et les lidi germains, furent absorbs par l'organisation fodale, quelques-uns d'entre eux devenant serviteurs du seigneur, et le plus grand nombre i:ecevant des ternes des conditions qui ctte poque taient considres comme dgradantes. Les tenures cres pendant cette re d'infodation universelle furent aussi varies que les conditions que les vassaux furent contraints d'accepter. Comme pour les bnfices, la succession des fiefs

219 eut lieu, pour quelques-uns seulement, avec le dtoit d'ainesse. Toutefois, des que le systme fodal eut prvalu dans l'Europe occidentale, il devint vident que le droit d'ainesse prsentait des avantages qui ne se trouvaient pas dans les autres formes de succession. se rpandit partout avec une rapidit remarquable, principalement au moyen des family settlements, des pactes de famille ou contrats de mariage de France, des hausgesetze en Allemagne, qui tablirent que les terres tenues titre de service militaire passeraient au fils Enfin le droit se rsigna consacrer une pratique invtre, et nous trouvons que dans tous les corps de droit coutumier qui se formrent peu peu, le fils afin et ses hoirs sont prfrs dans la succession des terres de franc-fief tenues au service militaire. Quant aux terres tenues en roture (et l'origine toute tenure par laquelle le tenancier devait une prestation en argent ou en travail tait roturire!, le systme de succession tabli par la couturne diffrait beaucoup, suivant les provinces et les contres. La rgle la plus gnrale tait que ces terres fussent divises galement entre les enfants la mor du pre ; mais, dans quelques cas, l'ain succdait de pr frence, et dans d' autres cas, c'tait le plus jeune. 1Vlais le droit d'ainesse tait la rgle d'hritage de cette espce de proprits, les plus importantes de toutes sous plusieurs rapports, dont le tenure, comme le socage.a,nglais, tait plus rcente et n'tait ni tont fait franche ni tout roturire.
DROIT D'AINESSE.

220

L'ANCIEN DROIT,

On explique ordinairement la diffusion da droit d'ainesse par ce qu'on appelle des motifs fodaux. On dit que le suzerain fodal tait plus assur du service militaire si le fief appartenait une seule personne, au lieu de se partager entre un plus grand nombre la mort du tenant. Sans doute cette considration peut expliquer en partie la faveu.r qu'acquit graduellement le droit d'ainesse; mais il faut remarquen que ce droit passa dans les couturnes de l'Europe par la popularit qu'il rencontrait auprs ,des tenanciers, plus que par les avantages donnait aux suzerains. Le motif allgue d'ailleurs n'explique pas l'origine de ce droit. Rien dans le droit ne nait seulernent d'un sentirnent d'utilit : il y a toujours certaines ides antrieures sur lesquelles travaille le sentirnent d'utilit, et dont il ne peut que former des combinaisons nouvelles; et dans le cas qui nous occupe, le problme consiste trouver ces ides. Nous rencontrons une indication utile dans un gays o l'on en a trouv bien d'autres. Quoique dans 1'Inde les biens du pre soient partageables t sa mort, et puissent tre partags durant sa vie par portions gales entre tous ses enfants miles, et quoique ce principe d'gale distribution des biens se trouve dans toutes les institutions hindoues, chaque fois qu'il y a dvolution d'une fonction publique ou d'un pouvoir politique au dcs dernier occupant, la succession est tolijours rgle par le droit d'ainesse. Le fils afin hrite des royauts, et lorsque les affaires d'une communaut de village, l'unit

221 sociale chez les Hindous, sont confies un sel administrateur, c'est gnralement le fils afin qui prend l'administration la mort de son pre. Toutes les charges tendent s devenir hrditaires dans linde et, lorsque leur nature le permet, elles sont dvolues au fils afin de la branche aine. Si nous comparons ces successions indiennes avec quelques-unes des organisations sociale s qui ont survcu en Europe presque jusqu' nos jours, nous arrivons cette conclusion que, lorsque le pouvoir patriarcal est non-seulement domestique mais politique, le partage n'a pas lieu entre les enfants la mort du pre, mais tout passe de droit l'ain. Le commandement d'un clan highlander se transmettait par droit d'ainesse. Il semble en ralit qu'il existe une forme de dpendance de famille encore plus ancienne que toutes celles dont on trouve la trace dans les monuments primitifs des socits orgahises. L'union des agnats dans l'anden droit romain et une multitude d'indications semblables indiquent une priode pendant laquelle toutes les branches d'une m'n ' farnille taient unies dans une organisation d'ensemble; et il n'y a pas de prsomption conjecturer que, lorsque la corporation ainsi forme par la famille tait une socit indpendante, elle tait gouverne par l'ain de la branche aine. Il est vrai que nous n'avons pas connaissance d'une socit ainsi constitue. M'ale dans les communauts les plus lmentaires, les organisations de famille telles que nous les connaissons constituent tout au plus imperia in imperio.
ANCIENNES FORMES DU DROIT D ' AINESSE.

222 tilais

L'ANCIEN DROIT.

la position de quelques-unes d'entre elles, particulirement celle des clans celtiques, tait assez voisine de l'indpendance dans les temps historiques, pour nous convaincre que ces familles taient autrefois des tats spars et que le droit d'ainesserglait l succession da chef. Toutefois il faut nous tenir sur nos gardes contre les associations d'ides modernes dans le langage du droit. Nous parlons d'une union de famille plus troite et plus stricte qu'aucune de celles que nous montrent la socit hindoue et rancien droit romain. Si le pre de famille romain tait visiblement l'administrateur des biens de la famille, si le pre hindou est simplement copropritaire avec les enfants, i plus forte raison le vrai patriarche devait-il tre le simple administrateur d'un domaine commun. Les exemples de succession par primogniture qu'on a trouvs dans l'histoire des 15nfices sont done une imitation d'un systme de gouvernement de farnille connu des races conqurantes, quoiqu'il ne fat pas d'un usage gnral. Quelques tribus plus arrires avaient encore le droit d'ainesse, ou, ce qui est plus probable, la socit tait encore tellement rapproche de sa condition primitive, que l'esprit de quelques hommes revint spontanment au droit d'ainesse lorsqu'il s'agit de poser des, rgles de succession pour une nouvelle forme de proprit. Reste une question : pourquoi le droit d'ainesse remplaga-t-il toute autre forme de succession ? J 'y rpondrai, je crois, en disant que, pendant la dissolution de

223 l'empire carlovingien, la socit europenne rtrograda positivement. Elle recula d'un degr ou deux au del de ce qu'elle tait pendant les premires monarchies barbares. Le principal caractre de cette priode fut la faiblesse ou plut6t la vacante de l'autorit royale et civile; et il semble qu'alors la socit civile ne tenant plus, les hommes reVinrent une organisation sociale plus ancienne que le commencement des socits civiles. Aux neuvime et dixime sicles, le seigneur et ses vassaux peuvent Ltre considrs comme une tribu patriarcale recrute, non par adoption comme dans les temps primitifs, mais par infodation ; et pour une confdration pareille, la succession par primogniture tait une source de force et de dure.. Tant qu'on tenait sous une seule main la terre sur laquelle reposait l'organisation sociale, le groupe taitpuissant pour la dfense; partager la terre, c'tait partager la petite socit et appeler volontairement l'agression dans cette poque de violente universelle. Nous pouvons tre certains que, dans cette prfrence pour le droit d'ainesse il n'entrait aueune idee de dshriter les puins en faveur de l'ain. Tout le monde aurait souffert de la division du fief, et tout le monde gagnait sa eonsolidation. La famille devenait plus forte par la concentration du pouvoir dans les m'mes mains ; et il n'est pas probable que le seigneur hritier ea sur ses fi res et parents aucun avantage en fonetions, intrets ou jouissances. Ce serait un singulier anaehronisme d'estimer les privilges de l'hritier d'un
CHUTE DE L ' EMPIRE CARLOVINGIEN.

L'ANCIEN DROIT. 224 fief d'aprs la situation que fait un fils air un acte d'tablissement (settlement) anglais. J'ai dit que je considerais les premires confdrations fodales comme descendant d'une forme primitive de la famille et lui ressemblant forternent. Mais dans rancien monde et dans les socits qui n'ont pas pass par le creuset de la fodalit, le droit d'ainesse n'a jamais ressembl , celui de l'Europe la fin de la priode fodale. Lorsqu'un groupe de parents cessait d'etre gouvern par un chef hrditaire, pendant une srie de gnrations, le domaine qui avait et administr pour tous semble avoir t partag galement entre tous. Pourquoi cela n'eut-il pas lieu dans le monde fodal? Si, pendant la confusion de la premire priode fodale, le fils afin tenait la terre pour l'avantage de toute la famille, comment se fait-il que lorsque la fodalit se consolida et qu'on vit de nouveau une socit rgulire, la famille ne reprit pas cette capacit d'hriter par portions gales qui avait t reconnue par les Romains et par les Germains? La clef de cette difficult a rarement t connue des crivains qui se sont ()ocupes d'exposer la gnalogie de la fodalit. Ils voient les matriaux des institutions fo-

dales, mais ils n'en voient pas le ciment, Les idees et les formes sociales qui contriburent . l'tablissement du systme taient sans aucun doute barbares et primitives; mais ds que des cours de justice et des jurisconsultes furent -appels i les interprter et les definir, leurs principes furent ceux du droit romain des derniers

225 temps, principes trs-raffins et mlris. Dans une socit patriarcale, le fils afin peut succder au gouvernement du groupe des agnats et acqurir la dispositin de la proprit commune; mais il n'est pas pour cela vritablement propritaire. Il a des devoirs corrlatifs, indfinis et qui ne peuvent cesser de l'are, qui ne sont pas compris dans l'ide de proprit. Cependant le droit romain des derniers temps, comme le neitre, considrait un pouvoir absolu sur les biens comme l'quivalent droit de proprit ne tenait ni ne pouvait tenir compte d'obligations dont l'ide appartenait une priode antrieure au droit rgulier. Le contact de l'ide raffine et de l'ide barbare eut pour effet invitable de transformer le fils afin en propritaire lgitime de l'hritage. Les juristes clricaux et sculiers dfinirent ainsi sa position ds le commencement; mais ce fut seulement par des degrs insensibles que le cadet, qui avait particip conditions gales aux dangers et aux jouissances de son aire, descendit l'tat de pr'tre, de soldat de fortune ou de pa ra site du chtAlteau. La rvolution lgale qui s'effeetua alors fut la mame qu'on a vue plus rcemment sur la plupart des ternes hautes d'cosse. Lorsque les jurisconsultos cossais furent appels dfinir les droits du chef sur les domanes dont subsista le clan, la jurisprudence a vait depuis longtemps pass l'poque oil elle aurait pu tenir compte des limitations vagues de la proprit en faveur des hommes du clan, et il t.ait inevitable qu'elle transformt le patrimoine (1 - un brand nombre en domaine d'un seul.
FORMES DU DROIT D'ALNESSE.

'26

L'ANCLEN DEDIT.

Pour plus de simplicit, j'ai appel du nom de primogniture l'ordre de succession dans lequel tul seul fils descendant succde t l'autorit sur une famille ou une socit. Il est remarquable cependant que, dans le petit nombre d'exemples anciens que nous connaissons de ce mode de succession, celui qui hrite n'est pas toujours le fils afin comme nous l'entendons. La forme de primogniture qui s'est rpandue sur l'Europe occidentale s'est aussi perptue entre les Hindous, et l i il y a lieu de croire que test la forme normale. Sous ce rgime, clest non-seulement le fils afin, mais la branche aine qui est toujours prfre. Si le fils afin Iheurt, son fils afin passe, non-seulement avant ses frres, mais avant ses oncles ; et si celui-ci meurt, oil suit la mme rgle pour la gnration suivante. Mais lorsqu'il s'agit de succder non plus seulement un pouvoir civil, mais un pouvoir politigue, il peut se prsenter une difficult qui semble plus ou moins grande, selon que l'tat de cohsion de la socit est plus ou moins parfait. Le chef qui a, le dernier, exerc l'autorit peut survivre son fils afin, et le petitfils, qui a droit de succder, peut are trop jeune et incapable de prendre la direction effective de la comn-iunaut et l'administration de ses affaires. Dans ce cas, dient qui se prsente dans les socits mieux constitues est de mettre l'hritier mineur en tutelle jusqul ce qu'il atteigne un 'ge o il soit capable de gouvernement. La tutelle est gnralernent exerce par les agnats raltles; mais il est remarquable que cette ventualit est un des

227 cas rares dans lesquels les anciennes socits permettaient que le pouvoir ft exerc par les femmes, sans doute cause du respect qu'inspirait le titre de mre. Dans l'Inde, la veuve d'un prince gouverne sous le nom de son fils enfant, et nous devons nous rappeler que la coutume qui rglait l'ordre de succession au trne de France, coutume trs-antique, quelle que soit son origine, donnait la rgence la reine mre, de prfrence tous autres parents, en mme temps qu'elle excluait rigoureusement les femmes du trne. Il y a quelquefois un autre mode de pourvoir aux inconvnients rsultant de la dvolution de la souverainet h un hzitier mineur, et qui sans aucun doute se prsenterait spontanment aux socits grossirement organises. C'est de mettre de c/d-t l'hritier mineur et de confrer le commandement l'ain des males de la gnration prcdente. Les clans celtiques, entre les nombreux phnomnes qu'ils ont Conservs d'une poque oil la socit civile et la socit politique n'taient pas spares mre grossirement, ont bard jusque dans les temps historiques cette rgle de succession. Chez eux, semble avoir t de principe positif qu' dfaut du fils air, le frre qui le Suit succdt de prfrence tous les petits-fils, quel que flit leur ge l'poque oil la souverainet devenait vacante. Quelques crivains ont expliqu cette rgle en disant que les . coutumes celtiques pre-naient le dernier chef comme une sorte de racine ou de
1)'AINESSE CELE.

souche, et donnaient la succession au descendant le plus proehe ; ls onele tant prfr au petit-fils, paree qu'U

DR(HT. tait le plus pruebe de la racine commune. 11 n'y a pas d'objection faire cette exposition, si on la presente comme une simple description d'un systme de succession ; mais ce serait une erreur sriense de supposer que les hommes qui, les premiers, adoptZll-ent cette regle employaient des formes de raisonnement qui datent d'une poque o les coutumes fodales relatives aux successioits commenaient etre discutes entre les lgistes. La vritable origine de la prfrence accorde l'oncle sur le petit-fils est sans aucun doute le calcul fort simple, de la part d'hommes grossiers dans une socit grossiere, qu'A vaut mieux etre gouvern par un chef d'hge nuir que par un enfant, et que le fils cadet a plus de chance d'etre en lige men' que les descendants dufils afin. En mame temps nous avons quelques preuves que la forme de primogniture que nous connaissons le mieux est primitive; c'est la tradition d'aprs laquelle on demandait le consentement du clan lorsqu'oil omettait l'enfant pour donner l'hritage l'oncle. Il existe un exemple assez a,uthentique de cette crmonie dans les annales des Mac Donald d'Ecosse; et les antiquits celtiques de l'Irlande interprtes rcemment mentionnent, dit-on, plusieurs traces d'usages semblables. La substitution par voie d'lection d'un agnat plus digne aun plus hg n'est pas inconnue non
228
L'ANCIEN

plus dans le droit des communauts de village indiennes. Dans le droit musulman, qui a probablement conserv une ancienne coutume grabe, la succession des biens est partage galement entre les enfants, les

229 filies ayant une demi-part ; mais si l' un des enfants meurt avant le partage et laisse des descendants, ces petits-enfants sont eXclus de la succession par leurs oncles et leurs tintes. Conformment ce principe, la succession, lorsqu'A s'agit d'une autoric politique, a lieu suivant les formes de primogniture qui out rgn dans les socits celtiques. Dans les deux grandes familles musulmanes del' Occident, on volt que la regle est que Fon ele hrite du trne de prfrence h son neveu, quoique ce dernier soit fils d'un frre afin; mais bien que cette regle ait t applique tout rcemment en gypte et en Turquie, on m'assure qu'il y a toujours en quelques doutes sur sa validit, pour la succession au trne de Turquie. La politique des sultans a gnralement em ^,ch qu'elle ne pt tre applique, et il est possible que leur usage de massacrer en masse leurs frres puins ait eu pour cause l'intra de leurs enfants, autant que le dsir d'carter dutrlle des comptiteurs dangereux. Il est vident que, dans des socits polygames, la forme de la primogniture tend toujours varier. Plusieurs considrations peuvent tablir des titres la succession, celui de la mere, par exemple, ou le degr d'affection que le pre avait pour elle. Aussi quelques-uns des rois musulmans de rinde, sales prtendre avoir un droit particulier de tester, rclament le droit de nommer celui de leurs fils qui doit hriter. La bndiction d'Isaac et (le ses fils, mentionne dans la Bible, a quelquefois t cite comme un testament, mais elle semble avoir t plut6t une maniere de dsigner un amn.
Pu LYGAMIE.

CIIAPITRE VIII.

Histoire de la, proprit primitive.

Les Institutes de droit romain, aprs avoir dfini les diverses formes et modifications de la proprit, discutent les manires naturelles d'acqurir. Ceux qui ne sont pas familiariss avec l'histoire du droit ne penseront pas probablement t premire, vue que ces manires A t pour naturelles d'acqurir prsentent un Brand intr e la spculation et la politique. L'animal sauvage pris ou tu par le chasseur, le sol ajout notre champ par les dpts imperceptibles d'une rivire, l'arbre dont les racines poussent dans notre terre, sont considrs par les juristes romains colme acquis naturellement. Les anciens jurisconsultes avaient sans doute observ que ces modes d'acqurir taient reconnus par les coutumes de toutes les petites socits qui les entouraient, et les juristes postrieurs, trouvant ces modes d'acqurir classs dans l'ancien jus gentium, et voyant qu'ils taient trssimples, leur donnrent une place entre les prescriptions de la nature. La dignit dont ils taient revtus a t en

231 augmentant dans les temps modernes au del de toute proportion avec leur importa nce primitive. La thorie s'y est arrGte avec complaisance, et leur a fait exercer sur la pratique la plus srieuse influence. Il nous suffit d'tudier un seul de ces modes naturels d'acquisition, l'oecuputio ou occupation. L'occupation est la pri se de possession d'un objet qui, dans le moment, n'appartient personne, avec l'intention, ajoute la dfinition lgale, den acqurir la proprit. Les objets que les lgistes romains appelaient res nzalius, objets qui n'ont actuellement ou n'ont jamais eu de propritaire, ne peuvent Itre dsigns que par une numration. Entre les dioses qui n'ont jamais eu de propritaire sant les animaux sauvages , les poissons, les oiseaux des chames, les pierres prcieuses dterres pour la premiare foil, et les terres nouveliement dcouvertes ou qui n'ont jamais t cultives. Entre les choses qui n'ont pas actuellement de propritaire sont les meubles et les terres abandonnes, et (article irrgulier mais formidable; les biens de rennerni. Pour tous ces objets, le droit de proprit complet tait acquis par l'occupant, qui prenait possession avec l'intention de les faire siens, intention qui, dans certains cas, devait tre manifeste par certains actes. h n'est pas difficile, ce que je crois, de comprendre l'influence qu'eut l'ide d'une gnration de lgistes romains de placer l'occupation dans le droit commun tostes les nations, et la simplicit qu'acquit c.ette ide lorsqu'une autre gnration l'attribua a u
L ' UCGUPXTION.

DuffiT. cima de la nature. Mais nous sommes moins prpars par des considrations priori comprendre la fortune de cette thorie dans l'histoire du droit moderne. Le principe romain de l'occupation, et les regles que les jurisconsultes en ont tires, sont la source de tout le droit international moderne relatif aux prises de guerre, et l'acquisition de la souverainet sur les terres nouvellement dcouvertes. De la vient aussi une thorie de l'o rigine de la proprit, qui est la foil la thorie vulgaire et celle qui, sous une forme ou sous l'autre, est encore accepte par la grande majorit des juristes spculatifs. J'ai dit que le principe romain de l'occupation avait
232
I, ANC1EiN

determin le chapitre du droit intei'national qui s'occupe des prises de guerre. Le droit relatif la prise de guerre tire ses regles de la supposition qu'au commencement des hostilits, les peuples se trouvent replacs dans l'tat de nature et que, dans la condition naturelle ainsi produite artificiellement, la proprit prive n'existe plus, en ce qui concerne les belligrants. Comme les derniers crivains sur le droit naturel ont toujours dsir soutenir que la proprit prive se trouvait respecte d'une faon quelconque dans le systme qu'ils etxposaient, la supposition que la proprit de l'ennemi est res nullius leur a sembl mmorale et choquante, et ils ont eu soin de la stigmatiser comete une simple fiction de droit. Mais, des que nous voyons que le droit naturel prend sa source dans le jus gentium, nous comprenons

ANCLEN DROIT DE PULSE.

233

comment les biens d'un ennemi ont t considrs comme n'appartenant t personne, et pouvant en consquence tre acquis par le premier occupant. Cette ide venait naturellement aux personnes qui pratiquaient la guerre dans son ancienne forme, lorsque, aprs la victoire, l'arme victorieuse se dissolvait et que chacuu des soldats qui la composaient courait au pillage. Il est probable toutefois qu', l'origine, c'tait seulement la proprit mobilire qui tait acquise .ainsi par qui la prenait. Nous savons par des autorits ind.pendantes qu'une rgle trs-diffrente prvalait dans l'halle ancienne pour l'acquisition de la proprit du sol d'un pays vaincu, et nous pouvons soupgonner que l'application da principe d'occupation h la terre (matire toujours difficile), date de la priode oil le jus gentium devint le code de la nature, et qu'elle est le rsultat d'une gnralisation des jurisconsultes de la plus brillante poque. Leurs principes cet gard sont conservs dans les Pandectes de Justinien et quivalent l'affirmation puro et simple que les biens de l'ennemi, quelle que soit leur nature, sont res nullius pour l'autre belligrant, et que l'occupation par laquelle celui-ci les fait siens est une institution du droit naturel. Les regles que la jurisprudence internationale tire de ces propositions, ont quelquefois t stigmatises comme inutilement indulgentes pour la frocit et la cupidit des combattants; mais cette accusation a ete portee, je le pense, par des personnes qui connaissaient pen l'histoire des guerres et qui ignoraient eoln-

LANCIEN c231 bien il est difficile de faire respectar une rgle (P ielconque. Lorsque le principe romain de l'occupation fut introduit dans le droit moderne et appliqu aux prises de guerre, il entrama aprs lui un certain nombre de rgles secondaires qui le limitrent et le prcisrent ; et si l'on compare les guerres qui ont eu lieu depuis que le trait de Grotius est devenu une autorit h celle3 des temps antrieurs, on yerra que, ds que les maximes romaines furent adoptes, la guerre devint plus tolrable. Si la doctrine romaine de l'occupation peut c/Itre accuse d'avoir eu sur le droit international moderne une pernicieuse influence, c'est dans une autre partie que celle qui traite des prises de guerre. En appliquant la dcouverte de pays nouvea,ux les principes que les Romains avaient appliqus h la trouvaille d'une pierre prciense, les publicistes prirent leur service une doctrine insuffisante ; car, devenue trs-importante par les dcouvertes des grands navigateurs des quinzime et seizime sicles, cette doctrine souleva plus de contestations qu'elle n'en termina. On trouva bientt une grande incertitude sur les deux points o la certitude tait le plus ncessaire : l'tendue du territoire que . celui qui faisait une dcouverte acqurait , son souverain, et la nature des actes par lesquels il devait complter rculprehensiQ ou prise

de possession. D'ailleurs le principe lui-mme , accordant d'normes avantages , la simple bonne chance, fut instinctivement mconnu par plusieurs des nations les plus aventureuses de l'Europe, les Hollandais, les Ali:.

235 glais et les Portugais. Nos compatriotes, sans repousser formellement la regle du droit internacional , n'admirent jamais dans la pratique la prtention des Espagnols d'accaparer toute la partie de l'Amrique qui est au sud du golfe du Mexique, ni celle des rois de France de monopoliser les valles de 1'Ohio et du Mississipi. De l'avnement d'lisabeth celui de Charles II, on ne peut pas dire qu'il ait exist une paix relle dans les eaux amricaines, et les empitements des colons de la Nouvelle-Anuleterre sur le territoire du roi de France continuerent encore presque un sicle plus tard. Bentham tait si frapp de la confusion qui rsultait du principe de droit, qu'il a fait sa faon l'loge de la fameuse bulle du pape Alexandre VI, partageant les pays du monde non encore dcouverts entre les Espagnols et les Portugais par une ligne tire cent lieues l'ouest des Atores et quoique ces loges puissent sembler grotesques i premire il n'est pas certain que l'arrangernent du pape Alexandre ft plus absurde en principe que la regle de droit public qui donnait un demi-continent au monarque dont les serviteurs avaient rempli les conditions exiges par le droit romain pour acqurir la proprit d'un objet que l'on pouvait couvrir avec la main. Pour tous ceux qui s'occupent des recherches qui font l'objet de ce volume, la doctrine de l'occupation est intressante, surtout par le ser vice qu'elle a rendu la jurisprudence spculative, en lui fournissant une prtendue
D119 IT DE DUO U VER l'E.

?36

CANCIEN D1WIT.

explication du droit de proprit prive. On a gnralement cru dans un temps que les proeds qui constituaient l'occupation taient la mame chose que ceux par lesquels la terre et les fruits, qui taient en commun l'origine, .sont devenus la proprit reconnue des individus. Il n'est pas difficile de comprendre l'ordre d'ides qui a conduit cette proposition, si l'on saisit la nuance qui spare l'ide de droit naturel chez les anciens de la mame ide chez les modernes. Les juristes romains avaient fos en principe que l'occupation tait un des modes naturels d'acquisition des biens, et ils croyaient sans aucun doute que si le genre humain vivait sous les institutions de la nature, ilpratiquerait l'occupation. Les termes dans lesquels ils expriment cette opinion laissent, comme je l'ai dj dit, beaucoup d'incertitude quant la fermet de leur croyance sur le point de savoir si l'tat de nature avait jamais exist ; mais ils semblent avoir conjectur, ce.qui en tout temps a t tres-probabl , que l'institution de la proprit n'tait pas aussi ancienne que le genre humain. Les jurisconsultes modernes, acceptant sans rserve les dogmes de leurs devanciers romains, sont alls bien plus loro qu'eux dans la curiosit alrec laquelle ils ont insist sur le prtendu tat de nature. Depuis a admis que la terre et ses fruits taient autrefois res nullius, et depuis que la doctrine particulire de l'tat naturel a fait supposer sans hsitation que le genre humain avait pratiqu l'occupation des res nullius longtemps avant l'organisation des socits

ORIGINE DE LA PROPR1T.

'237

civiles, on en a concia immdiatement que l'occupation etait le procede par lequel les biens de personne du monde primitif taient devenus la proprit des individus du monde historique. I1 serait fatigant d'enumrer les jurisconsultes qui ont accept cette thorie sous une forme ou sous l'autre, et il est d'autant moins ncessaire de l'essayer que Blackstone, qui est torkiours l'expression des opinions moyennes de son temps, Fa rsume dans le premier chapare de son second livre : La terre, dit-il, et toldes les dioses qu'elle contient, etait la proprit du genre humain par le don immdiat du Crateur. Non pas que la communaut des biens semble jamais avoir et applicable, mame dans les premiers temps, autrement qu' la substance des choses, sans s'tendre a leur usage. Car, en yerta du droit naturel et de la raison, le premier qui commenc:a usen d'une chose acquit sur elle une sorte de proprit passagre tant qu'il en usait, et pas davantage, ou, pour parlen avec plus de prcision, le droit de possession durait seulement autant que le fait de la possession. Ainsi, la terre tait commune et aucun champ n'tait la proprit particulire d'un individu; cepenclant ce qui tait
occup pour reposen, pour se mettre i rombre ou autres usages semblables, devenait pour un temps une sorte de proprit dont il cid t injuste et contraire au droit naturel de chasser l'occupant par force ; mais ds qu'il cessait d'user et d'oecuper, un mitre pouvait prendre cette portion de terrain sans injustice. I1 explique en-

Dnurr. suite comment , quand le nombre (les hommes augmenta, il devint ncessaire de concevoir l'ide d'une proprit plus durable et d'approprier aux individus, non-seulement l'usage immdiat, mais la substance mC,,me de la chose qui en tait l'objet. Quelques ambiguits de langage contenues da.ns ce passage font soupeonner . que Blackstone ne comprenait pas tres-bien le sens de la proposition qu'il trouvait clans ses autorits : que la proprit de la surface de la terre tait acquise sous l'empire du droit naturel par l'oceupant ; mais la limitation qu'il a plise cette thorie, dessein ou pour avoir mal compris, lui donne une forme qu'elle a prise frquemment. Plusieurs crivains plus renomms que Blackstone pour la prcision de leur langage, ont pos en principe qu'au commencement, l'occupation donna droit h une jouissance exclusive, mais temporaire, et que plus tard, ce droit, demeurant exclusif, tait devenu perptuel. Leur but, en formulant ains leur thorie, tait de concilier la doctrine que, dans l'tat de nature, les res nullius taient appropries par rocenpation, avec la conclusion qu'ils tiraient de l'criture, que les patriarches ne s'appropriaient pas d'une manire permanente le sol sur lequel paissaient leurs troupeaux. La seule critique que l'on puisse adresser immdiatement , la thorie de Blackstone, consiste k rechercher si les circonstances in diques da.ns son tableau d'une socit primitive sont plus ou moins probables que d'autres incidents qu'il serait aussi fucile d'imaginen En suivant
238
L'A NCIEN

239 cette mthode de recherches, nous pourrions bien demander si l'homme qui a occup une parcelle de terre pour se reposer ou se mettre rom.bre, pourrait la garder sans atre troubl. Il est probable que* son droit de possession alma prcisment la mame tendue que son pouvoir de le garder, et qu'il pourrait constamment atre troubl par le premier qui convoiterait le coin de terre et se croirait assez fort pour en chasser le possesseur. Mais la vrit est qu'il est parfaitement inutile de discuter ces propositions, paree qu'elles n'ont point de base. On peut bien esprer de dcouvrir ce que les hommes ont fait dans l'tat primitif, mais il est impossible de reconnaitre les motifs pour lesquels ils ont agi. Ces esquisses de la condition du genre humain dans les premiers 4res du monde, sont obtenues en supposant que les hommes ne se trouvent pas places dans les circonstances oil nous les voyons, puis en affirmant que, dans la condition ainsi imagine, ils conserveraient les sentiments et les prjugs qui les font agir aujourd'hui, quoique en ralit ces sentiments puissent avoir t crs par ces mames circonstances que l'hypothse fait disparaitre. On a pens quelquefois qu'un aphorisme de Savigny impliquait une thorie de l'origine de la proprit assez semblable cene que Blackstone a rsume. Le grane juriseonsulte allemand a pos en prncipe que toute proprit est fonde sur la possesson soutenue et lgitime par la preseription. Ce n'tait que pour le cima romain
THORIE DE BLACKSTONE.

lino . que Savigny tablissait cette proposition, et avant d'en bien comprendre la porte, il fina beaucoup de travail pour expliquer et dfinir les expressions qui la fornmlent. Cependant le sens de cette proposition sera indiqu assez exactement, si nous comprenons qu'il est dit qu'aussi loro que portent nos recherehes dans les ides de proprit re ;pues chez les Romains, aussi loro que nous remontions vers l'enfance du droit, nous ne pouvons aller au del d'une ide de proprit compose de trois lments : possession, possession soutenue, c'est-dire sans subordination ni permission de qui que ce soit, mais exclusive contre le monde entier, et prescription, ou priode de temes pendant laquelle la possession soutenue a t continue, sans interruption. Il est tresprobable que cette maxime pourrait are gnralise. plus qu'elle ne t par son auteur, et ne peut esprer aucune conclusion raisonnable et siire d'investigations dans l'tude du droit qui iraient au delk du
2 'LO

L NciEN

point o la combinaison de ces ides constitue la notion du droit de proprit. Cependant, loro de soutenir la thorie vulgaire sur l'origine de la proprit, la formule de Savigny sed surtout dirigen notre atteution sur le point faible de cette thorie au point de vue de Blackstone et de ceux dont il suit la trace: c'est la maniere de prendre la possession exclusive qui affectait mystrieusement l'esprit de nos peres. Mais ce n'est pas l qu'est le mystre. Il n'est pas tonnant que la propriet ait commene par la possession soutenue, ni qu le propritaire

' 241 ait t l'homme puissant et arm coi dfendait ses biens. Mais comment se fait-il que le temps cre un sentiment de respect pour sa possession? Quelle est la source exacte de ce respect universel des hommes pour ce qui a exist en fait pendant une longue priode ? Voil les questions qui mritent l'examen le plus profond, mais qui sont places bien loro des limites de nos recherches. Avant d'indiquer de quel ct nous pouvons esprer de glaner quelques informations, pauvres et incertaines, sur' l'histoire primitive du droit de proprit, je dirai que, dans mon opinion, l'ide vulgaire relative rimportance de Foccupation dans les pTemires priodes de la civilisation est contraire la vrit. L'occupation est la prise de possession matrielle et consciente ; et la notion qu'un acte de ce genre donne un titre la proprit des objets qui n'appartiennent , personne, loro d'tre un caractre des socits primitives, est trs-probablement la consquence d'une jurisprudence raffine et d'un tat de droit avanc. C'est seulement lorsque le droit de proprit a t sanctionn par une longueinviolabilit,,lorsque le plus granel nombre des objets de j ouissance sont devenus matire de la proprit prive, que Fon a accord la simple possession le pouvoir de confrer au premier possesseur la proprit des choses qui n'ont pas encore de propritaire. Le sentiment qui a donn naissanee cette doctrine est absolument incompatible avec l',tat de raret et d'incertitude chidroit de proprit
ORIGINE DE L OCCUPATION. 6

2 .42

L'ANCIEN DROIT.

qui caractrise le commencement de la civilisation. semble que sa vritable base soit, non pas une force instinctive tendant l'institution de la proprit, mais la prsomption, enfante par la longue dure de cette institution, que tout objet doit avoir un propritaire Lorsprend possession d'une res nullius, c'est--dice d'un objet qui n'a pas ou n'a jamais eu de propritaire, on permet au possesseur cl'en devenir propritaire, paree qu'on suppose que tout objet utile doit servir naturellement la jouissance exclusive de quelqu'un, et que, dans ce cas, il n'y a d'autre personne que l'occupant qui puisse tre investi du droit de proprit. L'occupant, en rsum, devient propritaire paree prsume que toute chose doit tre la proprit de quelqu'un, et paree qu'on ne voit personne qui ait plus de droit que lui h la proprit de la chose occupe. Lors mme qu'il n'y a pas d'autre objection aux descriptions de l'tat naturel que nous avons discutes, est un point sur lequel elles s'cartent forcment des tmoignages authentiques que nous possdons. On remarquera que les actes et motifs que supposent ces thories sont des actes et des motifs individuels. C'est chaque individu qui souscrit pour sa part au contrat social; c'est le banc de sable mobile dont les grains sont les individus, qui, d'aprs la thorie de Hobbes, se durcit jusqu' devenir le roe social, sous la discipline salutaire de la force. C'est un individ qui, dans le tableau trac par Blackstone, occupe un coin de terre pour s'y reposer,

243 s'y mettre l'ombre ou pour tout autre usage semblable. Ce vice se retrouve dans toutes les thories deseendues du droit naturel des Romains, qui diffrait principalement de leur droit civil en ceci, qu'il tenait compte des individus, et c'est prcisment par l qu'il a rendu le plus grand service la civilisation, en affranchissant l'individu de l'autorit de la socit primitive. L'ancien droit, il faut encore le rpter, ne connait peu prs point les individus : ce n'est pas d'eux, c'est des familles qu'il s'occupe, c'est du groupe et non de l'homme isol. Mame lorsque les lois de l'tat sont parvenues pntrer les petits cercles de famille o elles ne pouvaient pntrer , l'origine, le point de vue auquel elles 'cOnsidrent les individus est singulirement diffrent de eelui d'un droit plus avanc. La vie de (laque citoyen n'est pas rega,rde comme limite entre la naissance et la mort ; c'est la continuation de l'existence de ses aieux, qui doit se prolongar dans l'existence de ses descendants. La distinction romaine entre le droit des personnes et le droit des choses, qui, quoique trs-avantageuse, est entirement artificielle, a ,videmment contribu dtourner les recherches sur la matire qui nous occupe de leur vraie direction. Les leons qu'on apprend en tudiant le :tus personarum sont oublies quand on arrive au < pis verum, et la proprit, le contrat, le dlit, ont t considrs comme si on ne trouvait aucun renseignement sur la nature primitive dans l'tude de la condi7
INFLUENCIE DE LA. CLASSIFICATION ROMAINE.

244

L'ANCIEN DROIT.

tion primitive des personnes. La frivolit de cette mthode deviendrait manifeste, si fon pouvait nous montrer un systerne de droit primitif pur, et si on essayait d'y appliquer les classifications romaines. On verrait bientt que la sparation du droit des personnes. et du droit relatif aux choses n'a pas de seas dans l'enfance du droit; que les regles appartenant ces deux divisions sont m'les ensemble d'une faon inextricable, et que les distinctions des derniers juristes ne conviennent qu'au droit des derniers temps. D'aprs ce qui a t dit dans la premire partie de ce livre, on peut penser qu'il est trspeu probable priori que nous puissions comprendre l'histoire primitive de la proprit, si nous bornons nos tudes la proprit individuelle. Il est plus que vraisemblable que c'est la proprit collective et non la proprit individuelle qui est la vritable institution primitive, et que les formes de proprit dont l'tude peut nous instruire sont celles qui se rattachent aux droits des familles et des groupes de parents. Le droit romain ne peut pas nous clairer dans cette tude , car c'est prcisment la jurisprudence romaine qui, transforme par la thorie du droit naturel, a legu aux modernes l'ide que la proprit individuelle est l'tat normal du droit, et que la proprit collective d'un groupe d'hommes n'est qu'une exception la regle genrale. Il existe une socit qui doit etre toujours examine avec sois par celui qui cherche quelque institution perdue de la socit primitive. Quelques changements qu'ait pu

COMMUNAUT DE VILLA.GE INDIENNE.

2.45

subir cette institution dans la branche de la famille indo-europenne qui est tablie depuis des sicles dans l'Inde, on trouvera qu'elle ne s'est pas entirement sparee de la coquille dans laquelle elle s'est forme. Or, entre les Hindous, nous trouvons une forme de proprit qui doit appeler toute notre attention, paree qu'elle rpond exactement aux idees que notre tude du droit des personnes peut nous avoir suggres sur la condition primitive de la proprit. La communaut de village de linde est en mame temps une socit patriarcale organise et une runion de copropritaires. Les relations personnelles qu'ont entre eux les hommes qui la composent sont absolument confondues avec leurs droits de propritaires, et les tentatives faltes par les fonctionnaires anglais pour sparer les uns des autres sont une des erreurs les plus enormes de l'administration angloindienne. On sait que la communaut de village remonte une poque tras-recule. Dans quelque directio.n qu'on ait fait des recherches sur l'histoire genrale ou locale de linde, on a toujours trouv l'existence de la communaut au dernier point auquel elles aient te pousses.
Un gran nombre d'crivains intelligents et bous observateurs, dont la plupart n'avaient aucune thorie it soutenir sur sa nature et son origine, conviennent que c'est une des institutions les plus diffieiles it dtruire dans une socit qui ne sacrifie volontiers a l'innovation aucune de ses couturnes. Les conqutes et les rvolutions semblent avoir pas sur elle sans la troubler ni la d-

9 1 6

L'ANCIEN DRO1T.

placer, et les systmes de gouvernement les plus bienfaisants pour 1'Inde ont toujours t ceux qui l'ont prise pour base de leur administration. Le droit romain dans sa, maturit, et la jurisprudence moderne qui Fa suivi, considrent la coproprit comete une condition exceptionnelle et passagre du droit de proprit. Ce point de vue est clairement indiqu dans la maxime qui prvaut dans toute l'Europe occidentale :
Nemo in communione potest invitus detineri (mil n'est tenle

de rester dans l'indivision. Mais, dans l'lnde, l'ordre des ides est inverse, et l'on peut dire que la proprit prive tend toujours devenir proprit collective. Nous avons dYi, indiqu comment les choses se passaient. ts qu' un enfant nait, il acquiert un droit de coproprit dans les biens de son pre : lorsqu'il arrive sa majorit, l peut, dans certains cas et d'aprs la lettre de la loi, deniander le partage des biens de la famille. En fait cependant, il est rare que le partage ait lieu, mame la mort du pre, et quoique chaque individu ait le droit reconnu par la loi de rclamer une par spare, les proprits restent indivises pendant plusieurs gnrations. Le domaine ainsi possd en commun est quelquefois administr par un grant lu, mais le plus souvent, et toujours dans quelques provinces,.il est administr par l'ain des agnats, par le reprsentant le plus 'g de la branche aine de la famille. Cette runion de propritaires indivis, cette corporation de parents possdant un domaine en commun, est la forme la plus simple de la

COMMUNAUT DE VILLAGE INDIENNE

247

communaut de village indienne; mais cette communaut est plus qu'une runion de parents ou d'associs, c'est une socit organise, qui pourvoit, au moyen d'un corps de fonctionnaires, non-seulement l'administration du fonds commun, mais presque toujours aussi au gouvernement intrieur, la police, l'administration de la jus tice, et la rpartition des Laxes et charges publiques. La formation de la communaut de village, telle que je viens de la dcrire, peut tre considre comme un type. Cependant il ne faut pas supposer que toute communaut de village indienne se soit forme d'une manire aussi simple. Quoique, h ce qu'on me dit, les archives des provinces du Nord attestent presque toujours que la communaut a t forme par une runion de parents, elles attestent en m a me temps que des hommes d'origine trangre y ont t adjoints de temps en temps, et que l'acqureur d'une part des biens peut gnralement, sous certaines conditions, tre admis dans la corporation. Dans le sud de la pninsule, on rencontre frquemment des communauts qui semblent sorties de deux ou
plusieurs ramilles et non d'une seule : et il en est quelques-unes dont on sait que la compo,-,ition est entirement artificielle. Il est vrai que l'agrgfaion accidentelle d'hommes de cantes diffrentes dans la mame socit est contraire , la supposition d'une descendance commune cependant, dans tostes ces communauts, on conserve la tradition d'une mame origine primitive, ou on suppose qu'elle existe. Mountstuart Elphinstone,

218

L'ANCIEN DROIT.

qui crit plus particulirement sur les co mmunauts de village du Sud, s'exprime en ces termes : L'ide popu laire est que les propritaires du village sont tous descendus d'un ou de plusieurs individus qui ont fond le village, et que les seules exceptions qui existent sont celles de personnes qui ont acquis leurs droits par achat ou autrement des membres de la souche primitive. Cette supposition est confirme par ce fait qu'aujourd'hui mame il n'y a qu'une famille de propritaires dans les petits villages, et un petit nombre dans les grands ; mais chacune de ces familles s'est divise en tant de branches et compte tant de membres, qu'il n'est pas rare de voir tout le travail agricole fait par les propritaires, sans aide de fermiers ou de journaliers. Les droits de propritaire sont exercs collectivement, et, quoiqu'il y ait presque toujours entre eux un partage plus ou moins complet, ils ne sont jamais entirement spa rs. Ainsi un propritaire peut vendre ou hypothquer ses droits, mais il lui faut pour cela le consentement du village, et l'acqureur se trouve exactement sa place et charg de ses obligations. Lorsqu'une famille s'teint, sa part revient , la souche commune. Quelques considrations exposes dans le cinquime chapitre de ce livre aideront le lecteur, je l'espre, h comprendre la porte de ce passage d'Elphinstone. n'st pas probable qu'une institution du monde primitif ait pu se conserver jusqu'h nos jours sans avoir acquis, au rnoyen d'une fiction lgale, une lasticit qu'elle

249 n'avait pas l'origine. La communaut de village dest done pas ncessairement une runion de parents : elle est ou une runion de ce genre, ou une corporation de copropritaires forme sur le modele d'une association de parents. Le type auquel elle doit e\tre compare n'est pas la famille, mais la gens romaine. La gens tait aussi un groupe form sur le modele de la famille ;-c'tait la famille tendue par diverses fictions dont la nature prcise se peed dans l'antiquit. Dans les temps historiques, ses caracteres principaux taient justernent les deux qu'Elphinstone signale dans la communaut de village. 011 a toujours suppos la communaut d'origine, supposition qui tait souvent contredite par des faits notoires : et, pour rpter les paroles de l'historien, alors qu'une famille s'teignait, sa part revenait souche commune. Dans rancien droit romain, les successions sans hzitier taientdvolues aiix gentiles. Tocas ceux qui ont tudi l'histoire des communauts de village souNonnent qu'elles ont t, comme les gentes, modifies par l'admissie,n d'trangers, mais on ne peut pas savoir aujuste aujourd'hui de (fuelle manire ils ont t admis. Aetuellement, comme nous le dit Elphinstone, les communauts se recrutent par des acheteurs de pars avec le conTYPE D'UNE COMMUNAUT.

sentement des copropritaires. L'entre d'un membre tranger a lieu, du reste, comme par succession universelle; en prenant la part qu'il a achete, il prend les charges de son vendenr envers le groupe de ses copropritaires. Il est un ernptor et hrite de la de-

X)50

L' ANCLEN DROI F.

pouille lgale de la personne dont il vient tenir la place. Le consentement de la communaut exig pour son admission peut nous rappeler celui des comida curiata le parlement de la communaut plus grande de soi-disant parents, qui tait l'ancienne rpublique romaine, consentement esse p tiel la validit d'une adoption et d'un testament. On trouve dans tous les caractres des communauts de village indiennes des signes d'une trs-haute antiquit. Nous avons tant de motifs particuliers de souponner que, dans l'enfance du droit, la proprit collective a prvalu, et que les rgles relatives aux personases ont t males avec celles relatives aux biens, que les obligations prives ont t confondues avec les obligations publiques; que nous pourrions tirer plusieurs conclusions importantes de l'tude de ces communauts propritaires, lors mame qu'on ne dcouvrirait pas dans une {Liare partie du monde des socits semblables. Mais on trouve que la curiosit la plus vive a t rcemment appele sur une suite de phnomnes semblables observs dans les parties de l'Europe qui ont t le moins afeetes par la transformation de la proprit en fief, et qui, sous beaucoup de rapports , ont des affinits avec le monde oriental, en mame temps qu'avec le monde occidental. Les recherches de MM. de Haxthausen, Tegoborski et mitres, nous ont montr que les villages ruses ne sont pas des assemblages fortuits d'ares humains, ni des runions fondes sur un contrat; ce sont des com-

VILLAGES RUSSES ET CROATES.

?51

munauts organises naturellement comme celles de rinde. Il est vrai qu'en thorie ces villages sont toujours le patrimoine de quelque noble propritaire, que les paysans ont t converts en serfs de la glbe, et jusqu'h un certain point en serfs personnels depuis les temps historiques. Mais le poids de cette proprit suprieure n'a jamais cras l'ancienne organisation du village, et est probable que le dcret du czar de Russie qu'on suppose avoir tabli le servage, avait pour but rel d'empcher les paysans d'abandonner cette coopration sans la(fuelle rancien ordre social n'aurait pu longtemps tre maintenu. Quant h la supposition de parent par aguation, entre les villageois, quant au mlange des droits personnels et des droits de proprit, et quant h une multitude d'arrangements spontans pour l'administration intrieure, le village russe semble reproduire exactement la communaut indienne; mais il existe une diffrence importante que nous remarquons avec le plus Brand intra. Les copropritaires d'un village indien, quoique propritaires en eommun, ont des droits distin cts, et cette sparation de droits est complte et confirme indfiniment. La sparation des droits est galement complte en thorie dans le village russe, mais lh el le n'est que temporaire. Aprs l'expiration d'un temps donn, qui n'est pas partout le m'me, les droits particuliers sont teints, les terres du village sont mises en masse, puis redistribues entre les familles qui composent la communaut, d'aprs le nombre de leurs mem-

Q7

L'ANCIEN DROIT.

ores. Aprs cette rpartition, les droits des familles et des individus recommencent se dvelopper en diverses directions, et ils les observent jusqu' la prochaine priode de distribution. On trouve une varit plus enrieuse encore de ce type de proprit dans quelques-uns des gays qui ont longtemps t contests entre la Turquie et la maison d'Autriche. En Servie, en Croatie, che.z les S'aves d'Autriche, les villages se composent de communauts dont les membres sont en mame temps copropritaires et parents mais les arrangements intrieurs de la communaut different de ceuxindiqus dans les deux prcdents exemples. La proprit commune n'y est ni divise en pratique, ni considre en thorie comme divisible, mais tolde la terre est cultive par le travail combin de tous les villageois, et le produit est annuellement partag entre les familles, quelquefois d'aprs leurs besoins supposs, quelquefois d'aprs des regles qui accordent , des personnes dtermines une para fixe dans les fruits. Les jurisconsultes de FEurope orintale font remonter ces pratiques t un principe des lois slaves primitives, d'aprs lequel la proprit destornilles ne peut pas tre divise pour toujours. Le Brand intrk de ces phnomnes dans une tude comme celle- ci, vient de la lumire qu'ils jettent sur 1e dveloppement du droit de proprit distinct dans l'intrieur des groupes auxquels il semble que la proprit ait appartenu l'origine. Nolis avons les plus fortes raisons de penser que la proprit des terres ap-

253 parteiiait autrefois, non aux individus ni m'rue aux familles isoles, mais des socits plus tendues, organises sur le mofile patriarcal; mais la transition, obscure tout au moins, de l'ancienne la moderne proprit, aurait t infiniment plus obscure, si l'on n'avait pas dcouvert et tudi plusieurs formes bien marques de communauts de village. Il convient d'observer les varits d'arrangements intrieurs dans les groupes partriarcaux qui peuvent ou ont pu rcemment tre observs chez les peuples d'origine indo-europenne. On dit que les chefs des clans les plus rudes des Highlands, distribuaient la nourriture aux chefs de famine placs sous leurs ordres de trs-courts intervalles, quelquefois au jour le jour. Une distribution priodique est galement faite aux habitants des villages slaves des provinces autrichiennes et turques par les anciens de la corporation, mais c'est une distribution une fois faite de toute la rcolte de l'anne. Dans les villages russes, la proprit cesse d'tre considre comme indivisible, et on laisse se dvelopper librement les prtentions la proprit spare ; mais les progrs de la sparation s'arrtent forcment au bout d'un certain temes. Dans rinde, non-seulement j1 n'y a pas indivisibilit du fonds commun, mais la proprit spare d'une partie peut tre indfiniment prolonge et se diviser en proprits drives ; mais le partage de fait est emp ch par la contume invtre et par la rgle qui dfend l'admission des trangers sans le consentement
COMMUNAtTTS DIVERSES.

L ' ANCIEN DROIT

de la communaut. Je ne prtends pas dire par lit que ces diffrentes formes de la communaut de village,reprsentent des stations diverses dans la tranformation du droit de proprit et qu'elles se soient succd partout de la mme maniere. Mais, quoique les trnoignages que nous possdo ns ne nous permettent pas d'aller si loro, ils nous permettent de conjecturer que la proprit prive, dans la forme que nous lui connaissons, s'est forme par degrs, principalement par le dgagement des droits individuels des droits collectifs d'une communaut. Nos tudes sur le droit personnel ont sembl nous montrer la famille se dveloppant dans le groupe des agnats, puis le groupe des agnats se perdant dans des gentes spares, enfin la gens remplace par Findividu ; et nos tudes actuelles semblent indiquer que chaque pas dans cette transformation, correspond une altration analogue dans la nature de la proprit. S'il y a quelque vrit dans cette indication, il faut observer qu'elle affecte matriellement la solution du problme que se sont gnralement propos les thoriciens sur l'origine de la proprit. La question peut-tre insoluble qu'ils ont le plus agite, est celle de savoir gneis taient les motifs qui portrent les hommes au commencement respecter les possessions les uns des autres. On peut encore la poser, sans esprer beaucoup d'y trouver une rponse, sous la forme d'une recherche sur les motifs qui ont port un groupe d'hommes respecter le domaine d'un nutre groupe. Mais, s'il est ,vrai que le

255 passage le plus remarquable dans l'histoire de la proprit prive est son dgagement graduel de la coproprit de la tribu, l'objet des recherches est le mme qu'on rencontre l'origine de toute loi historique : quels sont les motifs qui ont port d'abord les hommes se lier dans Funion de famille? La jurisprudence ne peut, sans l'assistance d'autres sciences, donner la- rponse. Elle ne peut que constater le fait. L'tat d'indivision de la proprit dans les anciennes socits n'exclut pas une exactitude particulire de partage, qui se montre aussitt qu'une part est compltement spare du patrimoine du groupe. Ce phnomne vient sans aucun doute de ce qu'on suppose que la proprit spare devientle domaine d'unenouveau groupe, de telle sorte que toutes les foil s'occupe d'elle dans son tat de division, il s'a,git d'une affaire entre deux corps trs-complexes. J'ai dj compar l'ancien droit au droit international moderne, relativement la dimension et , la complexit des corporations dont il dtermine les droits et les charges. Comme les contrats et les transferts de proprit sont des contrats et des transfers auxquels prennent part, non des individus isols, mais des socits organises, ils sont remplis d'un grand nombre de formalits ; ils exigent un grand hombre d'actes symboliques et de mots destins graver Pacte dans la mmoire de tous ceux qui y prennent part, et ils exigent la prsence d'un grand nombre de tmoins. De ces particularits et de quelques autres qui
D1FFICULTS D'ALINER.

256
s'y

LANCIEN

rattaclient vient le caractre rsistant des anciennes formes de proprit. Quelquefois le patrimoine de la famille est absolument inalinable, comme chez les Slaves; plus souvent encore, quoique les alinations ne soient pas absolument dfendues, elles sont virtuellement impossibles, comme chez la plupart des tribus germaniques, cause de la ncessit de faire consentir au transfert un grand nombre de personnes. La oil ces empchements n'existent pas oil peuvent tre surmonts, l'acte de transfert lui-mme est surcharg de crmonies, dans lesquelles il n'est pas prudent de ngliger un iota. L'anden droit n'admet nulle part qu'on se dispense d'un geste, grotesque; d'une syllabe, quoiqu'on ait pu en avoir oubli le sens ; ni d'un seul tmoin, quelqu'inutile que puisse tre son tmoignage. Les crmonies tout entires doivent tre accomplies scrupuleusement par des personnes qui aient lgalement le droit d'y concourir, sinon le transfert est nul, et le vendeur est rintgr dans des droits dont il avait vainement essay de se dpouiller. Ces divers obstacles la libre circulation des objets utiles et agrables, commencrent se faire sentir aussitt que la socit eut acquis seulement un lger degr d'activit, et les expdients par lesquels les socits en progrs essayent de les surmonter forment le fond de l'histoire de la proprit. Il est un de ces expdients .qui passe avant les autres cause de son antiquit et de sa gnralit. Il semble que l'ide de classer les biens en

CLASSIFICATION DES BIENS.

diverses espces, se soit prsente spontanment h un grand nombre de socits primitives. Une espce de biens est place plus bas que les autres dans l'ordre de la dignit, mais en mame temps elle est dbarrasse des liens par lesquels l'antiquit a enchain les biens rputs suprieurs. Plus tard, l'avantage plus grand des rgles relatives au transfert et la succession des biens rputs infrieurs est gnralement reconnu, et, au moyen d'innovations graduelles, la plasticit de la proprit infrieure est communique laproprit que ron consi.:dre comme suprieure. L'histoire du droit de proprit romain est l'histoire -de l'assimilation des choses mancipi aux choses nec mancipi. L'histoire de la proprit sur le continent europen est l'histoire du renversement du droit fodal relatif aux terres par le droit romain relatif aux meubles; et quoique l'histoire de la proprit en Angleterre ne soit pas prs d'tre complte, il est visible que le droit qui rgit les biens personnels (personalty) menace d'absorber et d'anantir le droit relatif aux biens rels (realty). La seule classification naturelle des objets de jouissanee, la seule qui rponde une diffrence essentielle des
biens, est celle qui les partage en meubles etimrneubles. Cette classification, familiere aux jurisconsultes, se dveloppa trs-lentetnent dans le .droit romain, d'oil. nous l'avons tiree, et ne fut aclopte dfinitiveinent que dans les derniers temps. Les classifications de rancien droit ressernblent quelquefois en apparence celle-ci. Elles
17

258

L ANCIEN 1)1101T.

divisent parfois les biens en catgories, et mettent les immeubles dans l'une d'elles ; mais on trouve, oil qu'elles classent avec les immeubles boli nombre d'objets qui n'ont aucun rapport avec eux, ou les sparent de divers droits qui ont avec eux une troite affinit. Ainsi les choses mancipi du droit romain comprenaient non-seulement la terre, mais les esclaves, les chevaux et les bceufs. Le droit cossais classe avec la terre un certain nombre de titres, et le droit hindou classe la terre avec les esclaves. Le droit anglais; d'un autre ct, spare les baux de terre pour longues annes des autres intrfts dans le sol, et les joint aux biens personnels (personalty) sous le nom de chattels real. D'ailleurs, les classifications de l'ancien droit supposent supriorit et infriorit ; Candis que la distinction entre meubles et immeubles, au moins dans le droit romain, n'emportait aucune ide de diffrence de dignit. ToutefoiB, les choses mancipi taient certainement cousidres comete suprieures aux choses nec mancipi; les biens que les cossais appellent heritable property, et ceux que les Anglais dsignent sous le terme de realty, sont suprieurs ceux dsigns sous le nom de personalty, auxquels les premiers sont opposs. Les juristes de tous ces systmes se sont efforcs de rattacher ces classifications quelques principes intelligibles ; mais on cherchera toujours vainement les motifs de ces classifications dans la philosophie du droit : ils n'appartiennent pas la philosophie du droit, mais son histoire. L'explication qui semble comprendre le

259 plus grand nombre de cas est que les biens honors plus que les autres sont ceux qui ont t donnus les premiers dans chaque socit, et qui ont t dsigns solennellement sous le nom de proprits. D'un cutre ct, les objets qui ne sont pas numrs entre les plus nobles semblent avoir t placs un rang infrieur, paree que la connaissance de leur valeur a t postrieure l'poque laquelle le catalogue des biens suprieurs a t arrt. Ils taient d'abord inconnus, Tares, d'un usage limit, ou regards domine de simples appendices de la proprit suprieure. Ainsi, quoique Rome on comprit dans les choses mancipi un certain nombre d'articles mobiliers d'une grande valeur, les bijoux les plus prcieux ne furent jamais compts entre les dioses mancipi, paree qu'ils taient inconnus aux premiers Romains. De mme, en Angleterre, les baux dsigns sous le nom de chattels real ont t classs entre les biens infrieurs compris sous la dsignation de personalty, h cause de la raret et du peu de valeur de ces baux sous l'mpire de la loi fodale relative aux termes. dais ce qui est intressant constater, c'est que ces biens aient continu tre rputs infrieurs, lorsque leur importante avait s'taient multiplis. Pourquoi n'ontaugment et ils pas t compris peu peu entre les biens les plus favoriss ? On en tronve une raison dans l'entaement avec legue' rancien droit conserve ses classifications. C'est un caractze des esprits sans maitre et des socits primitives ont de la peine iL comprendre
BIENS SUPRIEURS ET BIENS INFRIEURS.

-260

L'ANC1EN 1)1101T.

ue rgle gnrale spare des applications particulires qui leur sont families. Ils ne peuvent pas sparer une formule ou maxiffie gnrale des exemples spciaux qu'ils rencontrent dans l'exprience de chaque jour ; et c'est ainsi que la dsignation applique aux biens les mieux connus, est refuse aux articles qui leur ressemblent exactement, en ce qu'ils sont utiles et matire de droit. Ms ces influences, qui ont une force particulire lorsqu'il s'agit de quelque chose d'aussi stable que le droit; sont venues se joiridre d'autres influences plus en rapport avec le progrs 'des lumires et des ides d'utilit publique. Les tribunaux et les jurisconsultes deviennent h la fin sensibles aux inconvnients des formalits gnantes exiges pour le transfert, pour la revendication ou la transmission par hritage des biens considrs comme suprieurs, et rpugnent imposer aux autres sortes de biens les formalits juridiques qui caractrisent l'enfance du droit. De l vient une dispo sition laisser ces dernires sortes de biens un rang infrieur dans les classifications de la jurisprudence et permettre leur transfert par des procds plus simples que ceux qui, dans les transfers primitifs, sont la pierre d'achoppement de la bonne foi et la courte chelle de la fraude. Nous courons peut-tre le risque de ne tenir pas assez de compte des inconvnients des anciennes formes de transfert. Nos actes de transfert sont crits, de sorte que leur rdaction, mdite avec soin par le jurisconsulte de profession, manque rarement de prci-

261 sion. Mais les transferts de l'ancien droit n'taient pas crits, ils taient representes : des gestes et des mots remplaaient la rdaction crite par un jurisconsulte, et une formule mal prononce, l'omission d'un acte symbolique aurait annul la procdure aussi fatalement qu'une erreur matrielle dans l'numration des uses ou des remainders 1 aurait annul il y a cent ans un acte authentique anglais. Encore ne faisons-nous ici ressortir qu'h demi les inconvnients de l'ancien crmonial. Tant que des transferts tudis avec soin, qu'ils soient crits ou reprsents, ne sont exigs que pour l'alination de la terre, les chances d'erreur ne sont pas considrables, paree qu'il est vare qu'on se dfasse de la terre avec prcipitation. Mais la Glasse suprieure des biens dans rancien monde comprenait non-seulement la terre, mais plusieurs menbles des plus connus et des plus prcieux. Lorsque l'activit sociale prit un mouvement plus rapire, il y aurait en un inconvnient norme exiger une forme de transfert tres-complique pour un cheval ou un bo3uf, ou pour Te cheptel le plus prcieux de rancien monde, un esclave. Des marchandises de ce genre doivent avoir t constamment et mame ordinairement vendues avec des formalits incompltes, et par cons& quent possdes avec des tares imparfaits.
BIENS INFRIEURS.

Les uses constituaient un hmembrement de la proprit par la cration d'usufruits partiels ou totaux, temes ou vie. Les reniainders laissaient la proprit en suspeus, dans le cas, par exemple, o les biel:s lgiis une personne passaient, si elle mourait sans enfants, une autre personne. La loi vonlait que toutes les chames de ce genre dont une torre tait greve fussent mentionnes exadernent dans les actos translntifs (ie prl.prit. C. 5.

?.62

L'ANCIEN DROIT.

Les choses mancipi du vieux droit romain taient la terre, dans les temps historiques, la terre sur le sol italien, les esclaves et les bates de somete, comme les chevaux et les bo3ufs. II est impossible de douter que les objets compris dans cette classe fussent les instruments du travail agricole, marchandises de la plus haute importance pour un peuple primitif. Je m'imagine que d'abord ces marchandises taient appeles par excellence choses ou biens et que le mode de transfert employ pour elles s'appelait mcmcipium ou mancipation mais ce ne fut probablement que beaucoup plus tard qu'on les appela spcialement res mancipi, choses qui exigent une mancipation. A ct d'elles existait ou est survenue une classe d'objets pour le transfert desquels il ne valait pas la peine de se livrer h tout le crmonial de la mancipation suffisait qu'en les transfrant du vendeur h l'acheteur, on remplit seulement une partie des formalits ordinaires, notamment la remise immdiate et matrielle, ou tradition, qui est l'indication la plus apparente d'un changement de proprit. Ces biens furent les res nec mancipi de rancien droit, les choses qu'on transfre sans mancipation, peu estimes probablement d'abord et transmises souvent d'un groupe de propritaires un nutre. Toutefois, comme la liste des choses mancipi tait irrvocablement ferme, celle des choses nec mancipi pouvait s'tendre indfiniment ; de sorte que toute nouvelle conqute de nomine sur le monde matriel ajoutait un article h la liste des choses nec mancipi ou

263 augmentait l'importance de ceux qui y figuraient dj. Ainsi insensiblement les choses nec mancipi arrivrent galer les choses mancipi, et l'ide d'une infriorit intrinTRAD1TION.

sque venant se dissiper, les hommes commenclrent remarquer les avantages nombreux des formes de transfert les plus simples sur celles, plus compliques, qu'exigeait le vnrable crmonial anclen. Deux des agents du progrs juridique, les fictions et l'quit, furent constamment employs par les jurisconsultes romains pour donner la tradition les effets pratiques de la mancipation ; et quoique les lgislateurs romains aient longtemps craint de dclarer que le droit de proprit d'une chose mancipi pouvait tre immdiatement transfr par la simple remise de l'objet, ce pas fut enfin franchi par Justinien, dans les lois duquel disparait la diffrence entre les choses mancipi et les choses nec mancipi, et la tradition ou remise devint la seule condition de transfert exige par le droit. La prfrence marque que les jurisconsultes romains ont accorde ds l'origine la t radition, les a ports t lui donner dans leer thorie un rang qui a contribu aveugler leurs disciples modernes sur son histoire. La tradition tait classe entre les modes naturels d'acquisition, paree qu'elle tait gnralement pratique dans les tribus italiennes et paree que c'tait le procd qui allait au but par le moyen le plus simple. Si l'on presse un peu les expressions des jurisconsultes, on trouve. qu'elles impliquent sans aucun doute que la tradition, qui vient du droit naturel, est

26

L ANCIEN DROIT.

plus ancienne que la mancipation, qui est une institution de la socit civiles et cette ide, je n'ai pas besoin de le dire, est exactement le contraire de la vrit. La distinction entre les choses mancipi et les choses nec mancipi est le type d'une classe de distinctions auxquelles la civilisation doit beaucoup, qui embrasse la masse entire des choses utiles, dont quelques-unes forment seules une classe, tandis que les autres sont abandonnes dans une catgorie moins releve. Les biens infrieurs sont d'abord, par ddain et ngligence, dbarrasss des crmonies gnantes dont rancien droit est prodigue ; puis plus tard, dans un tat plus avanc de progrs intellectuel, les modes simples de transfert et de revendication qu'on a laisss passer en coutume deviennent un modle dont l'utilit et la simplicit sont la critique des crmonies gnantes lgues par l'antiquit. Mais dans quelques socits, les entraves qui enchainent la proprit sont trop compliques et trop Portes pour tomber aussi aisment. Lorsqu'un fils nalt un Hindou, .le droit, .comme je l'ai dit, donne ce fils un intrt dans la proprit du pre et rend son consentement ncessaire pour qu'elle soit aline. Dans le mame esprit, les coutumes gnrales des anciens peuples germaniques, il est remarquable que la coutume anglo-saxonne semble avoir t diffrente, dfendaient l'alination sans le consentement des enfants miles ; et le droit primitif des Slaves la dfendait absolument. Il est vident que des emplchements de ce genre ne peuvent Itre vain-

265 cus par une distinction entre les sortes de proprit, d'autant plus que la difficult s'tend a toutes les choses utiles ; par consquent, l'ancien droit, quand il entre dans la voie du progrs, y fait face par une distinction d'un cutre genre, qui classe les biens, non d'aprs leur nature, mais d'aprs leur origine. Dans l'Inde, o nous tronvons des traces des deux systmes de classification, celui dont nous cherchons ici un exemple se montre dans la diffrence que le droit hindou tablit entre les successions et les acquisitions. Les biens dont le pre a hrit sont la proprit commune de ses enfants ds leur naissanee ; mais selon la coutume du plus grand nombre des provinces, les biens qu'il acquiert pendant sa vie lui appartiennent en propre et peuvent etre transfrs h sa convenance. Une distinction semblable se trouvait dans le droit ron-mi/1, dans lequel le premier empitement sur la puissance paternelle fut la permission donne au fils de garder pour lui tout ce qu'il pouvait acqurir au service militaire. Mais il semble que ce soient les Germains qui aient fait de ce mode de classification l'usage le plus tendu. J'ai dit plusieurs foil que l'allod, quoique alienable, ne pouvait etre habituellement transfr qu'avec la plus grande difficult et qu'en outre il passait par heritage exclusivement aux agnats. De lh vinrent une multitude de distinctions, tendant toutes diminuer les inconvnients inhrents hla proprit allodiale. Le wehrgeld, par exemple, ou composition pour l'homicide d'un parent, qui occupe une si grande place dans le
MITRES CLASSIFICATIONS.

266

L'ANCLEN D1IOLT.

droit germanique, n'entrait pas dans le domine de la famille, et suivait des rgles de succession tout fait diffrentes. De mme le reipus, ou amende impose la veuve qui se remariait, n'entrait pas dans l'allod de la personne laquelle elle tait paye et suivait un ordre de succession dans lequel les agnats n'avaient point de privilge. Le droit d'ailleurs, comme chez les Hindous, distinguat les acquisitions du chef de la famille des biens dont il avait hrit et lui permettait de disponer des premiers h des conditions plus librales. Des classifications d'une autre sorte taient aussi admises et on distinguat la terne des meubles mais les biens mobilier taient seuls divises en plusieurs catgories dont chacune tait soumise des rgles diffrentes. Cette exubrance de classification, qui peut nous sembler trange chez un peuple aussi grossier que les conqurants germains de l'empire romain, peut s'expliquer sans doute par la prsence d'un lment considrable de droit romain absorb par eux pendant leur long sjour sur les frontires de l'empire. Il n'est pas difficile de remonter la source du plus grand nombre des rgles relatives au transfert et l'hritage des biens qui ne font pas partie de l'allod, et de la trouver dans le droit romain auquel ces rgles importes par fragments ont t probablement empruntes des poques diffrentes. Nous ne pouvons pas mme conjecturer jusqu' quel point les obstacles la libre circulation des biens ont t levs par ces expdients, car les distinctions dont nous venons

IMMEUBLES ET MEUBLES.

267

de parler n'ont pas d'histoire moderne. Comme je l'ai dj dit, la forme allodiale de la proprit s'est perdue dans la forme fodale, et lorsque le systme fodal fut consolid et complet, de. toutes les distinctions qui avaient t connues du monde occidental, il ne resta plus que celle entre la terre et les marchandises, entre les immeubles et les meubles. En apparence cette distinction tait celle que le droit romain avait fini par accepter; mais le droit du moyen ge diffrait de celui de Dome en ce qu'il considrait la proprit immobilire comme positivement plus noble que la proprit mobilire. Cependant cet exemple suffit h nous montrer l'importance de la classe d'expdients laquelle il appartient. Dans tous les pays dont les lois ressemblent au code fra,ngais, c'est-h-dire dans la plus grande partie du continent europen, le droit relatif aux meubles, qui a toujours t du droit romain, a remplac et annul le droit fodal, relatif la terre. L'Angleterre est le seul pays important dans lequel ce changement, quoique conimenc, n'est pas encore prs d'are accompli. Nous pouvons ajouter que l'Angieterre est le seul pays consiclrable de l'Europe dans lequel la distinction des meubles et des immeubles ait t un peu trouble par les influences qui ont loign les anciennes classifications des jurisconsultes de la seule qui ait sa base dans la nature. En gros, le droit anglais distingue la terre et les m archa ndises ; mais une certaine classe de marchandises ont t considres comme des appendices (heirlooms) de

268 la

ANCIEN DR@IT.

terre et certains intras dans la terre ont t classs, par suite de causes historiques, entre les biens personnels ou meubles (personalty.) Ce n'est pas le seul cas dans lequel le droit anglais, restant isol du gran(' courant des modifications juridiques, a reproduit les pbnomnes du droit primitif. Je vais parlen de quelques expdients au moyen desquels on rel,cha plus ou moins heureusement les entraves qui pesaient sur le droit de proprit, tout en remarquant que le plan de ce livre ne me permet pas de . m'tendre sur ceux qui sont trs-anciens. Il convient d'insister sur l'un d'eux, paree que les personnes peu familires avec l'histoire dn droit primitif, auront de la peine croire qu'un principe que la jurisprudence moderne n'a pu faire admettre que lentement et avec beaucoup de peine; tait pratiqu dans l'enfance du droit. Il n'y a pas de principe que les modernes aient adopt avec plus de rpugnance et aient moins consenti pousser ses consquences lgitimes, malgr son utilic, que celui que les Romains connaissaient sous le nom d'usucapion, et que les modernes appellent prescription. Cltalt une regle positive de l'a.ncien droit romain antrieur aux douze tables, que les objets qui avaient t possds sans interruption pendant un certain temps, devenaient la proprit du possesseur. La priode de possession tait trs-courte, un an ou deux, selon la nature de l'objet, et dans les temps historiques, l'usucapion n'avait cours que lorsque la possession avait

269 commenc d'une fagon particulire; mais il est probable, ce me semble, qu' une poque moins avance, la possession tait convertie en proprit des conditions encore moins svres que celles que nous lisons dans nos auteurs. Comete je l'ai dj dit, je suis loin d'affirmer que le respect des hommes pour la possession de fait soit un phribmne que la jurisprudence suffise expliquer; mais il est trs-ncessaire d'observer que lorsque les socits primitives ont adopt le principe de l'usucapion, elles n'taient agites ni par les doutes, ni par les hsitations spculatives qui 'ont retard l'adoption de ce principe chez les modernes. Les juristes modernes ont vu d'abord la prescription avec rpugnance et ne l'ont plus tard adopte qu'avec peine. Dans plusieurs pays, et en Angleterre particulirement, la loi n'est pas alle plus loin que l'expdient grossier de refuser toute action fonde sur un tort antrieur une poque dtermine, en gnral, la premire anne de quelque rgne prcdent ; et ce ne fut qu'aprs le moyen age, et sous le rgne de Jacques P I , que l'Angleterre obtint une loi rgulire imparfaite sur la prescription. Cette lenteur adopter un des chapitres les plus fameux du droit romain, qui tait sans {tacuil doute lu constamment par la majorit des lgistes europens, est due L l'influence du droit canonique. Les cduturnes ecclsiastiques, est sorti le droit canonique, traitant d'intrGts sacrs ou presque sacrs, considraient naturellement les privilges qu'elles conCraient comme ne pouvant tre
LA PRESCRIPTION.

270

L'ANCIEN DROIT.

perdus par dsutude pendant quelque temps que ce ft et par suite, lorsque la jurisprudence ecclsiastique se consolida, elle rsista d'une fagon particitlire la prescription. Lorsque les jurisconsultes ecclsiastiques prsentrent ieur droit canon comme un modele de lgislation civile, il eut une influence particulire sur les premiers principes. Il donna aux corps de coutumes qui se formrent en Europe moins de regles formelles que le droit romain, mais il semble avoir rpandu une tendance vers les opinions ecelsiastiques sur un granel nombre de points fondamentaux, et cette tendance acquit de la force mesure que chaque systeme se dveloppa. La rpugnance pour la prescription fut un des rsultats de cette influence; mais je ne crois pas que ce prjug etit acquis autant de puissance s'il ne s'tait pas rencontr avec la doctrine des jurisconsultes scolastiques de l'cole raliste, qui enseignaient que, quelque direction que ptit prendre la lgislation, un droit, quel que frit le temps pendant lequel il avait t nglig, tait en fait indestructible. Il existe encore des restes de cette maniere de sentir. Partout o on discute srieusement l philosophie du droit, les questions relatives la base thorique de la prescription sont chaudement contestes ; et c'est encore un proa

blme trs-intressant, en France et en Allemagne, de savoir si une .personne qui n'a pas t en possession pendant une srie d'annes est prive de sa proprit comme une punition de sa ngligence, o si elle la perd

27,1 paree que la loi ne veut pas des contestations sans fin. Mais aucun scrupule de cette espce ne troublait l'esprit de la socit romaine prmitive. Ses anciennes coutumes privaient de proprit quiconque avit cess d'etre en possession, sous certaines conditions, pendant un ou deux ans. Il n'est pas facile de dije quelle tait exactement la teneur de la rgle d'usucapion dans sa forme primitive; mais, prise avec les limitations que nous trouvons indiques dans les livres, c'tait une garantie fort utile contre les inconvnients d'un systme de transfert trop compliqu. Pour jouir de l'avantage de l'usucapion, il fallait que la possession soutenue et commenc de bonne foi, c'est--dire avec la croyance de la part du possesser qu'il acqurait lgitimement la proprit ; il fallait en outre que l'objet lui et t transfr par quelque mode d'alination qui, sans suffire lui donner un titre complet, fdt au mbins reconnu par la loi. Ainsi, dans le cas d'une mancipation, avec quelque ngligence qu'et t accomplie la crmonie, si elle tait alle jusqu' la tradition ou remise, le vice du titre tait couvert par Fusucapion en deux ans au plus. Je ne connais ren dans la pratique des Romains qui atteste i un aussi haut degr leur gnie juridique que l'usage qu'ils firent de l'usucapion. Les difficults qui les entouraient taient t peu prs les mames qui enharrassaient et embarrassent encore les lgistes anglais. Grace la complication de leur systme, qu'ils n'avaient ni assez de courage ni assez de puissance pour
USUCAPION DES ROMAINS.

272

LANCLEN DROIT.

reconstrure, le droit rel se trouvait constamment spar du droit positif; celui qui tait propritaire en quit ne l'etait pas en droit. Mais rusucapion, employe par les jurisconsultes, fournit un mcanisme par lequel le dfaut de rgularit du titre de proprit tait constamment couvert, et au moyen duquel la proprit et la possession, spares pour un moment, se runissaient de nouveau dans le plus bref dlai possible. L'usucapion ne perdit point ses avantages jusqu'aux rformes de Justinien. Vais ds que le droit et l'quit se - confondirent, lorsque la mancipation cessa d'etre le transfer romain, l'ancien expdient devint mutile, et l'usucapion, dont le temps fut considrablement allong, devant la prescription, qui a t adopte enfin par presque tous les systmes de droit moderne. Je mentionnerai brivement un autre expdient qui a _le mme obja que le prcdent et qui, bien qu'il ne paraisse pas au commencement de l'histoire du droit anglais, remonte la plus haute antiquit dans le droit romain ; il est si ancien que quelques romanistes allemands, ne prenant pas assez garde la lumire que jette sur cette matire l'analogie du droit anglais, ont cru qu'il tait plus vieux que la mancipation. Je veux parler de la cession in jure, revendication fictive devant un tribunal d'une proprit veut acheter. Le demaudeur rclamait l'objet en question dans les formes ordinaires de la procdure ; le dfendeur faisait dfaut, et l'objet par consquent, tait adjug au demandeur.

273 Je n'ai gure besoin de rappeler aux lgistes anglais que cet expdient vint l'esprit de nos pres, et produisit ces fameuses amendes et revendications 1 (fines and recoveries) qui ont tant servi i faire tomber les plus lourdes entraves du droit fodal sur la transmission des terres. Il y a bien des choses communes entre l'expdient romain et l'expdient anglais, et ils s'clairent l'un l'autre d'une fagon fort instructiva ; mais il existe entre eux cette diffrence que le but des lgistes anglais tait d'carter des difficults qui existaient dans le titre, tandis que les jurisconsultes romains cherchaient t les prvenir, en substituant une forme de transfert ncessairement inattaquable une forme trop souvent attaque. En ralit, c'est un expdient qui se prsente t l'esprit aussitt que les tribunaux fonctionnent constamment, sans altration des ides primitIEVENDICATIONS FICTIVES.

1 Dans l'action appele fine, l'acheteur intentait un procs au vendeur, sous

prtexte qu'une ancienne convention arrete entre eux n'avait pas at excute. Le dfendeur proposait un arrangement que le juge l'aulorisait conclure, et par lequel il reconnaissait que la terre qui faisait l'objet du procs appartenait au demandeur. Les deux amendes (fines) qu'il fallait payer, l'une en intentant l'action, l'autre en proposant un arrangement, ont donn leur nom ceIte forme d'achatvente. Dans la recovery ou revendication, l'acheteur intente une action, sous pretexte que le vendeur dtient inditrnent une terre qui appartient lui, demandeur. Le dfendeur appelle en garantie un homme de paille, qui est cens lui avoir vendu la terre. Celui-ci, aprs avoir comparu, fait dfaut, et la terre est adjuge au demandeur, sauf reeours du dfendeur eontre son prtendu vendeur. Ces deux formes d'alination avaient pour objet principal d'carter les prtentions de ceux qui auraient invoqu un droit la possession de la terne en verte d'une substitution ou autre cause de ce genre. Voy., pour la description des actions, Blackstone, livre II, chap. )1 y1r, et ponr les motifs, mente livre, chal). vit. C. S. 18

274

L'ANCIEN 1)ROIT.

tves. Dans un tat avanc de jurisprudence, les tribunaux considrent un procs fictif comme un abus (le la procdure ; mais il y a toujours eu un temps pourvu qu'on observt scrupuleusement les formes, ils ne songeaient pas demander davantage. L'influence des tribunaux et de leur procdure sur la proprit a t trs-tendue; mais le sujet est trop vaste pour les dimensions de ce livre, et nous conduirait plus loin dans l'histoire du droit qu'il ne convient notre plan. Nous devons toutefois dire que c'est cette influence que nous devons la distinction importante entre proprit et possession, non pas la distinction ellemene, qui, selon les paroles d'un grand romaniste anglais, n'est autre chose qu la distinction entre le droit et le pouvoir physique d'agir sur une chose, mais fimportance extraordinaire acquise par cette distinction dans la philosophie du droit. La plupart des personnes bien leves connaissent assez la littrature juridique pour avoir oui dire qu le langage des juristes romains relatif la possession a caus longtemps les plus grands doutes, et que la solution de l'nigme, due Savigny, a t la principale preuve de son gnie. En ralit, la possession, dans les termes oil en parlent les juristes romains, ne semble pas trs-facile comprendre. Le mot, comme l'indique son tymologie, doit avoir dsign l'origine le contact physique ou la facult de produire volont ce contact ; mais dans l'usage ordinaire et sans pithte, il dsigne non pas simplement la dtention

275 matrielle, mais la dtention jointe , l'intention de conserver comme propritaire la chose dtenue. Savigny, suivant Niebuhr, s'aperut que cette anomalie ne pouvait avoir qu'une origine historique. Il fit remarquer que les patriciens de Rome, qui taient devenus fermiers, sous une redevance nominale, de la plus grande partie des terres publiques, taient, d'aprs l'anden droit romain, de simples possesseurs, mais des possesseurs rsolus garder la terre contre tout venant. Leur prtention, en ralit, tait h peu prs la mme que cellequ'ont
PROPRIT ET POSSESSION.

leve rcemment en Angleterre les fermiers des biens d'glise. Tout en reconnaissant qu'en thorie ils taient des fermiers de l'tat congdiables volont, ils soutenaient que le temps et une jouissance continue avaient transform leur tenure en une espce de proprit, et qu'il serait injuste de les congdier pour proceder une nouvelle distribution des terres. L'association de cette

prtention et des fermages patriciens eut une influence permanente sur le sens du mot possession. En attendant, le seul moyen juridique dont les fermiers ponvaient se servir, si l'on voulait les chasser ou les troubler, tait l'interdit possessoire, procdure sommaire du droit romairi imagine formellement par le prteur pour les proteger, ou, d'aprs une autre thorie, employe autrefois pour maintenir un plaideur en possession provisoire jusqu'au rglement dfinitif du procs. On v. int comprendre que quiconque possdait comme propritaire pouvait demanden et par un systme de

276

L'AINCIED, DROIT.

procdure trs-artificiel, l'interdit prit une forme approprie au jugement de prtentions opposes sur un terrain contest. Alors commena un mouvement qui, selon l'observation de M. John Austin, s'est reproduit exactement dans le droit anglais. Les propritaires, domini, commencrent t prfrer les formes plus simples et la marche plus rapide de l'interdit aux formalits longues et compliques de l'action relle, et pour se servir de la procdure possessoire, ils invoqurent la possession, qui tait contenue dans leur droit de proprit. La facult accorde des personnes qui n'taient pas possesseurs proprement dits, mais propritaires, de dfendre leurs droits par l'action possessoire peut avoir t dans le principe un bienfait; mais elle a eu pour effet dernier d'altrer srieusement le droit romain et le droit anglais. Le droit romain doit cette procdure quelques-unes de ses subtilits au sujet de la possession qui ont tant eontribu le discrditer, et le droit anglais, aprs que les actions destines h revendiquer la proprit foncire furent tombes dans une extrme Confusion, a d se dbarrasser de cette rmasse embrouille par un re mde hroique. Personne ne peut douter que l'abolition virtuelle de l'action relle anglaise, qui eut lieu il y a environ trente ans, ne ft trs-avantageuse au public ; mais les personnes qui aiment l'ordre dans le droit regrettront qu'au lieu de nettoyer, de perfectionner et de simplifier les vraies actions du propritaire, nous les ayons sacrifies toutes l'action possessoire de l'vic-

277 tion, fondant ainsi sur une fiction lgale tout notre systme de revendication de la terre. Les tribunaux ont aussi puissamment aid modifier les ides relatives la proprit par la distinction entre le droit et l'quit, qui se montre toujours l'origine comete la distinction de deux juridictions sp-ares. La proprit d'quit, en Angleterre, est simplement celle qui est sous la juridiction de la Cour de la chancellerie. A Rome, l'dit du prteur introduisit ses nouveaux principes par une promesse que, dans certaines circonstances, une action particulire ou un moyen de dfense serait accept; et en consquence, la pro prit ira bonis, ou proprit d'quit dans le droit romain, tait uniquement dfendue par une procdure qui naissait de l'dit. Le mcanisme par lequel les droits fonds sur l'quit taient dfendus contre ceux du propritaire suivant le droit, est un peu diffrent dans les deux systmes. Chez nous, les droits d'quit sont garantis par une injonction de la Cour de chancellerie. Mais penda__t le temps oil le droit et l'quit, n'tant pas encore consolids en systme , taient administrs par la mme cour suivant les rgles romai nes, il n'y avait pas d'injonction, et le magistrat prenait le moyen plus simple de refuser au propritaire suivant le droit les actions et moyens de dfense par lesquels il aurait pu obtenir les biens qui, en quit, appartenaient un autre. Le rsultat pratique des deux systmes tait peu prs le mme. L'un et l'autre, au moyen de disDRO1T ET

278

L'ANCIEN DROIT.

tinctions de procdure, pouvaient maintenir de nouvelles formes de proprit dans une sorte d'existence provisoire jusqu'a ce que, par laps de temps, ces proprits fussent devenues conformes au droit'. De cette manire, le prteur romain confrait immdiatement le droit de proprit la personne qui avait acquis une chose mancipi par simple tradition, sans attendre que l'usucapion fit complte. De mme, une poque, il reconnut la proprit du crancier 'hypothcaire (antichrse) qui avait commenc par tre un simple dpositaire, et celle de l'emphytote ou fermier d'une terre rente perptuelle fixe. Suivant une marche parallle, la Cour de chancellerie anglaise cra un droit de proprit sp cial pour le crancier hypothcaire rnortgagor), pour cestui que trust, pour la femme marie qui a l'avantage d'une sorte particulire de contrat, et pour l'acheteur qui n'a pas escore acquis la proprit lgale complte. fous ces exemples nous montrent des formes de proprit visiblement nouvelles reconnues et conserves. Mais la proprit a t affecte indirectement de mine manieres par l'quit, aussi bien en Angleterre qu'a Rome. Dans quelques recoins de la jurisprudence que ses auteurs aient port le puissant instrument dont ils disposaient, ils ont rencontr, touch et modifi plus ou rnoins le droit de proprit. Lorsque, dans les pages prcdentes, j'ai parl de quelques distinctions lgales et de quelques expdients anciens comme ayant affect l'histoire de la proprit, je voulais dire que la plus grande partie

279 de leur influence tait venue des ides de perfectionnement rpandues dans l'atmosphre intellectuelle que respiraient les auteurs des systmes d'quit. Pour dcrire l'influence de l'quit sur la proprit, il faudrait dcrire son histoire jusqu' nos jours. J'en al parl principalement paree que plusieurs crivains contemporains estims, ont cru que la distinction romaine de la proprit d'quit et de la proprit lgale nous expliquait la diffrence de l'ide de proprit qui distingue visiblement le droit du moyen ge du droit de l'empire romain. Le caractre principal de l'ide fodale est la reconnaissance d'une double proprit, celle du seigneur du fief coexistant avec la proprit infrieure du tenancier. Ce double droit de proprit ressemble, dit-on, beaucoup une forme gnralise de la distinction romaine des proprits quiritaires, ou de droit, comme nous dirions aujourd'hui, et des proprits taires, ou d'quit. Gaius lui-meme observe que la distinction de deux sortes de proprits est une singularit du droit romain, et l'oppose la proprit complete ou allodiale laquelle d'autres nations taient accoutumes. Justinien, il est vrai, ne reconnut plus qu'une sorte de proprit , mais c'est avec le systeme partiellement reform de l'empire d'Occident, et non avec le droit de Justinien, que les Barbares se trouverent en contact durant plusieurs sicles. Pendant qu'ils campaient sur la frontire de l'empire, il est bien possible qu'ils aient appris cette distinction, qui plus tard eut
PROPRIT FODALE.

280

L'ANCLEN DRO1T.

des rsultats remarquables. Pour admettre cette thorie, il faut, en tout cas, reconnaitre que les lments de droit romain contenus dans les divers corps de coutmnes barbares ont t trs-imparfaitement tudis. Les thories errones ou insuffisantes qui ont expliqu la fodalit se ressemblent par leur tendance commune , dtourner l'attention de cet lment particulier de l'organisation fodale. Les anciens auteurs qui ont eu le plus d'autorit en Angleterre, attachaient une importance exclusive aux dtails de l'poque turbulenta dans laquelle se complta le systme fodal ; et rcenciment une nouvelle source d'erreurs a t ajoute celles qui existaient dj, par cet orgueil de nationalit qui a fait exagrer aux crivains allemands l'tat d'a vancement de l'organisation sociale tablie par leurs anctres avant leur apparition dans le monde romain. Un ou deux crivains anglais, qui ont bien vil venait la fondation du systme fodal, n'ont pu aboutir dans leurs recherches aucun rsultat satisfaisant, soit pour avoir cherch trop exclusivement des analogies dans les compilations de Justinien, soit pour avoir born leur attention aux abrgs de droit romain qui se trouvent joints aux codes barbares que nous possdons. Mais si le droit romain eu quelque influence sur les socits barbares, il a probablement produit la plus grande partie de ses effets avant la loi de Justinien et avant la rdaction de ces abrgs. Ce n'est pas le droit rform et purifi de Justinien, mais le systme indigeste qui rgnait dans l'em-

DROIT ROMAIN ET DROIT BARBARE.

281

pire d'Occident, et que le Corpus juris de l'empire d'Orient n'a jamais remplac, qui, dans mon opinion, a fourni la chair et les muscles qui ont couvert le pauvre sque- 'o lette des coutumes barbares. Il faut supposer que le changement a eu lieu avant que les tribus germaines se fussent appropri comme conqurantes aucune partie de l'einpire romain, et par consquent longtemps avant que les rois germains eussent fait rdiger des abrgs de droit romain pour l'usage de leurs sujets Romains. Quiconque est capable d'apprcier la diffrence qui existe entre le droit primita' et le droit perfectionn, sentira la ncessit cl'une hypothese de ce genre. Quelque grossieres que soient les lois des Barbares que nous possdons, elles ne le sont pas assez pour qu'on puisse supposer qu'elles sont d'origine purement barbare ; et nous n'avons aucune raison de croire que nous possdions par crit plus qu'une partie des regles qui taient pratiques entre les membres des tribus conqurantes. Si nous ponvous nous persuader une borne fois qu'un lment .considrable de droit romain corrompu existait dj dans les systmes barbares, nous aurons fait quelque chose pour carter une grave difficult. Le droit germanique des conqurants et le droit romain de leurs sujets ne se seraient pas combins, s'ils n'avaient pas eu plus d'affinit l' un pour l'autre qu'un droit raffin n'en a pour des coutumes de sauvages. Il est trs-probable que les codes des Barbares, tout primitifs qu'ils paraissent, ne sont qu'un compos de coutumes primitives et de droit ro-

282

L'ANCLEN DRO1T.

main demi compris, et que c'est cet lment tranger qui leur permit de se fondre avec ue jurisprudence . romaine, qui avait dj perdu quelque chose cle la perfection relative qu'elle avait acquise sous les empereurs d'Occident . Mas en admettant tout ceci, il reste plusieurs considrations qui rendent peu probable que la forme fodale de proprit soit venue directement de la double forme de proprit chez les Romains. La distinction entre la proprit de droit et la proprit d'quit nous frappe comme une subtilitpeu intelligible pour des barbares d'ailleurs elle ne peut gure 'etre comprise qu'avec l'existence de tribunaux rguliers. Mais l'objection la plus forte qui existe contre cette thorie est tire de l'existence en droit romain d'une forme de proprit, cre, est vrai, par la jurisprudence d'quit, qui nous fournit une explication beaucoup plus simple de la transition d'une suite d'idees l'autre. C'est l'emphytose, sur laquelle a t tabli souvent le fief du moyen ge, sans qu'on st bien la part exacte avait eue dans l'enfantement de la proprit fodale. Il est certain que l'emphytose, quoique probablement elle ne ft pas en- core connue sous son nom grec, marque un courant d'idees qui aboutit la fodalit. La premire mention que l'on trouve dans l'histoire romaine de proprits trop grandes pour tre cultives par un pater familias avec ses fils et ses esclaves, se rencontre l'poque il s'agit des proprits des patriciens romains. Ces grands

L ' EMPHYTOSE.

283

propritaires semblent n'avoir eu aucune ide de la culture par des fermiers libres. Leurs latifun`dia taient tous cultivs par des bandes d'esclaves dirigs par des commandeurs, esclaves ou affranchis; toute l'organisation consistait diviser les esclaves infrieurs en petits groupes, et en faisant de chaque groupe le pcule d'esclaves meilleurs et dignes de confiance, intresss ce que le travail ft productif. Toutefois ce systme tait spcialement dsavantageux une classe de propritaires fonciers, les municipalits. En Italie, les fonctionnaires _changeaient avec une rapidit qui nous surpreud souvent dans l'administration mme de Rome, de telle sorte que la sur veillance d'un grand domaine foncier par une municipalit italienne doit avoir t trs-imparfaite. Aussi nous dit-on que ce fut par les municipalits que commenga l'usage d'affermer les agri vectigales, c'est--dire d'affermer la terre perptuit un fermier libre, sous une rente fixe et certaines conditions. Ce plan fut plus tard imit par un grand nombre de propritaires, et le fermier, dont les relations avec le bailleur avaient t dfinies l'origine par son contrat, fut reconnu plus tard par le prteur comme ayant une sorte de proprit qui devint connue sous le nom d'emphytose. A dater de ce moment, l'histoire de la tenure des ternes se divise en deux branches. Dans le cours de cette longue priode, pendant laquelle nos renseignements sur l'empire romain sont le plus incomplets, les bandes desclaves des grandes familles romaines se tra,ns-

DlloiT. formrent en coloni, dont l'origine et la condition formen t un des problmes les plus obscurs cle toute l'histoire. On peut souponner que la transformation eut lien la fois par l'lvation des esclaves et par l'abaissement des fermiers libres, et que le colonat prouve que les riches de l'empire romain s'taient aperqus de l'accroissement de valeiir que prend la proprit foncire lorsque le cultivateur est intress dans le procluit. Nous savons que les coloni taient serfs ruraux, que leur tat tait- diffrent sur plusieurs points de l'esclavage complet, et qu'ils s'acquittaient envers le maitre en lui donnant une portion dtermine de la rcolte. Nous savons en outre qu'ils ont survcu toutes les rvolutions du monde ancien et du monde moderne. Quoiqu'ils occupassent les rangs infrieurs de l'tablissement fodal, ils ont continu dans plusieurs pays donner au propritaire prcisment les mames redevances qu'ils avaient payes au dominus romain, et d'une classe d'entre eux, les medietarii , qui donnaient la moiti de la rcolte an propritaire, descendent les mtyers qui cultivent encore le sol de presque tout le sud de 1'Europe. D'un autre ct, l'emphytose, si nous pouvons interprter ainsi les allusions qui y sont faites dans le Corpus juris, devint
28+
I, ANCHEN

une modification courante et utile du droit de proprit; et on peut conjecturer que partout oii il existait des fermiers libres, leurs intrfts furent rgls par cette tenure. Le prteur, comme nous l'avons dit, traita l'emphytote comme un vrai propritaire. Lorsqu'il tait

285 chass, il pouvait rentrer par l'action relle, l'action spciale du propritaire, et il tait protg contre toute espce de trouble du chef du bailleur tant que le canon, ou rente perptuelle, tait ponctuellement pay. Mais cependant il ne faut pas supposer que la proprit du bailleur ft teinte ou suspendue. Elle se conservait par la facult de rentrer en possession en cas de non-payement de la rente, par le droit de premption en cas de vente, et par un certain pouvoir de contrle sur le mode de culture. Nous avons done dans l'emphytose un exemple frappant des deux sortes de proprit qui caractrisent l'poque fodale, et un exemple plus facile imiter que la distinction de la proprit de droit et de la proprit d'quit. Mais l'histoire de la tenure romaine ne finit pas lit. Nous avons des preuves certaines qu'entre . les grandes forteresses places sur la ligne du Rhin et du Danube qui garantirent longtemps la frontire de l'empire contre ses voisins barbares, s'tendait une suite de champs, les agri limitrophi, occups par les vtrans de l'arme romaine, titre d'emphytotes. II y avait double proprit. L'tat romain tait maitre du sol, mis les soldats le cultivaient sans Ctre troubls, tant qu'ils se tenaient prGts rpondre l'appel pour le service militaire, si l'tat de la frontire l'exigeait. En ralit, une sorte de service de garnison, sous un rgime ressemblant beaucoup celui des colonies militaires de la frontire austro-turque, avait remplac la rente perptuelle, qui tait la redevance de l'emphytote ordinaire. 11 sernL ' EMPHYTOSE.

286

L'ANCIEN DROIT.

ble impossible de douter que ce fitt l, le prcdent copi par les rois barbares qui fondrent la fodalit. Ils avaient vu fonctionner l'emphytose pendant quelques centaines d'annes, et un grand nombre de vtrans qui gardaient la frontire taient eux-mmes, il ne fa,ut pas l'oublier, d'origine barbare et parlaient probablement les langues germaniques. La proximit d'un modle si facile imiter explique d'oil les rois frailes et lombards tirrent l'ide de s'assurer le service militaire de leurs soldats en leur donnant des terres de leurs domines elle explique peut-tre aussi la tendance l'hrdit qui se montra immdiatement chez les bnficiers, paree que l'emphytose, quoique pouvant tre ramene aux termes du contrat originel, passait pourtant en rgle gnrale aux hritiers de l'emphytote. Il est vrai que le dtenteur d'un bnfice, et plus tard le seigneiir d'un des fiefs dans lesquels se transformrent les bnfices, semble avoir d' certains services qu'il n'est pas probable qu'on ait demands un colon militaire, et qui n'taient certainement pas rendus par l'emphytote. Le devoir de respect et de gratitude pour le suprieur fodal, l'obligation de l'aider doter sa filie et armer son fils, l'o-

bligation d'are sous sa tutelle en minorit et plusieurs autres dtails de la tenure, doivent avoir t littralement emprunts aux relations que le droit rornain tablissait entre le patron et l'affranchi, c'est-h-dire entre l'ancien maitre et l'ancien esclave. Mais on sait que les premiers bnficiaires accompagnaient le souverain, et il est

287 inconstestable que cette position, toute brillante qu'elle paraisse, comportait quelque chose de la servitude. La personne qui servait le souverain dans sa cour avait abandonn une partie de cette libert personnelle complte, qui tait le plus haut privilge du propritaire allodial.
SERVICES FODAUX.

CHAPITRE IX.

Histoire primitive du contrat.

Peu de propositions gnrales relatives au sicle dans lequel nous vivons, semblent devoir tre plus promptement acceptes que celle- ci : La socit de notre temps se distingue prinCipalement de celle des gnrations prcdentes par la grande place qu'y occupe le contrat. Quelques-uns des phnomnes sur lesquels repose cette proposition sont trs-frquernment signals et comments avec loge. Peu de personnes observent assez mdiocrement pour ne pas voir que, dans les cas innombrables o rancien droit fixait d'une manire irrvocable la position d'un homme ds sa naissance, le droit moderne lui permet de la crer lui-mme par des conventions ; les rares exceptions cette rgle qui existent encore sont dnonces chaque jour avec une indignation passionne. Ainsi, par exemple, la question rellement discute dans la vigoureuse controverse qui dure encore sur l'esclavage des ngres, est de savoir si l'tat d'esclave n'appartient pas aux institutions du pass et si la relation d'entrepreneur ouvrier, la seule qu'admette la

289 morale moderne, n'est pas une relation exclusiVement dtermine par contrat. La reconnaissance de cette diffrence entre les sicles passs et le prsent forme.l'essence des spculations contemporaines les plus renommes Al est certain que la science de l'conomie politique, la seule branche des sciences morales qui ait fait des progrs considrables de notre temps, ne rpondrait plus aux faits rels s'il n'tait pas vrai que le droit impratif ent abandonn la plus grande partie de la place qu'il occupait autrefois, pour laisser aux homines la facult de s'imposer des rgles de conduite avec une libert inconnue jusqu' ces derniers temps. Le penchant de la plupart des personnes verses dans l'conomie politique est de considrer la vrit gnrale sur laquelle leur science repose comme devant devenir universelle, et lorsqu'elles passent aux applications d'art, leurs efforts tendent ordinairement augmenter le domaine des contrats et , rduire celui da droit impratif , ce qui est ncessaire pour l'excution des contrats. L'impulsion donne par les penseurs qui professent ces ides, commence tre furtement sentie dans le monde occidental. Les lgislateurs ont presque avou qU'ils ne peuvent suivre l'activit humaine dans ses dcouvertes, dans ses inventions et dans ses manipulations des richesses accumules ; et le clroit des pays in me les moins avancs tend de plus en plus devenir une simple surface sous laquelle se meuvent des rgles contractuelles toujours changeantes, dont il ne s'occupe que pour assurer l'observation
LES CONTRATS ET L ' CONOMIE POLITIQUE. 19

DRovr. de quelques principes fondamentaux ou pour punir les violations de la bonne foi. Les tudes sociales, en ce qui touche aux phnomnes juridiques, sont si arrires que nous ne devons pas tre surpris de ne pas trouver ces vrits constates dans les lieux communs qui ont cours sur les progrs de la socit. Ces lieux communs rpondent bien plus , nos prjugs qu' nos convictions. La rpugnance violente de la plupart des hommes considrer la morale comme progressive, semble avoir une puissance spciale quand on met en question les vertus dont dpend le contrat, et bien des personnes se refusent instinctivement reconnaitre que la bonne foi et la confiance en nos semblables sont plus gnrales qu'autrefois, et qu'il y ait quelque chose dans nos moeurs contemporaines qui gale la fidlit (loyalty) du monde antique. De temps en temps ces prjugs se fortifient par le spectacle de fraudes dont on n'avait point out parler auparavant, et dont la complication nous tonne en mame temps que leur criminalit nous rvolte. Mais le caractre mame de ces fraudes montre clairement qu'avant qu'elles fussent possibles, il fallait que les obligations morales dont elles
290 L'ANCIEN

sont la violation fussent dveloppes dans des proportions considrables. C'est la confiance obtenue et mrite par le grand nombre qui prsente des facilits la mauvaise foi du petit nombre ; de sorte que si Fon voit des exemples colossaux d'improbit, on peut en conclure h coup sir qu'une honnatet scrupuleuse rgne

291 dans la moyenne des affaires qui, dans des cas particuliers, ont fourni une occasion favorable aux criminels. Si nous cherchons les indications que nous fournit le droit sur l'histoire de la moralit, non plus dans le chapitre des contrats, mais dans celui des crimes, nous devons avoir soin de le lire correctement.. La seule forme de coquinerie dont s'occupe le plus anden droit romain est le vol. Au moment o j'cris, le dernier chapitre du droit criminel anglais est celui qui tablit une peine contre les fraudes des mandataires. Il ne faut pas conclu ye de l que les premiers Romains avaient plus de moralit que nous. Nous devons plutt dire que, dans le temps qui s'est coul d'eux nous, la morale, qui tait grossire, est devenue rafline on regardait le droit de proprit comete le seul qui fa saci, on regarde aujourd hui les droits qui naissent d'un acte de confiance de la part d'une seule personne cornee dignes d'tre protgs par la loi pnale. Les dfinitions thoriques des jurisconsultes ne se rapprochent gure plus de la vrit sur ce point que les opinions de la multitude. A commencer par les jurisconsultes romains, nous trouvons leurs ides en contradiction avec l'histoire vraie du progr s moral et juridique. Ils appelaient spcialement contrats juris gentium ceux dans lesquels rengagement des parties tait le seul lment constitutif, et quoique ces contrats fussent saos mima doute les derniers-ns durgime romain, l'expression employe suppose, si un lui cherche un seas dfini,
VoL ET ABtJS DE dONFIANCE.

292

l'ANCIEN inwl

qu'ils taient plus anciens que certaines atares formes d'engagement consacres par le droit romain, dans lesquelles la ngligence d'une simple formalic teclinique rendait l'obligation aussi nulle que le dfaut de consentement commun ou la fraude. Mais l'antiquit laquelle faisaient allusion les juriscopsultes tait vague, obscure et si on ne l'expliCivait par le prsent et ce n'est qu'alors que le langage des jurisconsultes romains fut adopt, par un temes oLi ron ne comprenait plus les formes de leur pense, que l'on considra clairement un contrat du droit des nations comme un contrat connu des hommes dans l'tat de nature. Rousseau adopta reiTeur juridique et l'erreur populaire. Dans sa dissertation relative l'influence des arts et des sciences sur la morale, le premier de ses ouvrages qui attira l'attention et celui dans lequel il formule de la faon la plus absolue les opinions qui firent de lui le fondateur d'une secte, la vracit et la bonne foi attribues aux anciens Persans sont plusieurs fois cites comme des traits d'innocence primitive, qui ont t peu peu effacs par la civilisation t plus tard il trouva dans la doctrine d'un contrat social priinitif une base pour toutes ses spculations. Le contrat social est la forme la plus systmatique de l'erreur que nous discutons. Cette thorie, laquelle les passions politiques ont donn une grande iniportance, tire toute sa force des spculations des jurisconsultes. Il est sans doute vrai que les Anglais fameux qui, les premiers, s'attachrent elle, l'appr-

293 ciaient surtout pour l'usage politique qu'on pouvait en faire; mais, comme je vais essayer de rexpliquer, ils n'en auraient jamais eu l'ide si les hommes politiques n'avaient longtemps agit leurs controverses dans la
LE CONTRAT SOCIAL.

langue du droit. Les auteurs anglais de cette thorie comprenaient bien aussi sa largeur spculative, qui la fit tant aimer aux Franais qui hritrent d'eux. Leurs crits montrent qu'ils la croyaient capable de rendre compte de tous les phnomnes politiques. Ils avaient observ le fait, dj apparent de leur temps, que le plus gran nombre des regles positives auxquelles obissaient les hommes naissaient des contrats, et le plus petit nombre seulement du droit impratif. Mas ils ignoraient les rapports historiques de ces deux lments de la jurispruclence, ou ne s'en souciaient pas. Ce fut done pour satis'-aire leurs goUts spculatifs en attribuant une seule origine tout droit, autant que pour rfuter les doctrines qui faisaient venir de I)ieu le droit impratir, qu'ils imaginrent la thorie d'aprs laquelle tout droit vient d'un contrat. Dans un autre tat d'esprit, ils se seraient contents de laisser leur thorie comme une ingnieuse hypothse on une formule - verbale. Mais leur sicle tait sous l'empire des superstitions juridiques. On avait tellement parl de rtat de nature qu'il avait cess d'ettre considr comme un paradoxe, et il semblait facile de donner une ralit apparente et dfinie l'origine contractuelle du droit en prenant le contrat social comme un fait bistorique.

29

LANC1 EN DRHIT.

Notre gnration s'est dbarrasse de ces thories juri diques errones, en partie paree qu'elle a dpass l'tut intellectuel auquel elles se rattachent, et en partie paree qu'elle a cess de faire aucune thorie sur ces matires. L'occupation favorite des esprits actifs de notre temps, celle qui rpond aux spculations de nos pres sur l'origine de la socit, est l'analyse de cette socit telle qu'elle existe et se meut sous nos yeux; mais, quoiqu'elle n'appelle pas la thorie son secours, cette analyse dgnre trop souvent en un vain exercice de curiosif et peut bien rendre ceux qui s'y livrent incapables de com prendre des tats sociaux trs-diffrents de celui qu'ils connaissent. L'erreur qui consiste juger les hommes d'un nutre temps par la moralit du ntre, est gale celle de supposer que tous les rouages et boulons de la machine sociale moderne ont leur contre-partie dans les socits primitives. On trouve l'empreinte d'ides semblables dans des livres historiques crits h la mode moderne, o elles occupent une grande place et se dguisent avec subtilit. Je rencontre la trace de leur prsence dans le domaine de la jurisprudence, oil on loue frquemment le petit apologue de Montesquieu sur les Troglodytes, qui se trouve dans les Lettres persanes. Les Troglodytes taient un peuple qui se faisait un systme de violer les contrats et qui fat entirement dtruit. Si ce conte est pris avec la morale que son auteur voulait mettre en lumire, et faire ressortir une hrsie antiso-

ciale qui a menac le dix-septime sicle et le ntre,

LES

TRoGt.tawns DE MONTESQUIEU- .

2u5

n'y a rien lui reprochar ; mais si l'on veut en tirer la consquence que la socit ne pourrait se maintenir sans accorder aux conventions et promesses un caractre sacre, comme on le voit dans une civilisation avance, c'est une erreur si grave qu'elle ne permettrait pas de bien comprendre l'histoire du droit. Le fait est que les Trogloclytes ont prospr et fond des tats puissants sans avoir beaucoup d'gards aux obligations contractuelles. Ce qu'il faut comprendre avant tout dans la constitution des socits primitives, c'est que l'individu ne cre pour lui-mme que peu ou point de droits, de charges et de devoirs. Les regles auxquelles obit viennent d'abord de la condition dans laquelle il est n et ensuite des ordres que lui adresse le chef de la maison dont il fait partie. Ce rgime laisse bien peu de place aux contrats. Les membres de la mane famille, car c'est ainsi que nous devons interprter les tmoinap.;es historiques, ne peuvent contracter les uns avec les nutres, et la famille a le droit de ne tenir aucun conpte des engagements par les quels un de ses membres infrieurs aurait essay de la lier. Une famille, il est vrai, pera contracter avec une famine, un chef avec un chef-, mais c'est une affaire de la matie nature et aussi charge de forrnalits que l'alination d'un immeuble, et si fon a nglig un iota de la formule, l'obligation est nulle. Le devoir positif qui rsulte de ce qu'un honune compte sur la parole d'un nutre est une des conquGtes les plus lentes d'une civilisation en progrs.

296

L ANCLEN DIMIT.

Ni rancien droit ni les autres documents historiques ne nous montrent une societe compltement prive (le l'ide de contrat. Mais cette id e, lorsqu'elle se montee pour la premire fois, est videmment rudimentaire. On ne pent lire aucun texte anden digne de foi sans apercevoir que l'habitude d'esprit qui nous porte a tenir une promesse est encore imparfaitement dveloppe, et que des actes de perfidie flagrante sont mentionns souvent sans aucun blme et quelquefois avec approbation. Dans les po'mes homriques, par exemple, la finesse trompeuse d'Ulysse est prsente comme une vertu chi mme ordre que la prudente de Nestor, la constante d'Hector et la bravoure d'Achille. L'ancien droit nous indique encore mieux la distance qui spare la forme primitive grossire du contrat de sa, forme plus avance. Au commencement on ne trouve rien qui ressemble II l'intervention de la p oi pour forcer l'excution d'une promesse. Ce que sanctionne la loi, ce n'est pas la promesse, c'est la promesse accompagne d'une crmonie solennelle. Non-seulement les formalits ont autant d'importance que la promesse elle-mme, mais elles ont presque une importante plus grande ; car cette analyse dlicate que le droit perfectionn applique aux conditions d'esprit dans lesquelles on accorde un assentiment verbal est applique, dans l'ancien droit, aux mots et aux gestes qui entrent dans la crmonie. Aucun engagement n'est obligatoire si une seule formalic a t omise ou mal place ; mais aussi, si on a procd avec les formes rgu-

297 lires, on n'est pas admis a plaider que la promesse a t arrache par la violence ou la fraude. On voit bien dans l'histoire du droit comment cette ancienne manire de comprendre le contrat s'est transforme jusqu'h. devenir le contrat que nous connaissons. D'abord on est dispens d'une ou deux parties du crmonial ; ensuite on simplifie les autres, ou l'on permet de les ngliger sous certaines conditions ; enfin quelques contrats particuliers sont spars des autres et peuvent tre faits sans crmonie, et ces contrats sont justment ceux dont dpendent l'activit et l'nergie des relations sociales. Peu peu, mais tres-clairement, l'engagement mental se dgage des formalits, et devient enfin le seul lment sur lequel se concentre l'intra eu juriscon suite. Cet engagement mental manifest par des actes extrieurs, tait appel pacte ou convention par les Romains ; et lorsqu'on a compris une fois que la convention tait le noyau du contrat, les progrs de la jurisprudence ont tendu mettre de ct les formalits et crmonies. On n'a plus garl de formes que celles qui taient ncessaires pour garantir l'authenticit, et montrer qu'on avait agi srieusement, aprs dlibration. Alors l'ide de contrata t pleinement dveloppe, ou, pour parler comme les Romains, les contrats ont t absorbs par les pactes. L'histoire de ces changements dans le droit romain est excessivement instructive. Tout au commencement de ce droit, le terme employ la place de ((contrat
CONTRATS PRIMITIFS A IIOME.

ANciEN DwaT. tait un mot bien connu de ceux qui ont tudi la latinit historique. On disait nexum, et les contractants taient qualifis de sexi, expressions qui doivent (3tre soigneusement remarques, cause de la dure singulire de la mtaphore qu'elles expriment. L'idee que les personnes qui ont pris un engagement contractuel sont attaches ensemble par un fort lien ou par une chame, a continu jusqu'al' bold ii exercer une influence sur le droit romain relatif aux contrats, d'oil elle est venue se mler aux idees modernos. Que voulait done dire ce. nexum ou lien ? Une dfinition qui nous vient des antiquaires latins dfinit le nexum: Omne quod geritur per ces et librara, toute affaire faite avec le cuivre et la balance, . et ces mots ont caus une grande perplexit. Le cuivre et la balance sont les instruments bien connus de la mancipation, ancienne solennit dcrite dans un chapitre prcdent, par laquelle la proprit des biens de premier ordre Rome tait transfre d'une personne une nutre. La mancipation tait un transfert conveyance;, et de l st venue la difficult, car la dfinition cite semble confondre les contrats et les transferts, qui, dans la philosophie du droit, sont non-seulement choses distinctes, mais opposes. Le jus
'298 L

in re, le jus in reru, droit contre tout le monde, ou

droit de proprit, est nettement distingue dans les analyses du droit perfectionn du jus ad rem, du jus in personam, droit contre un seul individu ou un seul groupe, ou obligation. Or, les transferts font le droit

299 de proprit, les contrats crent des obligations : comment les uns et les autres peuvent-ils tre compris sous le mme terme ou dans la mme ide gnrale ? Cette difficult, comete plusieurs autres semblables, vient de
LE NEXO'.

l'erreur d'attribuer h l'tat mental d'une socit informe une facult qui appartient essentiellement h un tat avanc de dveloppement intellectuel, la facult de distinguer dans la spculation des ides qui sont confondues dans la pratique. Nous avons des indications sur lesquelles on ne peut se trompear d'un tat social dans lequel les transfers et les contrats taient confondus dans la pratique et la diffrence des deux conceptions ne devint sensible que lorsque les hommes adoptrent des formes distinctes pour contracter et pour transfrer la proprit. On peut observen ici que nous connaissons assez rancien droit romain pour nous donner une ide de la
mani re dont se sont transforms les ides et le langage juridique, dans l'enfanee de la jurisprudence. Le changement servible avoir eu lieu en passant chi gnral au spcial ; ou, pour nous exprimer autrement, les anciennes ides et les anciennes expressions se sont spcialises peu peu. Une ide juridique ancienne rpond, non une seule, mais plusieurs ides inodernes. Une ancienne expression juridique dsigne une varit de dioses qui, dans le droit moderne, on` des noms spciaux. Cependant, si nous prenons l'histoire du droit son dernier point, nous trouvons que les ides

:300

CANCIEN DROIT.

subordonnes se sont peu peu dgages, et que les anciens nones gnraux ont t remplaces par des appellations spciales. L'ancienne ide gnrale n'est pas efface, mais elle ne comprend plus qu'une ou quelques-unes des notions qu'elle comprenait d'abord. De mame, l'ancien nom juridique reste encore, mais ne rpond qu' une des fonctions qu'il dsignait autrefois. Nous pouvons trouver des exemples de ce phnomene de plusieurs manieres. Ainsi la puissance patriarcale semble avoir t comprise comete ayant partout le mame caractere, et elle tait sans aucun doute dsigne par un seul nom. Le pouvoir de Fanctre tait le mame, soit exerc sur la famille ou sur les biens matriels, sur les troupeaux ou sur les esclaves, sur les enfants ou sur la femme. Nous ne pouvons pas tre absolument certains de son ancien nom chez les Romains, mais il y .a de fortes raisons de croire, d'apres le nombre des expressions qui indiquent une nuance de la puissance dans lesquelles entre le mot manus, que ce mot exprimait la puissance du pere en gnral. Mais mesure que le droit romain a fait des progres, le nom et l'ide se sont spcialiss. On a distingu, dans les ides , et dans l'expression, la puissance d'apres l'objet auquel elle s'appliquait. Le pouvoir sur les biens matriels et les esclaves est devenu dominium ; sur les enfants, protestas , sur les personnes libres dont les servicel ont et transfrs par leur anctre, mancipium ; sur l'pouse, c'est encore manus. Le vieux

LE NEXUM.

301

mot, on le voit, n'est pas tout fait tomb en dsutude, mais il a fini par ne dsigner qu'une application spciale du pouvoir qu'il dsignait autrefois tout entier. Cet exemple pourra nous faire cornprendre la nature du lien historique qui rattache les contrats aux transferts. Il semble qu'au commencement, une mme crmonie tait employe dans toutes les affaires solennelles et que le's Romains l'appelaient nexum. Prcisment les mrales formes qui servaient pour le transfert des biens, servaient .aussi h la clbration d'un contrat. Mais nous n'avons pas besoin d'aller bien loro pour arriver une poque oii l'ide de contrat s'tait dgage de l'ide de transfert. Ainsi un double chancrement avait eu lieu. L'affaire avec le cuivre et la balance, lorsqu'elle avait lieu pour un transfert, est connue sous le nom nouveau et spcial de-mancipation. L'ancien nexum dsigne encore la mAme crmonie, mais seulement lorsqu'elle a lieu pour clbrer un contrat. Lorsqu'on parle de deux ou trois ides juridiques, comete autrefois confondues en une seule, on ne veut pas dire que l'une d'elles soit pas plus ancienne que les autres, ni qu'aprs la formation des autres, elle ne soit pas reste predominante. Le n ' off pour lequel une ide juridique confirme si longtemps couvrir des conceptions varies, pour lesquelles on emploie une seule expression au lieu de plusieurs, se trouverait sans doute dans ce fait que les changements pratiques du droit des socits pri-

302

L'ANCIEN DTIOIT.

mtives se sont accomplis longtemps avant que les hommes aient eu le temps de les remarquer et de leur donner un nom. Quoique j'aie dit que la puissance patriarcale n'tait pas distingue l'origine suivant les objets sur lesquels elle s'exerait, je sois persuad que la puissance sur les enfants a donn naissance l'ancienne conception de ce pouvoir; et je ne peux pas douter que le premier usage du nexum, celui que considraient surtout ceux qui s'en servaient, tait de donner la solennit convenable l'alina,tion des biens. Il est probable qu'une petite dviation du nexum de ses fonctions primitives donna lieu son emploi dans les contrats, et qu'on resta longtemps salas apprcier et mme sans remarquer l'innovation qui avait eu lieu, tant elle tait petite. L'ancien nom resta, paree que les hommes n'avaient pas senti le besoin d'un nom nouveau; l'ancienne ide resta dans l'esprit, paree que personne n'avait vu de motif pour prendre la peine de l'examiner. Nous avons un exemple bien clair de cette manire de procder dans l'histoire des testaments. D'abord le testament tait un simple transfert de proprit. Ce fut seulement l'norme diffrence pratique qui se manifesta peu peu entre ce transfert et tous les autres qui le fit considrer sparment, et alors mme des sicles s'coulrent avant que les rformateurs du droit eussent cart les embarras de la mancipationnominale, et consenti ne considrer dans le testament que les intentions exprimes par le testateur. Il est fcheux que nous ne puissions suivre l'histoire primitive des contrats avec la

MODIFICAT1ONS DU NEXUM.

303

m'eme confiance que l'histoire primitive des testaments; mais quelques indications nous portent h croire que les contrats se montrrent d'abord par un nouvel emploi du nexum, et plus tard ils furent reconnus comme affaires distinctes, cause de l'importance des consquences pratiques de cette exprience. Il y a de la conjecture dans cette manire de comprendre le dveloppement des contrats, mais cette conjecture n'est pas trop force. Prenons la vente au comptant comme le type normal du nexum. Le vendeur amne l'objet dont il veut disposer, un esclave par exemple, l'acheteur apporte les lingots de cuivre qui tiennent lieu de monnaie, et un tiers indispensable, le libripens, est l avec sa balance. L'esclave est remis avec certaines formalits l'acheteur, le cuivre est pes par le libripens et remis au vendeur. Tant que la crmonie durait il y avait nexum, et les parties taient nexi; mais du moment oil elle tait termine, le nexum finissait, vendeur et acheteur cessaient de porter le nom tir de leurs rapports momentans. Maintenant faisons un pas de plus dans l'histoire di_ commerce : supposons que l'esclave ait t remis mais que le prix n'ait pas t pay. Dans ce cas, le nexum a pris fin quant au vendeur, et lorsqu'il a remis l'objet venda, il a cess d'etre nexus ; mais quant t l'acheteur, le nexum continue : l'affaire, pour ce qui le concerne, est incomplte, et il est encore consider comme nexus. Il en resulte done que la mame expression dsignait le transfert d'un droit de

Dnevr. proprit et l'obligation personnelle du dbiteur pour le prix non pay. Nous pouvons aller encor plus loro, et nous reprsenter une crmonie purement forinelle dans laquelle rien n'est livr et rien n'est pay; nous arrivons une affaire qui atteste l'existence d'une activit conimerciale beaucoup plus leve, aehat-vente livrer. S'il est vrai que, pour le vulgaire et pour les jurisconsultes, le contrat ait t regard longtemps comme une vente incomplete, cette vrit a de l'importance pour plusieurs raisons. Les spculations du dernier sicle sur l'tat de nature oil se serait trouv le genre humain peuvent tre rsumes dans la proposition que, dans la socit primitive, la proprit n'tait rien et l'obligation tait tout ; et on volt maintenant que, si on renverse la proposition, on s'approchera beaucoup plus de la ralit des faits. D'un nutre ct, considre historiquement, l'association primitive des ides de transfert et de contrat explique quelque chose qui frappe souvent l'rudit et le juriste comme une nigme singulire, je veux dire la svrit extraordinaire et uniforme des rgimes de droit trs-anciens pour les dbiteurs et les pouvoirs extravagants qu'ils confrent aux cranciers. Lorsque nous comprenons bien que le nexum tait prolong artificielle301
L'ANCIF

ment pour donner du tunps au dbiteur, nous pouvons mieux comprendre sa position devant l'opinion et devant le droit. Son tat de dbiteur tait sans aucun (Mute considr comme une anomalie, et la suspnsion de payement en gnral comme artifice et la violation d'une

305 rgle troite. Au contraire, celui qui avait rempli sa part d'engagement dans l'affaire devait tre considr avec une faveur particulire ; et rien ne semblait plus naturel que de lui donner les facilits les plus nergiques pour forcer l'accomplissement d'une formalit qui, en droit strict, n'aurait jamais del tre tendue ou diffre. Done le mot nexum, qui, l'origine, signifiait transfert de proprit, dsigna peu peu un contrat, et la fin l'association entre ce mot et l'ide de contrat fut si constante, qu'un terme spcial, mancipium ou mancipation, fut employ pour dsigner le nexum, c'est--dire le transfert effectif de proprit. Les contrats sont done maintenant spars des transfers, et la premire priode de leur histoire est termine; mais ils sont encore bien loro de cette poque de leur dveloppement ou la promesse du contractant est plus sacre que les formalits auxquelles elle est jointe. En essayant d'indiquer le caractre des changements qui ont eu lieu dans l'inter valle, il faut empiter un peu sur une matire qui est proprement parler hors du sujet de ce livre : l'analyse de la convention, telle que la font les jurisconsultes romains. Il me suffit de dice de cette analyse, le plus beau monument de leur sagacit, qu'elle est fonde sur la sparation thorique de l'obligation et de la convention ou pacte. Bentham et M. Austin ont pos en prncipe que les deux conditions essentielles d'un contrat sont : 1 la notification par le contractant qui s'engage de l'inteniion 011
ANALYSES f DIT CONTRAT.

20

306

L'ANCIEN DRO1T.

est de l'aire les actes ou de supporter les charges qu'il s'engage faire ou supporter ; 2 e une notification par celui qui reoit l'engagement compre que l'engagement pris par le premier sera excut. Ces prncipes sont virtuellement les mames que ceux des juristes romains; mais, aux yeux de ceux-ci, le rsultat de ces notifications n'tait pas un contrat, mais une convention ou pacte. Le pacte tait le dernier produit des eiigagements d'individus qui tombaient d'accord entre eux, et H n'tait pas tout fila un contrat. h ne devenait tel qu'autant que le droit y joignait une obligation. Un contrat tait un pacte ou une convention, plus une obligation. Tant que le pacte n'tait pas revatu d'une obligation, on disait qu'il tait nu. Qu'tait une obligation ? Les juristes romains la dfinissent : Juris vinculum, quo necessi tate adstringimur alicuj us solvendce rei. Cette dfinition lie l'obligation au nexum par la mtaphore commune exprime par l'un et l'autre mot, et nous montre tras-clairement la gnalogie d'une ide particulire. L'obligation est le lien ou chaine par lequel le droit attache des personnes ou des groupes de personnes la suite de certains actes volontaires. Les actes qui ont pour effet de produire une obligation sont principalement ceux qui se classent sous les chefs de contrat et de dlit, de convention et de ton; mais un grand nombre d'autres actes qu'on ne peut comprendre dans une classification exacte ont une consquence semblable. I1 faut remarquer toutefois que le pacte ne pro-

307 duit pas l'obligation en vertu d'une ncessit morale; c'est la loi, dans la plnitude de sa puissance, qui joint l'obligation au pacte : point qu'il importe d'autan plus de remarquer qu'une doctrine diffrente a quelquefois t propose par des interprtes modernes du droit civil, qui iroulaient soutenir des thories particulires de morale ou de mtaphysique. L'image d'un vinculum juris se retrouve dans toutes les parties du droit romain relativas aux contrats et aux dlits. Le droit lie les parties ensemble, et la chame ne peut tre dfaite que par une so/u tio, expression figure elle aussi, dont le mot payement n'est l'quivalent que parfois et incidemment. La suite avec laquelle on a consacr le langage figur explique une particularit dans la phrasologie du droit romain qui serait difficile , comprendre, savoir : que le mot obligation signifie droit aussi bien que devoir, le droit, par exemple, de recevoir une crante aussi bien que le devoir de l'acquitter. Les Romains conservrent en ralit tout entire la mtaphore de la chame lgale, et ne regardaient pas plus un bout que l'autre. Dans le droit rornain perfectionn, la convention, aussit't qu'elle tait complUe, se trouvait, dans presque tous les cas, accompagne par une obligation et devenait ainsi un contrat; c'tait le rsultat auquel tendait tout le droit des contrats. Mais l'objet de nos recherches appelle surtout notre attention sur l'tat intermdiaire dans lequel il fallait quelque chose de plus que le consentement parfait pour produire une obligation. Cette
L 1 OBLIGATION.

' poque est celle de la fameuse classification romaine des contrats en quatre sortes, verbaux, par critures, rels et consensuels, et pendant laquelle ces quatres sortes de contrats constituaient les seules espces d'engagement auxquelles le droit donnt force obligatoire. Le sens de cette division en quatre classes se comprend facilenlent ds que l'on saisit la thorie qui sparait l'obligation de la convention. Chaque classe de contrats tait dsigne d'aprs certaines formalits ncessaires, en outre du simple consentement des parties contractantes. Dans le contrat verbal, ds qu'une convention tait arrte, fallait employer certaines formules verbales pour que le vinculum juris frit tabli. Dans le contrat par critures, une inscription sur un livre de comptes, ou sur des tablettes, avait pour effet de joindre la convention l'obligation, et le mame effet tait obtenu, dans le cas du contrat rel, par la remise ' de la chose qui avait t l'objet d'un engagement prliminaire. Les contractants, en somete, taient d'accord dans tour les cas; mais s'ils n'allaient pas plus loro, ils n'taient pas obligs l'un envers l'autre, et ne pouvaient ni foreer l'excution de la convention,
308
L ANCIEN DROIT.

ni demander rparation pour un manque de foi. Vais ds qu'ils avaient accompli certaines formalits dtermines, le contrat tait complet et prenait son nom de la forme particulire qu'il avait plu aux parties de lui donner. Nous allons mentionner les exceptions cette manire de procder.

J'ai numr les quatre contrats dans leur ordre his-

309 torique, qui n'a pas toujours t suivi par les auteurs romains d'Institutes. Il n'est pas douteux (le le contrat verbal tait le plus ancien des quatre et l'ain des descendants du nexum primitif. Plusieurs espces de contrats verbaux furent employes dans l'antiquit; mais le plus important de tous, le seul dont aient trait nos auteurs, avait lieu au moyen d'une stipulation, c'est-dire d'une question et d'une rponse : la question tait adresse par celui qui recevait la promesse, et la rponse par celui qui promettait. Cette question et cette rponse constituaient l'lment qui, comete j viens de le dire, tait exig par les ides primitives, en outre du consentement des personnes intresses. C'tait le m9yen par lequel l'obligation tait ajoute la convention. L'a.ncien nexum a done transmis un droit plus avanc, d'abord l'ide d'une chame qui lie les parties contractantes, et qui est devenue l'obligation ; il a transmis en outre la notion d'une crmonie qui accompagne et consacre l'engagement, et cette crmonie s'est transforme en stipulation. La transformation du transfert solennel, qui tait le trait le plus marqu du nexum l'origine, en une question et une rponse, serait plus difficile comprendre ne l'est, si nous n'avions pour nous clairer l'histoire des testaments romains. En examinant cette histoire, nous pouvons comprendre comment le transfert solennel fut d'abord spar de la part de la crmonie qui se rapportait immdiatement l'affaire et comment plus tar cette crmonie fila nglige. Comete
CONTRATS ROMAINS.

310

L ANCLEN DROIT.

la question et la rponse de la stipulation taient sans aucun douie le nexum, dans sa forme sirnplifie, nous sommes dispos h penser qu'elles participaient de la nature d'une formalit juridique. Ce serait une erreur de les considrer comme estimes par les anciens jurisconsultes romains seulement pour l'utilit qu'elles avaient de donner aux personnes qui voulaient (aire un contrat l'occasion de rflchir. Il est certain qu'elles taient utiles pour cela et que cette utilit fut reconnue. Mais il est prouv par le tmoignage de nos auteurs qu' l'origine leur fonction dans le contrat tait une fonction de forme et de crmonie, qu'une question et une rponse quelconques ne suffisaient pas constituer une stipulation, mais qu'il fallait une question et une rponse dont la rdaction en termes de droit ft approprie spcialement au contrat clbr. Mais quoique, pour bien apprcier l'histoire du droit des contrats, il soit essentiel de comprendre que la stipulation a t considre comme une forme solennelle avant qu'on et reconnu que c'tait une garantie utile,. nous aurions tort de fermer les yeux sur sa vritable utilit. Le contrat verbal, quoiqu'il et beaucoup perdu de son ancienne importante, dura jusqu'h la dernire priode du droit romain ; et nous pouvons Itre certains qu'une institution de ce droit n'aurait pas dur si longtemps, si elle n'avait prsent quelque avantage prati-

que. Je trouve dans un auteur anglais quelques expressions de surprise de ce que les Romains, mme dans les

LA STIPULATION.

311

premiers temps, se contentassent d'une protection aussi insignifiante contre la prcipitation et l'irrflexion. Mais si nous examinons de prs la stipulation, en nous rappelant qu'il s'agit d'un tat social dans lequel il n'tait pas facile de se procurer une preuve crite, je crois que cette question et cette rponse, n'eussent-elles t imagines que pour leur utilic h cet gard, pourraient Atre justement considres comme un expdient trs-ingnieux. C'tait celui qui recevait la promesse qui, en qualit de stipulator, posait les termes du contrat sous forme de question, et la rponse tait faite par celui qui promettait. Promettez-vous de me livrer tel esclave en tel lieu et tel jour? Je le promets. Maintenant, si nous rflchissons un peu, nous verrons que cette ncessit de mettre la promesse sous forme interrogative renverse la position naturelle des parties et, en rompant le fil de la conversation, empche l'attention de glisser sur une promesse dan gereuse. Chez nous, une promesse verbale rsulte en gnral exclusivement des termes employs par celui qui promet. Dans rancien droit romain, il tait ncessaire de 1,rocder autrement; il fallait, lorsque la convention avait t arrte, que celui qui recevait la promesse la rsumt dans toutes ses parties par une interrogation solennelle ; et c'tait de cette interrogation s'agissait et clu consentement qui y avait t donn de faire preuve en justice, non de la promesse ellen~e, qui n'avait pas force obligatoire. Ceux qui comrnencent h tullier le droit romain, et qui rencontrent

312

L ANCIEN DROIT.

presque tous dans la stipulation une premire hierre d'achoppement, comprendront bien vite l'importance que peut avoir dans le droit des contrats cette particularit insignifiante d'une rdaction diffrente. Lorsque nous, Anglais, avons l'occasion, en parlant d'un contrat, de le rattacher, pour la facilit du langage, l'une des parties, par exemple, si nous dsirons parler d'un contractant en gnral, c'est toujours celui qui promet que nos proles dsignent. Mais les expressions du droit romain ont une tournure diffrente ; elles considrent toujours le contrat au point de vue de celui qui regoa la promesse, si l'on peut s'exprimer ainsi ; en parlant d'un contractant, _c'est toujours le stipulator, celui qui pose la question, qu'elles dsignent. L'utilit de la stipulation se montre d'une manire trs vive dans les exemples que nous fournissent les comiques romains. Si on lit en entier les scnes dans lesquelles se trouvent ces passages (par exemple, Plaute, Pseudolus, act. I, scne 1; act. IV, se. VI; Trinummus, act. V, se. II), on yerra combien l'attention de la personne qui songeait faire une promesse devait tre veille par la question, et combien cette personne avait de facilit pour abandonner une entreprise inconsidre. Dans le contrat par critures, la formalic qui ajoutait l'obligation la convention tait l'inscription de la somme. due, lorsqu'elle pouvait Itre dtermine, sur un livre de comptes. L'explication de ce contrat se trouve dans un dtail des coutumes domestiques romaines, la

313, rgularit systmatique et trs-grande avec laquelle les Romains d'autrefois tenaient leurs comptes. Il y a plusieurs difficults de moindre importance dans l'ancien droit romain, comme, par exemple, celle de savoir quelle tait la nature du pcule de l'esclave, qu'on ne peut surmonter qu'en se rappelant qu'une maison romaine consistait en un certain nombre de personnes qui devaient rendre au chef des comptes exacts, et que chaque article de recette et de dpense, aprs avoir t inscrit sur un brouillard, tait transcrit certaines poques sur le Brand-livre gnral de la maison. Toutefois, reste quelques obscurits dans les descriptions du contrat par critures qui nous ont t transmises, car, en fait, l'habitude de tenir des comptes cessa d'are gnrale dans les temps postrieurs, et l'expression de contrat par critures dsigna une forme d'enua,0-ement tout h fait diffrente de celle qui portait ce nom l'origine. Aussi ne pouvons-nous pas dire, en parlant du contrat primitif par critures, si l'obligation tait cre par une simple inscription au U vre du crancier, ou s'il tait ncessaire -. que le dbiteur et consent 011 elit mis une inscription correspondante sur ses propres livres. Toutefois, le point essentiel est tabli : c'est que, dans ce contrat, il suffiCONTRAT PAR CRITURES,

sait de remplir une condition pour tre dispens de toute autre formalit. C'est un pas de plus en avant dans

l'his-

toire du droit des contrats.

Le contrat rel, qui vient ensuite dans l'ordre historique, nous montre un grand progrs dans les ides

mo-

DRorr. rales. Lorsqu'une convention avait pour objet la remire d'une chose dtermine, et c'est ce qui arrive dans le grand nombre des engagements simples, l'obligation existait ds que la r'emise effective avait eu lieu. Ce rsultat suppose une innovation srieuse dans les plus anciennes ides de contrat; car sans aucun doute, dans les temps primitifs, lorsqu'un contractant avait nglig de donner k sa convention la forme d'une stipulation, rien de ce qui avait t fait par suite de la convention n'tait reconnu par le droit. Celui qui avait pr3t de l'argent ne pouvait en rclamer le payement en justice, lorsque le prt n'avait pas pris la forme d'une stipulation. Vais dans le contratrel, l'ex cution par une des partiesimpose des devoirs lgaux rautre, videmment par des motifs tirs de la morale. Pour la premire fois done, les considrations morales entrent comme un lment dans le droit des contrats, et le contrat rel diffre de ses deux prdcesseurs, paree qu'il est fond sur ces considrations, et non plus sur le respect des formes juridiques ou sur la dfrence pour les coutumes domestiques des
314
L'ANCIEN

Romains. Nous arrivons la quatrime classe, celle des contrats consensuels, la plus intressante et la plus importante de toutes. Quatre contrats dnomms entraient dans cette classe, savoir : mandatum, le mandat ; societas, la socit emptio venditio, l'achat-vente ; locatio conductio, le louage. J'ai parl quelques pages plus haut, aprs avoir tabli que le contrat consistait en une convention laquelle

CONTRATS CONSENSUELS.

315

une obligation avait t attache, de certains actes ou formalits par lesquelles la loi permettait de joindre une obligation la convention. Je m'exprimais ainsi cause de l'avantage des expressions gnrales ; Mais ce langage n'est pas correct, a moins ne comprenne qu'il renferme la condition ngative aussi bien que la condition positiva. Car, en ralit, ce qui distingue les contrats consensuels, c'est qu'aucune formalit n'est requise pour les complter en dehors de la convention elle-mme. On a crit beaucoup de choses insoutenables, et plus encore qui sont obscures, sur les contrats consensuels ; on a mame soutenu que, dans ces contrats, le consentement des parties est plus solennel que dans tous les autres. Ailais le mot consensuel signifie seulement que l'obligation est attache immdiatement au consentement. Le consensus ou consentement mutuel des parties est l'lment dfinitif de la convention, et c'est le caractere spcial des conventions comprises sous les quatre 110MS d'achatvente, socit, mandat et louage, qu'aussitt que le consentement des parties fourni cet lment, le contrat existe. Le consensits emporte avec lui l'obligation et remplit, dans les quatre sortes de contrats dsigns, les fonotions que remplissent dans les mitres contrats la res

ou

chose, les verba stipulationis et les litterw ou inscription au livre. Le mot consensuel n'tablit pas la moindre anomalle, il est exactement analogue aux mots rel, verbal et par critures. Les quatre contrats appels consensuels sont sans

316

1, ANCLEN DRO1T.

contredit les plus usits et les plus importants de tous. La plus grande partie de l'existence d'une socit se passe vendre et acheter, , louer et affermer, s'associer pour faire des affaires, dlguer des pouvoirs ou les recevoir ; et c'est sans doute cette considration qui amena les Romains, comme la plupart des socits, dbarrasser ces contrats des formalits juridiques, et s'abstenir autant que possible d'empcher le jeu des ressorts du mouvement social. Ces motifs n'existaient pas seulement Rome, et le commerce des Romains avec leurs voisins doit leur avoir donn des occasions frquentes d'observer que tous les contrats dont il est question tendaient devenir partout consensuels, c'esth-dire obligatoires, aussitt que le consentement des par ties tait constat. Aussi, selon leur coutume, firent-ils venir ces contrats du jus gentium. Cependant je ne vois pas que cette dsignation remontt , une priode bien ancienne. Les premires notions d'un jus gentium peuvent tre nes dans l'esprit des jurisconsultes romains longtemps avant la nomination du preetor peregrinos ; mais ce n'est que par le commerce tendu et rgulier qu'ils se sont faMiliariss avec le rgime contractuel des nutres communauts italiennes, et ce commerce n'a gure atteint des proportions considrables avant que l'Italie et t entirement pacifie et que la suprmatie de Rome et t dfinitivement assure. Toutefois, quoiqu'il soit trsprobable que les contrats consensuels soient entrs les derniers dans le rgime romain, quoiqu'il soit probable

317 que la qualilication juris gentium indique une origine rcente, cette expression qui les attribue la loi des nations a fait croire aux moderases qu'ils taient extrmement anciens. En effet , lorsque le droit des nations eut t converti en droit naturel, il seffibla que les contrats consensuels taient le type le plus akpropri l'tat de nature; de l vient cette singulire croyance que la forme des contrats tait d'autant plus simple que la civilisation tait plus jeune. On remarquera que les contrats consensuels sont trs-peu nombreux. Vais il est certain qu'ils commencent dans l'histoire du droit une priode partent . relatives au contrat, toutes les notions des moderne S L'acte de la volont qui constitue la convention se trouvait ds loes compltement isol, et devint l'objet d'tudes particulieres; les formes furent entirement cartes de la notion du contrat, et les actes externes ne furent plus regards que comme des manifestations de la volont intrieure. Les contrats consensuels avaient d'ailleurs t placs dans le jus gentium, et, au bout de peu de temps, cette classification emporta avec elle la conclusion que cette forme de convention tait celle qui reprsentait les engagements approuvs par la nature et compris dans son code. Une foil arrivs l, nous sommes prpars comprendre quelques doctrines et distinctions clbres des juristes romains. L'une d'elles est la distinction entre l'obligation naturelle et l'obligation civile. Lorsqu'une personne arrive la maCONTRATS CONSENSUELS.

DRovr. turit intellectuelle s'tait sciemment lie par un engagement, on dit qu'elle se trouvait lie par une obligation naturelle, lors mme que quelque empchement juridique aurait priv cette personne de la capacit de contracter. Le sens de cette distinction est que le droit ne donnait pas force excutoire cette obligation, mais qu'il ne refusait pas absolument de la reconnaitre; les obligations naturelles diffraient plusieurs gards des obligations simplement nulles, particulirement en ceci, qu'elles pouvaient tre confirmes civilernent lorsque la capacit de contracter tait acquise plus tard par celui qui les avait consenties. Une autre doctrine particulire des jurisconsultes ne peut pas avoir remont au dela du temps o la convention tait spare des lments juridiques qui constituaient le contrat. Les jurisconsultes disaient que, quoique le contrat seul pt servir de base une action, la convention simple pouvait tre invoque comme moyen de dfense. Il suivait de l que, quoique personne ne pt intenter une action sur une convention qu'il n'avait pas eu la prcaution de transformer en
318
L'ANCLEN

contrat en lui donnant les formes voulues, les prten'tions naissant d'un contrat en forme pouvaient 'etre repousses en prouvant l'existence d'une convention contraire, ne fin-elle pas revtue des formes qui constituaient le contrat. L'action pour le paiement d'une somme pouvait tre repousse en tablissant que, par une convention simple,- le crancier, avait fan remise de la dette ou donn du temps.

319 La doctrine que nous venons de mentionner montre l'hsitation avec laquelle les prteurs ont march la plus grande de leurs innovations. Leur thorie du droit naturel doit leur avoir fait 'considrer avec une faveur spciale les contrats consensuels et les pactes ou conventions dont les contrats consensuels n'taient qu'un cas particulier ; mais ils n'osrent pas tendre i. toutes les conventions la libert accorde dans les contrats consensuels. Ils profitrent de la direction suprieure de la procdure qui leur avait t confie ds l'origine du droit romain, et, tout en refusant de laisser commencer un .procs qui n'et pas pour base un contrat en forme, ils donnrent place leur nouvelle thorie des conventions dans le reste de la procdure. Mais lorsqu'ils se furent avancs jusque-lh , il devint invitable qu'ils allassent plus loro. La rvolution de l'ancien droit contractuel fut consomme du jour oii le prteur annonga dans son dit qu'il admettrait des actions d'quit, fondes sur des pactes qui n'auraient pas gris la forme de contrat, toutes les fois que ces pactes auraient une cause. Les pactes de cette espZ=;ce regoivent toujours force excutoire dans le droit romain perfectionn, d'aprs le principe du contrat consensuel pouss jusqu' ses consquences lgitimes. En ralit, si le langage juridique des Romains avait pu se transformer aussi facilement que leurs thories lgales, les pactes auxquels le prteur donnait force de loi se seraient appels nouveaux contrats, nouveaux contrats consensuels. Mais le
CHANGEMENTS DANS LE DROIT DES CONTRATS.

320

L'ANCIEN DROIT.

langage da droit est la dernire partie du droit qui se modifie, et les pactes reconnus en quit continurent s'appeler pactes prtoriens. On remarquera que lorsque le pacte n'avait pas de cause, il continuait rester nu dans la jurisprudence; si l'on voulait lui donner suite, il fallait le convertir par une stipulation en contrat verbal. On m'excusera de m'atre tendu si longuement sur l'histoire des contrats, cause de son extrame importanee comme prservatif contre des erreurs presque innombrables. Elle nous montre la marche des ides depuis une grande poque du droit jusqu' l'autre. Nous commengons avec le nexum, dans lequel le contrat et le transfer se trouvent mls, et dans lequel les formalits qui accompagnent la convention sont plus importantes que la convention elle-mame. Du nexum nous passons la stipulation, - qui est une forme simplifie d'une crmonie plus ancienne. Puis viene le contrat par critures, dans lequel les formalits sont abandonnes, lorsque la preuve de la convention peut atre fournie d'aprs l'observation rigide des usages de la famille romaine. Dans le contrat rel, se trouve reconnu pour la premiare fois un devoir moral, et les personnes qui sont convences par l'excution partielle d'un engagement ne peuvent plus le mconnaitre pour dfaut de forme. Enfin viennent les contrats consensuels, dans lesquels on ne reg arde que la disposition mentale des contractants et des circonstances extrieures, qui n'ont de valeur que comme

321 preuve de l'intention des parties. On ne peut pas dire jusqu'h quel point cette marche des ides romaines, d'une conception grossire une conception raffine, est un exemple de la marche ncessaire de la pense humaine en matire de contrat. Le droit des contrats dans toutes les autres socits anciennes, est trop peu connu pour nous fournir des informations, ou entirement perdu ; et le droit moderne est tellement pntr d'ides romaines qu'il ne nous fournit ni contrastes ni parallles, d'oil nous puissions tirer quelque instruction. Mais comme il n'y a rien de violent, ni de merveilleux, ni d'inintelligible dans les changements que je viens de dcrire, on peut raisounablement croire que l'histoire des anciens contrats romains est, jusqul un certain point , le type de cette espce de conception lgale dans les autres socits anciennes. Mais ce n'est que jusqu' un certain point que Fon peut considrer la marche du droit romain comme reprsentant la marche des autres rgimes de droit. La thorie du droit naturel est exclusivement romaine. L'ide du lien de droit, ma connaissance, est exclusivement romaine. Les nombreux dtails du droit perfectionn relatifs aux contrats et aux dlits, que Fon peut faire remonter ces deux ides, spares ou combines, sont par consquent les produits exclusifs d'une socit donne. Ces dernires conceptions lgales sont importantes, non paree qu'elles fournissent le type de la marche du progrs des ides dans toutes les conditions, mais paree qu'elles ont exerc
PROGRS DU DROIT DES CONTRATS.

322

L'ANC1EN DlIOIT.

une norme influence sur le dveloppement intelleetuel du monde moderne. Je ne connais rien de plus admirable que le grand nombre de sciences auxquelles le droit romain, et en particulier le droit relatif aux contrats, a fourni des formes de pense, des modes de raisonner et un langage technique. De toutes les matires qui ont appel la curiosit intellectuelle des modernes, il n'y a gure que la physique, dans laquelle les ides de droit romain ne se soient pas infiltres. La mtaphysique pure est d'origine grecque plutt que romaine mais la politique, la philosophie morale et mame la thologie ont trouv dans le droit romain, non-seulement des expressions, mais un nid dans legue' leurs recherches les plus profondes ont t fomentes et ont grandi. Pour rendre compte de ce phnomne, il n'est pas absolument ncessaire de discuter les rapports mystrieux qui existent entre les mots et les ides, ni d'expliquer comment l'esprit humain n'a jamais bien saisi un objet d'tude s'il n'a t pourvu d'avance d'une provision d'expressions et de mthodes logiques convenables. Ti suffira de remarquer que, lorsque les intrts philosophiques du monde oriental et du monde occidental furent spars,

les fondateurs des ides occidentales appartinrent une socit qui parlait latin et pensa.it en latin. Mais dans les provinces occidentales, la seule langue qui et assez de prcision pour traiter de matires philosophiques tait celle du droit romain qui, par une singulire

PROIT ET PHILOSOPHIE.

323

fbrtune, avait conserv presque toute la puret du sicle d'Auguste, Candis que le latin vulgaire tait devenu tul dialecte tout , fait barbare. Et en mame temps que le droit romain fournissait le seul instrument qui pt donner l'exactitude l'expression, il procurait encore davantage les moyens de donner la pense de l'exactitude, de la subtilit et de la profondeur. Pendant au moins trois sicles, la philosophie et la science restrent trangres en Occident ; et quoique la mtaphysigue et la thologie mtaphysique occupassent l'nergie mentale d'une multitude de sujets romains, le langage employ dans ces recherches ardentes tait exclusivement le grec, et leur thtre tait la partie orientale de l'empire. Quelquefois, cependant, les conclusions des controverses orientales devenaient si importantes qu'il fallait appeler chacun les accepter ou les repousser, et alors l'Occident s'occupait des rsultats des discussions orientales, qu'il acceptait gnralement sans intra et sans rsistance. Cependant, une branche de recherches assez difficile pour les plus laborieux, assez profonde pour les plus subtils, assez dlicate pour les plus raffins, n'avait jamais perdu son attrait pour les classes les plus claires des provinces occidentales. En Afrique, en Espagne, en Gaule, dans 1'Italie du Lord, c'tait le droit et le droit seul qui, pour l'homme bien lev, remplagait la posie, l'histoire, la philosophie et la science. Loin qu'il y ait quelque chose de mystrieux dans le caractre visiblement juridique de la pense occielentale,

324

L'ANCIEN DROIT.

il serait tonnant qu'elle en eit pris un autre. Je ne puis

qu'exprimer mon tonnement du peu d'attention qu'on a accord la diffrence des ides de l'Orient et de l'Occident, de la thologie orientale et de la thologie occidentale, diffrence cause par la prsence d'un nouvel lment. C'est seulement paree que l'influence de la jurisprudence commence i. devenir puissante que la fondation de Constantinople et la sparation des empires d'Orient et d'Occident font poque dans l'histoire philosophique. Mais les penseurs du continent sont moins capables d'apprcier l'importance de cette crise, justement paree que les ides qui leur viennent du droit romain sont mles leurs ides de tous les jours. Les Anglais, d'autre part, n'y prennent pas garde cause de l'ignorance monstrueuse laquelle ils se condamnent en ngligeant la source la plus importante de la science moderne et du rsultat intellectuel de la civilisation romaine. Cependant, un Anglais qui veut prendre la peine d'tudier le droit romain lassique peut, prcisment peut-tre cause du peu d'intrt que ses compatriotes ont accord cette tude, juger mieux qu'un Franais ou un Allemand la valeur des propositions que j'ai essay d'tablir. Celui qui connait le droit romain tel qu'il tait pratiqu par les Romains, et qui observe les caractres par lesquels la thologie et la philosophie de l'Occident ont diffr l'origine des travaux intellectuels qui les avaient prcds, peut apprcier sainement quel tait le nouvel lment qui

325 avait commenc pntrer et diriger les spculations scientifiques.

QUAtI-CONTRA.TS.

La partie du droit romain qui a eu l'influence la plus tendue sur les autres branches d'tude a t le droit des obligations, ou, ce qui revient presque au mme, le droit relatif aux contrats et aux dlas. Les Romains eux-mmes apercevaient bien les services que pouvait rendre' la terminologie abondante et mallable de cette partie de leur droit, comme le prouve l'emploi du mot quasi dans les expressions de quasi-contrat et de quasi-dlit. Ce mot ainsi employ est un terme de classification seulement. Les critiques anglais confondent habituellement les quasi-contrats avec des contrats sous-entendus, mais tort, car des contrats sous-entendus sont de vritables contrats, ce que ne sont pas les quasi-contrats. Dans les contrats sous-entendus, les actes et les circonstances sont les signes du mme lment qui, dans les contrats proprement dits, sont indiqus par des mots ; et peu importe la thorie de la convention qu'on emploie une sorte de signes ou une autre. Mais un quasicontrat n'est pas du tout un contrat. L'exemple le plus commun du quasi-contrat est le rapport qui s'tablit entre deux personnes, dont l'une a pay par erreur de l'argent l'autre. Le droit, prenant en considration les intrts de la monde, impose celui qui a regu l'argent l'obligation de rembourser ; mais la nature mme dufait montre que ce n'est pas un contrat, car il n'y a pas de convention, et la convention est l'lment le plus essentiel du

326

L'ANCIEN DRO1T.

contrat. Ce mot quasi, mis devant un terme de droit romain, signifie que l'ide qu'il indique est lie avec celle qui lui est compare par une grande analogie ou ressemblance superficielle. Il ne signifie pas que les deux ides n'en forment qu'une ou qu'elles appartiennent au mme genre, au contraire, il exclut la notion d'identit ; mais il montre qu'elles se ressemblent assez pour que l'une soit classe la suite de l'autre, et que le langage d'une branche du droit peut tre employ dans l'autre sans drangement trop violent des regles qui, autrement, ne seraient qu'imparfaitement exprimes.

On a observ finement que la confusion entre les contrats supposs, qui sont de vrais contrats, et les quasicontrats, qui ne sont pas du tout des contrats, a une grande ressemblance avec l'erreur fameuse qui faisait remonter un contrat originel les droits et devoirs politiques entre les gouvernants et les gouverns. Longtemps avant que cette thorie eit pris une forme dfinie, on s'tait largement servi du langage du droit romain sur les contrats pour dcrire cette rciprocit de droits et de devoirs que les hommes ont toujours comprise comme existant entre souverains et sujets. Lorsque le monde tait rempli de maximes affirmant de la manire la plus positive que les rois devaient tre obis absolu-

ment, maximes qu'on prtendait tirer du Nouveau Testament, mais qui avaient leur source dans le souvenir indestructible du despotisme des Csars, la consciente des droits corrlatifs des gouverns n'aurait pas eu de

327 forme d'expression, si le droit romain relatif aux obligations ne lui avait fourni une langue capable d'exprimer une dee qui n'tait pas encore entirement dveloppe. Je ne crois pas que, depuis le commencement de l'histoir occidentale, on ait jamais perdu de vue l'antagonisme existant entre les privilges des rois et leurs devoirs envers leurs sujets; mais tant que la fodalit demeura en vigueur, cette question n'intressa qu'un petit nombre de personnes et quelques crivains spculatifs, paree que la fodalit limitait par des coutumes formelles les normes prtentions thoriqes de la plupart des souverains europens. On sait cependant qu'aussitt que la dcadence du systme fodal eut ms hors de service les constitutions du moyen ds que la Rforme eut discrdit l'autorit du pape, la doctrine du droit divin des rois acquit une importante qu'elle n'avait jamais ene auparavant. La vogue qu'obtint cette doctrine fit employer plus con stamment encore le langage du droit romain, et une contro verse qui avait eu d'Ubord une forme thologique, prit chaque jour davantage l'aspect d'une dispute juridique. On vit alors un phnomne qui s'est rpt plusieurs fois dans l'histoire de l'opinion. Au moment rn'me oil les arguments en faveur de l'autorit royale prenaient une forme clfinie dans la doctrine de Filmer, le langage emprunt au droit des contrats, dont on s'tait servi pour dfendre les droits des sujets, aboutit la thorie d'un contrat positif entre le roi et le peuple : thorie qui, manie d'abord par les Anglais, plus

LE CONTRAT SOCIAL.

i ,

328

L'ANCIEN DROIT.

tard et surtout par les Frangais, se dveloppa jusqu' donner une explication de tous les phnomnes de la socit et du droit. Mais le seul rapport rel entre la science politique et la science du droit avait consist en ceci, que la dernire avait fourni la premire les avantages d'une terminologie plastique. Le droit romain des contrats avait rendu, pour l'exposition des rapports de souverain et de sujet, prcisment le mme service qu'il avait dj rendu dans une sphre plus humble pour dfinir les rapports de personnes lies ensemble par une obligation de quasi-contrat. Il avait fourni une eollection de mots et de phrases qui exprimaient avec une exactitude suffisante les ides qui se formaient de temps en temps au sujet des obligations politiques. La doctrine d'un contrat primitif ne peut jamais tre place plus haut que ne l'a place le .docteur Whewell, lorsqu'il a dit que, quoique errone, elle peut tre une forme con venable pour exprimer des vrits morales. L'emploi tendii de la langue du droit dans la discussion des matires politiques avant l'invention du contrat primitifetl'influence puissante exerce plus tard par cette hypothse, expliquent bien pourquoi on trouve dans la science politique un grand nombre de mots et d'ides crs par les j urisconsultes romains. L'abondance de ces mots et de ces ides dans la philosophie morale s'explique un peu autrement, car les crits des moralistes ont

mis contribution le droit romain plus directement que ceux des politiques, et les moralistes ont eu- mieux cons-

MORALE ET DROJT ROMAIN.

329..

tiente de tout ce qu'ils devaient ce droit. Lorsque je dis que la philosophie morale doit beaucoup au droit romain, je veux parler de la philosophie morale telle qu'on la comprenait avant Kant, c'est-h-dire comme la science des rgles qui gouvernent la conduite des hommes et des interprtations et limitations qui conviennent ces rgles. Depuis la naissance de la philosophie critique, les mots de science morale ont presque perdu leur ancien sens, et, si l'on excepte les pays oil elle est conserve sous la forme corrompue de la casuistique, encore cultive par les thologiens catholiques, elle semble considre presque partout comme une branche des recher ches ontologiques. Je ne connais pas un crivain anglais contemporain, si ce n'est le docteur Whewell, qui comprenne la philosophie morale comme on la comprenait avant qu'elle et t absorbe par la mtaphysique, avant qu'on et considr la discussion sur les bases de la morale comme plus importante que celle de ses rgles. Mais tant que la science morale s'est occupe des rgles pratiques de conduite, elle a t plus ou moins sature de droit romain. Comme tous les grands objets de la pense moderne, elle tait comprise l'origine dans la thologie. La science de la thologie morale, comme on l'appelait d'abord, et comme l'appellent encore les thologiens catholiques, tait forme, ainsi que le savaient bien ses auteurs, en prenant des principes dans le systme de l'glise, et en employant pour les exprimer et les rpandre le langage et les mthodes du droit. Pendant

330

14

ANCLEN DROIT.

qu'on travaillait ainsi, il tait inevitable que le droit, quoique destin seulement t l'expression des penses, communiqut son caractre aux penses elles-mmes. On distingue parfaitement dans les premiers crits de morale du monde moderne l'empreinte des conceptions juridiques, et il est vident, ce me semble, que le droit des contrats, fond sur la rciprocit et la correspondance indestructible des droits et des devoirs, a t un correctif salutaire pour des crivains abandonns euxm 'emes, auraient consider les obligations morales comme le devoir public du citoyen dans la Cit de Dieu. L'emploi du droit romain dans la thologie morale devint sensiblement moindre lorsque celle-ci fut cultive par les grands moralistes espagnols. La thologie morale, dveloppe par la mthode juridique d'un commentaire sur un commentaire, se fit un langage propre, et les raisonnements et expressions d'Aristote, venues en grande partie des disputes sur la morale dans les coles acadmigues, remplacrent cette manire de penser et de parler sur laquelle personne d'un peu familier avec le droit romain ne peut se mprendre. Si le crdit de l'cole de morale des thologiens espagnols avait continu, ce que le droit aurait fourni la science morale et t insignifiant : mais le parti que la gnration suivante des crivains catholiques tira des conclusions des Espagnols sur cette matire dtruisit presque entirement leur influence. La thologie morale, dgnre en casuistique, perdit tout intrt pour les grands penseurs

GROT1US ET SON COLE.

331

de l'Europe ; et la nouvelle science de philosophie morale, qui tait entirement aux mains des protestants, s'carta beaucoup de la voie que les thologiens moraux avaient suivie. De l, vint un accroissement d'influence du droit romain sur les tudes morales. Peu de temes aprs la Rforme 1 , nous trouvons deux grandes coles qui se partagent cette espce d'tudes. La plus influente des deux fut d'abord celle des casuistes, tous catholiques et appartenant presque tous un des ordres religieux de l'glise catholique. De l'autre ct se trouvaient des crivains lis entre eux par une commune descendance intellectuelle du grand auteur du trait De jure belli et pacis, Hugo Grotius. Presque tous ceux-ci taient protestants; et quoiqu'on ne puisse pas dire qu'ils taient formellement et ouvertement en contradiction avec les casuistes, l'origine et le but de leur systme taient essentiellement diffrents de ceux des casuistes. 11 est ncessaire d'appeler l'attention sur cette diffrence, paree qu'elle montre l'influence du droit romain sur la branche de la science qui occupait les deux coles. Le livre de Grotius, quoiqu'id. traite claque page cies questions de morale pure, quoiqu'A ait produit directement et indirectement d'innombrables traits de morale, n'est pas, comete on sait, un trait en forme de philosophie morale ; c'est une tentative de dfinition du droit de la nature ou droit naturel. Maintenant, saos
Le passn. e suivant est emprunt, avec quelques l;2ers changements, un article fourni par l'auteur aux Cambridge essays, de 1856.

332

L A NG IEN D1101T.

toucher h la question de savoir si l'ide d'un droit naturel n'est pas une cration exclusive des jurisconsultes romains, vous pouvons poser en fait, d'aprs l'aveu de Grotius lui-mme, que les principes de la jurisprudence romaine sur les parties de droit positif qui doivent tre considres comme appartenant au droit de nature sont, sinon infaillibles, au moins dignes d'tre examines avec le plus profond respect. De l vient que le systme de Grotius est ml de droit romain das sa base mame, ce qui rend invitable, l'ducation juridique de l'auteur l'aurait probablement fait procder de mame, l'emploi continu du langage juridique, des manieres de raisonner, de dfinir et d'claircir, qui, pour les personnes qui Be connaissent pas la source d'o ces argiments sont tirs, cache quelquefois le sens et presque toujours la force pressante de l'argumentation. D'un autre ct, les casuistes empruntent peu au droit romain, et le point de vue auquel ls considrent la morale n'a rien de commun avec celui de Grotius. Toute cette philosophie du bien et du mal qui est devenue fameuse, ou inrme, sous le nom de casuistique, naissait de la distinetion entre pch mortel et pch vniel. Le dsir naturel d'chapper aux consquences terribles d'une dfinition qui dclanit un acte dtermin pch mortel, et le dsir non moins naturel de porter secours l'glise catholique dns sa lutt.e avec le protestantisme, en la dbarrassant d'une thorie gnante, tels furent les motifs qui poussrent les auteurs de la casuistique inventer un systme artificiel de rai-

333 sons de dcider, afin de placer dans le plus grand nombre de cas possible les actions immorales en dehors de la catgorie des pchs mortels et de les qualifier de pchs vniels. Le rsultat de cette exprience appartient l'histoire. Nous savons que les distinctions des casuistes, en permettant aux prtres d'approprier la direction spirituelle aux caractres personnels les plus varis, leur ont donn sur les princes, les hommes d'tat et les gnraux une influence inconnue pendant les sicles qui avaient prcd la Rforme, et ont contribu rellement la grande raction qui arrta et contint les premiers succs du protestantisme. Mais les casuistes coMmenga,nt, non par tablir, mais par luder, non par poser un principe, mais par chapper un postulat, ne cherchant point dfinir la nature du bien et du mal, mais dterminer ce qui tait un mal d'une certaine nature, poursuivirent lelas raffinements d'habilet jusqu' affaiblir le caractre moral des actes et contredire les instincts moraux de l'homme , si bien qu', la fin la conscience du genre humain se rvolta tout coup contre eux et causa la ruine du systme et de ses docteurs. Le coup longtemps suspendu fut port dfinitivement par les Lettres provinciales de Pascal, et depuis la publication de cet crit mmorable, aucun moraliste de quelque influence et de quelque crdit n'a suivi les pas des casuistes. Ainsi tout le champ de la science morale fut abandonn aux crivains qui suivaient G-rotius ; et on y trouve encore un haut degr des traces du meLES CASUISTES.

:3 3 4

L'ANCIEN DROIT.

lange de la morale avec le droit romain, qui est quelquefois critiqu comme un dfaut et quelquefois cit comme un des principaux mrites de la thorie de Grotius. Depuis l'poque de Grotius, plusieurs crivains ont modifi ses principes, et plusieurs, depuis la naissance de la philosophie critique, les ont tout fait abandonns; ms ceux-mmes qui se sont le plus carts de ses principes fondamentaux tiennent beaucoup de lui pour la mthode d'exposition, pour la manire de penser et d'claircir par des exemples ; et tout cela a peu de sens ou n'en a pas pour les personases qui ignorent le droit romain. J 'ai dj dit qu'h l'exception des sciences physiques, n'y a aucune branche de la science qui ait t aussi peu affecte par le droit romain que la rntaphysique. C'est paree que les discussions mtaphysiques ont toujours eu lieu en grec, d'abrd en grec pur, et plus tard dans un latin fabriqu pour exprimer des ides grecques. Les langues modernes n'ont t appropries 'aux recherches mtaphysiques qu'en adoptant ce latin ou en imitant les

procds par lesquels on l'avait fabriqu. Les traductions latines d'Aristte ont fourni le langage qui a toujours t employ dans les discussions mtaphysiques moderases, et ce que cherchait l'auteur d ces traductions, soit qu'elles fussent faites directement .ou sur des versions arabes, ce n'taient pas des expressions tires de la littrature latine et analogues celles du philosophe; le traducteur travaillait construire avec des racines

335, latines une suite de phrases suffisantes pour exprimer les ides philosophiques grecques. Avec une telle fagon de procder, la terminologie du droit romain ne peut aVoir exerc qu'une mdiocre influence; tout au plus quelques mots latins transforms se sont introduits dans le langage mtaphysique. Il convient aussi de remarquer que lorsque ces problmes de mtaphysique sont de ceux qui ont le plus agit l'Europe occidentale, la pense, sinon le langage, trahit une origine juridique. Un des faits les plus dignes d'attention dans l'histoire des spculations humaines, c'est qu'aucun peuple.parlant gres ne se soit jamais inquit srieusement de la grande question du libre arbitre et de la ncessit. Je ne prtends pas l'expliquer, mais je crois pouvoir dire que ni les Grecs, ni une socit parlant et pensant dans leur langue, n'a jamais montr la moindre capacit pour produire une philosophie du droit. La science du droit est de cration romaine, et la question du libre arbitre se prsente lorsque nous considrons une conception mtaphysique sous un aspect juridique. Comment s'est leve la question de savoir si une consquence invariable tait la mme chose qu'une relation de ncessit? Tout ce que je puis dire, c'est que la tendance du droit romain, toujours plus marque mesure qu'elle faisait des progrs, tait de considrer les consquences lgales comme jointes aux causes lgales par une inexorable ncessit, tendance dont nous avons un exemple remarquable dans la dfinition de l'obligation que j'ai dj cite : Juris vincuTHOLOGIE ET DROIT ROMAIN.

336

L'ANCIEN DROIT.

lum, quo necessitate a.dstringimur alicujus solvenche rei.

Mais le problme du libre arbitre tait dans la thologie avant d'are dans la philosophie, et si ses termes ont t afrects par les ides de droit, c'est paree que la jurisprudence a fait sentir son intluence la thologie. L'objet d'tude que j'indique ici n'a jamais t suffisamment clair. Ce qu'il s'agit de dterminer, c'est si le droit a t un intermdiaire par lequel ont pass les principes thologiques ; si, en fburnissant une langue spciale, une manire spciale de raisonner et des solations spciales pour un grand nombre des problmes de la vie, il a. ouvert une nouvelle voie dans laquelle la spculation thologique a pu entrer et se dvelopper. Pour rpondre cette question, ii faut se rappeler ce qui est dj accept par les meilleurs crivains sur la nourriture intellectuelle que la thologie s'est d'abord assimile. Tout le monde convient que le gres est le premier langage de l'glise chrtienne, et que les problmes qu'elle a agits sont ceux qui taient prpars par la philosophie grecque des derniers temps. La littrature mtaphysique grecque contenait le seul approvisionnement de mots et d'ides oil l'esprit humain pt trouver les moyens de s'engager dans les controverses profondes sur les personnes divines, sur la substance divine et sur les natures divines. Le latin et la pauvre philosophie latine n'taient pas en tat d'y pourvoir ; aussi les provinces occidentales ou latines de l'empire acceptkientelles les conclusions de l' Orient sans les discuter ni mme

337 les examiner. La chrtient dit M. Milman, accepta la croyance que son vocabulaire troit et sfrile ne lui permettait gure d'exprimer en termes convenables. Cependant l'adhsion de Rome et de l'Occident tait un acquiescement passif au systme dogmatique produit par la thologie plus profonde des Orientaux, plutt qu'un examen rigoureux et original de ces mystres. L'glise latine tait l'lve en mame temps que l'adhrente dle d'Athanase. Mais, lorsque la sparation de 1 . Orient et de l'Occident devint plus tranche, et que les provinces latines d'Oecident commencrent v ivre d'une vie intellectuelle propre, leur dfrence pour l'Orient fit place la discussion d'un certain nombre de questions entirement trangres la spculation orientale. Tandis que la thologie grecque continuait dfinir avec une subtilit plus grande Dieu et la nature du Christ; pendant que l'interminable controverse se prolongeait encore et chassait une secte aprs l'autre de l'orthodoxie affaiblie 1 , glise d'Occident se jetait avec une ardeur passionne dans des disputes d'une autre sorte, les mames qui jusqu' nos jours ont conserv leur intrat pour toutes les familles humaines qui ont t comprises dans la communion latine. La nature du pch et sa transmission hrditaire, la dette due par l'homme et son acquittement par autrui, la ncessit et la suf-1sauce de la satisfaction, et surtout l'antagonisme appaGLISE GRECQUE, GLISE LATINE.

Milman, Latin Christianity, Prface. 22

338

L'ANCIEN 1)n01r.

rent entre le libre arbitre et la prdestination, voil les -points que l'Occident commena discuter aussi ardemment que 1' Orient avait discute ceux de la croyance qui l'intressait le plus. Comment se fait-il done que des deux cts de la ligne qui spare les provinces grecques des provinces latines, se trouvent deux cortes de problmes thologiques si

visibiement diffrents les uns des autres? Les historiens de l'glise s'approchent de la solucin lorsqu'A remarquent que les nouveaux problmes taient plus pratiques, moins spcula4ifs que ceux qui avaient dchir la chrtient orientale, mais aucun d'eux, que je sache, ne l'a tout fait indique. J'affirme sans hsitation que la diffrence entre les deux systmes thologiques s'explique par ce fait qu'en passant de 1'Orient 1'Occident, la spculation thologique passait d'un climat de mtaphysique grecque un climat de droit romain. Pendant les quelques sicles qui s'taient couls avant que ces controverses eussent pris une importance dominante, toute l'activit intellectuelle des 1.omains d'Occident avait t dpense sur l'tude du droit exclusivement. Ils s'taient occups d'appliquer une srie de principes toutes les combinaisons que peuvent produire les circonstances de la vie. Aucun got, aucune recherche trangre ne dtournait leur attention de cette occupation absorbante pour laquelle ils avaient un vocabulaire prcis et abondant, une mthode svre de raisonnement, un corps de propositions gnrales sur la

LE DROIT ROMAIN EN OCCIDENT.

339

conduite de la vie plus ou moins vrifies par l'exp, riente et une philosophie morale rigide. Il tait impossible qu'ils ne choisissent pas entre les questions souleves par l'histoire du christianisme celles qui avaient quelque affinit avec les spculations auxquelles ils taient habitus, et que leur manire de les traiter n'empruntt pas quelque chose aux habitudes du barreau. Presque tous ceux qui connaissent assez le droit romain pour apprcier le systme penal romain, la thorie roniaine des obligations etabliel par contrat ou dlit, la manire dont les Romains considraient les dettes dans leur naissance, leur extinction et leur transmission, la notion romaine de la continuation de l'existence individuelle par la succession universelle, peuvent (tire d'o venait la forme de pense .t,laquelle les problmes poss par la thologie de l'Occident furent si attrayants, d'o vint le langage dans lequel ces problmes furent poss et la forme de- raisonnement em ploye dans leur discussion. 11 faut seulement se rappeler que le droit romain qui avait pntr la pense de 1'Occident n'tait ni le systme primitif de Fancienne Cit, ni la jurisprudence monde et courte des empereurs byzantins ; encore moins tait-ce la masse de rZ.',gles presque couverte par des doctrines spculatives rnodernes qui est connue sous le nom de droit civil moderne. Je parle seulement de cette philosophie du droit tra,vaille par les granda penseurs de l'poque des Antonins, qui est reproduite en partie par

340

L ANCIEN IROIT.

les Pandectes de Justinien, systme auquel on ne peut gure reprocher que d'avoir prtendu un degr d'lgance, de certitude et de prcision auquel il n'est gure possible d'atteindre quand il s'agit de lois humaines rglant des affaires humaines. Grce l'ignorance du droit romain, que les Anglais avouent volontiers, et dont quelquefois ils n'ont pas honte de se vanter, plusieurs crivains anglais, considrables et renomms, ont crit les paradoxes les plus insoutenables su; la eondition intellectuelle des habitants de l'empire romain. On a constamment affirm, avec aussi peu d'hsitation que si cette proposition n'avait pas t tmraire, que depuis la fin du sicle d'A.uguste j usqu'au moment o l'on s'tait intress aux articles de la foi chrtienne, l'nergie mentale du monde civilis avait t paralyse. Or, il y a deux sujets de recherche,

les deux seules peut-tre, si l'on excepte les sciences physiques, qui puissent employer toute l'nergie et toute la capacit dont l'esprit humain est capable : l'une est la mtaphysique, qui n'a point de limites tant que l'esprit ne se fatigue pas , travailler sur lui-m'me l'autre est le droit, qui est aussi tendu que les intrts de l'humanit. Il est arriv, justement dans la priode indique, que les provinces grecques se sont livres une de ces branches d'tude, et les provinces latines l'autre. Je ne parle pas des rsultats de la spculation Alexandrie et en Orient, mais j'affirme sans hsitation qu', Rome et en Occident on avait une occupation suffi-

341 sante pour compenser l'absence de tout autre exercice mental, et j'ajoute que les rsultats obtenus notre connaissance n'taient pas indignes du travail continu et exclusif qui lesa produits. Il n'y a peut-Atre personne autre que le jurisconsulte de profession qui puisse bien comprendre combien l'tude du droit exige de force intellectuelle ; mais celui mame qui n'est pas jurisconsulte peut compren dre sans peine pourquoi la socit romaine s'occupait de jurisprudence avec un intrt extraordinaire. Les progrs d'une socit donne dans le droit dpendent la longue des mames conditions que ses progrs dans les autres branches de recherches; et les principales de ces conditions sont la proportion de l'intelligence nationale qui y est applique, et la dure du temps de cette occupation. Eh bien, une combinaison de toutes les causes directes et indirectes qui contribuent h l'avancement et h la perfection d'une science continua d'agir sur la jurisprudence de R,ome pendant tout le temps coul entre les douze Cables et la sparation des deux empires, et cela non par intervalles ou irrgulirement, mais avec une force toujours croissante et un nombre de travailleurs toujours plus grand. Nous devrions rflchir que le premier exercice intellectuel auquel se livre une jeune nation est l'tude de ses lois. Ds que l'esprit fait les premiers efforts conscients de gnralisation, il tache d'embrasser dans des regles gnrales et des formules comprhensives les intrts de la vie de chaque jour. La popularit des recherches

CAUSES DES PROGRS DU DROIT ROMAIN.

342

L ' ANCIEN DROIT.

dont s'occupe toute l'nergie d'une jeune communaut n'a point de limites au commencement , mais elle cesse avec le temps. Le droit n'est plus l'ccupation exclusive de l'esprit. La foule qui se pressait l'audience du matin du grand jurisconsulte romain diminue. Les tudiants se comptent par centaines et non plus par milliers dans les coles (lnns of court) anglaises. Les arts, la littrature, la science, la politique, rclament leur part de l'intelligence nationale ; et la pratique de la jurisprudence est renferme dans le cercle d'une profession qui n'est ni limite ni insignifiante, mais qui tudie dans l'espoir du gain autant que par l'intrt qu'elle porte la science. Cette succession de changements a t mame plus frappante Rome qu'en Angleterre. Vers la fin de la rpublique, il n'y avait pour une intelligence leve d'autre champ d'activit que l'tude du droit ou le talent militaire. Mais une nouvelle station dans le progrs intellectuel commenga au sicle d'Auguste, comme chez nous au temps d'lisabeth. Nous savons tous quels ont t ses chefs-d'o3uvre en posie et en prose; mais on doit remarquer quelques indications qui prouvent que non-seulement la littrature d'agrment florissait, mais qu'on tait la veille de dvelopper de nouvelles aptitudes pour les conqutes des sciences physiques. Toutefois, ce point, l'histoire de l'esprit humain dans l'empire romain cesse de suivre la mme marche qu'elle a suivie depuis. Le court dveloppement de la littrature romaine proprement dite fut soudinement arrt par

343 diverses influences qui pourraient Itre indiques en partie, mais qu'il ne convient pas d'analyser ici. L'intelligence fut alors rejete vers ses ahciennes occupations, et le droit recommenga , devenir l'objet des tudes des hommes distingus autant qu' l'poque oil les Ro mains mprisaient la philosophie et la posie comme les jouets de peuples enfants. On comprendra bien quelles, taient les circonstances extrieures qui, pendant la priode impriale, poussaient les hommes de valeur l'tude de la j urisprudence, si l'on considere quelle profession ils pouvaient choisir. Ils pouvaient devenir professeurs. de rhtorique, commandants d'un poste sur la frontire, ou rdacteurs de pangyriques. Hors de l, ils n'avaient d'autre caniere dans la vie active que la pratique de la jurisprudence. Par l on pouvait arriver la fortune, la rputation, aux places, au conseil de l'empereur, et mme au trne. Les avantages assurs la pratique de la jurisprudence taient si normes, qu'il y avait des coles de droit dans toutes les parties de l'empire et mame dans celles qui appartenaient la mtaphysique. Mais quoique la translation de l'empire Byzance donnt une impulsion visible l'tude du droit en Orient, la jurisprudence n'y dtrna jamais les tudes qui lui faisaient concurrence dans cette contre. Son langage tait latin, dialecte tranger dans la moiti orientale de l'empire. Ce n'est qu'en Occident que le droit fut la seule nourriture intellectuelle des ambitieux et de ceux qui avaient des
LE DROIT ROMAIN EN ORIENT.

3 44

L'ANCIEN DROIT.

aspirations leves, et mrne le seul aliment de toute activit intellectuelle. La philosophie grecque n'avait jamais t autre chose que l'objet d'un got passager et de mode pour les hommes bien levs de Rome, et lorsque la nouvelle capitale orientale de l'empire fut cre et que l'empire se divisa en deux, les provinces occidentales abandonnrent les spculations grecques et se livrrent plus exclusivement que jamais h la jurisprudence. Ds qu'elles cessrent de prendre legon des Grecs et commencrent se faire une thologie propre, cette thologie se trouva remplie d'ides juridiques et expose en formules juridiques. Il est certain que cette fondation de droit qui se trouve sous la thologie occidentale est trs-profonde. Une nouvelle srie de thories grecques, la philosophie d'Aristote, s'introduisit plus tard en Occident et couvrit presque les doctrines indignes ; mais lorsque la Rforme dlivra l'Occident de leur influence, le droit revint prendre leur place. Il est difficile de dire lequel des deux systmes religieux de Calvin ou des Arminiens a le caractre juridique le plus tranch. La grande influence du droit romain spcial aux contrats sur la branche correspondante du droit moderne, appartient plutt l'histoire du droit perfectionn qu' un livre comme celui-ci. Elle ne se fit pas sentir jusqu' ce que l'cole de Bologne fonda la science du droit de l'Europe moderne. Mais le dveloppement complet de

l'ide de contrat par les Romains avant la chute de l'Empire devint importante bien plus tt. La fodalit,

345 je l'ai dj, dit, tait un compos d'anciennes coutumes barbares primitives et de droit romain on ne peut l'expliquer ou mme la comprendre autrement. Les premires formes sociales de la priode fodale diffrent peu des associations dans lesquelles on trouve partout unis les hommes des civilisations primitives. Un fief tait une corporation d'associs dont les droits de proprit et les droits per. sonnels taient mls d'une maniere inextricable. Ii ressemblait beaucoup une communaut de village indien et , un clan des Highlands. Mais il pr sentait en outre quelques phnomenes que nous ne trouvons jamais dans les associations formes spontanment par des novices en civilisation. Les vritables communauts primitivos se soutiennent, non par des regles formelles, mais par sentiment, nous devrions peut-tre dire par instinct ; les nouveaux venus dans la communaut prennent cet instinct, en prtendant faussement avoir part la parent du sang d'oil il vient naturellement. Mais les premiares communauts fodales n'taient ni lies par- le sentiment, ni inventes par la fiction. Le lien qui les unissait tait un contrat, et elles acquraient de nouveaux associs en contractant avec eux. Les rapports du seigneur et des vassaux avaient t dtermins l'origine par des engagements exprs, et celui qui dsirait entrer dans - la communaut par recommandation ou infodation savait clairement h quelles conditions il tait admis. C'est done principalement par la place qu'y occupe le contrat que les institutions foLE CONTRAT ET LA FODAL1T.

346

L'ANCIEN DRO1T.

dales se distinguent des coutumes des socits primitives. Le seigneur avait plusieurs caractCres du patriarche, mais ses pouvoirs taient limits par une multitude de coutumes remontant aux conditions dont on tait convenu lorsque l'infodation avait eu lieu. De lit viennent les principales diffrences qui nous emp e i chent de classer les socits fodales au nombre des communauts primitives. Les premires ont eu plus de varit et plus de dure : plus de dure, paree que des rgles formelles sont plus durables que des coutumes instinctives; plus de varit, paree que les contrats sur lesquels elles taient fondes taient regles dans tous leurs dtails suivant la situation et les dsirs des personnes qui donnaient ou abandonnaient leurs ternes. Cette derniere considration peut nous montrer combien les opinions vulgaires sur l'origine de la socit moderne ont besoin d'etre rectifies. On dit souvent que les contours irrguliers et divers de la civilisation moderne, sont dus au gnie exubrant et fantaisiste des races germaniques, que l'on fait contraster avec la lourde routine de l'empire romain. La vrit est que l'empire a lgu h la socit moderne l'ide juridique h laquelle on doit attribuer toute cette irrgularit ; si les coutumes et les institutions barbares ont un caractre marqu, c'est une extreme uniformit.

CHANTRE X.
ilistoire primitive des dlits et des crimes.

Les codes teutoniques, y compris ceux de nos ane--

tres anglo-saxons, sont les seuls corps de droit primitif qui nous soient parvenus en tel tat que nous puissions nous former une ide exacte de leurs dimensions. Quoique les fragments de codes romains et hellniques que nous possdons suffisent nous montrer leur caractre gnral, ils ne sont pas assz considrables pour que nous soyons bien sfas de leur tendue et de la proportion des parties dont ils se composent. Mais, en somete, toutes les collections connues d'anciennes lois se caractrisent par un trait qui les distingue nettement des systmes de droit perfectionns : la proportion des lois civiles et des lois criminelles y est tout fait diffrente. Dans les codes germaniques, les dispositions de droit civil ont des dimensions insignifiantes en comparaison des dispositions de droit criminel. Les traditions qui nous parlent des peines atroces infliges par le code de Dracou semblent indiquer qu'il avait le m'zae caractre. Dans les douze Cables seulement, produites par une so-

348

L'ANC1EN DRO1T.

cit d'un plus grand gnie juridique, et qui avait au commencement des mceurs plus douces, les dispositions de droit civil occupent la plus grande place, comme dans les codes modernes ; mais l'tendue relative de l'espace accord aux dispositions pnales semble avoir t grand,

quoique non norme. Je crois qu'on peut affirmer que plus un code est ancien, plus les dispositions pnales y sont tendues et minutieuses. Ce phnomne a t observ et expliqu jusqul un certain point exactement par la violence habituelle dans les socits qui commencent crire leurs lois. Le lgislateur, dit-on, a divis son ceuvre en proportion de la frquence de certains accidents de la vie barbare. Il me semble que cette explication n'est pas complte. On devrait se rappeler que la strilit relative du droit civil dans les collections de lois primitives est en rapport avec les autres caractres de l'ancien droit que nous avons exposs dans ce trait. Les neuf diximes du droit civil des socits civilises traitent du droit des personnes, de la proprit, des successions, des testaments et des contrats. Mais il est vident que toutes ces branches du droit doivent tre enfermes dans des limites d'autant plus troites que nous nous rapprochons davantage de l'enfance de la socit. Le droit des personnes, qui n'est pas autre chose que celui relatif l'tat des personnes, est enferm dans les limites les plus troites, tant que l'tat de toutes les personnes est la soumission la puissance paternelle, tant que la femme n'a pas de droits contre

349 son mari, ni le fils contre son pare, ni le pupille contre les agnats qui sont ses tuteurs. De mame, les rgles relatives la proprit et aux successions ne peuvent j amais atre abondantes, tant que la terre et les biens sont transmis dans la famille et que, s'il y a une distribution, elle ne sort pas du cercle de la famille. Mais la plus grande lacune que l'on trouve dans le droit civil ancien est toujours l'absence du contrat, dont quelques codes primitifs ne font pas mention, tandis que d'autres attestent clairement que les notions morales sur lesquelles repose le contrat ne sont pas venues maturit, en le remplagant par une jurisprudence minutieuse sur les serments. Il n'y a pas les mames motifs pour que la loi pnale soit pauvre ; aussi, lors mame qu'il serait hasardeux de dire que l'enfance des nations est toujours une priode de violence sans frein, nous pouvons bien comprendre pourquoi les rapports d'tendue du droit civil et du droit pnal sont tout diffrents chez les anciens et chez les modernes. J'ai dit que le droit primitif donnait aux dispositions pnales une priorit qu'elles n'ont pas dans un tat de socit plus avanc. Je me suis exprim en ces termes pour la commodit du langage, mais en ralit, l'examen attentif des anciens codes nous montre que ces dispositions si nombreuses n'appartiennent pas rellement au droit pnal. Chez tous les peuples civiliss, on distingue les offenses contre l'tat et la socit des offenses contre les individus, et ces deux classes d'infractions la loi
CRIMES ET TORTS.

350

L ANCIEN DROIT.

'

peuvent tre appeles ici, sans que je prtende que ce nom ait toujours t employ dans ce sens par la jurisprudence, crimes et torts, crimina et delicta. Or, l loi pnale des anciennes socits ne punit pas les crimes ainsi dfinis ; elle punit les dlits, ou, pour employer le mot technique anglais, les torts. La personne offense atta-que l'offenseur par une action civile ordinaire, et si elle russit, elle obtient une compensation sous la forme de dommages-intrts. Si l'on ouvre les Commentaires de Gaius au chapare o il parle du droit pnal des douze Cables, on yerra qu'en tete des torts civils reconnus par la loi romaine se trouvait le furtum ou vol. Les offenses que nous sommes habitus considrer comme crimes sont considres comme torts, et non-seulement le larcin, mais l'attaque et le vol main arme sont runis par le jurisconsulte avec l'entre par force sur la terre d'autrui et la diffamation crite ou parle. Tous donnaient naissanee une obligation ou vinculum juris, et taient punis par le payement d'une somme d'argent. Mais cette particularic est surtout frappante dans les collections de lois des tribus germaniques. Toutes, sans exception, contiennent un immense systme de compensations en argent pour rhomicide, et la plupart ont un systme de compensations tout aussi tendu pour les offenses moins graves. Dans la loi anglo-saxonne, crit M. Kemble, la vie de tout homme libre tait value une somme d'argent, variable selon son rang; une somme d'argent compensait les blessures qui pouvaient lui tre infliges

351 et presque tous les dommages qu'il pouvait souffrir dans ses droits civils, dans son honneur, dans sa tranquillit, et la somete tait augmente suivant les circonstances qui accompagnaient l'offense. Ces compensations sont videmment considres comme une source de revenir ; des rgles compliques dfinissent le droit de celui qui peut y prtendre, et la responsabilic de celui qui doit les payer. J' al dj eu occasion de remarquer qu'elles suivent souvent une rgle de succession particulire, lorsqu'elles n'ont pas t acquittes avant la mor de la personne laquelle elles appartiennent. Si done on appelle dlit ou tort l'offense dans laquelle c'est un particulier et non l'tat qui est offens, on peut affirmer que, dans l'enfance du droit, le citoyen est protg contre la violente ou la fraude, non par le droit pnal proprement dit, mais par le droit relatif aux torts. Ainsi les torts occupent une large place dans le droit primitif, et il connait aussi . les pchs. Il est presque inutile de le dire des codes tentoniques, paree que ces codes, dans la forme o nous les possdons, ont t compils ou refondus par des lgislateurs chrtiens. Mais il est galement vrai que des corps de droit primitif non chrtiens infligent des peines certains actes et certaines omissions, considres comme des violations des prescriptions ou commandements de Dieu. Les lois dont s'occupait Athnes le snat de l'aropage taient probablement un code religieux, et a Rome, une poque qui parait trs-ancienne,
TORTS ET PCHS.

352

L'ANCIEN

le droit pontifical punissait l'adultre, le sacrilge et peut-tre le meurtre. 11 y avait done Athnes et Rome des lois pnales contre les pchs. Il y avait aussi des lois pnales contre les torts. L'ide d'une offense contre la Divinit fit porter les premiares ; l'ide d'une offense contre le prochain fit porter les secondes ; mais l'ide d'une offense contre l'tat ou la collection des citoyens ne produisit pas d'abord un vritable droit criminel. Cependant il ne faut pas supposer qu'une ide aussi simple et aussi lmentaire que celle d'offense contre l'tat manqut aux socits primitives. Il semble plutt que cette ide, conque d'une fagon trs-distincte, ait t la cause qui a empach la naissance d'tin vritable droit crirninel. En tout cas, lorsque la socit romaine comprit qu'elle tait offense, l'analogie de cette offense avec celle qui atteignait un individu fut pousse ses dernires consquences, et l'tat se vengea par un acte personnel en quelque sorte contre offenseur. Il en rsulta qu'au commencement de la rpublique, toute offense qui touchait gravement sa scurit ou ses intrts tait punie par une boi spciale. C'est l la premiare conception du crimen ou crime, acte de telle consquence que l'tat, au lieu de le laisser juger par le tribunal civil ou le tribunal religieux, dirigeait une loi spciale ou privilegium contre l'offenseur. Par consquent, toute accusation prenait la forme d'une condamnation, et le jugement d'un

353 criminel tait un procd tout . fait extraordinaire, tout fait irrgulier et indpendant de rgles fixes ou de conditions dfinies. Par suite, il n'y avait cette poque ni loi contr les crimes, ni jurisprudence criminelle, paree que le tribunal qui jugeait tait le souverain lui-mme, et paree qu'il n'tait pas possible de classer les actes prescrits ou dfendus. La procdure ne diffrait pas de celle qu'on suivait pour faire une loi ; elle tait dirige par les mmes personnes et conduite dans les mames formes. On doit observer que lorsque vint un droit criminel rgulier accompagn- de magistrats et de fonctionnaires pour l'appliquer, l'ancienne procdure demeura strictement en vigueur, comme on peut le supposer en voyant combien elle tait conforme la thorie ; et quoique le recours cette procdure et perdu son crdit, le peuple romain conserva toujours le pouvoir de punir par une loi spciale les offenses contre Sa Majest. Les personnes familiares avec la littrature classique n'ont pas besoin qu'on leur rappelle que la loi portant des peines chez les Atheniens, ou alanyEMcc, sur vcut l'tablissement des tribunaux rguliers. On sait aussi que, lorsque les hommes libres des races teutoniques se runissaient pour fitire des lois, ils punissaient les offenses d'une gravit particulire ou commises par des criminels d'un juridiction criminelle dn Witenagemot rang lev. anglo-saxon tait de la mame nature. On peut croire que la diffrence dont j'ai signal
ANCIENNE CONCEPT1ON DU CR1ME.

23

354

L'ANCIEN DROIT.

l'existence entre la manire de voir des anciens et des modernes, quant aux lois pnales, n'a qu'une existence verbale. La communaut, peut-on dire, outre qu'elle punissait les crimes lgislativement, intervenait ds l'origine par ses tribunaux pour forcer l'offenseur

composer pour l'offense commise, et si elle faisait cela, on doit toujours avoir suppos qu'elle tait offense d'une fagon quelconque. Mais, quelque rigoureuse que nous paraisse aujourd'hui cette conclusion, il est donteux qu'elle ait jamais t tire par les hommes de l'antiquit primitive. Ce qui prouve que la notion d'une offense la communaut n'avait pas grand'chose de commun avec l'intervention primitive de l'tat, avec ses tribunaux, c'est que, dans l'administration primitive de la justice, la procdure tait une imitation exacte de la suite d'actes auxquels devaient se livrer des particuliers qui se disputent et qui laissent plus tard apaiser leur querelle. Le magistrat imitait exactement la tenue d'un arbitre appel par hasard. Pour montrer que cette affirmation n'est pas une ide de fantaisie, je fournirai la preuve sur laquelle elle repose. La procdure la plus ancienne coup sr que nous connaissions est la legis actio sacramenti des Romains, de laquelle on peut prouver qu'est sorti le droit romain relatif aux actions. Gaius dcrit avec soin le crmonial de cette action. Quoiqu'il semble insignifiant et grotesque premire vue, un peu d'attention nous permet de le comprendre et de l'interprter.

355 Supposons que l'objet du procs soit devant le tribunal. Si c'est un meuble, il y est en nature ; si c'est un immeuble, on en apporte un fragment ou un chantillon: la terre, par exemple, est reprsente par une motte, et une maison par une brique. Dans l'exemple choisi par Gaius, l'objet du procs est un esclave. Le demandeur s'avance avec une baguette qui, Gaius nous le dit expressment, reprsente une lance : Prend l'esclave et affirme son droit sur lui par ces paroles : Ilunc ego
hominem ex jure Quiritium meum esse dico, secundum suam

LEGIS CTIO SACRAMENTI.

puis il ajoute : Ecce tibi vindictam imposui, et il le touche avec la lance. Le dfendeurp rononce les mmes paroles et fait les m'mes gestes. Sur cela le prteur intervient et ordonne aux plaideurs de lcher prise Mittite ambo hominem. Jis obissent, et le demandeur questionne le dfendeur sur le motif pour lequel il est intervenu : Postulo anee ditas qua ex causa vindicaveris? Question laquelle le dfendeur rpond par une nouvelle affirmation de son droit : Jus peregi sicut vindictam imposui. Sur cela, le demandeur offre d'engager une somme d'argent, appele sacramentum, sur la justice de sa cause : Quando tu injuria provocasti, D ceris sacramento te provoco; le dfendeur rpond Similiter ego te, et accepte la gageure. La procdure qui suit n'a plus de forme dtermine, mais il faut observer que le prteur prenait des srets pour le sacramentum, qui entrait toujours dans les coffres de rtat. Telle tait la prface ncessaire de tout anejen procs
causam, sicut dixi ;

:156

L'ANCIEN 1)ROIT.

Rome. Je crois qu'il est impossible de ne pas accepter l'opinion de ceux qui y voient un drame sur l'origine de la justice. Deux horames arms se disputent au sujet d'un objet contest. Le prteur, vir pietate gravis, passe par hasard et intervient pour arrter la dispute. Les deux hommes lui exposent l'affaire, et conviennent qu'il soit arbitre entre eux et que le condamn perde, nonseuleraent l'objet de la dispute, mais une somete d'argent attribue l'arbitre comme rmunration de son travail et de son temps. Cette interprtation serait moins probable, si, par une coincidence toniiante, la crmonie dcrite par Gaius comme procdure ncessaire dans une legis actio n'tait en substance la mame qu'un des sujets qui, au dire d'Homre, sont sculpts par le dieu ifphaistos dans le premier compartiment du bouclier d'Achille. Dans la scne dcrite par Homre, l'objet de la dispute, comme s'il avait voulu expressment caractriser la socit primitive, n'est pas une chose, mais la composition pour un homicide. Un individu affirrae qu'il Fa paye et l'autre qu'il ne l'a jamaisregue. Le dtail qui fait de cette scne le pendant de la pratique primitive de Rome est la rcompense destine aux juges; Deux talents d'or sont placs entre eux, et doivent /etre donns celui qui expliquera le mieux, au jugement des assistants, les motifs de la dcision. L'importance de cette somete, compare au peu d'importance du sacramentara, indique mon avis la diffrence qui existe entre une coutume flottante et une coutume transforme

ANCIENNE PROCDURE.

357

en droit. La scne reprsente par le pote est frappante et caractristique, mais ce n'est qu'une scne ccidentelle, un trait de la vie de l'ge hrdique, qui est devenu, l'origine de l'histoire de la procdure civile, ue forme rgulire et habituelle d'ouverture d'instance. II est done naturel que dans la legis aetio la rmunration da jugo soit rduite une somme raisonnable, et qu'an lieu d'tre attribue un arbitre par acclamation popolaire, elle soit paye couramment l'tat, que reprsente le prteur. 'Vais je ne puis douter que les dtails si vivement dcrits par Homre et par Gaius avec toute la prcision du langage technique aient au fond le mame sens; et pour confirmer cette opinion, j'ajouterai que plusieurs de ceux qui ont tudi les premires coutumes de l'Europe moderne, ont remarqu que les amendes infliges primitivement par les tribunaux n'taient. autre chose que des sacramenta. L'tat ne prenait point au dfendeur la compensation d'un tort qui lui ea . t fait, mais rclamait une part de la compensation accorde au demandeur, simplement comete le prix de son temps et de sa peine. M. Kemble attribne expressment ce caraetre . au banni n n ou fredum anglo-saxon. L'anclen droit nous fournit d'autres preuves de ce que les premiers administrateurs de la justice imitaient les actes auxquels se seraient livres des personases engages dans une querelle prive. En rglant les dommages accords, ils prenaient pour mesure la vengeance qu'exercerait probablement la personne offense dans les cir-

358

L'ANCLEN DROLT.

constances de l'affaire. C'est la vritable explication des peines trs-diffrentes infliges par rancien droit au criminel pris sur le fait ou presque aussita, et au criminel dcouvert aprs un temps considrable. On peut trouver quelques exemples tranges de cette particularit dans le droit romain relatif au vol. La loi des douze tables semble avoir distingu les vols en manifestes et non manifestes, et avoir puni ces deux sortes de vol d'une maniere trs-diffrente. L'auteur du vol manifeste, pris dans la maison o il venait de voler, ou pendant qu'il courait se mettre en sret en emportant son butin, tait puni de mor s'il tait esclave, et s'il tait libre, il devenait esclave du vol. L'auteur du vol non manifeste, dcouvert autrement que dans les circonstances ci-dessus, tait puni seulement par l'obligation de restituer le double de ce qu'il avait pris. A l'poque de Gaius, la svrit excessive de la loi de douze tables pour le vol manifeste avait t naturellement adoucie, mais la loi maintenait encore l'ancien principe en l'obligeant restituer le quadruple, tandis que l'auteur du vol non manifeste continuait restituer le double. L'ancien lgislateur estimait sans doute que le propritaire vol, abandonn lui-mme, svirait tres-svrement dans le premier moment, et se contenterait d'une satisfaction moindre, lorsque le voleur serait dcouvert aprs un certain intervalle de temps; et c'est sur ces considrations qu'taient calcules les peines infliges par la loi. On trouve prcisment le mame principe dans le code anglo-

359 saxon et dans les autres lois germaniques, qui admet tent que le voleur poursuivi et pris avec son butin sot pendu ou dcapit sur place, tandis qu'elles infligent la peine de l'homicide celui qui le tue aprs que la poursuite a t abandonne. Ces antiques distinctions nous font bien sentir la diffrence d'un droit raffin et d'un droit primitif. Une des choses les plus difficiles dans l'exercice des fonctions du juge moderne est de distinguer le degr de criminalit des actes compris dans la mme dfinition pnale. Il est toujours facile de dire qu'un horrime est coupable d'homicide, de larcin, ou de bigamie, mais il est souvent trs-difficile de dire jusqu' quel point il est moralement coupable et, par consquent, de dterniiner le degr de peine qu'il a encouru. Il n'y a gure aucune difficult dans la casuistique ou dans l'analyse des motifs que nous ne soyons appels rencontrer, lorsque nous essayons de dterminer avec prcision un cas de ce genre ; et est pourquoi les lois de notre temps tendent chaque jour davantage viter les dfinitions prcises sur cette matire. En France, on laisse au jury le soin de dcider si le crime dont il reconnait l'existence a t accompagn de circonstances attnuantes ; en Angleterre, en laisse au juge une latitude presque illimite dans le choix de la peine, et dans tous les tats, l'on garle en rserve comete dernier remde contre les erreurs de la loi le droit de grce, attribu partout au premier magistrat. Il est curieux d'observer combien peu les hommes des temps primitifs taient touchs par
ANCIENNE GRADUATION DES PEINES.

, .360

ANCLEN DROIT.

ces scrupules, combien ils taient persuads que les sentiments de la personne offense taient la mesure de la vengeance qu'ils avaient droit de tirer, et avec quelle exactitude ils suivaient les mouvements probables de ses passions en fixant le degr de la p,nalit. Je voudrais qu'on pt dire que leur mthode pnale est tout fait abandonne. Mais il y a plusieurs systmes de lgislation moderne qui, dans les cas d'offense grave, admettent que le flagrant dlit peut excuser une punition excessive inflige par l'offens l'offenseur, indulgente qui peut sembler intelligible lorsqu'on la regarde superficiellement, mais qui est fonde, ce me semble, sur un tat moral trs-bas. J'ai dit que rien n'tait plus simple que les considrations qui avaient amen les anciennes socits crer un vritable droit criminel. L'tat se considrait comme offens, et l'assemble populaire frappait directement l'offenseur par la procdure qui faisait une, loi. Il est vrai en outre de l'ancien monde, quoiqu'il ne soit pas vrai du moderne, comme j'aurai occasion de l'indiquer, que les premiers tribunaux criminels taient de simples subdivisions ou commissions de la lgislature. C'est en tout cas la conclusion laquelle arrive l'histoire du droit pour les deux grands tats de l'antiquit, conclusion assez claire pour l'un et compltement certaine pour l'autre. Le droit pnal primitif d'Athnes confiait le soin de punir les offenses, en partie aux archontes, qui semblent les avoir punies comme

torts, en

LE LGISLATEUR .1CGE UN CRIMINEL.

361

partie h l'aropage, qui les punissait comme pchs. Ces deux juridictions furent transfrs h p aute tour de justice populaire, et les fonctions des archontes et de l'aropage devinrent secondaires ou insignifiantes. Mais Helicea est l'ancien mot qui dsigne l'assemble; l'Heliwa des temps classiques tait simplement l'assemble populaire pour rendre la justice, et les fameuses dikasteries d'Athnes taient seulement des subdivisions ou tableaux (panels) de cette assemble. Les changements correspondants qui eurent lieu h Rome sont encore plus faciles h interprter, paree que les Romains limitrent leurs expriences au droit pnal et n'tablirent pas, comme les Athniens, des tribunaux populaires pour les causes civiles comme pour les causes criminelles. L'histoire du droit criminel romain commenee par les anciens judicia populi, prsids, clit-on, par les rois. C'taient simplement des procs solennels faits aux grands criminels dans la forme lgislative. Il semble cependant que, ds une poque trs-ancienne, les comices avaient parfois dlgu leur juridiction criminelle h une qucestio, ou commission, qui avait avec l'assemble
les mmes rapports qu'une commission de la chambre des Communes avec cette chambre, avec cette diffrence que les cornrnissaires ou qucestores romains ne se bornaient pas faire un rapport aux comices, mais exercaient toas les pouvoirs qui appartenaient cette assemble, jusqu'it celui de porter sentence contre l'acens. Une qucestio de cette espce n'tait charge que du jugement d'une

362

L'ANCIEN DRO1T.

offense dtermine, mais riera n'empchait que deux ou trois qucestiones ne sigeassent en mame temps ; et il est probable qu'on en nommait plusieurs la fois lorsque plusieurs offenses graves avaient t faites en mame temps la rpublique. Il y a des indications qui portent croire que quelquefois ces qucestiones ressemblaient nos commissions permanentes (standing cornittees), en ce qu'elles taient nommes priodiquement et sans attendre qu'un crime srieux eitt t commis. Les anciens qucestores parricidii, qui sont mentionns au sujet d'affaires trs-anciennes, comme tant chargs de juger (ou instruire et juger, comme le disent quelques auteurs) les cas de parricide et de meurtre, semblent avoir t nomms rgulirement tous les ans ; et les duumviri perduellionis, ou commission de deux membres pour juger les offenses violentes contre la rpublique, taient aussi, au jugement d'un grand nombre d'crivains, nomms priodiquement. Les dlgations de pouvoir faites ces derniers fonctionnaires nous amnent h des temps moins anciens. Au lieu d'tre nomms lorsque des crimes d'tat taient commis, ls avaient une juridiction gnrale, quoique temporaire, sur les crimes d'tat qui pourraient tre commis. Nous voyons aussi qu'on approche d'une jurisprudence criminelle rgulire par les termes gnraux parricidium et perduellio, qui montrent qu'on arrive quelque chose qui ressemble une classification des crimes. Cependant le vritable droit criminel ne naqit qu'en

363 l'anne 4'19 avant J.-C., lorsque L. Calpurinus Piso fit dcrter la loi connue sous le nom de Lex Calpurnia
Q tUESTIONES PER.PETWE

Cette loi s'appliquait aux affaires repetuiidaruni pecuniarum , c'est--dire aux rclamations levs par les habitants des provinces pour se faire rembourser l'argent indment peru par les gouverneurs gnraux; mais la grande et durable importance de cette loi tient ce qu'elle tablit la premire qucestio perpetua. Une qucestio perpetua tait une commission permanente, qui diffrait par lh de celle qui tait nomme l'occasion d'un crime et temporairement. C'tait un tribunal criminel rgulier dont l'existence datait de la loi qui l'avait cr, et continuait jusqu' ce qu'une autre loi 1'e& aboli. Ses membres n'taient point nomms personnellement, comme les membres des anciennes qucestiones, mais la loi qui tablissait la qucestio d terminait la manire de choisir lesjuges dans des classes dtermines, , et de les renouveler suivant des rgles dfinies. Les offenses dont elle connaissait taient aussi nommes et dfinies par la loi, et la nouvelle qucestio avait le pouvoir de juger et de condamner toutes les personnes dont les actes rentraient dans la dfinition du crime, telle que la donnait la loi. C'tait done un tribunal criminel rgulier appliquant une vraie lgislation eriminelle rgulire. L'histoire primitive du droit criminel se divise done en quatre poques. Comprenant que l'ide de crime, distingue de celle de tont et de celle de pch, emporte

de repetundis.

364

L'ANCIEN DRO1T.

l'ide d'une offense contre 1'tat et la communaut en gnral, nous trouvons d'abord que la communaut, appliquant la lettre cette ide, agit directement et par des actes spciaux pour se venger de l'anteur du mal qui lui a t fait. C'est l le point de dpart ; chaque accusation est un dcret pnal, une loi spciale nommant le criminel et ordonnant qu'il soit chltti. On entre dans la seconde poque lorsque la multiplicit des crimes oblige la lgislature h dlguer ses pouvoirs h des crucestiones ou commissions, dont chacune est charge d'examiner une accusation particulire et, si elle est fonde, de punir le coupable. On fait encore un pas lorsque la lgislature, au lieu d'attendre pour nommer une qucestio qu'un crime ait t commis, nomme priodiquement des commissaires , comme les qucestores parricidii et les duumviri perduellionis, en vue de certains crimes qui peuvent tre commis et dans la prvision qu'ils seront commis. On arrive la dernire poque lorsque les qucestiones, au lieu d'tre nommes par accident ou priodiquement, deviennent des chambres permanentes, lorsque la loi, au lieu de nommer les juges, dcide qu'ils seront pris h l'avenir dans une classe dtermine et suivant des formes qu'elle prescrit, et lorsque certains actes sont dfinis en termes gnraux comme crimes qui, s'ils sont commis, doivent tre punis de certaines peines applicables chaque espce. 'Si les qucestiones perpetua avaient eu une plus longue histoire, elles auraient fini sans` doute par tre consid -

365 res comme une institution distincte, et leurs rapports avec les. comices n'auraient pas t plus troits que ceux de nos cours de justice avec le souverain, qui,,thoriquement, est la source de toute justice. Mais le despotisme impria[ dtruisit les qucestiones avant que leur origine et t compltement oublie, et tant qu'elles durrent, ces commissions permanentes furent considres par les Romains comme dpositaires d'un pouvoir dlgu. On recrardait la connaissance des crimes comme un attribut naturel de la lgislature, et l'esprit du citoyen ne cessa jamais de voir derrire les qucestiones les comices qui les avaient dlgues pour exercer quelques-unes des fonctions lgislatives. Cette manire de considrer les qucestiones, lame lorsqu'elles devinrent permanentes, comme de simples commissions d'une assemble populaire, comme des corps subalternes agissant sous une autoric suprieure, eut quelques consquences juridiques importantes dont l'empreinte se trouve dans le droit criminel, mme dans sa dernire priode. Il en rsulta d'abord que les comices continurent h exercer la juridiction criminelle par des dcrets pnaux et . en infligeant des peines longtemps aprs que les qucestiones eurent t tablies. Quoique la lgislature et trouv commode de dlguer ses pouvoirs des corps qui lui taient trangers, elle ne les abandonna pas. Les comices et les qucestiones jugeaient et condamnaient cte cte, et, jusqu' la fin de la rpublique, chaque fois que l'indignation populaire fut surexcite, on appela constamment ceTHORIE DES QUJESTIONES.

366
Mi

DROI'r.

qui en tait l'objet devant 1'assemble des tribus. On peut faire remonter aussi cette dpendance des vicestiones une des particularits les plus remarquables des institutions de la rpublique. La disparition de la peine de mort du systme pnal de la rpublique romaine a t souvent cite par les crivains du dernier sicle, soit comme signe du caractre romain, soit l'appui de rformes proposes dans la socit moderne. Le motif vritable de cette disparition nous montre qu'elle fut fortuite. Des trois formes que la lgislature romaine prenait successivement, l'une, les comitia centuriata, reprsentait, on le sait,. la Cit comme corps militaire. L'assemble des centuries, par consquent, avait tous les pouvoirs que l'on peut supposer convenable d'accorder un gnral commandant l'arrne, et entre ses pouvoirs, elle avait celui de soumettre tous ceux qui commettraient une offense quelconque la mme juridiction qu'un soldat pour infraction t la discipline. Les comitia centuriata pouvaient, par consquent, infliger la peine capitale. Les comitia curiata et les comitia tributa ne le pouvaient pas. Ils taient enchains cet gard par le caractre sacr que la religion et le droit attribuaient au citoyen romain dans les murs de la Cit ; et quant aux
comitia tributa, nous savons d'une manire certaine qu'ils

ne pouvaient au plus qu'infliger une amende. Tant que la juridiction criminelle appartint la lgislature, tant que les assembles des centuries et des tribus continurent exercer des pouvoirs coordonns, il fut facile

367 de porter les accusations pour les crimes les plus graves devant le corps lgislatif qui pronongait les peines les plus svres ; mais il arriva que l'assembl des tribus, la plus dmocratique, remplaga presque entirernent les autres, et devint la fin de la rpublique la lgislature ordinaire, Or, ce fut justement au dclin de la rpublique que les qucestiones perpetuce furent tablies, de telle sorte que les dcrets qui les institurent furent rendus par une assemble lgislative qui ne pouvait en session ordinaire punir de mort un criminel. Il en rsulta que les commissions judiciaires permanentes, investies d'une autoric dlgue, furent limites dans leurs attributions et dans leurs pouvoirs comete le corps qui les dlguait. Elles ne pouvaient faire rien de ce que ne pouvait faire l'assemble des tribus ; et comete cette assemble ne pouvait condamner mort, les qucestiones furent galement incomptentes pour infliger la peine capitale. Cette anomalie n'tait pas considre par l'antiquit avec la sympathie que les modernes ont manifeste pour elle : en ralit, il est douteux qu'elle ft favorable l'amlioration du caractre romain, et il est certain qu'elle fut fcheuse pour la constitution romaine. Comete toutes les institutions qui ont accompagn le genre humain dans le cours de son histoire, la peine de mort est une ncessit sociale dans un certain tat de civilisation. y a une poque o les tentatives pour la supprimer contrarient les deux grands instincts qui sont le fondement de tout droit pnal. Sans cette peine, la communaut ne
LA PEINE DE MORT.

368

L'ANC1EN

Dnour.

se sent pas suffisamment venge du criminel, et ne pense pas que l'exemple du chtiment soit suffisant pour dtourner ceux qui voudraient l'imiter. L'incapacit des tribunaux romains pour prononcer la peine de mort fut la cause vidente et directe de ces affreux expdients rvolutionnaires connus sous le nom de proscriptions, pendant lesquels toute loi tait suspendue, simplement paree que la violente des partis ne trouvait pas d'autre moyen de satisfaire sa soif de vengeance. Aucune cause n'a contribu aussi puissamment la dcadence de la capacit politique du peuple romain que cette absence priodique des lois ; et lorsqu'on y eut eu recours une fois, nous affirmons sans hsitation que la mine de la libert romaine ne fut plus qu'une question de temps. Si la pratique des tribunaux avait pu satisfaire la passion populaire, les formes de la procdure auraient sans doute t perverties, comme elles le furent en Angleterre pendant le rgne des .derniers Stuarts, mais le caractre de la nation n'en aurait pas t aussi profondment affect, et la stabilit des iustitutions romaines n'aurait pas t aussi srieusement affaiblie. Je mentionnerai encore deux autres singularits du systme criminel des Romains provenant de la mme thorie sur l'autorit judiciaire. Ce sont : l'extrme multiplicit des tribunaux criminels Rome et la classification capricieuse, irrgulire, qui caractrisa le droit pnal de Rome pendant toute son histoire. Nous avons

dit .que toute qucestio, perptuelle ou non, tait nomme

369 par une loi spciale. Elle tirait son autorit. de la loi qui la nommait, observait rigoureiisement les limites que cette loi lui posait, et ne s'occupait pas des crimes qui n'y taient pas dsigns en termes exprs. Comme chacune des lois qui tablirent les diverses qucestiones fut provoque par des circonstances particulires, chacune d'elles tant destine punir la classe d'actes qui taient pour le moment plus odieux ou plus dangereux, ces lois ne se coordonnaient pas du tout et n'taient rattaches t aucun principe commun. Il y avait la fois vingt ou trente droits criminels avec autant de quwstiones pour les appliquer ; et on n'essaya, pas pendant la rpublique de fondre ces corps judiciaires en un seul ou de mettre de l'ordre dans les dispositions des lois qui les nommaient et dfinissaient leurs attributions. L'tat des juridictions criminelles Rome ressemblait assez celui de la justice civile en Angleterre, lorsque nos Cours de droit couturnier n'avaient pas encore introduit dans les assignations (their writs) les fictions qui leur permirnt d'empiter les unes sur les autres. Colme les qucestiones, les Cours du baile de la reine, des plaids communs et de l'chiquier, manaient thoriquement d'une autorit suprieure, et chacune d'elles connaissait d'une classe d'afraires qui ini avait t commise, supposait-on, par le pouvoir qui lui avait donn juridiction; mais il y avait bien plus de trois quwstiones Rome, et il tait infmiment plus diflicile de distinguer les actes dont la connaissance appartenait duque qucestio que de distinguer 24
EFFETS DES QUiESTIONES.

370

L ANCIEN DROIT.

la juridiction propre de chacune des trois Cours de estminster Hall. La difficUlt de dterminer exactement la comptence des diffrentes qucestiones faisait de la multiplicit des tribunaux romains quelque chose de plus qu'un inconvnient ; car nous lisons avec tonnement que, lorsqu'on ne voyait pas d'une fagon claire quelle classe appartenait l'offense dont on accusait quelqu'un, on pouvait le citer la fois ou successivement devant diffrentes commissions, pour avoir la chance que l'une d'elles se dclart comptante pour le juger; et quoique la condamnation par une qucestio mit le coupable hors de la juridiction des autres, on ne pouvait pas invoquer en sa faveur un acquittement prononc par l'une d'elles. Ceci tait directement contraire , la rgle du droit civil romain ; et nous pouvons Itre certains qu'un peuple aussi sensible que les Romains aux anomalles (ou, selon leur expression significative, aux inlgances) n'aurait pas longtemps support celle-ci, si la triste histoire des qucestiones ne les avait pas fait considrer comme une arme d'occasion entre les -mains des factions plutt que comme des iristitutions permanentes pour la rpression des crimes. Les empereurs s'empressrent d'abolir ces tribunaux multiples et toujours en conflit.; mais 11 st remarquable qu'ils ne supprimrent pas une autre singularit du droit criminel qui tient de prs au nombre des tribunaux. Les classifications de crimes qui se trouvent mame dans le Corpus
juris de Justinien sont remarquablement capricieuses.

CLASSIFICATION DES CRIMES.

371

En ralit, chaque qucestio avait limit sa juridiction aux crimes dont la loi qui la constituait lui attribuait la connaissance. Mais ces crimes n'taient classs ensemble dans cette loi que paree qu'ils appelaient en mame temps une rpression au moment o la loi avait t faite. Es n'avaient done rien de commun ncessairement mais le fait qu'ils taient soumis . une mame qucestio fit naturellement empreinte dans l'attention publique, et les offenses mentionnes dans la mame loi se trouvrent associes dans l'opinion d'une fagon si invtre que, lorsque Sylla et Auguste essayrent positivement de consolider le droit criminel romain, le lgislateur conserva les anciens groupes d'offenses. Les lois de Sylla et d'Auguste furent le fondement du droit penal de l'empire, et il n'y a rien de plus extraordinaire que queques-unes des classifications qu'elles ont laisses. Il me suffira de citer comme exemple que le parjure tait class avec les blessures par armes tranchantes et avec l'empoisonnement, sans doute paree qu'une loi de Sylla, la lex Cornelia de sieariis et veneficis, avait attribu juridiction sur ces trois sortes de crimes la mame commission permanente. Il semble aussi que cette faon capricieuse de grouper les crimes influa sur le langage vulgaire des Romains. Les gens prirent naturellement llabitude de dsigner toutes les offenses numres dans une malee loi par le nom de la premire de la liste, qui servait sans doute dsigner le tribunal charg de les juger. Toutes les offenses juges par

37?

L'ANCIEN DROIT.

la qucestio de adulteriis s'appelaient ainsi arlultres. J'ai insist sur l'histoire et le caractre des qucestiones romaines, paree que nulle part on rae trouve un exemple aussi instructif de la formation du droit criminel. Les dernires quwstiones furent ajoutes par Auguste ; et dater de cette poque, on, peut dire que les Romains eurent un droit criminel passablement complet. En mame temps que ce droit grandissait, on vit se faire ce que j'ai appel la conversion des torts en crimes ; car, quoique la lgislature romaine n'abolit pas l'action civile pour les offenses les plus atroces, elle prsenta 'a l'offens un recours qu'il devait prfrer. Cependant, mame aprs qu'Auguste eut complt ses lois, on continua de considrer comme torts plusieurs offenses que les socits modernes considrent cmete des crimes ; et ces offenses n'ont t pifies comme crimes qu' une date postrieure, mais incertaine,. oil les lois commencrent mentionner de nouvelles catgories d'offenses que le Digeste appelle erimina extraordinaria. C'tait sans doute une classe d'actes que la thorie romaine considrait comme torts ; mais un sentiment croissant de la majest de la socit rpugna de voir ces actes n'entrainer pour leur auteur que le payement de dommages-intrts. Aussi les personnes offenses semblent avoir eu la facult de les poursuivre comme crimes extra rdinem, c'est-dire par une forme de procdure qui s'cartait quelques gards de la procdure ordinaire. A dater de l'poque oil ces erimina extraordinaria furent reconnus pour la

DERNIER DROIT CRIMINEL.

373

premire fois, la liste des crimes dans l'empire romain doit avoir t aussi longue que dans n'importe quel tat du monde moderno. Il est inutile de dcrire avec dtail la manire d'administrer la justice criminelle dans l'empire romain ; mais il faut remarquer que sa thorie et sa pratique ont exerc sur la socit moderne une influence puissante. Les empereurs n'abolirent pas immdiatement les qucestiones, et commencrent par donner une juridiction criminelle trs-tendue au snat, dans lequel, quelque servile pert se montrer, l'empereur ne figurait qn''L titre de snateur ordinaire. Mais, ds l'origine, le prince avait rclam une espce de juridiction criminelle; et mesure que le souvenir des liberts rpublicaines s'effaait, cette juridiction tendit constamment s'agrandir aux dpens des anciens tribunaux. Peu peu la fonction de punir les crimes fut attribue des magistrats nomms directement par l'empereur, et les attributions du snat passrent au conseil priv imprial, qui devint aussi la cour d'appel supr'me en matire criminelle. Sous ces influences, se forma insensiblement la doctrine familire aux modernes, que le souverain est la source de toute justice et le dpositaire de toute grAce. Ce ne fut pas tant le .rsultat des progrs de l'adulation et de la servilit que celui de la centralisation qui se complta vers cette poque. La thorie de la justice crinnelle tait revenue par une ligue circulaire peu prs son point de dpart. Elle avait commenc dans la

371

LANCLEN D1101T.

croyance que la socit devait se venger par ses propres mains des torts qui lui taient faits ; et elle finit par la doctrine que la punition des crimes appartient d'une manire spciale au souverain, comme reprsentant et mandataire du peuple. Le nouveau point de vue diffrait de l'aneien par l'air de terreur et de majest dont cette haute surveillance de la justice semblait entourer la personne du souverain. Ce dernier point de vue des Romains sur les rapports du souverain avec la justice, a pargn aux socits modernes la ncessit de passer par les changements dont l'histoire des qucestiones nous a fourni un exemple. Dans le droit primitif de presque toutes les races qui ont peupl l'Europe occidentale, on trouve des vestiges de l'ide antique : que la punition des crimes appartient 'a l'assemble gnrale des hommes libres; et il y a quelques tats, on dit que l'Cosse en est un, dans lesquels on peut faire remonter l'origine des tribunaux existants une commission du corps Mais le dveloppement du droit criminel fut partout avanc par deux causes, le souvenir de Fempire romain et l'influence de l'glise. D'un ct, les traditions de la majest des Csars, continue par l'ascendant temporaire de la maison de Charlemagne, entouraient les souverains d'un prestige qu'un simple chef barbare n'auraitjamais eu cutre' ment, et communiqurent au plus petit potentat fodal le caractre de tuteur de la socit et de reprsentant de l'tat. D'un nutre ct, l'glise, dans son dsir de mettre

375 un frein , une frocit sanguinaire, chercha une autoric pour punir les crimes les plus graves, et la trouva dans les passages de l'criture qui parlent avec approbation du pouvoir de punir confi aux magistrats civils. On invoqua le Nouveau Testament pour prouver que le pouvoir sculier existe pour la terreur des mchants, et l'Ancien Testament qui dit : Celui qui verse le sang de l'homme aura son sang vers par l'homme. Il n'est pas douteux, ce me semble, que les ides modernes relatives aux crimes sont fondes sur deux propositions soutenues par l'glise dans le moyen ge : 1 Que tout chef fodal, dans la mesure de sa puissance, pouvait etre assimil aux magistrats romains dont parle saint Paul; 2 Que les offenses qu'il devait chtier taient celles que condamnent les commandements de la loi de Moise, pinta celles de ces offenses dont l'glise ne se rservait pas de connaitre elle-mame. L'hrsie, que l'on supposait condamne par le premier et le second commandement, l'adultre et le par jure, taient rservs aux tribunaux ecclsiastiques, et . quant t ces offenses, l'glise n'admettait la coopration du bras sculier que pour infliger les peines les plus svres dans les cas d'une grivet extraordinaire. En mame temps, elle enseignait que le meurtre et le vol, sous leurs diverses formes, appartenaient juridiction du pouvoir civil, non par accident de position, mais par l'expr;s commandement de Dieu. Il y a un passage dans les crits du roi Alfred qui

DRO1T CRIMINEL MODERNE.

376

L'ANCIEN DROIT.

met en lumire d' une fagon remarquable la lutte des ides diverses qui dominaient de son temes sur l'origine de la juridiction criminelle. On y erra qu'Alfred l'attribue en partie l'autorit de l'glise, et en partie celle du Witan, tandis qu'il rclame expressment pour la trahison contre le seigneur la mme exception aux rgles ordinaires que la loi romaine de lse - majest avait tablie pour les cas de trahison contre le Csar. Aprs cela, crit- arriva que plusieurs requrent la foi du Christ, et plusieurs synodes se runirent sur la terre, et entre les Anglais aussi, aprs qu'ils eurent reu la foi du Christ, synodes des saints vques et de l'minent Witan. Ils ordonnrent alors qu'en dehors de cette misricorde que le Christ avait enseigne, les seigneurs sculiers, avec l'autorisation des synodes, pourraient sans pech prendre pour drague offense le bot en argent qu'ils avaient dtermin, except dans les cas de trahison contre un seigneur auquel ils n'osaient pas accorder merci, paree que le Dieu toutpuissant n'en accorde pas ceux qui le mprisent, ni le Christ h ceux qui l'ont vendu pour tre mis more; et iI commande qu'un seigneur soit aun comme lumame.

TABLE DES MATIRES.

Page3.

PRFACE DU TRADUCTEUR. INTRODUCTION. PRFACE DE L'AUTEUR. CHAPITRE I er Les anciens codes

VII

XXIII 1 21 43 70 107

II. III. IV. V. VI.

Les fictions lgales. Droit de la nature et quit Histoire du droit naturel moderne. . . La socit primitive et l'ancien droit. Histoire ancienne de la succession testamentaire

163

VII.

Ides anciennes et ides modernes sur les testaments et successions 204 230 288 347

VIII. Histoire de la proprit primitive. IX. X. Histoire primitive du contrat Histoire primitive des dlits et des crimes

Saint-Del('

17,

rue (le Paris.

Notas sobre la edicin digital Esta edicin digital es una reproduccin fotogrfica facsimilar del original perteneciente al fondo bibliogrfico de la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla. Este ttulo contiene un ocr automtico bajo la imagen facsimil. Debido a la suciedad y mal estado de muchas tipografas antiguas, el texto incrustado bajo la capa de imagen puede contener errores. Tngalo en cuenta a la hora de realizar bsquedas y copiar prrafos de texto. Puede consultar ms obras histricas digitalizadas en nuestra Biblioteca Digital Jurdica.

Nota de copyright : Usted es libre de copiar, distribuir y comunicar pblicamente la obra bajo las siguientes condiciones : 1. Debe reconocer y citar al autor original. 2. No puede utilizar esta obra para fines comerciales. 3. Al reutilizar o distribuir la obra, tiene que dejar bien claro los trminos de la licencia de esta obra.

Universidad de Sevilla. Biblioteca de la Facultad de Derecho. Javier Villanueva Gonzalo. jabyn@us.es